Sentencia 1999-02741 de mayo 2 de 2013

 

Sentencia 1999-02741 de mayo 2 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 250002326000199902741 02

Expediente: 27.362

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Actor: Adolfo León Gallón Lozano y otros

Demandado: Fiscalía General de la Nación y otro

Referencia: apelación sentencia - reparación directa

Bogotá, D.C., dos de mayo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. Competencia de la Sala.

2.1.1. La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 11 de marzo de 2004, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, comoquiera que de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, por privación injusta de la libertad o por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los tribunales administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, independientemente de la cuantía del proceso, es decir, sea esta igual o inferior a 500 smlmv(18).

2.1.2. Caducidad de las acciones.

En cuanto a la oportunidad para formular las presentes acciones indemnizatorias, advierte la Sala que el daño por cuya indemnización se demandó —según se indicó—, devino de las privaciones injustas de la libertad de la cual fue objeto el señor Adolfo León Gallón Lozano dentro de dos procesos penales adelantados en su contra.

Así, para determinar el momento en el cual ha de efectuarse el cómputo del término de caducidad de las acciones de reparación directa para el caso concreto, la Sala tendrá como punto de referencia el día siguiente al de la fecha de ejecutoria de las providencias que declararon precluidas las respectivas investigaciones contra el señor Gallón Lozano.

— En el proceso radicado con el número 992741 obra copia auténtica de la providencia proferida el 30 de septiembre de 1997 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional, a través de la cual se confirmó la decisión de preclusión de la investigación en favor del señor Gallón Lozano, dictada por la Fiscalía Regional Delegada de Bogotá el 17 de marzo de 1997, la cual quedó en firme el día 3 de octubre de 1997, por manera que el término de caducidad empezó a correr el día 4 de octubre de 1997 y finalizó el 1º de octubre de 1999.

Ahora bien, mediante certificación expedida por la Procuraduría Octava Judicial de Bogotá el 3 de abril de 2000, se hizo constar que los ahora demandantes presentaron solicitud de conciliación ante ese despacho el día 27 de septiembre de 1999(19) y fue declarada fallida mediante acta del 18 de noviembre de 1999. Así las cosas, al momento en que se presentó la solicitud de conciliación ante la Procuraduría Delegada, restaban 7 días para que la acción caducara. Por lo tanto, al ser presentada la demanda el 22 de noviembre de 1999, se impone concluir que la acción se interpuso dentro de la oportunidad legal establecida para tal efecto.

El anterior análisis resulta concordante con el estudio que realizó esta Sección del Consejo de Estado en providencia proferida el 7 de junio de 2001, a través de la cual se decidió admitir la presente demanda y revocar la providencia que había declarado la caducidad de la acción(20).

— En el proceso radicado 20012801 se encuentra copia auténtica de la providencia proferida el 3 de diciembre de 1999 por la Fiscalía Delegada ante los Tribunales de Bogotá y Cundinamarca, mediante la cual se ordenó la preclusión de la investigación en favor del señor Gallón Lozano; dicha providencia quedó en cobró ejecutoria el 7 de diciembre de 1999, razón por la cual, por haberse interpuesto la demanda el 29 de noviembre de 2001, forzoso resulta concluir que la misma se interpuso dentro de los dos (2) años que establece el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo(21).

2.2. Previo a decidir el fondo del sub examine, la Sala considera pertinente hacer la siguiente precisión:

Según se dejó indicado en los antecedentes de esta providencia, el libelo introductorio se dirigió contra la Fiscalía General de la Nación y la dirección ejecutiva de administración judicial; asimismo, se tiene que la sentencia de primera instancia condenó, únicamente, a la Fiscalía General de la Nación.

Sobre el particular, la Sala estima necesario precisar que si bien cada una de las entidades demandadas ostentan la representación de la Nación en casos en los cuales se discute la responsabilidad del Estado por hechos imputables a la administración de justicia (L. 446/98(22), art. 49, inc. 2º, y L. 270/96, art. 99, num. 8º(23)), lo cierto es que las decisiones que se discuten en el presente litigio y que habrían ocasionado el daño por cuya indemnización se reclama, fueron proferidas por la Fiscalía General de la Nación, razón por la cual una vez efectuado el recuento probatorio, se concretará si el aludido daño antijurídico reclamado se encuentra acreditado y, de estarlo, se establecerá si le resulta imputable a la Fiscalía General de la Nación, entidad que fue debidamente notificada y representada(24).

2.3. Régimen de responsabilidad extracontractual del Estado derivada de la privación de la libertad.

Antes de entrar al análisis de los supuestos de responsabilidad aplicables al caso concreto, resulta necesario precisar que la demanda de la referencia tiene por objeto la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado por razón de las privaciones injustas de la libertad a la cual fue sometido el señor Adolfo León Gallón Lozano desde el 17 de octubre de 1995 hasta el 17 de enero de 1996 (Exp. 992741) y desde el 25 de febrero de 1999 hasta el 8 de diciembre de ese mismo año (Exp. 20012801), de manera tal que se evidencia que los hechos que se someten a conocimiento de la Sala deben ser analizados con base en la Ley 270 de 1996.

En este sentido, procede comenzar por hacerse alusión al artículo 65 de la Ley 270, cuyo tenor literal es el siguiente:

“ART 65.—De la responsabilidad del Estado. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales.

En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad”.

Respecto de la norma legal transcrita, la Sala ha considerado que su interpretación no se agota con la declaración de la responsabilidad del Estado por detención injusta, cuando esta sea ilegal o arbitraria. En reiterada jurisprudencia(25), se ha determinado que las hipótesis de responsabilidad objetiva, también por detención injusta, mantienen vigencia para resolver, de la misma forma, la responsabilidad del Estado derivada de privaciones de la libertad, es decir que después de la entrada en vigencia de la Ley 270 de 1996, cuando una persona privada de la libertad sea absuelta, se configura un evento de detención injusta. Lo anterior en virtud de la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado prevista en el artículo 90 de la Constitución Política; en ese sentido, la Sala mediante sentencia del 2 de mayo de 2007, precisó:

“Como corolario de lo anterior, ha de entenderse que la hipótesis precisada por el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en la cual procede la declaratoria de la responsabilidad extracontractual del Estado por detención injusta, en los términos en que dicho carácter injusto ha sido también concretado por la Corte Constitucional en el aparte de la Sentencia C-03[7] de 1996 en el que se analiza la exequibilidad del proyecto del aludido artículo 68 —y que se traduce en una de las diversas modalidades o eventualidades que pueden generar responsabilidad del Estado por falla del servicio de Administración de Justicia—, esa hipótesis así precisada no excluye la posibilidad de que tenga lugar el reconocimiento de otros casos en los que el Estado deba ser declarado responsable por el hecho de haber dispuesto la privación de la libertad de un individuo dentro del curso de una investigación penal, siempre que en ellos se haya producido un daño antijurídico en los términos del artículo 90 de la Constitución Política.

“Tal es la interpretación a la que conducen no solo las incuestionables superioridad y preeminencia que le corresponden al citado canon constitucional, sino también una hermenéutica armónica y sistemática de los comentados preceptos de la misma Ley 270 de 1996, así como los razonamientos plasmados por la propia Corte Constitucional en la Sentencia C-03[7] de 1997, mediante la cual los encontró ajustados a la Carta Fundamental. En consecuencia, los demás supuestos en los cuales el juez de lo contencioso administrativo ha encontrado que la privación de la libertad ordenada por autoridad competente ha conducido a la producción de daños antijurídicos, con arraigo directamente en el artículo 90 de la Carta, tienen igualmente asidero tanto en la regulación que de este ámbito de la responsabilidad estatal efectúa la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, como en la jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionada con este asunto. De manera que aquellas hipótesis en las cuales la evolución de la jurisprudencia del Consejo de Estado —a la que se hizo referencia en apartado precedente— ha determinado que concurren las exigencias del artículo 90 de la Constitución para declarar la responsabilidad estatal por el hecho de la administración de justicia al proferir medidas de aseguramiento privativas de la libertad, mantienen su aplicabilidad tras la entrada en vigor de la Ley 270 de 1996”(26).

Ahora bien, la Sala en relación con la responsabilidad del Estado derivada de la privación de la libertad de las personas, dispuesta como medida de aseguramiento dentro de un proceso penal, no ha sostenido un criterio uniforme cuando se ha ocupado de interpretar y aplicar el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal(27). En efecto, la jurisprudencia se ha desarrollado en cuatro distintas direcciones a lo largo del tiempo, como en anteriores oportunidades se ha puesto de presente(28).

En una primera etapa la Sala sostuvo que la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad de las personas se fundamentaba en el error judicial que se produce como consecuencia de la violación del deber que tiene toda autoridad judicial de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso y sin que resultara relevante el estudio de la conducta del juez o magistrado a efecto de establecer si estuvo caracterizada por la culpa o el dolo(29). Bajo este criterio, la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva se tenía como una carga que todas las personas tenían el deber de soportar(30).

Más adelante, en una segunda dirección, se indicó que la carga procesal de demostrar el carácter injusto de la detención con el fin de obtener la indemnización de los correspondientes perjuicios —carga consistente en la necesidad de probar la existencia de un error de la autoridad jurisdiccional al ordenar la medida privativa de la libertad­— fue reducida solamente a aquellos casos diferentes de los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal(31), pues en relación con los tres eventos señalados en esa norma legal se estimó que la ley había calificado de antemano que se estaba en presencia de una detención injusta(32), lo cual se equiparaba a un tipo de responsabilidad objetiva, en la medida en que no era necesario acreditar la existencia de una falla del servicio(33).

En una tercera línea, tras reiterar el carácter injusto atribuido por la ley a aquellos casos enmarcados dentro de los tres supuestos previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, la Sala añadió la precisión de acuerdo con la cual el fundamento del compromiso para la responsabilidad del Estado en estos tres supuestos no es la antijuridicidad de la conducta del agente del Estado, sino la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima, en tanto que esta no tiene la obligación jurídica de soportarlo(34), reiterando que ello es así independientemente de la legalidad o ilegalidad del acto o de la actuación estatal o de que la conducta del agente del Estado causante del daño hubiere sido dolosa o culposa(35).

Finalmente, y en un cuarto momento, la Sala amplió la posibilidad de que se pudiera declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente, por entenderse que en aquellos eventos en los cuales se aplique el principio in dubio pro reo para absolver de responsabilidad penal a un individuo, se causa un daño antijurídico en perjuicio de este, toda vez que aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado, se abre paso al reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que este no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos —cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera, en su contra, la medida de aseguramiento(36)—.

Estas últimas tesis han estado fundadas en la primacía de los derechos fundamentales, en la consecuente obligación estatal de garantizar el amparo efectivo de los mismos y en la inviolabilidad de los derechos de los ciudadanos entre los cuales se cuenta, con sumo grado de importancia, el derecho a la libertad. En relación con estos aspectos, la Sala, en sentencia proferida el 4 de diciembre de 2006, precisó:

“Lo cierto es que cualquiera que sea la escala de valores que individualmente se defienda, la libertad personal ocupa un lugar de primer orden en una sociedad que se precie de ser justa y democrática. Por consiguiente, mal puede afirmarse que experimentar la pérdida de un ingrediente fundamental para la realización de todo proyecto de vida, pueda considerarse como una carga pública normal, inherente al hecho de vivir dentro de una comunidad jurídicamente organizada y a la circunstancia de ser un sujeto solidario. Si se quiere ser coherente con el postulado de acuerdo con el cual, en un Estado social y democrático de derecho la persona —junto con todo lo que a ella es inherente— ocupa un lugar central, es la razón de la existencia de aquel y a su servicio se hallan todas las instituciones que se integran en el aparato estatal, carece de asidero jurídico sostener que los individuos deban soportar toda suerte de sacrificios, sin compensación alguna, por la única razón de que resultan necesarios para posibilitar el adecuado ejercicio de sus funciones por las autoridades públicas...

“Y es que si bien es cierto que en el ordenamiento jurídico colombiano la prevalencia del interés general constituye uno de los principios fundantes del Estado —a voces del artículo 1º in fine de la Constitución Política—, no lo es menos que el artículo 2º de la propia Carta eleva a la categoría de fin esencial de la organización estatal la protección de todas las personas residentes en Colombia en sus derechos y libertades. Ello implica que la procura o la materialización del interés general, no puede llevarse a cabo avasallando inopinada e irrestrictamente las libertades individuales, pues en la medida en que la salvaguarda de estas forma parte, igualmente, del contenido teleológico esencial con el que la Norma Fundamental programa y limita la actividad de los distintos órganos del Estado, esa protección de los derechos y libertades también acaba por convertirse en parte del interés general...

“De ahí que los derechos fundamentales se configurasen como límites al poder(37) y que, actualmente, se sostenga sin dubitación que el papel principal del Estado frente a los coasociados se contrae al reconocimiento de los derechos y libertades que les son inherentes y a ofrecer la protección requerida para su preservación y respeto(38). No en vano ya desde la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, adoptada por la Asamblea Nacional Constituyente francesa el 26 de agosto de 1798(39), en su artículo 2º, con toda rotundidad, se dejó consignado:

“ART. 2º—El fin de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión...

“Después de la vida, el derecho a la libertad constituye fundamento y presupuesto indispensable para que sea posible el ejercicio de los demás derechos y garantías de los que es titular el individuo. No es gratuito que, en el catálogo de derechos fundamentales contenido en el capítulo 1 del título II de la Constitución Política, inmediatamente después de consagrar el derecho a la vida —arts. 11 y 12— se plasme el derecho a la libertad. La garantía de la libertad es, a no dudarlo, el principal rasgo distintivo entre las formas de Estado absolutistas, totalitarias y el Estado de derecho.

“Todo lo expuesto impone, ineludiblemente, la máxima cautela antes de calificar cualquier limitación a la libertad, como una mera carga pública que los individuos deben soportar por el hecho de vivir en comunidad”.

Así las cosas, se tiene que el ordenamiento jurídico colombiano, orientado por la necesidad de garantizar, de manera real y efectiva, los derechos fundamentales de los ciudadanos, no puede escatimar esfuerzos, por tanto no se puede entender que los administrados estén obligados a soportar como una carga pública la privación de la libertad y que, en consecuencia, estén obligados a aceptar como un beneficio o una suerte que posteriormente la medida sea revocada. No, en los eventos en que ello ocurra y se configuren causales como las previstas en el citado artículo 414 del Código de Procedimiento Civil, o incluso cuando se absuelva al detenido por in dubio pro reo —sin que opere como eximente de responsabilidad la culpa de la víctima— el Estado está llamado a indemnizar los perjuicios que hubiere causado por razón de la imposición de una medida de detención preventiva que lo hubiere privado del ejercicio del derecho fundamental a la libertad, pues esa es una carga que ningún ciudadano está obligado a soportar por el solo hecho de vivir en sociedad(40).

La Sala ha considerado necesario presentar estas reflexiones respecto del régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto y las normas que rigen la materia, las cuales serán tenidas en cuenta para valorar la prueba obrante en el proceso, con el fin de establecer si están demostrados en este caso, los elementos de la responsabilidad de la entidad demandada respecto de las privaciones injustas de la libertad de las cuales fue objeto el señor Adolfo León Gallón Lozano.

2.3. Los elementos de prueba allegados al proceso.

La Sala entrará a analizar las pruebas aportadas debidamente al proceso y, por ende, susceptibles de valoración.

Expediente 992741

Obran en el expediente copias auténticas de las decisiones judiciales adoptadas en el proceso penal adelantado en contra del señor Adolfo León Gallón Lozano, las cuales fueron aportadas al proceso por la Secretaría Común de las Fiscalías Especializadas de Cali (cdno. 2), entre las cuales, se encuentran las siguientes:

— Providencia del 23 de octubre de 1995, mediante el cual la Comisión de Fiscales Delegados de Bogotá, D.C., profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de libertad provisional en contra del señor Adolfo León Gallón Lozano, por los delitos de violación ilícita de comunicaciones, interceptación de correspondencia oficial y concierto para delinquir, al tiempo que ordenó la suspensión del cargo que desempeñaba en Emcali como gerente general. La anterior decisión se originó en los siguientes hechos y consideraciones:

“Dentro de la investigación sumaria seguida contra Carlos Rodrigo Espinoza Muñoz obran declaraciones juradas que hacen imputaciones graves en contra de los indagados, las que son reconfirmadas por informes de inteligencia y por llamadas telefónicas que apuntan a indicar al sindicado Carlos Rodrigo Espinoza Muñoz, como la persona que previa concertación con los aprehendidos se encargaba de hacer mediante diferentes medios, que la Telefónica de Cali, colocase los abonados telefónicos al servicio del Cartel de Cali, grupo al que dicho señor pertenece.

“(...).

“A más, hay indicios graves de que los ciudadanos hoy calificados colaboren con el cartel de Cali, por intermedio de Carlos Rodrigo Espinoza Muñoz. Así, Eduardo Espinoza Muñoz, Fernando Benjumea Giraldo (...) y Adolfo León Gallón Lozano tienen en su contra prueba testimonial que los sindica de colaborar con Carlos Rodrigo Espinoza Muñoz, hermano de uno de los indagados y hay prueba documental trasladada que demuestra que dichos señores recibieron dineros de los Rodríguez Orejuela. Lo que acorde con la prueba testimonial los sindica de trabajar para el Cartel de Cali, junto con el ya detenido Carlos Rodrigo, a fin de que a través de las comunicaciones telefónicas fuese más eficaz la labor del narcotráfico del cartel.

Según autos, tenemos que los empleados indagados con su devenir bien por acción u omisión, pero previa concertación en unos casos expresa, en otros casos tácita, colaboraron para facilitar las actividades del narcotráfico. Tal es el caso de Adolfo León Gallón, quien manifiesta en la injurada que los cambios de la telefonía móvil debían ser autorizados por él, y este es uno de los puntos álgidos del devenir criminal de los investigados. A más, dicho señor lanza un discurso en favor de Patricia Franco y Rocío Yadira Crispino, personas estas que según declaraciones son sus longa manus (sic) en la realización de los punibles que se investigan. Otro tanto ocurre con los otros sindicados, en cuanto a Jairo Antonio Hoyos, tenemos que las declaraciones juradas que rindieran el padre y el hermano de este, no son nada creíbles por cuanto se contradicen, dándole más credibilidad a las declaraciones de cargo, en lo que respecta a que el vehículo le fue regalado por un narcotraficante, por eso a dicho (sic) se le resolverá la situación jurídica por enriquecimiento ilícito, junto con Eduardo Espinoza, ya que hay mérito suficiente por la prueba documental que imputa dicha conducta, sin que los indagados explicaran a satisfacción esa imputación, que demuestra que recibieron dineros provenientes del narcotráfico, en la cuantía ya mencionada. Y con la prueba documental encontrada a los Rodríguez Orejuela, tenemos que hay bases suficientes para proferir la medida de aseguramiento de detención preventiva”(41).

— A través de providencia calendada el 16 de enero de 1996 la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional revocó la anterior medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta contra el señor Adolfo León Gallón Lozano y otros. Los argumentos que tuvo en cuenta la instancia en comento para adoptar dicha decisión, fueron sustancialmente, los siguientes:

“Pues bien, no podemos llamarnos al engaño con el interlocutorio proferido por la Comisión de Fiscales encargados del trámite de este investigativo, ya que indiscutiblemente no concreta ni pruebas, ni cargos contra los implicados, valiéndose de generalizaciones lejanas de una debida administración de Justicia y de conclusiones que más aparecen del fuero interno de quien oficia como ‘juzgador’ en este momento, que de inferencias lógicas y deducciones a partir del señalamiento de una conducta humana objeto de reproche, de manera individual y no pluralizada.

“(...).

Los señores Adolfo León Gallón, Alfredo Hernández y Patricia Franco no ven comprometida su situación con lo referenciado en el informe en comento, pues por la estructura u organización de la entidad multicitada, no encontramos elementos de prueba que permitan realizar una relación causa-efecto entre sus correspondientes actividades y los hechos denunciados, en la medida en que para tal efecto los empleados de bajo nivel tenían autonomía para la ejecución de sus acciones solo que las desviaron hasta hacerlas dignas de reproche. (...). Frente al señor Gallón Lozano es más clara la situación, si se tiene en cuenta que para la fecha del hecho noticiado no estaba laborando en la sección de teléfonos del ente acusado.

“(...).

“No puede desconocerse que en los autos se ha arrimado prueba acerca de la ejecución de infracciones relacionadas con las comunicaciones, pero no la que relaciona y vincula a la totalidad de los indagados con tales reatos, como se ha analizado a través de este pronunciamiento; pero ello no quiere decir que deban cesar los intentos por definir responsabilidades en casos concretos, de quienes tienen acceso más directo a la manipulación de líneas, bastidores, baúles, sistemas y documentación necesaria para vincularse con la empresa de teléfonos de Cali, y han desviado su conducta”(42) (negrillas fuera del texto original).

— Mediante providencia de fecha 17 de marzo de 1997 la Dirección Regional de Fiscalías de Bogotá, Unidad de Narcotráfico, declaró la preclusión de la investigación en favor del señor Adolfo León Gallón Lozano respecto de los delitos por los cuales fue sindicado. De la anterior providencia resulta pertinente transcribir los siguientes apartes:

“En lo que tiene que ver con la autoría y consecuente responsabilidad penal, si bien es cierto al expediente se trajeron testimonios de personas con reserva de identidad, que han hecho mención a varias de las personas acá sindicadas, pero como bien se tuvo la ocasión analizarlos en la segunda instancia, esos testimonios por sí solos no están llamados a ofrecer entera credibilidad, dado que son demasiado superfluos, pues no son testigos de visu y de audium, sino de simre (sic) que hacen alusión a terceras personas y rumores, y en algunos casos dejan traslucir el resentimiento en sus deponencias, lo cual hace que, por sí solas, no sean suficientes para edificar la base de una resolución de acusación en contra de los acá procesados, sin que por ello no sea posible acudir a otros medios de prueba en el expediente.

Así tenemos, en cuanto respecta a Adolfo León Gallón Lozano, Fernando Benjumea Giraldo (...), luego de analizada la actuación, que no surge del expediente mérito alguno para dictar en contra de ellos resolución de acusación por los reatos por los cuales se les vinculó al proceso. En efecto, con respecto a Adolfo León Galón Lozano, se tiene que era gerente de Emcali, persona de la cual al expediente se han traído diferentes escritos que dan cuenta de su incansable afán por modernizar y mantener en un buen estado de funcionamiento esa empresa telefónica, incluso en orden de acabar con las diversas anomalías que se venían presentando a los largo de la red telefónica, sin que por lado alguno, salvo los testimonios con reserva de identidad aparezca incriminado en actividades ilícitas”(43) (se ha destacado).

— Copia auténtica de la resolución del 30 de septiembre de 1997 proferida por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional, la cual revisa en grado jurisdiccional de consulta la decisión emitida el 17 de marzo de 1997 por la Fiscalía Regional de Bogotá, antes transcrita; a través de dicha providencia se confirmó íntegramente la decisión de preclusión de la investigación frente al señor Adolfo León Gallón Lozano”(44).

— Certificación original expedida el 21 de septiembre de 1999, por el asesor jurídico de la cárcel “La Modelo” de Bogotá, en la cual se hizo constar que “el señor Adolfo León Gallón Lozano ingresó a este Centro Carcelario el 18 de octubre de 1995, hasta el 17 de enero de 1996 fecha en la cual recobró la libertad por el (sic) Fiscal Delegado ante el Tribunal Nacional”(45).

— Copia auténtica del acta de posesión del señor Adolfo León Gallón Lozano como gerente general de las Empresas Municipales de Cali Emcali, de fecha 3 de enero de 1995(46).

— Copia auténtica del Decreto 1298 del 3 de noviembre de 1995, mediante el cual el alcalde de Cali ordenó la suspensión del señor Adolfo León Gallón Lozano en el cargo de gerente general de Emcali a partir de esa misma fecha(47).

Expediente 20012801

— Copia auténtica de la providencia del 23 de febrero de 1999, mediante la cual la Fiscalía Cuarta Delegada de Bogotá, D.C., profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de libertad provisional en contra del señor Adolfo León Gallón Lozano, por el delito de celebración e interés ilícito en la celebración de contratos. De la anterior providencia resulta pertinente transcribir los siguientes apartes.

“El señor gerente general Dr. Adolfo León Gallón Lozano aparece promoviendo la contratación de una PIU y lo hace en forma tal que lleva a la junta directiva, escuchadas sus intervenciones, a aprobar la contratación en el convencimiento de que en verdad se trataba de un contrato con una firma que iría a agilizar la obra tan esperada. Pero hay que tener en cuenta que allí se habló de las experiencias de la CKC de México y comoquiera que no se podía contratar con esa firma, se agiliza la contratación, no de la PIU inicialmente señalada, sino que se hace en la persona de Adolfo Cárdenas, acudiendo a una similar pero de carácter familiar a la que se agrega la sigla Ltda., para no despertar sospechas de lo que en verdad estaba haciendo y con sus claros propósitos de favorecer al ingeniero Cárdenas tantas veces mencionado, actividad de la cual no fue ajeno el ingeniero Hugo Salazar Jaramillo, en su calidad de gerente de obra, como impulsor de la idea de que dicha contratación y quien a la postre ejerciera tal injerencia que lleva al consultor principal y aceptado por la OECF a que prácticamente le rinda cuentas a una firma que si bien es cierto pudo haber participado en hacer recomendaciones para implementar la obra, no era menester un gasto millonario con el que en verdad se hizo tanto en el primer contrato como el que luego se firmara por el posterior gerente Dr. Juan Fernando Burgos Escobar.

“(...).

“Teniendo en cuenta lo anterior considera el despacho que el Dr. Adolfo León Gallón permitió con su proceder que los dineros del Estado representados en Emcali se gastaran sin justificación alguna en un contrato millonario que ha beneficiado a una firma que sin haber sido el objetivo inicialmente convenido, aparece de la noche a la mañana suscribiendo un contrato de la magnitud ya referida y desangrando el presupuesto de una obra que, como el mismo sindicado lo ha manifestado, era y es un clamor de la comunidad del Valle del Cauca por su transparencia e importancia. Incurre el sindicado con su comportamiento en el delito señalado en nuestro estatuto punitivo en su artículo 145 en cuanto que como empleado oficial se ha probado su interés al favorecer a un tercero, en este caso a Alfonso Cárdenas V. en un contrato multimillonario en el cual intervino en razón a las funciones que estaba desempeñando por la época en que sucedió como gerente general de Emcali así a la fecha no se haya probado que con esto también pudo haberse beneficiado, hecho este que no puede dejarse de lado y será objeto de profundizar en la investigación, por cuanto no puede actuar de esta manera sin un beneficio”(48).

— Copia auténtica del proveído calendado el 24 de junio de 1999, a través del cual la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali confirmó la anterior resolución; no obstante se modificó el delito imputado al de “celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales”. Al respecto, el funcionario investigador realizó el siguiente razonamiento:

“Es tan evidente el actuar doloso del procesado que sin agotar con los más mínimos esfuerzos de por lo menos contar con varias solicitudes u ofertas previa a la contratación directa procede a negociar con Alfonso Cárdenas luego de que este se divorciara de la CKC por razones que aún desconocemos, contraviniendo claras obligaciones contraídas por Emcali y el gobierno japonés. Todas expresadas a través de los cruces de correspondencia entre el representante de la firma Notogoi Dr. Mauricio Guerrero, quien no vio con buenos ojos dicha relación, específicamente porque cuando no participó del acuerdo de Monterrey indiscutiblemente que lo hizo en una función que la CKC tenía cobertura con el gobierno Japonés, pero que una vez esta dejó de serlo, la contratación con Alfonso Cárdenas se torna en ilegal, en primer lugar, porque la junta directiva no autorizó la contratación con él sino con la CKC y, de otra parte, la implementación de esa PIU recién comenzaba en Colombia, lo que se opone a principios elementales como que se va a implementar lo que con contaba como PIU debido al corto tiempo en que se abrió al mercado nacional”(49).

— Copia auténtica de la providencia proferida el 8 de septiembre de 1999, mediante la cual la Fiscalía Cuarta Delegada de la Unidad Nacional de Delitos contra la administración pública calificó el mérito del sumario adelantado, entre otros, frente a Adolfo León Gallón Lozano, en el sentido de dictar resolución de acusación en su contra, por considerar, básicamente, que las pruebas que obraban en el proceso eran demostrativas de la inobservancia por parte del implicado de los principios de objetividad y transparencia en la contratación realizada(50).

— Contra la anterior determinación la defensa de los sindicados interpuso sendos recursos de apelación, los cuales fueron resueltos por la Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Bogotá y Cundinamarca, mediante proveído de fecha 3 de diciembre de 1999 en el sentido de revocar dicha decisión y, en consecuencia, se decidió ordenar la preclusión de la investigación en favor del señor Adolfo León Gallón Lozano, al tiempo que se dispuso revocar la medida de aseguramiento que le había sido impuesta y, por ende, se ordenó su libertad de forma inmediata. Como fundamentos de dicha decisión se argumentó, entre otras razones, las siguientes:

“... Es tal contexto de ilustración de ocurrencias la que trajo como consecuencia la aprobación por parte de la junta directiva de Emcali de autorización a la administración para proceder al contrato de consultoría.

Pero además queda demostrado que fue esa circunstancia especial de haber dimitido la CKC de la posibilidad de contratación la que trajo como consecuencia y como solución para viabilizar el propósito ulterior que se dejó descrito, vincular entonces a quien había dirigido el proyecto en Monterrey, esto es Mauricio Cárdenas y por ello previa la constitución de la persona jurídica pare el efecto se procedió a la constitución de la persona jurídica para el efecto se procedió a la celebración del contrato, previa discusión y aprobación de la materia, como se insiste, por parte de la junta directiva.

Luego entonces no fue asunto del que se mantuviera ignorante a la junta corporativa, pero menos a la opinión pública. Abrumadora es la evidencia que al efecto aparece y para ello basta ver el anexo que contiene la transcripción de las reuniones de junta a que se hace alusión.

Por lo demás entonces no se ve cómo se hubiese violado el principio de transparencia en ese trámite, pero menos e (sic) objetividad en la escogencia del contratista si se sabe cuál fue el discurrir que trajo como final consecuencia la vinculación contractual de Emcali con PIU Ltda., si es que además se trataba de contar con un sistema novedoso que implicaba conocimientos específicos, que permitieran obtener una eficiencia en los resultados como aquellos que se apreciaron directamente por el funcionario de la entidad estatal y por el delegado de Nitogol directamente en el país azteca.

Ciertamente truncada queda la pretensión de identificar los objetos de los contratos para decir que se trataba del mismo que se había concertado con Nitogol.

Categórica es la conclusión a la que arriba la Contraloría de Santiago de Cali en la comunicación AD-341 de 25 de septiembre de 1999 (anexo 31): ‘De la lectura de los contratos en referencia, para la construcción de una obra tan compleja y especializada si se puede concluir que la contratación con la firma PIU estaba orientada a ejercer una función gerencial, mientras la contratación con la firma Nitogol estaba orientada a ampliar una función técnica y altamente especializada’.

Tal es la correspondencia del conocimiento que se aporta en el anexo 22, con lo atestado por quienes tomaron parte en reuniones de junta directiva donde la temática fue discutida y aprobada. Pero además atendible la explicación que sumada al hecho de quererse de manera específica contratar al director del proyecto Monterrey IV. Quien además traería el personal que prestó servicios al mismo, como el de ser un 40% inferior al costo de la propuesta verbigratia comparada con la que luego del retiro de CKC presentaron los OSC.

Diferente es que luego, principalmente por causa de haber perdido desde sus comienzos, el liderazgo, Emcali en el decurso del proceso del proyecto, para luego retomarlo precisamente con ocasión de PIU Ltda. al mismo, se presentaron divergencias que trajeron consecuencia que de alguna manera pudieren influir en el desarrollo propiamente dicho del contrato de la unidad de implementación del proyecto.

“(...).

“Por manera entonces que no puede afirmarse, por la concreción de las relaciones contractuales entre PIU y Emcali, aquella deducida responsabilidad penal que se cifra en violación de principios de objetividad y transparencia como supremos preceptos de la contratación administrativa, pero menos identidad del objeto contratado con la primera, respecto del que se suscribiera con Nitogol. Y si ello es así, tampoco por supuesto posible inferir por ese concreto proceder, actuar delictivo imputable a los representantes de la Administración pública que intervinieron en ese trámite contractual.

“(...).

Tampoco se encuentra con evidencia que satisfaga las exigencias del legislador procesal penal para acusarles formalmente por causa de sus intervenciones en los contratos celebrados con PIU Ltda., Mario de Francisco Martínez, Enrique Sinisterra O’bryn, Henry Salazar (...), en que hubiesen intervenido los funcionarios antes mencionados y Adolfo León Gallón Lozano, respectivamente y según el análisis que se dejó expuesto”(51) (negrillas adicionales).

2.4. Conclusiones probatorias y caso concreto.

Habida consideración de que en el presente asunto el señor Adolfo León Gallón Lozano fue privado injustamente de su libertad en dos procesos penales diferentes, la Sala abordará el estudio de cada uno de ambos daños antijurídicos de forma separada.

Expediente 992741

En dicho expediente, a partir de las pruebas aportadas al proceso se puede establecer, básicamente,

i) Que el 23 de octubre de 1995, la Comisión de Fiscales Delegados de Bogotá, D.C., profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de libertad provisional en contra del señor Adolfo León Gallón Lozano, por los delitos de violación ilícita de comunicaciones, interceptación de correspondencia oficial y concierto para delinquir, al tiempo que ordenó la suspensión del cargo que desempeñaba en Emcali como gerente general y,

ii) Que a través de providencia de fecha 17 de marzo de 1997 la Dirección Regional de Fiscalías de Bogotá, Unidad de Narcotráfico, declaró la preclusión de la investigación en favor del señor Adolfo León Gallón Lozano respecto de los delitos por los cuales fue sindicado, por cuanto no se probó la responsabilidad del sindicado respecto de tales delitos por los cuales se lo investigó.

Expediente 20012801

A su turno, en este proceso se tienen por acreditados los siguientes hechos:

i) Que mediante providencia del 23 de febrero de 1999, la Fiscalía Cuarta Delegada de Bogotá, D.C., profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de libertad provisional en contra del señor Adolfo León Gallón Lozano, por el delito de celebración e interés ilícito en la celebración de contratos; asimismo, que a través de providencia proferida el 8 de septiembre de 1999, ese mismo ente investigador calificó el mérito del sumario frente a Adolfo León Gallón Lozano, en el sentido de dictar resolución de acusación en su contra y,

ii) Que en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la anterior decisión, la Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Bogotá y Cundinamarca, mediante proveído de fecha 3 de diciembre de 1999 revocó dicha decisión y, en consecuencia, decidió ordenar la preclusión de la investigación en favor del señor Adolfo León Gallón Lozano, al tiempo que dispuso revocar la medida de aseguramiento que le había sido impuesta y, por ende, ordenó su libertad de forma inmediata. Dicha decisión fue adoptada en virtud de que, al igual que ocurrió en la anterior investigación, no se probó la responsabilidad del sindicado respecto de los delitos por los cuales se lo investigó.

Así pues, las circunstancias descritas evidencian que el señor Adolfo León Gallón Lozano fue objeto de dos medidas de aseguramiento proferidas en dos procesos penales diferentes, ambas consistentes en detención preventiva sin beneficio de libertad provisional, por haber sido sindicado de los aludidos delitos; sin embargo, el funcionario investigador correspondiente, después de valorar detenidamente el material probatorio allegado a cada uno de tales procesos penales, concluyó que no existían pruebas suficientes sobre la responsabilidad penal por la comisión de los ilícitos por el ahora demandante o, lo que es lo mismo, que no se probó que este hubiese cometido los delitos por los cuales se lo investigó y consiguientemente se le privó de su libertad.

Así las cosas, esta sola circunstancia constituye un evento determinante de privación injusta de la libertad, puesto que antes, durante y después de tales procesos penales a los cuales fue vinculado el ahora demandante, siempre mantuvo intacta la presunción constitucional de inocencia que lo ampara y que el Estado, a través de la entidad ahora demandada, jamás le desvirtuó.

En consecuencia, no es posible considerar que el señor Adolfo León Gallón Lozano hubiere estado en la obligación de soportar las consecuencias de tales medidas cautelares restrictivas de su libertad, en los términos en que en esas dos oportunidades le impuso la justicia penal.

Resalta la Sala que ambas privaciones de la libertad del hoy actor no se produjeron entonces como consecuencia de un hecho que fuere atribuible al sindicado, pues no se acreditó en este asunto causa alguna que permita establecer que la decisión se hubiere adoptado con fundamento en una actuación directa y exclusiva de aquel.

Teniendo en cuenta las circunstancias fácticas descritas se impone concluir que no estaba el señor Adolfo León Gallón Lozano en la obligación de soportar los daños que el Estado le irrogó a través de las privaciones injustas de la libertad de la cual fue objeto y que, por tanto, deben calificarse como antijurídicas, calificación que determina la consecuente obligación para la administración de resarcir al demandante.

Sobre el particular, debe decirse que en casos como este no corresponde a la parte actora acreditar nada más allá de los conocidos elementos que configuran la responsabilidad: actuación del Estado, daño antijurídico e imputación, extremos que se encuentran suficientemente acreditados en el expediente, pues una decisión de la administración de justicia, en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, determinó que el señor Adolfo León Gallón Lozano tuviere que padecer de la limitación a su libertad en dos (2) procesos penales diferentes, hasta que se lo absolvió de la responsabilidad en cada uno de ellos, al concluir que no cometió los delitos por los cuales se lo investigaba.

En cambio, era a la entidad demandada a quien correspondía demostrar, mediante pruebas legales y regularmente traídas al proceso, si se había dado algún supuesto de hecho en virtud del cual pudiera entenderse configurada una causal de exoneración, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o culpa exclusiva y determinante de la víctima y ocurre que ninguna de estas eximentes ha sido acreditada en el plenario(52).

Por consiguiente, la Sala modificará la sentencia apelada, esto es la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera el 11 de marzo de 2004, en cuanto denegó las pretensiones contenidas en el proceso radicado bajo el número 20012801, así como confirmará la declaratoria de responsabilidad respecto de la Fiscalía General de la Nación en el proceso radicado con el número 992741. En consecuencia, se procederá a analizar el reconocimiento de indemnización de perjuicios que se solicitó en cada una de tales demandas.

2.6. Indemnización de perjuicios.

2.6.1. Perjuicios morales.

Teniendo en cuenta que la parte actora solicitó en cada uno de los procesos que por concepto de perjuicios morales se condenara al pago del equivalente en pesos a 1.000 gramos de oro fino a cada uno de los demandantes, y que la sentencia de primera instancia condenó a la entidad demandada al pago de 50 salarios mínimos legales a favor de la víctima directa y 25 smlmv a favor de su cónyuge, su madre y sus hijos Carlos Adolfo Gallón Gómez y Juan José Gallón Gómez, respectivamente, la Sala procederá a estudiar con base en las pruebas obrantes en el proceso la posibilidad de reconocer las sumas deprecadas en la demanda.

Dentro del proceso 992741 obran varios recortes de prensa del periódico El País de Cali, de fechas 18 a 20 de octubre de 1995, los cuales dan cuenta de la detención del señor Adolfo León Gallón Lozano, cuando se desempeñaba como gerente general de Emcali.

Respecto de tales recortes de periódicos cabe señalar que, si bien las informaciones publicadas en diarios no pueden ser consideradas pruebas testimoniales porque carecen de los requisitos esenciales que identifican este medio probatorio (CPC, art. 228)(53), lo cierto es que tales documentos pueden ser apreciados como prueba documental respecto de la existencia de información de amplia circulación acerca de la detención del señor Gallón Lozano por órdenes de la Fiscalía General de la Nación.

Por su parte, en el expediente radicado bajo el número 20012801 obran los testimonios de los señores Oswaldo Burgos Carrión, Elizabeth Mendieta Briceño, Oscar Gerardo Rodríguez Agudelo y José Raúl Tello Valencia, quienes manifestaron que la imposición de la medida de aseguramiento en contra del señor Adolfo Gallón Lozano causó un gran dolor en el demandante y en su núcleo familiar, pues debió soportar el desprestigio que esa circunstancia le produjo, máxime cuando se trataba de una persona ampliamente conocida debido a su cargo como gerente general de Emcali.

Con fundamento en lo anterior, para la Sala es claro que la sola circunstancia de estar privado del goce de un derecho fundamental, como lo es la libertad, en dos oportunidades diferentes y por dos investigaciones penales diferentes, además de haber sido suspendido por ese motivo del cargo de gerente general de una importante empresa pública —Emcali—, sí causa, como en efecto ocurrió en este caso, según se acreditó con la prueba testimonial y documental referida, y con base en las máximas de la experiencia, una afección moral que debe ser indemnizada.

Adicionalmente, cabe agregarse que la jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado ha manifestado que, en casos de privación injusta de la libertad, la simple acreditación del parentesco, para los eventos de perjuicios morales reclamados por abuelos, padres, hijos, hermanos y nietos, cuando alguno de estos ha sufrido un daño antijurídico, como el que se juzga en el presente caso, a partir del contenido del artículo 42 de la Carta Política(54) y con base en las máximas de la experiencia, resulta suficiente para inferir que tanto el peticionario como los integrantes de su familia han padecido el perjuicio moral por cuya reparación se demanda.

Para el caso sub lite obran en los procesos los respectivos registros civiles de nacimiento que dan cuenta de la relación de parentesco existente entre la víctima directa y quienes acudieron al proceso en calidad de su madre Julia Lozano de Gallón, su esposa Ofelia Gómez de Gallón e hijos Carlos Adolfo y Juan José Gallón Gómez, así como sus hijas Vanessa y Nathalya Gallón Cruz(55).

Sobre este punto, resulta necesario precisar que el juzgador de primera instancia declaró la falta de legitimación en la causa por activa respecto de las menores Vanessa y Nathalya Gallón Cruz, por considerar que en sus registros civiles de nacimiento “no se observa que hayan sido reconocidas como hijas extramatrimoniales por parte del señor Gallón Lozano”. Sin embargo, debe precisar la Sala que el registro civil de nacimiento es el documento idóneo para acreditar de manera idónea, eficaz y suficiente la relación de parentesco con los progenitores de una persona, comoquiera que la información consignada en dicho documento público ha sido previamente suministrada por las personas autorizadas y con el procedimiento establecido para tal efecto; así por ejemplo, respecto del hijo extramatrimonial, es necesario que el hombre que dice ser el padre realice previamente alguna de las siguientes actuaciones: i) haber reconocido al hijo por alguno de los medios explícitos que la ley prevé o; ii) haber sido declarado judicialmente como padre (L. 75/68, art. 1º).

Esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse acerca de la prueba del estado civil y del parentesco, en los siguientes términos:

“De conformidad con los artículos 1º, 101, 54, 105, 112 y 115 del Decreto 1260 de 1970, resulta claro que cuando se expida un certificado de registro civil de nacimiento y en él consten los nombres de los progenitores del inscrito, dicho documento constituirá prueba suficiente para acreditar el parentesco de consanguinidad existente entre este y aquellos. En efecto, si tales nombres fueron indicados en el correspondiente certificado, es porque el inscrito nació dentro de un matrimonio legalmente celebrado o, siendo hijo extramatrimonial, fue reconocido por su padre o se declaró judicialmente su paternidad. Y no puede el juez exigir pruebas adicionales para establecer el parentesco, so pena de desconocer la solemnidad prevista por la ley, de manera excepcional, para la demostración de los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, conforme a lo dispuesto en el citado artículo 105 del Decreto 1260 de 1970”(56).

En el caso sub examine se tiene que en cada uno de los registros civiles de nacimiento de las menores Vanessa y Nathalya Gallón Cruz, figuran como sus padres los señores Adolfo León Gallón Lozano y Lucy Dalia Cruz Barreiro, respectivamente (fls. 4 y 5, cdno. 2), por manera que resulta claro entonces que para que se hubieren podido expedir los correspondientes registros civiles de nacimiento se requirió que el señor Gallón Lozano hubiere reconocido a las mencionados menores como sus hijas, con arreglo a alguna de las modalidades relacionadas anteriormente; por consiguiente, la decisión de tener por probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa respecto de tales menores, habrá de revocarse.

Ahora bien, para la tasación de este perjuicio moral la Sala tendrá en cuenta que el señor Adolfo León Gallón Lozano tuvo que padecer en dos procesos penales diferentes la privación de su derecho a la libertad personal de forma injusta, razón por la cual ha de concluirse que se trata de dos daños antijurídicos independientes e indemnizables por separado pero que pueden ser acumulados(57). En efecto, al analizar de forma independiente cada una de las detenciones injustas, se llegaría a la conclusión de que la víctima directa y cada uno de sus familiares que hacen parte del proceso deben recibir a título de indemnización por dicho perjuicio moral la suma de 90 smlmv; no obstante, en virtud de la acumulación de los procesos —que dicho sea de paso no devienen de la misma causa ni objeto—, dicha suma debe ser sumada de forma aritmética, pues de lo contrario se afectaría el principio de reparación integral en detrimento de las víctimas.

Así las cosas, habrá lugar a reconocer, a título de daño moral, las sumas de dinero establecidas a continuación, para cada uno de los demandantes:

 

Adolfo León Gallón Lozano (víctima directa)180 smmlv
Julia Lozano de Gallón (madre)180 smmlv
Ofelia Gómez de Gallón (cónyuge)180 smmlv
Carlos Adolfo Gallón Gómez (hijo)180 smmlv
Juan José Gallón Gómez (hijo)180 smmlv
Vanessa Gallón Cruz (hijo)180 smmlv
Nathalya Gallón Cruz (hijo)180 smmlv

 

2.5.2. Perjuicios materiales.

— Daño emergente

Esta modalidad de perjuicios materiales, únicamente, fue solicitada en el proceso radicado 992741, en el cual se solicitó se condenara a la demandada al pago de $ 17’500.000 por concepto de honorarios del abogado que asumió la defensa en el proceso penal y $ 2’779.400, por los gastos de transporte aéreo entre la ciudad de Cali y Bogotá, en los cuales tuvieron que incurrir los demandantes para visitar al señor Adolfo Gallón Lozano mientras estuvo detenido en la cárcel La Modelo de Bogotá.

Ahora bien, con el fin de acreditar los gastos asumidos por el sindicado por concepto de honorarios de abogado se aportó certificación expedida el 8 de octubre de 1997 por el abogado Javier Tafur González sobre el costo de los mismos, causados con ocasión del proceso penal seguido contra el señor Adolfo León Gallón Lozano; en dicho documento se hizo constar que el aludido profesional del Derecho recibió de dicha persona “la suma de quince millones de pesos $ 15’000.000. De igual manera acuso recibo de la suma de $ 2’500.000, por concepto de transporte aéreo, transporte y viáticos”(58).

El documento anterior fue aportado en original con la demanda por la parte actora y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó tenerlo como prueba mediante auto proferido el 11 de julio de 2002 (fl. 103, cdno. 1), sin que el mismo hubiere sido tachado de falso por la entidad demandada, razón por la cual el documento en mención resulta suficiente para acreditar el desembolso efectivo de la suma de $ 17’000.000 por dicho concepto, la cual será actualizada a la fecha de esta sentencia, así:

 

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RA = $ 17’500.000 x 2,56

Total perjuicios por daño emergente: cuarenta y cuatro millones ochocientos mil pesos ($ 44’800.000)

De otra parte, respecto de los gastos en que habrían incurrido los demandantes por concepto de tiquetes aéreos entre las ciudades de Cali y Bogotá, advierte la Sala que los documentos que habrían de contener las facturas de compra de los mismos, se hallan en copia simple, circunstancia que impide asignarles mérito probatorio alguno(59) e imposibilita la elaboración de un juicio valorativo respecto de tales documentos como lo pretende el actor, por lo cual dicha petición será negada.

— Lucro cesante

Expediente 992741

La parte demandante solicitó que se reconocieran perjuicios por lucro cesante, en los siguientes términos:

“3.1. El salario promedio mensual que devengaba al momento de la privación de la libertad como gerente general de las Empresas Municipales de Cali Emcali, es decir el 17 de octubre de 1995, el cual ascendía a la suma de $ 4’828.662, hasta la libertad provisional obtenida el 17 de enero de 1996, suma que asciende a $ 11’749.746,80.

3.2. El salario promedio mensual que devengaba el gerente general de Emcali durante los años 1996 y 1997 que ascendían a las sumas de $ 5’625.391,23 y $ 6’750.469,47, respectivamente, teniendo en cuenta que el señor Adolfo León Gallón Lozano continuaría en el cargo de gerente general de no haberse producido la privación injusta de su libertad, como lo demuestra el hecho de que su reemplazo, el señor Juan Fernando Burgos Escobar terminó su período de gerente general en la fecha de terminación del período del alcalde municipal de Cali, es decir el 31 de diciembre de 1997, perdiendo la oportunidad de devengar tales salarios, suma que asciende a $ 118’276.121.

3.3. El salario que devengaba el gerente general de Emcali durante el año 1998, que ascendía a la suma de $ 8’100.000, teniendo en cuenta que el señor Adolfo León Gallón Lozano debía continuar como gerente general de no haberse producido la privación injusta de la libertad fundamentado en el cumplimiento de lo preceptuado en los artículos 27.5 de la Ley 142 de 1995, en virtud del cual las autoridades de las entidades territoriales, en este caso el alcalde, deben garantizar a las empresas de servicios públicos la continuidad de la gestión gerencial que demuestre eficacia y eficiencia, sin anteponer intereses ajenos a los de la buena prestación del servicio, suma que asciende a $ 66’784.000.

3.4. El valor de las cesantías dejadas de percibir durante setenta y tres (73) días de 1995 y de los años 1996, 1997 y 1998, suma que asciende a $ 54’559.685”.

Ahora bien, obra dentro del material probatorio aportado al proceso certificación expedida por el director de recursos humanos de Emcali, en la cual se hizo constar que el señor Adolfo León Gallón Lozano se desempeñó como gerente general de esa empresa entre el día 3 de enero de 1995 hasta el 2 de enero de 1996 y su salario ascendía a la suma de $ 4’828.662; así mismo se hizo constar que entre los días 17 de octubre de 1995 al 2 de enero de 1996, no devengó salario alguno(60).

Así las cosas, la Sala liquidará el período en que el señor Gallón Lozano estuvo privado de su libertad, esto es 75 días; no obstante lo cual, se liquidará no solo ese período en el que estuvo privado de la libertad el demandante principal, sino también el lapso que, según las estadísticas, una persona requiere en Colombia para conseguir trabajo luego de haber obtenido su libertad, o acondicionarse en una actividad laboral.

En efecto, acerca del período a liquidar en eventos de privación injusta de la libertad, la Sala ha sostenido:

“En cuanto al tiempo que, en promedio, suele tardar una persona en edad económicamente activa en encontrar un nuevo puesto de trabajo en Colombia, la Sala se valdrá de la información ofrecida por el observatorio laboral y ocupacional colombiano, a cargo del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), de acuerdo con la cual dicho período equivale a 35 semanas (8.75 meses)(61)(62).

Por otra parte, la Sala denegará las demás sumas solicitadas por concepto de lucro cesante, toda vez que no se tratan de unos daños ciertos y determinados, sino de meras hipótesis y expectativas. Así por ejemplo, respecto de los perjuicios derivados de los salarios no devengados por el señor Gallón Lozano durante el período restante de la administración municipal y posterior a esta, en el cual se habría podido desempeñar el hoy demandante como gerente general de Emcali, advierte la Sala que dicho perjuicio resulta incierto, puesto que si bien el referido actor fue suspendido de su cargo en virtud de una orden de la Fiscalía General de la Nación, también lo es que, posteriormente, dicha providencia fue revocada y, en consecuencia, la decisión de que este hubiese seguido desempeñando el cargo o nombrar a otra persona —como ocurrió en este caso—, fue discrecional del nominador, esto es el alcalde municipal, sin que pueda atribuirse tal determinación a la entidad demandada.

De conformidad con lo anterior, procederá la Sala a realizar la liquidación de dicho perjuicio. Entonces:

Ingresos de la víctima al momento de su detención: $ 4’828.662.

Período a indemnizar: 2.5 meses

Período consolidado: 2.5 meses

Actualización de la base:

 

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RA = $ 17’020.958, que por ser superior al salario mínimo legal mensual que rige para el año 2013, se tomará en cuenta aquel para la liquidación. Adicionalmente, el mismo será adicionado en un 25% por concepto de prestaciones sociales ($ 21’276.197).

 

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S = $ 21’276.197 x 2,5091

S = $ 53’384.808.

Expediente 20012801:

En este proceso la parte demandante solicitó el reconocimiento de lucro cesante, en los siguientes términos:

“De conformidad con las declaraciones de renta de los demandantes, Ing. Adolfo León Gallón Lozano y su esposa María Ofelia Gómez de Gallón y en especial la de IGAL Consultoría Ltda., los ingresos netos por el ejercicio anual del año 1999 fueron $ 192’799.000 a lo cual habrá de sustraérsele los gastos y egresos por valor de $ 100’569.000 lo que arroja una ganancia líquida de $ 92’230,000 que dividida entre doce meses del ejercicio anual, arroja un ingreso mensual de $ 7’685.833. Por consiguiente, las pérdidas económicas materiales estimadas desde los meses de febrero a comienzos de diciembre de 1999 mientras tuvo medida de aseguramiento, ascienden a $ 76’858,33 más la inflación y reajustes aplicables a la fecha de su pago”.

En relación con las declaraciones de renta de los demandantes, respecto de las cuales se pretende acreditar el lucro cesante, advierte la Sala que tales documentos se hallan en copia simple, circunstancia que —como se indicó—, impide asignarles mérito probatorio alguno; no obstante, entiende la Sala que el señor Gallón Lozano se dedicaba a actividades económicamente productivas, pues con anterioridad había sido gerente general de Emcali y que, por causa de la privación de la libertad de la cual fue objeto dentro de un proceso penal, fue suspendido; no obstante en este proceso no se acreditó la realización de actividades productivas, así como tampoco que hubiese percibido salario u honorario alguno, razón por la cual se acudirá a la presunción de que por hallarse en una edad productiva generaba para su propia subsistencia un salario mínimo legal mensual, el cual, para la época de su detención —año 1999—, equivalía a $ 236.460.

En cuanto al período a reconocer por dicho concepto, este será el comprendido entre el 23 de febrero de 1999 —fecha de imposición contra el actor de la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de libertad provisional— y el 3 de diciembre de 1999 —fecha de ejecutoria de la providencia que decidió la preclusión de la investigación en su favor—, lapso durante el cual sufrió la afectación del derecho a la libertad. Por lo tanto —tal y como se realizó con anterioridad—, se liquidará no solo el período en que el demandante estuvo privado de la libertad, sino también el lapso que, según las estadísticas, una persona requiere en Colombia para conseguir trabajo luego de haber obtenido su libertad, o acondicionarse en una actividad laboral.

De conformidad con lo anterior, procederá la Sala a realizar la liquidación de dicho perjuicio. Entonces:

Ingresos de la víctima al momento de su detención: $ 236.460.

Período a indemnizar: 9,33 meses

Período consolidado: 9.33 meses

Actualización de la base

 

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RA = $ 468.113, que por ser inferior al salario mínimo legal mensual que rige para el año 2013, se tomará en cuenta el actual ($ 589.500) para la liquidación. Adicionalmente, el mismo será adicionado en un 25% por concepto de prestaciones sociales ($ 736.875).

 

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S = $ 736.875 x 9,521

S = $ 7’016.078.

Total perjuicios materiales por lucro cesante: Sesenta millones cuatrocientos mil ochocientos ochenta y seis pesos ($ 60’400.886).

2.5.(sic) Condena en costas.

Comoquiera que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a su imposición.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFICAR la sentencia apelada, esto es la proferida el 11 de marzo de 2004, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, la cual quedará así:

1) Declárese a la Fiscalía General de la Nación patrimonialmente responsable por los perjuicios ocasionados a los actores como resultado de las privaciones injustas de la libertad de que fue objeto el señor Adolfo León Gallón Lozano durante el período comprendido entre el 23 de octubre de 1995 y el 17 de enero de 1996, y el comprendido entre el 23 de febrero de 1999 y el 3 de diciembre de esa misma anualidad.

2) Como consecuencia de la anterior declaración, condénase a la Fiscalía General de la Nación a pagar las siguientes sumas de dinero:

2.1. Por perjuicios morales las sumas de dinero establecidas a continuación, para cada uno de los demandantes:

 

Adolfo León Gallón Lozano (víctima directa)180 smmlv
Julia Lozano de Gallón (madre)180 smmlv
Ofelia Gómez de Gallón (cónyuge)180 smmlv
Carlos Adolfo Gallón Gómez (hijo)180 smmlv
Juan José Gallón Gómez (hijo)180 smmlv
Vanessa Gallón Cruz (hijo)180 smmlv
Nathalya Gallón Cruz (hijo)180 smmlv

 

El valor del salario mínimo será el vigente para la ejecutoria de esta providencia.

Por perjuicios materiales para Adolfo León Gallón Lozano, por concepto de daño emergente, la suma de cuarenta y cuatro millones ochocientos mil pesos ($ 44’800.000) y, por concepto de lucro cesante, la suma de sesenta millones cuatrocientos mil ochocientos ochenta y seis pesos ($ 60’400.886).

3) Niéganse las demás pretensiones de las demandas acumuladas, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

2. ABSTENERSE de condenar en costas.

3. CÚMPLASE lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

4. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(18) Al respecto consultar las precisiones que sobre el particular realizó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado a través de auto del 9 de septiembre de 2008. Expediente 110010326000200800009 00.

(19) Al respecto, el artículo 61 de la Ley 23 de 1991 (vigente para la época), establecía que “el procedimiento conciliatorio suspenderá el término de caducidad de la respectiva acción por un plazo no mayor de sesenta (60) días”.

(20) Folios 132 a 139, cuaderno 4.

(21) En ese mismo sentido consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de septiembre de 2001, Expediente 13.392, M.P. Alier Hernández Enríquez, entre muchas otras.

(22) “En los procesos Contencioso Administrativos la Nación estará representada por el ministro, director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho”.

(23) “(...) Son funciones del director ejecutivo de administración judicial:

“8. Representar a la Nación - rama judicial en los procesos judiciales para lo cual podrá constituir apoderados judiciales”.

(24) En ese mismo sentido consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias proferidas el 8 de julio del 2009, Expediente 17.517, del 23 de abril de 2008, Expediente 17.534 y del 15 de abril de 2010, Expediente 18.284, entre otras., toda con ponencia del consejero Mauricio Fajardo Gómez.

(25) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias proferidas el dos de mayo de 2007, Expediente 15.463, actor: Adiela Molina Torres y otros y el 26 de marzo de 2008, Expediente 16.902, actor: Jorge Gabriel Morales y otros, ambas con ponencia del consejero Mauricio Fajardo Gómez.

(26) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del dos de mayo de 2001, Expediente 15.463, actor: Adiela Molina Torres y otros, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(27) El tenor literal del precepto en cuestión es el siguiente: “ART. 414.—Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave”.

(28) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, Expediente 13.168; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Expediente 15.463.

(29) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de junio de 1994, Expediente 9734.

(30) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de julio de 1994, Expediente 8.666.

(31) Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc.

(32) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de noviembre de 1995, Expediente 10.056.

(33) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre de 1996, Expediente 10.229.

(34) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de abril de 2002, Expediente 13.606.

(35) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de septiembre de 2000, Expediente 11.601.

(36) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del dos (2) de mayo de dos mil siete (2007); radicación 20001-23-31-000-3423-01; Expediente 15.463; actor: Adiela Molina Torres y otros; demandado: Nación - rama judicial.

(37) Sobre el punto, véase De Asís Roig, Agustín, Las paradojas de los derechos fundamentales como límites al poder, Debate, Madrid, 1992; Rodríguez-Toubes Muñiz, Joaquín, La razón de los derechos, Tecnos, Madrid, 1995.

(38) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, Introducción, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 2003, p. 375.

(39) Se toma la cita de la trascripción que del texto de la declaración efectúa Fioravanti, Maurizio, Los derechos fundamentales..., cit., p. 139.

(40) En similares términos puede consultarse, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 8 de julio de 2009, Expediente 17.517, 25 de febrero del 2009, Expediente 25.508 y del 15 de abril del 2010, Expediente 18.284, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(41) Folios 13 a 30, cdno. 2.

(42) Folios 79 a 119, cdno. 2.

(43) Folios 120 a 154, cdno. 2.

(44) Folios 155 a 209, cdno. 2.

(45) Folio 60, cdno. 2.

(46) Folio 163, cdno. 2.

(47) Folio 60, cdno. 2.

(48) Folios 132 a 147, cdno. 3.

(49) Folios 209 a 262, cdno. 3.

(50) Folios 1 a 139, cdno. 3.

(51) Folios 292 a 352, cdno. 4.

(52) Al respecto ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de julio de 2009, Expediente 17.517 y del 15 de abril de 2010, Expediente 18.284, entre otras.

(53) Al respecto consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 25 de enero de 2001, Expediente 11.413 y del 1º de marzo del 2006, expediente No. 13.764, ambas con ponencia del consejero Alier E. Hernández Henríquez, entre muchas otras.

(54) “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizarán la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables”.

(55) Toda vez que obran los respectivos registros civiles de nacimiento a folios 50 a 57 del cuaderno 2.

(56) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 21 de septiembre de 2000, Expediente 11.766 y del 26 de agosto de 1999, Expediente 13.041, ambas con ponencia del consejero Alier Hernández Henríquez.

(57) Al respecto consultar, sentencias proferidas el 24 de agosto de 2012, Expediente 26.027, 23 de junio de 2011, Expediente 22.591 y 8 de junio de 2011, Expediente 21.010, en las cuales se reconoció un monto similar por perjuicios morales a favor de la víctima directa, hijos y cónyuge.

(58) Folio 203, cdno. 2.

(59) Toda vez que de conformidad con lo previsto por el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil, los documentos pueden aportarse al proceso en originales o en copias, las cuales pueden consistir en su trascripción o reproducción mecánica y, según el artículo 254 del mismo código, las copias tienen el mismo valor del original en los siguientes casos: 1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial previa orden del juez en donde se encuentre el original o copia autenticada; 2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o con la copia autenticada que se le ponga de presente y 3. Cuando sean compulsadas del original o de la copia auténtica.

A lo anterior se agrega que el documento público —obviamente el original— es decir aquel que es expedido por funcionario público, en ejercicio de su cargo o con su intervención, se presume auténtico y tiene pleno valor probatorio frente a las partes, los terceros y el juez, salvo que su autenticidad sea desvirtuada mediante tacha de falsedad, según lo dispone el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil.

Al tenor de lo dispuesto por el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, ya referido, el documento privado se reputa auténtico: i) cuando ha sido reconocido por el juez o notario o judicialmente se hubiere ordenado tenerlo por reconocido; ii) cuando ha sido inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó; iii) cuando se encuentra reconocido implícitamente por la parte que lo aportó al proceso, en original o en copia, evento en el cual no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad; iv) cuando se ha declarado auténtico en providencia judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la parte contra quien se opone en el nuevo proceso, y v) cuando se ha aportado a un proceso, con la afirmación de encontrarse suscrito por la parte contra quien se opone y esta no lo tacha de falso.

Ahora bien, la Ley 446 en su artículo 11 otorgó autenticidad a los documentos privados que fueren aportados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, sin la exigencia de la presentación personal o autenticación, salvo lo dispuesto en relación con documentos emanados de terceros. Igual sentido contiene el artículo 26 de la Ley 794 de 2003, modificatorio del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, disposición que ya existía en el Decreto-Ley 2651 de 1991, artículo 25, cuestiones todas que deben entenderse relacionadas, claro está, con los documentos que se aporten en original. Al respecto consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, sentencias del 28 de abril del 2010, Expediente 17.995 y del 18 de febrero de ese mismo año, Expediente 18.006, entre muchas otras.

(60) Folios 274 y 306, cuaderno 2.

(61) Cfr. Uribe G., José Ignacio y Gómez R., Lina Maritza, “Canales de búsqueda de empleo en el mercado laboral colombiano 2003”, en Serie Documentos Laborales y Ocupacionales, Nº 3, Observatorio Laboral y Ocupacional Colombiano, SENA-Dirección General de Empleo y Trabajo, Bogotá, junio de 2005, p. 22.

(62) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, Expediente 13168, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.