Sentencia 1999-02745 de enero 30 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad. 25000232600019990274501 (25221)

Consejera Ponente:

Dra. Olga Mélida Valle de De La Hoz

Actor: Eduardo Cagua Cadozo

Demandado: Contraloría de Bogotá D.C.

Referencia: Acción de Reparación Directa

Bogotá, D.C., treinta de enero de dos mil trece

EXTRACTOS: « II. Consideraciones

Esta Sala es competente, de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 del Consejo de Estado, para decidir el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 16 de mayo de 2003, en proceso con vocación de segunda instancia por la cuantía.

En primer lugar, y teniendo en cuenta que se trata de apelante único, se dará aplicación al artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, donde se entiende que la apelación es interpuesta en lo que resulta desfavorable para el apelante; por lo tanto, no podrá el superior pronunciarse sobre lo que no fue objeto del recurso, con base en el principio de no reformatio in pejus.

En la Constitución Nacional, eI artículo 90 establece que la responsabilidad del Estado se hace patente cuando se configura un daño, el cual deriva su calificación de antijurídico atendiendo a que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el daño, tal como ha sido definido por la jurisprudencia de esta corporación(1).

Los elementos de la responsabilidad son el daño antijurídico y su imputabilidad al Estado; para ello, debe acreditarse el nexo causal entre el daño y la conducta, y la razón por la cual los perjuicios que se causen deben ser asumidos por la administración.

2.1. Del caso concreto.

El señor Eduardo Cagua Cardozo fue declarado responsable fiscalmente e incluido en el boletín de responsables fiscales de la Contraloría de la República, lo que le ocasionó perjuicios por no poder trabajar durante el tiempo que estuvo inscrito en el mismo.

2.2. De las pruebas.

Al plenario se allegaron las siguientes pruebas:

1. Auto de fenecimiento con responsabilidad fiscal 140 del 17 de septiembre de 1993, donde se resuelve que Eduardo Cagua Cardozo es responsable solidariamente por los hallazgos encontrados por la Contraloría, por la prestación de servicios de inhumación de cadáveres en los cementerios oficiales central, sur y norte de la empresa distrital de servicios públicos (fls. 4 a 24 cdno. 2 y 92 a 196 cdno. 3).

2. Autos 201 de diciembre 1º de 1994 y 087 de agosto 8 de 1996, mediante los cuales se resuelven los recursos de reposición interpuestos contra el Aauto 140 del 17 de septiembre de 1993, confirmando la decisión (fls. 42 a 129 cdno. 2, cdno. 4 sin foliar y 48 a 57 cdno. 5).

3. Resolución 460 del 17 de marzo de 1997, por medio de la cual, la Contraloría Distrital revoca los autos 140 de septiembre 17 de 1993, 201 de diciembre 1º de 1994 y 087 de agosto 8 de 1996 (fls. 155 a 157 cdno. 2).

4. Resolución 111 de septiembre 15 de 1997, que dispone excluir del boletín de responsables fiscales al señor Eduardo Cagua Cardozo (fls. 163 a 178 cdno. 2).

5. Solicitud de conciliación prejudicial elevada ante la Procuraduría General, con fecha del 11 de agosto de 1999 y constancia de no conciliación y reanudación del proceso del 22 de octubre de 1999 (fls. 325 a 333 cudno. 2).

6. Auto expedido por la Contraloría de Santafé de Bogotá D.C., por medio del cual se libra mandamiento de pago por vía ejecutiva de fecha 18 de octubre de 1995 contra el señor Eduardo Cagua Cardozo y otros (fls. 130 a 136 cdno. 2).

7. Certificado de existencia y representación legal de la sociedad Son Cueros Ltda., de la cual el señor Eduardo Cagua Cardozo era gerente general (fls. 195 a 196 cdno. 2).

8. Balance general de la sociedad Son Cueros Ltda., facturas de ventas y certificación expedida por el contador de la misma informando que la sociedad se encuentra en liquidación por inhabilidad de su gerente (fls. 197 a 286 cdno. 2).

8. Recorté del periódico El Tiempo donde fue publicada la noticia de la declaratoria de responsabilidad fiscal (fl. 3 cdno. 2).

2.3. De la caducidad.

La caducidad es un fenómeno jurídico que se presenta en los eventos en que las personas dejan transcurrir el tiempo sin ejercer su derecho en el término establecido por la ley, y en consecuencia pierden su facultad de accionar ante la jurisdicción. Este término se consagra como uno de los desarrollos del principio de seguridad jurídica, puesto que asegura la existencia de un plazo objetivo para que el ciudadano pueda hacer efectivos sus derechos; tradicionalmente se ha considerado que no puede ser materia de convención antes de su cumplimiento o de renuncia una vez cumplido.

La caducidad es una figura procesal que extingue la acción por el no ejercicio de la misma en el término perentorio establecido por el legislador, no admite renuncia ni suspensión, salvo en el evento de presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho y se interrumpe con la demanda.

El artículo 136 numeral 8º del Decreto 1º de 1984, estableció que la acción de reparación directa debe intentarse dentro de los dos años siguientes a la ocurrencia del hecho, la omisión o la operación administrativa que sea la causa del perjuicio, pero la jurisprudencia en algunas ocasiones ha permitido la flexibilización de dicha regla, en atención a circunstancias especiales tales como la ocurrencia de hechos que se prolongan en el tiempo, o de aquellos que son conocidos por los afectados tiempo después de haberse presentado.

Así lo ha considerado esta Sala:

“... Solo en eventos muy especiales, como aquellos en los cuales la producción o manifestación del daño no coincide con el acaecimiento de la actuación que les da origen, la Sala ha considerado que el término para accionar no debe empezar a contarse desde cuando se produjo la actuación causante del daño sino desde que el afectado tuvo conocimiento del mismo, de acuerdo con las circunstancias concretas del caso. En conclusión, la Sala considera que conforme al artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 23 del Decreto-Ley 2304 de 1989, el actor contaba con un plazo de dos años para ejercitar la acción de reparación directa, a partir del día en que conoció el daño, esto es, cuando se enteró que por la ocupación material de su predio la entidad no le iba a cancelar su valor”(2).

También puede ocurrir que el daño no se produzca de manera instantánea, sino que se prolongue en el tiempo, pero ello no implica que el término de caducidad se postergue indefinidamente, ya que ello afectaría la seguridad jurídica, pero otro asunto resulta cuando el demandante solo tuvo conocimiento del daño tiempo después de la ocurrencia del hecho, omisión u operación, ya que en esos casos, en aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, el término deberá contarse a partir de la fecha en que la persona tuvo conocimiento del daño.

Es así como de tiempo atrás, esta corporación ha considerado que en este tema tan delicado como es el acceso a la administración de justicia, los presupuestos consagrados en la norma deben verificarse con el mayor cuidado en cada caso concreto para poder determinar si ha operado o no el fenómeno de la caducidad.

La decisión de primera instancia decidió negar las pretensiones de la demanda por considerar que en efecto, había operado la caducidad de la acción, pues se considera que el término empezó a correr a partir del día siguiente en que se notificó la Resolución 460 de marzo 17 de 1997, que dispuso la revocatoria del los anteriores autos que había declarado la responsabilidad fiscal del actor.

No tuvo en cuenta el tribunal, que los daños sufridos por el actor, y que dieron lugar a la demanda de reparación directa, no finalizaron con la revocatoria de los autos, sino cuando efectivamente se ordenó retirar al señor Cagua Cardozo del Boletín de responsables fiscales, pues es hasta ese momento que el actor puede determinar cuál fue el daño y cuantificarlo.

De lo anterior, se tiene que el término de caducidad debe empezar a contarse a partir de la fecha de la notificación de la Resolución 111 de septiembre 15 de 1997. Como no se conoce la fecha de la notificación, tomaremos como fecha para iniciar el análisis, el día siguiente de la expedición de la misma, esto es, el 16 de septiembre de 1997; es decir, que el término de caducidad se cumpliría el 16 de septiembre de 1999, pero debe tenerse en cuenta que la parte demandante solicitó audiencia de conciliación prejudicial el 11 de agosto de 1999, y tal como lo dispone el artículo 21 de la Ley 640 de 2001(3) la conciliación puede interrumpir los términos de caducidad y prescripción hasta por 3 meses. En este caso, el término se reanudo el 22 de octubre del mismo año, lo que prorroga el término de caducidad por 1 mes y 5 días más, lo que permite concluir que la fecha límite para la presentación de la demanda era el 27 de noviembre de 1999 y esta fue radicada el 22 de noviembre del mismo año, en el tiempo legal

No es pues de recibo la tesis empleada por el tallador de primera instancia, por las razones expuestas anteriormente.

2.4. De la responsabilidad en el caso concreto.

El demandante sostiene que por el hecho de haber resultado involucrado en una investigación fiscal, haber sido declarado responsable, y posteriormente incluido en el boletín de responsables fiscales, aun cuando luego se revocó la decisión y se ordenó retirarlo del Boletín en mención, se configuró una falla por parte de la administración, la cual debe ser reparada.

Adicionalmente, el buen nombre del actor se vio comprometido con la publicación del artículo en el periódico, donde se le señala como responsable fiscal por un detrimento patrimonial del Estado.

El señor Cagua Cardozo establece en sus escritos, que por el hecho de estar incluido en el Boletín de responsables fiscales de la Contraloría, no pudo trabajar, y además incurrió en gastos para su defensa que deberán ser asumidos por la administración.

Para lo anterior, la Sala estudiará el fenómeno de inclusión en el Boletín de Responsables Fiscales de la Contraloría, sus efectos y consecuencias.

El artículo 60 de la Ley 610 de 2000 dispone:

“Boletín de responsables fiscales. La Contraloría General de la República publicará con periodicidad trimestral un boletín que contendrá los nombres de las personas naturales o jurídicas a quienes se les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal en firme y ejecutoriado y no hayan satisfecho la obligación contenida en él.

Para efecto de lo anterior, las contralorías territoriales deberán informar a la Contraloría General de la República, en la forma y términos que esta establezca, la relación de las personas a quienes se les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal, así como de las que hubieren acreditado el pago correspondiente, de los fallos que hubieren sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y de las revocaciones directas que hayan proferido, para incluir o retirar sus nombres del boletín, según el caso.

El incumplimiento de esta obligación será causal de mala conducta. Los representantes legales, así como los nominadores y demás funcionarios competentes, deberán abstenerse de nombrar, dar posesión o celebrar cualquier tipo de contrato con quienes aparezcan en el boletín de responsables, so pena de incurrir en causal de mala conducta, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 6º de la Ley 190 de 1995. Para cumplir con esta obligación, en el evento de no contar con esta publicación, los servidores públicos consultarán a la Contraloría General de la República sobre la inclusión de los futuros funcionarios o contratistas en el boletín.

Es también menester de la Sala, estudiar las consecuencias de la inclusión en el boletín de responsables fiscales de la Contraloría; desde la perspectiva de la Circular 117 de enero 8 de 2002, que sostiene lo siguiente:

“Los representantes legales, así como los nominadores y demás funcionarios competentes, deberán abstenerse de nombrar, dar posesión o celebrar cualquier tipo de contrato con quienes aparezcan en el boletín de responsables, so pena de incurrir en causal de mala conducta, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 6º de la Ley 190 de 1995. Para cumplir con esta obligación, en el evento de no contar con esta publicación, los servidores públicos consultarán a la Contraloría General de la República sobre la inclusión de los futuros funcionarios o contratistas en el boletín

Así las cosas, los llamados deudores fiscales se encuentran inhabilitados para ser servidores públicos o contratistas del Estado, por lo cual es preciso aclarar que la prohibición consagrada en el artículo 60 de la Ley 610 de 2000 respecto de los representantes legales, nominadores y demás funcionarios competentes para nombrar, dar posesión o celebrar cualquier tipo de contrato, con quienes aparezcan en el boletín de responsables fiscales, se predica en cuanto el Estado es uno solo, cualquiera sea la entidad territorial en la que la persona con “antecedentes fiscales” haya cometido la conducta dolosa o culposa generadora del daño al patrimonio público y sobre ella recaiga un fallo con responsabilidad fiscal.

Siendo la moralidad, como antes se explicó, uno de los principios rectores de la Función Administrativa, la inhabilidad para desempeñar cargos públicos o pera contratista en cualquier de los niveles de la administración (nacional, departamental, distrital o municipal) constituye mecanismo de defensa del patrimonio público, por cuanto impide a los responsables fiscales obtener beneficios del Estado (del cual son deudores).

En este orden de ideas, en el momento del nombramiento o de la posesión como servidor público o en el instante de la selección de los contratistas, además de los antecedentes judiciales y disciplinarios, los representantes legales o nominadores deben cerciorarse que las personas designadas o seleccionadas no sean responsables fiscales, para lo cual debe ser consultado el boletín de responsables fiscales consolidado y publicado por la Contraloría General de la República y no la relación reportada por las contralorías territoriales; en caso contrario, se corre el riesgo de incurrir en la prohibición señalada por el artículo 60 de la Ley 610 de 2000, lo cual constituye falta disciplinaria”.

2.5. Derecho al buen nombre.

Nuestra Constitución Política en su artículo 15 establece lo siguiente:

“ART. 15.—Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos cíe entidades públicas y privadas”.

La Corte Constitucional se ha pronunciado al respecto en múltiples ocasiones, señalando que tanto el derecho a la intimidad y al buen nombre son una consecuencia obligada del reconocimiento de la dignidad de la persona humana como valor fundamental y esencial del Estado social de derecho. También ha expresado que el derecho al buen nombre es esencialmente un derecho de valor porque se construye por el merecimiento de la aceptación social, en otras palabras, gira alrededor de la conducta que observe la persona en el desempeño de su rol dentro de la sociedad, la cual evalúa su comportamiento y sus actuaciones frente a unos patrones de admisión de conductas en el medio social, y al calificarlos reconoce su proceder honesto y correcto(4).

Para el caso en estudio, es evidente la afectación sufrida por el demandante, toda vez que su nombre y su imagen se vieron afectados con la inclusión en tal boletín y en la noticia publicada en el periódico, siendo este inocente, tal como fue determinado posteriormente con la decisión que revocó los autos que habían declarado su responsabilidad.

La falla en el servicio se materializa cuando la administración admite que hubo un error en la primera decisión y revoca los autos, ordenando el archivo de la investigación y la exclusión del nombre del señor Cagua Cardozo del boletín de responsables fiscales de la Contraloría, pero ya era demasiado tarde, pues la afectación moral y la imagen del señor ya se habían visto comprometidas, situación que da lugar a una indemnización por parte de la administración.

2.6. De los perjuicios.

2.6.1. Perjuicios morales.

El daño moral se ha entendido como la aflicción, dolor, angustia y los otros padecimientos que sufre la persona con ocasión del evento dañoso y que deben ser indemnizados en aplicación del principio general de reparación integral del daño.

Acerca de este punto, la jurisprudencia desde tiempo atrás, ha considerado que el monto de los perjuicios morales, es un tema sometido al arbitrio del juez, quien en últimas debe tomar en consideración las circunstancias que rodearon los hechos y lo probado en el proceso, para conseguir una decisión que sea producto de una ponderación de estos factores, pero que fundamentalmente atienda al principio de reparación integral del daño.

Analizando la magnitud de la afectación que pudo sufrir el señor Cague Cardozo con la publicación de su nombre tanto en la prensa como en el boletín de responsables fiscales de la Contraloría, considera la sala prudente otorgarle el equivalente a 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

2.6.2. Perjuicios materiales.

Aun cuando el señor Eduardo Cagua Cardozo solicita perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, es necesario tener en cuenta que estos deben ser debidamente acreditados por quien los solicita, y luego de estudiar la documentación obrante en el expediente, esta es una prueba que la Sala echa de menos, toda vez que no se allegaron facturas que prueben los gastos en los que incurrió el actor para su defensa, o algún documento que certifique que el señor no pudo acceder a algún trabajo como consecuencia de la inclusión en el boletín.

De otra parte, solicita el demandante que se le retribuyan los salarios dejados de percibir por haber sido separado de su cargo como jefe de departamento de cementerios, pero ello resulta inadmisible para la Sala, toda vez que la declaratoria de insubsistencia de su cargo, no fue consecuencia del daño alegado en la demanda.

En mérito de Io expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-Sección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1 Revocar la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 28 de mayo de 2003, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Declarar a la Contraloría de Bogotá D.C., administrativamente responsable por los perjuicios causados a Eduardo Cagua Cardozo.

3. Condenar a La Nación — Ministerio de Defensa Nacional — Policía Nacional a pagar por concepto de perjuicios morales, las sumas de dinero correspondientes a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

4. Negar las demás pretensiones de la demanda.

5. En firme esta providencia envíese al tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

(1) Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 13 de agosto de 2008; Exp. 17042; C.P. Enrique Gil Botero.

(2) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de mayo 7 de 2008 Rad, 16922 C.P. Ruth Estela Correa Palacios.

(3) “ART. 21.—Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el termino de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”.

(4) Sentencia SU-56 de 16 de febrero de 1995. Actor Rosmery Montoya Salazar y otros.