Sentencia 1999-02768 de marzo 31 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejera ponente:

Dra. Olga Mélida Valle de De La Hoz

Radicación número: 25000-23-26-000-1999-02768-01(25340)

Actor: Consorcio Varela Fiholl y Cia. LTDA., y Otras.

Demandado: Universidad Militar Nueva Granada.

Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Bogotá. D.C., treinta y uno de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «7. Consideraciones de la Sala.

Esta Subsección procederá a analizar i) Competencia; ii) La acción incoada; (iii) los hechos probados en el proceso y el estudio del caso concreto.

7.1. La competencia para conocer del caso objeto de estudio.

El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en virtud del recurso de apelación Interpuesto por la parte demandada, en un proceso iniciado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, dado que, conforme a lo dispuesto por el articulo 132 y el articulo 265 del Código Contencioso Administrativo modificado par el artículo 4º del Decreto 597 de 1988 aplicables en el sub examine, la cuantía exigida para que un asunto de esta naturaleza fuera conocida en primera Instancia por los Tribunales Administrativos, para la época de presentación de la demanda 11 de noviembre de 199917—, era de $4.312.000.oo y en el presente caso, la parte actora estimó la cuantía de sus pretensiones en la suma de$ 417.088.465.oo18, equivalentes al valor de los perjuicios económicos reclamados.

7.2. La acción incoada.

La acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada para ventilar este caso estuvo orientada a obtener la declaratoria de nulidad: (i) del acto administrativo contenido en el acta de audiencia pública de la Licitación Pública 004 de 15 de septiembre de 1999 expedida por el rector de la Universidad Militar “Nueva Granada” por medio de la cual se estableció la evaluación final de las propuestas presentadas en desarrollo de la citada licitación; (ii) de la resolución 1064 del 29 de septiembre de 1999 expedida por el rector de la Universidad Militar “Nueva Granada”, mediante la cual se adjudicó la Licitación Pública 004 de 1999; (iii) la nulidad del contrato celebrado entre la Universidad Militar Nueva Granada y el Consorcio Proyectos Nuevo Milenio, en cumplimiento de la Resolución 1064 del 29 de septiembre de 1999. (iv)... (v) Que se restablezca en su derecho a Varela Fiholl & Compañía Ltda., Sáenz Ruiz Cadena Ingenieros Civiles Ltda., y Organización Coninsa & Ramón Hache, condenándose a la entidad demandada a pagar a los demandantes, la totalidad de los daños y perjuicios materiales y morales, tanto el daño emergente, como el lucro cesante, sufridos por los demandantes por no habérseles adjudicado la licitación pública; entre otras peticiones.

Si bien es cierto que al momento de expedirse los actos administrativos cuyas nulidades se persiguen en los numerales primero y segundo de las pretensiones de la demanda- proferidos el 15 de septiembre de 1999 y 29 de septiembre del mismo año - ya se encontraba en vigencia el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, la cual entró en vigencia el 8 de julio de ese mismo año, y el actor podía haber demandado los actos administrativos que se produjeron con motivo u ocasión de la actividad contractual, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, “antes que se adjudicara el respectivo contrato”, porque una vez ocurrida esto, quien esté legitimado para impugnarlos, sólo podrá hacerlo como fundamento de la nulidad del contrato, es decir, en ejercicio de la acción contractual.

En el sub lite, si bien se dice que se ejercita la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, del contexto de la demanda y de la labor interpretativa a que está obligado el juzgador para desentrañar su sentido en aras de la efectividad del derecho sustancial, por encima de la ritualidad procesal, lo que se evidencia, es que pese a la denominación que se le dio a la acción por parte del demandante, la acción efectivamente ejercida es la acción contractual, pues dentro de una de las pretensiones de la demanda se solicita la declaratoria de nulidad del contrato celebrado entre la Universidad Militar Nueva Granada y el Consorcio Proyectos Nuevo Milenio, en cumplimiento de la Resolución 1064 del 29 de septiembre de 1999, porque tal como se anotó, “una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato”, teniendo como fundamento el numeral 4º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, pretendiendo no sólo la nulidad del contrato sino también la nulidad de los actos administrativos cuestionados y en cuya ilicitud se fundamenta la invalidez del contrato”, tal como aquí acontece.

7.3. Hechos probados.

Del acervo probatorio allegado al proceso se encuentran probados los siguientes hechos relevantes.

7 3.1. La Universidad Militar “Nueva Granada”, mediante resolución 546 de 21 de mayo de 1999, ordenó la apertura de la Licitación Pública 004/99, cuyo objeto era la construcción del edificio de aulas de pregrado en la sede principal de la universidad.

7.3.2. A folios 40 a 87 del cuaderno de pruebas Nº. 4 obra copia de los pliegos de condiciones de la licitación pública nacional No 004 de 1999 de la Universidad Militar Nueva Granada para la construcción del Edificio de la Nueva Sede de las Aulas de Pregrado en la sede principal de la citada universidad. Del citado documento se destaca lo siguiente.

“(...) 1.5. Calidades de los Oferentes.

“Podrán participar en esta licitación las personas naturales y jurídicas en forma independiente o construyendo Consorcio o Uniones Temporales, que adquieran el pliego de condiciones y cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 6 de la Ley 80 de 1993…”

(…)

Las propuestas presentadas por personas jurídicas deben estar suscritas· por el representante Legal con facultades específicas para contratar y comprometer a la sociedad en cuantía igual o superior al valor de la oferta”.

“(…)

1.5.1. Consorcios o Uniones Temporales.

La Universidad Militar acepta que des o más personas naturales o jurídicas, presenten la propuesta en consorcio o en unión temporal, sujetándose en todo lo señalado en el artículo ya de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el Decreto 856 de 1994.

2.3.2. Contenido de la Propuesta.

2.3.2.1. Ordenamiento de la documentación.

A)...U) Documentación Financiera requerida: declaraciones de renta, estados financieros completos de los 2 últimos años.

2.3.2.3. Propuestas alternativas.

No se aceptan propuestas alternativas.

7. Evaluación de las propuestas.

1) El Comité jurídico hará una revisión a las propuestas y descartará aquellas que adolezcan de documentos considerados legalmente como requisitos de fondo o que impidan la comparación objetiva de las mismas. Se verificará el estricto cumplimiento de los documentos de acuerdo a lo mencionado en este pliego de condiciones.

“(…)

2) El Comité financiero evaluará todos los documentos financieros requeridos en el presente pliego, y descartará aquellas que adolezcan de dichos documentos, al igual que aquellas que presenten incongruencias, o que hagan dudar de la veracidad de la información suministrada...”.

“7.2. Factores para La Evaluación de las Propuestas.

“La Universidad Militar evaluará las propuestas con base en los factores siguientes.

a) Aspecto Económico300 puntos
b) Plazo150 puntos
c) Programación de obra y flujo de fondos150 puntos
d) Experiencia de la firma y Cumplimiento de contratos200 puntos
f) Análisis financiero200 puntos
Total1000 puntos

“7.2.1. Aspecto económico(300 puntos máximo)
• Valor total de la propuesta200 puntos
• Evaluación ítems representativos50 puntos
• Evaluación flujo de inversión50 puntos

“Las propuestas que luego del análisis jurídico resulten hábiles serán evaluadas económicamente de acuerdo con los criterios establecidos en este numeral.

Valor total de la propuesta (200 puntos).

(…)

“Cuando en una propuesta haya omisión del precio unitario de ítems en el formulario de precios resumidos de la propuesta, del puntaje obtenido en Aspecto Económico, se descontará 10 puntos por cada precio unitario que haga falta y como valor unitario de dicho ítems se tomará el precio promedio de las otras ofertas hábiles.

Si la propuesta corregida presenta una diferencia entre el 1% y el 0.5% por exceso o por defecto del valor original total de la misma se le descontarán 20 puntos. Si presenta una diferencia entre el 0.5% y el 0.1% se le descontarán 10 puntos. Si presenta una diferencia mayor del 1% esta será eliminada y no se tendrá en cuenta para evaluación y posterior adjudicación.

Se eliminará la propuesta que no contenga el valor discriminado de los costos indirectos (A.l.U.).

Si la propuesta corregida presenta una diferencia igual o mayor al 1% por exceso o por defecto con respecto al valor original de la misma, no se tendrá en cuenta para evaluación y posterior adjudicación.

Una vez revisadas las propuestas se harán un cuadro que contenga los valores corregidos de cada una de las propuestas habilitadas…”

“(…)

7.2.6. Analisis Financiero (200 Puntos)

Los proponentes deberán anexar las declaraciones de renta y los estados financieros (balance general, estado de pérdidas y ganancias de los 2 últimos años gravables, 1997 y 1998, estos debidamente firmados por el proponente (si es persona natural) o por el representante legal, el contador público que los hubiere preparado y el revisor fiscal, si el proponente estuviere obligado por la ley o por los estatutos tenerlo.

“(…).

Capital de Trabajo (50 puntos).

• Mayor del100% del presupuesto oficial obtendrá 50 puntos.

• Entre el149.90% y el100% del presupuesto oficial obtendrá 30 puntos.

• Entre el 99.9% y el 50% del presupuesto oficial obtendrá 10 puntos.

“(…).

Patrimonio (50 puntos)

• Mayor a 14.000 S.M.M.L.V. obtendrá 50 puntos.

• Entre 13999 a 10000 S.M.M.L.V. obtendrá 30 puntos.

• Entre 9999 a 5000 S.M.M.L.V. obtendrá 10 puntos.

• Entre 4999 a 1000 S.M.M.L.V. obtendrá 5 puntos.

• Menores a 999 a 1000 S.M.M.L.V. obtendrá 0 puntos.

Liquidez (50 Puntos)

• Mayor al 2.0 obtendrá 50 puntos.

• Entre 2.0 y 1.6 obtendrá 30 puntos.

• Entre 1 5 y 1.0 obtendrá 10 puntos.

• Entre 0.5 y 0.9 obtendrá 5 puntos.

• Menores de 0.5 obtendrá 0 puntos.

Endeudamiento a Corto Plazo (50 Puntos)

• Entre 0 y 50 obtendrá 50 puntos.

• Entre 51 y 70 obtendrá 30 puntos.

“Entre 71 y 90 obtendrá 10 puntos.

• Entre 91 y 99 obtendrá 5 puntos.

Mayor de 99 obtendrá 0 puntos.

7 3.3. El Consorcio Varela - Sáenz - Coninsa constituido por las Sociedades Varela Fiholl & Compañía Limitada, Sáenz Ruiz Cadena Ingenieros Civiles Ltda., y Organización Coninsa & Ramón Hache S.A., presentaron propuesta para la licitación pública 004 de 1999 —antes Constructores Ingenieros y Arquitectos S.A— Coninsa S.A.-adjuntado los documentos exigidos en el numeral 7.2 6., del pliego de condiciones. Entre los referidos documentos se destaca el Balance General y Estado de Pérdidas y Ganancias por los años 1997 y 1998 de una de las firmas integrantes del consorcio- Organización Coninsa & Ramón Hache S.A. —en el cual se precisa que es “Balance General a 31 de diciembre En Miles de Pesos”19.

7 3.4. Copia auténtica de la audiencia pública de adjudicación de la licitación pública 004/99 celebrada el 15 de septiembre de 199920 estableciéndose en el numeral 6 el “Resultado de la evaluación final de la licitación pública 004 de 1999. Las siguientes son las evaluaciones consolidadas y definitivas logradas, una vez los Comités jurídico, económico -financiero y técnico examinaron cada una de las intervenciones ya anotadas:

Ítem ProponenteTotal puntaje
1 Consorcio Proyecto Nuevo Milenio919,56
2 Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A.- AlA00,00
3 Consorcio Varela -Sáenz- Coninsa910,98
4 Vindico S.A.00,00
5 Constructora Las Galias S.A.00,00
6 Oikos Sociedad de Inversiones S.A.701.96

7.3.5. Copia auténtica del documento fl. /868 suscrito y fechado el 27 de septiembre de 1.99921 por el Decano de la Facultad de Ingeniería de la Universidad Militar Nueva Granada, Brigadier General Adolfo Clavija Ardila, dirigido al Jefe de la División de Servicios Generales de la misma institución, en donde le anexa el cuadro final de la evaluación del comité técnico, donde se mantiene la eliminación de algunas de las propuestas presentadas y donde se hace referencia a “la incorporación de las firmas Consorcio Varela -Sáenz-Coninsa y Consorcio Nuevo Milenio, que habían sido descalificados inicialmente por el comité económico, pero que luego de revisadas sus observaciones en la Audiencia, fueron habilitados nuevamente.

El resumen de puntaje técnico queda así:

1. Consorcio Nuevo Mileno500 Puntos
2. Consorcio Varela-Saenz-Coninsa500 Puntos
3. Oikos S.A.350 Puntos

7.3.5. Copia auténtica de la Resolución 1064 de 29 de septiembre de 1999, mediante la cual se adjudica la licitación pública 004 de 1999 al Consorcio Proyectos Nuevo Milenio, en la que se lee:

“(…) Que, elaborada la Evaluación de las propuestas por los diferentes comités, se obtuvieron los siguientes puntajes consolidados:

Ítem ProponenteTotal puntaje
1 Consorcio Proyecto Nuevo Milenio794,79
2 Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A.—AlA—719,85
3 Consorcio Varela -Sáenz- Coninsa00,00
4 Vindico S.A.00,00
5 Constructora Las Galias S.A.00,00
6 Oikos Sociedad de Inversiones S.A.742,00

7.3.5. Copia del oficio 640 UMNG-R de 26 de octubre de 199922, suscrito por el rector de la Universidad Militar Nueva Granada dirigido al representante legal del Consorcio Varela- Sáenz- Coninsa donde se explica la manera de determinar el capital del trabajo el cual equivalía a $ 2.354.795.192.00 y “dentro de este contexto se aplicó el procedimiento descrito a cada una de las firmas componentes del Consorcio:

Varela FIHOLL CIA. LTDA.

Activo corriente: $ 2.302.892.015.oo

Pasivo Comente: $ 1.039.319.101.oo

Capital de Trabajo: $ 1.263.572.914.oo

Sáenz Ruiz Cadena

Activo corriente: $ 2.617.036.485.oo

Pasivo corriente: $1.534.788.175.oo

Capital de Trabajo: $ 1.082.248.310.oo

Coninsa S.A.

Activo corriente: $15.607.327.oo

Pasivo Corriente: $ 6.633.359.oo

Capital de Trabajo: $ 8.973.968.oo

Total Capital de Trabajo $ 2.354 795.192.oo

Conocido el capital de trabajo del Consorcio, este debía de dividirse por el presupuesto oficial, y luego, el resultado de tal división multiplicarlo por 100 para así poder calificar el Capital de Trabajo ·del Consorcio de acuerdo a los lineamientos trazados por el adendo ya citado;

2.354.795.192,oo / 2.514.000.000.oo = 0,93667

0,93667 * 100 = 93.67%

93,67% es superior al 70%, pero inferior al 100%; por tanto, la calificación es de 30 puntos, 20 menos que el máximo que se podía alcanzar.

De otro lado, el Comité Financiero también evaluaba Patrimonio, Liquidez y Endeudamiento a corto plazo_ En el primero, el Consorcio obtuvo el máximo posible, esto es, 50 puntos. En los siguientes alcanzó 30 puntos y 30 puntos, respectivamente, 20 puntos, en cada uno de los aspectos a calificar, por debajo del máximo que se podía alcanzar, 50 puntos.

El procedimiento que concluyó con tales resultados fue el que ahora se explica:

1. Patrimonio 
• Varela Fiholl CIA. LTDA.$1.315.215.984.oo
• Saenz Ruiz Cadena$1.653.584.813.oo
• Coninsa S.A.$8.704.608.oo
Total Patrimonio$2.977.505.405.oo

Salario mínimo mensual vigente $203 826.oo

Patrimonio expresado en SMMLV: 14.608,07

El pliego establecía que si el patrimonio era superior a 14.000 SMMLV, la calificación a obtener era de 50 puntos; y así se calificó.

2. Liquidez

Activo Total Consorcio 1 Pasivo Total Consorcio

4 935 535.827 / 2.580.740.635 = 1,91

El Pliego de Condiciones rezaba que la liquidez se calificaría con 30 puntos si esta era entre 1,6 y 2,0.

3. Endeudamiento a Corto Plazo.

Pasivo corriente del Consorcio / Activo Corriente del Consorcio * 100

2.580.740.635/4.935.535.827 * 100 = 52,29%

En resumen la calificación dada por el Comité Económico Financiero fue:

ConceptoPuntaje obtenidoMáximo
Capital de trabajo3050
Patrimonio5050
Liquidez3050
Endeudamiento a corto plazo3050
TOTAL140200

7 3.6. Copia del contrato de obra pública 172 celebrado el 19 de octubre de 199923 celebrado entre la Universidad Militar Nueva Granada y el Consorcio Proyectos Nuevo Milenio cuyo objeto estaba consignado en la cláusula segunda del referido contrato.

7.3.7. Copia del valor de la propuesta presentada por el Consorcio Varela- Sáenz —Conmsa24— discriminada de la siguiente manera: Costo Directo: $1 934.873.057.oo. Administración 12% $232.184.766.84. Imprevistos 2% $232 184.766.64. Utilidad 6% $ 116.092.383.42. IVA (16% Sobre Las Utilidades) $18.574.781.35. Total: $2.340.422.449.75.

7.3.8. Dictamen pericial.- El1º de septiembre se rindió dictamen pericial25 por los expertos Myriam Mendoza de Tovar y Hermes García Blanco, en donde consignan que después de analizar los términos del pliego de condiciones concluyen que la propuesta presentada por el Consorcio demandante era la mejor por cuanto deb1ó haber tenido un puntaje total de 970.98 puntos, el cual es superior al del adjud1catano, al considerar que existió un error en los cálculos efectuados por la ent1dad demandada. Dicen lo siguiente:

“(…) luego efe efectuar los cálculos necesarios para determinar los índices de capital de trabajo, de patrimonio, de liquidez y de endeudamiento a corto plazo, basados en los balances presentados a 31 de diciembre de 1998, por las empresas Varela Fiholl y Cía. Ltda. - Sáenz Ruiz Cadena y Coninsa - y de analizar las condiciones establecidas en el pliego de condiciones para asignar el puntaje con relación al examen financiera, concluimos que la propuesta presentada por el Consorcio Varela Sáenz Coninsa, obtuvo en este aspecto un total de 200 puntos y por consiguiente el puntaje total ascendió a 970.98, obteniendo así el mayor puntaje con relación a las seis propuestas presentadas.

“(…)

Se determinó que existió un error en los cálculos efectuados por la demandada, en cuanto a

1. Los valores que conforman el activo corriente y el pasivo corriente de la empresa Coninsa S.A, que aparecen en el balance a 31 de diciembre de 1998 en miles de pesos, hecho del que no se percató la demandada al efectuar los cálculos. Así por ejemplo aparece en el balance la suma de $15.607.327 (miles de pesos) lo que equivale a $ 15.607.327.000.oo y en la determinación del puntaje la demandada hizo los cálculos con la suma de $15.607.327oo (fls. 147 y 149 cdno. 2).

“(…)

El valor del patrimonio de Coninsa S.A., según el balance a 31 de diciembre de 1998 es de 8.704.608 (en miles de pesos) y para efectos de los cálculos por parte de la demandad se tomó $ 8.704.608, cuando ha debido ser la suma de $ 8.704.608.000 (fl. 151 cdno. 2).

“(…)”

7.3.9. Testimonios.- A folios 124 a 126, 131 a 136 del cuaderno de pruebas Nº. 2. aparecen los testimonios rendidos por los señores Ramiro Valencia Aristizabal, Guillermo Mansalva Ureña. Hernando Carrasco Ospina y Santiago Rafael Torres León quienes al referirse a los hechos objeto de controversia, destacamos el dicho del último dijo lo siguiente:

“… Preguntado. Teniendo en cuenta el documento que tiene de presente cual sería la cifra en pesos que usted lomaría si le hubieran presentado esa propuesta. Contesto: La cifra que yo tomaría es $15.607,327 multiplicado por mil para determinar el valor en pesos, es decir $15.607.327.000.oo, pero aclarando que este balance presentado no está conforme a las normas de contabilidad…”.

7.4. Caso concreto.

Los problemas Jurídicos en el caso concreto -planteados de forma expresa en el recurso de apelación de la parte demandada- se contraen a establecer lo siguiente. i) ¿Si la demanda podía encauzarse contra la Universidad Militar Nueva Granada directamente o el sujeto pasivo de la pretensión sería: La Nación - Ministerio de Defensa- Universidad Militar Nueva Granada y ii) Si es procedente la acusación presentada por el Consorcio Varela Fiholl & Cía. Ltda., en el sentido de no haberse seleccionado pese a ser la más favorable a la entidad, no fue seleccionada por haberse realizado la evaluación financiera del consorciado CONINSA, sin tener en cuenta la especificación contemplada en el balance financiero, el cual refería que las cifras se encontraban en miles de pesos.

Con relación al primer problema jurídico referente al medio exceptivo falta de legitimación en la causa por pasiva, en criterio de la Sala no tiene prosperidad toda vez por disposición legal el rector tiene la facultad de representar a la Nación —Ministerio de Defensa Nacional— Universidad Militar Nueva Granada en los juicios administrativos adelantados por responsabilidad contractual.

En efecto, de conformidad con el acuerdo 1º de julio 25 de 2000 expedido por el Ministerio de Defensa Nacional mediante el cual se delegan funciones relacionadas con la actividad de defensa judicial y constitucional en el artículo 5º señala: “Delegar en el rector de la Universidad Militar “Nueva Granada” las siguientes funciones: 1. La facultad de representar a la Nación —Ministerio de Defensa Nacional—Universidad Militar Nueva Granada en los procesos contenciosos administrativos que tengan por objeto los actos administrativos expedidos por dicha universidad…”

Es más, luego de la expedición de la Ley 805 de 2003 la Universidad Militar Nueva Granada dejó de ser una Unidad Administrativa Especial, y se convirtió en un ente autónomo con personería jurídica.

En el artículo 1º de la citada ley se le definió como un “ente Universitario Autónomo del orden nacional, con régimen orgánico especial, cuyo objeto principal es la educación superior y la investigación, dirigidas a elevar la preparación académica de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en actividad o en retiro; los empleados civiles del sector defensa, los familiares de todos los anteriores, y los particulares que se vinculen a la universidad. Vinculado al Ministerio de Educación Nacional, en lo que a las políticas y a la planeación del sector educativo se refiere”.

Dijo la Corte Constitucional en la sentencia C-1019 de 2012, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo 137 (parcial) de la Ley 30 de 1992 “por el cual se organiza el servicio público de la Educación Superior”, y contra el artículo 8 (parcial) de la ley 805 de 2003 Por el cual se transforma la naturaleza jurídica de la Universidad Militar Nueva Granada”, que varias fueron las razones que llevaron al legislador a cambiar la naturaleza jurídica de este ente universitario: 1) la necesidad de ajustar su actividad educativa al marco que regula el régimen de las universidades públicas, o bien la Ley 30 de 1992, 2) la importancia de otorgarle personería jurídica para permitirle a la Universidad organizarse como un ente universitario autónomo, para adquirir derechos y obligaciones así como solicitar beneficios para el desarrollo de sus objetivos y para certificarla en los títulos universitarios otorgados; 3) el hecho de que el representante legal de la institución no fuera el rector sino el Ministro de Defensa. 4) el que la institución no pudiera promover la investigación científica porque los recursos recibidos del gobierno se utilizaban para pago de personal; 5) porque era necesario que la Universidad desarrollara su propio programa y no el del Ministerio de Defensa.”26 Por lo que la excepción de falta de legitimación en causa por pasiva está llamada al fracaso.

En lo que respecta al otro problema jurídico, se tiene lo siguiente: Al cierre de la licitación se presentaron 6 propuestas por las firmas: Consorcio Proyectos Nuevo Milenio, Arquitectos e Ingenieros Asociados A.I.A., Consorcio Varela —Sáenz— Coninsa, Vindico S.A., Constructora Galias S A., y Oikos Sociedades de Inversiones S.A.

En el numeral 7.2.6. Análisis Financiero del pliego de condiciones asignó un puntaje total de 200 puntos, el cual sería evaluado teniendo en cuenta los siguientes parámetros: capital de trabajo 50 puntos, patrimonio 50, liquidez 50 y endeudamiento a corto plazo, en igual forma 50 puntos.

Una vez conformado el Comité para revisión de pliegos, ofertas, evaluación y recomendación de adjudicación éste cumplió su cometido y se dieron a conocer los informes de evaluación a todos los proponentes. El 15 de septiembre de 1999 se llevó a cabo la audiencia pública dentro de la cual se atendieron las observaciones a las evaluaciones y se determinaron los puntajes para cada uno de los proponentes, así: (i) Consorcio Proyectos Nuevo Milenio 919.56; (ii) Consorcio Varela Sáenz Coninsa 910.98 puntos de los cuales: 140 corresponde al análisis financiero y 770.98 al aspecto económico, de plazo y de programación y (iii) a la Sociedad Oikos Sociedad Inversiones se le asignó 701.96, las otras firmas no obtuvieron puntaje.

Del material probatorio antes analizado y en especial la prueba pericial existente en el expediente, en la evaluación de la propuesta de la parte actora, en el aspecto “análisis financiero” se incurrió en un error toda vez que respecto del consorciado Organización Coninsa se tomó como activo corriente el valor de $15.607.327, en lugar de $15.607.327.000 y por pasivo corriente el valor de $6.633.359 cuando correspondía a $6.633.359.000. Igualmente sucedió al tomarse erróneamente el patrimonio por un valor de $8.704.608 cuando se debió tomar $8.704.608.000, lo cual si se hubieran tomado correctamente en puntaje por este concepto arrojaría 200 puntos y no el asignado de 140. Para finalmente resultar un puntaje total de 970.98 puntos, muy superior al puntaje obtenido por la adjudicataria, tal como de manera clara lo determinaron los expertos.

Para la Sala es evidente que en la evaluación del aspecto financiero el Consorcio Varela - Sáenz- Coninsa dentro de la licitación pública 004/99, la Universidad Militar Nueva Granada, cometió el error de tomar equivocadamente en pesos, en lugar de tomarlos en miles de pesos, los datos de activo corriente, pasivo corriente y patrimonio.

De suerte entonces que la calificación dada en el concepto de Análisis Financiero no se ajustó a los parámetros de los pliegos, toda vez que las cantidades correctas eran superiores a las que equivocadamente fueron tenidas en cuenta para hacer la proporción. En efecto, el capital de trabajo del consorcio estaba por encima del 100% del patrimonio oficial. El patrimonio, muy superior a 14.000 SMLMV y el endeudamiento era menor de 1. Por lo que debió asignársele el puntaje máximo de 200 puntos, y con ello la propuesta del demandante ocupaba el primer lugar con un puntaje total de 970.98.

Como claramente lo dijo el tribunal de instancia, “... el decreto 2649 de 1993, el cual reglamenta la contabilidad en general, en su artículo 50 señala que la moneda funcional en Colombia es el peso y que “las transacciones realizadas en otras unidades de medida deben ser reconocidas en la moneda funcional, utilizando la tasa de conversión aplicable”, en el artículo siguiente establece claramente que en el evento de que los activos y pasivos fuesen presentados en otras monedas, deben ser presentados en la moneda funcional.

(…)

La Sala concluye que en el sub lite se vulneraron los principios de selección contractual y, por lo tanto, son abiertamente ilegales los actos administrativos demandados; compartiendo de esta manera el criterio del a quo cuando indicó que “La oferta, lo que hizo fue determinar, en forma expresa, que las cantidades se darían en miles de pesos y para ello simplemente retiró los tres ceros de la derecha. Pero es que, de la simple lectura del balance de las otras dos firmas que hacían parte del consorcio se podía inferir, sin dificultad alguna, que las cifras suministradas por Coninsa no podían ser en unidades de pesos sino en unidades de miles de pesos…”.

Lo dicho por el tribunal coincide con lo afirmado por el testigo Santiago Rafael Torres Leon, quienes al referirse a los hechos objeto de controversia, dijo los objetivos y para certificarla en los títulos universitarios otorgados; 3) el hecho de que el representante legal de la institución no fuera el rector sino el Ministro de Defensa; 4) el que la institución no pudiera promover la investigación científica porque los recursos recibidos del gobierno se utilizaban para pago de personal; 5) porque era necesario que la Universidad desarrollara su propio programa y no el del Ministerio de Defensa.”26. Por lo que la excepción de falta de legitimación en causa por pasiva está llamada al fracaso.

En lo que respecta al otro problema jurídico, se tiene lo siguiente: Al cierre de la licitación se presentaron 6 propuestas por las firmas: Consorcio Proyectos Nuevo Milenio, Arquitectos e Ingenieros Asociados A.I.A., Consorcio Varela —Sáenz— Coninsa. Vindico S.A., Constructora Galias S.A., y Oikos Sociedades de Inversiones S.A.

En el numeral 7.2.6. Análisis Financiero del pliego de condiciones asignó un puntaje total de 200 puntos, el cual sería evaluado teniendo en cuenta los siguientes parámetros: capital de trabajo 50 puntos, patrimonio 50, liquidez 50 y endeudamiento a corto plazo, en igual forma 50 puntos.

Una vez conformado el Comité para revisión de pliegos, ofertas, evaluación y recomendación de adjudicación, éste cumplió su cometido y se dieron a conocer los informes de evaluación a todos los proponentes. El 15 de septiembre de 1999 se llevó a cabo la audiencia pública dentro de la cual se atendieron las observaciones a las evaluaciones y se determinaron los puntajes para cada uno de los proponentes, así: (i) Consorcio Proyectos Nuevo Milenio 919.56; (ii) Consorcio Varela Sáenz Coninsa 910.98 puntos de los cuales: 140 corresponde al análisis financiero y 770.98 al aspecto económico, de plazo y de programación y (iii) a la Sociedad Oikos Sociedad Inversiones se le asignó 701.96, las otras firmas no obtuvieron puntaje

Del material probatorio antes analizado y en especial la prueba pericial existente en el expediente, en la evaluación de la propuesta de la parte actora, en el aspecto “análisis financiero” se incurrió en un error toda vez que respecto del consorciado Organización Coninsa se tomó como activo corriente el valor de $15.607.327, en lugar de $ 15.607.327.000 y por pasivo corriente el valor de $6.633.359 cuando correspondía a$ 6.633'359.000. Igualmente sucedió al tomarse erróneamente el patrimonio por un valor de $8.704.608 cuando se debió tomar $8.704'608.000, lo cual si se hubieran tomado correctamente en puntaje por este concepto arrojaría 200 puntos y no el asignado de 140. Para finalmente resultar un puntaje total de 970.98 puntos, muy superior al puntaje obtenido por la adjudicataria, tal como de manera clara lo determinaron los expertos.

Para la Sala es evidente que en la evaluación del aspecto financiero el Consorcio Vareta - Sáenz- Coninsa dentro de la licitación pública 004199, la Universidad Militar Nueva Granada, cometió el error de tomar equivocadamente en pesos, en lugar de tomarlos en miles de pesos, los datos de activo corriente, pasivo corriente y patrimonio.

De suerte entonces que la calificación dada en el concepto de Análisis Financiero no se ajustó a los parámetros de los pliegos, toda vez que las cantidades correctas eran superiores a las que equivocadamente fueron tenidas en cuenta para hacer la proporción. En efecto, el capital de trabajo del consorcio estaba por encima del 100% del patrimonio oficial. El patrimonio, muy superior a 14.000 SMLMV y el endeudamiento era menor de 1. Por lo que debió asignársele el puntaje máximo de 200 puntos, y con ello la propuesta del demandante ocupaba el primer lugar con un puntaje total de 970.98.

Como claramente lo dijo el tribunal de instancia, “...el decreto 2649 de 1993, el cual reglamenta la contabilidad en general, en su artículo 50 señala que la moneda funcional en Colombia es el peso y que las transacciones realizadas en otras unidades de medida deben ser reconocidas en la moneda funcional, utilizando la tasa de conversión aplicable”, en el artículo siguiente establece claramente que en el evento de que los activos y pasivos fuesen presentados en otras monedas, deben ser reexpresados en la moneda funcional.

“(...)”

La Sala concluye que en el sub lite se vulneraron los principios de selección contractual y, por lo tanto, son abiertamente ilegales los actos administrativos demandados; compartiendo de esta manera el criterio del a qua cuando indicó que “…La oferta, lo que hizo fue determinar, en forma expresa, que las cantidades se darían en miles de pesos y para ello simplemente retiró los tres ceros de la derecha. Peros que, de la simple lectura del balance de las otras dos firmas que hacían parte del consorcio se podía inferir, sin dificultad alguna, que las cifras suministradas por Coninsa no podían ser en unidades de pesos sino en unidades ele miles de pesos...”

Lo dicho por el tribunal coincide con lo afirmado por el testigo Santiago Rafael Torres León, quienes al referirse a los hechos objeto de controversia, dijo lo siguiente.”… Preguntado: Teniendo en cuenta el documenta que tiene de presente cual sería la cifra en pesas que usted tomaría si le hubieran presentada esa propuesta. Contesto: La cifra que ya tomaría es $15.607,327 multiplicada por mil para determinar el valor en pesos, es decir $15.607.327.000.oo, pero aclarando que este balance presentado no está conforme a las normas de contabilidad”.

El hecho que el balance o cifras suministradas por Coninsa se hubiese efectuado en unidades de miles de pesos y no en unidades de pesos, lo anterior no puede servir de patente de corso para desconocer los lineamientos que impone el artículo 29 de la ley 80 de 1993, en cuanto se refiere a los deberes de acatar los principios de transparencia y selección objetiva del proceso de selección y que tiene como objetivo que la actividad contractual se pueda llevar a cabo bajo la eg1da de que la oferta a seleccionar sea la más favorable a la entidad pública y sin que se afecten los parámetros legales que deben reinar en la escogencia del contratista y no se atente contra el principio de igualdad.

En este caso. no hay duda que la situación presentada en este caso, que el balance o cifras suministradas por Coninsa —una de las firmas integrantes del consorcio demandante— hubiese presentado los estados financieros en unidades de miles de pesos y no en unidades de pesos, no la excluía ni podría decirse que aquella no se adecuara a las exigencias fijadas en el pliego de condiciones, mucho menos que la oferta así presentada no pudiese ser evaluada con base en las reglas de selección objetiva y de transparencia, en aras de mantener Inmaculado el principio de igualdad en el proceso de selección; pues es evidente que era posible convertir sin ningún inconveniente las unidades de miles en unidades de pesos e inmediatamente se obtendría la cantidad liquida de la propuesta, entendida esta como una cifra numérica precisa o que sea liquidable por simple operación aritmética.

En otros términos, la Sala acoge sin ambages el criterio expuesto por los peritos y desarrollado por el a quo, al señalar que “....que existió un error en los cálculos efectuados por la demandada, en cuanto a:

1. Los valores que conforman el activo corriente y el pasivo corriente de la empresa Coninsa S.A. que aparecen en el balance a 31 de diciembre de 1998 en miles de pesos, hecho del que no se percató fa demandada al efectuar los cálculos. Así por ejemplo, aparece en el balance la suma de $15.607.327 (miles de pesos), lo que equivale a$ 15.607.327.000.oo y en la determinación del puntaje la demandada hizo los cálculos con fa suma de $15.607.327oo (fls. 14 7 y 149 cdno. 2).

“(…)

El valor del patrimonio de Coninsa S.A., según el balance a 31 de diciembre de 1998 es de 8.704.608 (en miles de pesos) y para efectos de los cálculos por parte de la demanda se tomó $ 8.704.608, cuando ha debido ser la suma de $ 8.704,608,000 (fl. 151 cdno. 2)”,

En efecto: en el sub examine sólo era posible que la cifra consignada en miles de pesos, de $15.607,327.oo se realizara su conversión a unidades de pesos, multiplicándola por mil para determinar el valor en pesos, es decir $15.607.327.000.oo, y no tomar /a cifra consignada en miles de pesos a raja tabla, pues ello conllevaría tal como ocurre en este evento a violar los factores de escogencia objetiva, razonables y transparentes que alteraron gravemente los elementos esenciales del proceso de selección.

Efectuadas las anteriores precisiones, habrá lugar a modificar la decisión apelada en el sentido de declarar la nulidad absoluta del contrato de obra pública 172/99 celebrado entre la Universidad Militar Nueva Granada y el Consorcio Proyectos Nuevo Milenio, y consecuencialmente se confirmará el numeral 2º de la parte resolutiva de la sentencia recurrida, que declaró la nulidad de la resolución 1064 del 29 de septiembre de 1999, en razón a que la nulidad absoluta del contrato solamente podrá invocarse como fundamento de la ilegalidad de los actos previos en que se fundamenta, teniendo como fundamento el numeral 4º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

Sin embargo, precisa la Sala que una de las consecuencias de la prosperidad de la causal de nulidad, es que ésta conlleva necesariamente a ordenar el restablecimiento del derecho, pero en este caso ese restablecimiento no es posible, en razón que las prestaciones relacionadas en el contrato que se declara nulo están ejecutadas y pagadas en su totalidad, y en aplicación del principio de utilidad de los fallos, ordenar que las cosas vuelvan al estado anterior como consecuencia de la nulidad aquí decretada produciría más efectos nocivos que útiles, por lo que en este caso sólo procede a título de indemnización el pago de la utilidad esperada que dejó de percibir el oferente, tal como lo tiene previsto la Jurisprudencia de la Sala; no la devolución de gastos por cuanto de haber sido el adjudicatario, esos gastos no serían reembolsables.

Igualmente se modificará la decisión apelada para actualizar la condena impuesta en la primera instancia, siguiéndose en este caso, lo dicho por la Jurisprudencia de la Subsección C, en el sentido de precisar que cuando “... se prive de manera injusta a un proponente ele la posibilidad de celebrar y ejecutar el contrato estatal da lugar a que se reconozca el cien por ciento (100%) de la utilidad esperada de la propuesta básica inicial… Lo anterior, puesto que en esta clase de hipótesis no se parte de la pérdida de una oportunidad -en términos de la existencia de una alta probabilidad- sino que se está frente a una lesión antijurídica de un derecho personal, cierto y determinado en cabeza del proponente al que se le priva de celebrar y ejecutar el negocio jurídico con la entidad pública respectiva”27; utilidad que en este caso era del 6%, tal como lo entendió el juzgador de instancia, suma que fue estimada en la sentencia de primera instancia en $153.241.946,11, suma que será actualizada a valor presente en atención a las fórmulas empleadas por esta Corporación, en aras de reconocer la pérdida del valor adquisitivo de la moneda (indexación).

Efectuadas las anteriores precisiones, habrá Jugar como consecuencia de la nulidad decretada a actualizar la sentencia, así·

FORMULA 02768-1
 

FORMULA 02768-2
 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Modificase la sentencia apelada, esto es, la proferida el cuatro (4) de junio de 2003, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Tercera—Subsección B la cual quedará así:

a) Declarase la nulidad absoluta del contrato de obra pública 172/99 celebrado entre la Universidad Militar Nueva Granada y el Consorcio Proyectos Nuevo Milenio.

b) Consecuencialmente confírmese el numeral 2º de la parte resolutiva de la sentencia recurrida, que declaró la nulidad de la resolución 1064 del 29 de septiembre de 1999, expedida por la Universidad Militar. Nueva Granada; y los numerales 4º y 5º, ibídem.

“2. Condénase a la Universidad Militar Nueva Granada a pagar a favor del Consorcio Varela Fiholl & Compañia LIMITADA la suma de Doscientos Treinta y Cinco Millones Cuatrocientos Cincuenta y Nueve mil Novecientos Ochenta y Dos pesos m/cte ( $ 235.459.982.oo), por concepto de utilidad esperada.

3. Cúmplase lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

4. En firme este fallo devuélvase el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(17) Fecha presentación demandada folio 41 cdno. 1.

(18) Folio 40 cdno. 1.

(19) Ver folios 147 a 179 cdno. pruebas 4.

(20) Ver folios 34 a 66 cdno. pruebas Nº. 2

(21) Ver Folios 3 a 6, ib cdno. pruebas Nº. 2

(22) Ver folios 127 a 130 cdno. pruebas Nº.2.

(23) Folios 17 a 28 cdno. pruebas Nº. 2.

(24) Folio 303 cdno. pruebas Nº. 4.

(25) Folios 1 a 22 cdno. 5

(26) Corte Constitucional Sentencia C-121 de 2003.

(27) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Subsección C. expediente 18167 M.P. Enrique Gil Botero.