Sentencia 1999-02769/38544 de marzo 9 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A

Rad.: 68001 23 31 000 1999 02769 01

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Interno: 38544

Actor: José Vicente Otavo Álvarez y otros

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

Referencia: Acción de reparación directa

Bogotá D.C., nueve de marzo de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, dado que la cuantía supera la exigida en vigencia del Decreto 597 de 1988, para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de segunda instancia(5).

2. Valoración probatoria y caso concreto.

Sea lo primero anotar que las personas que “(…) ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como los militares o agentes de policía, deben soportar los daños causados como consecuencia de los riesgos inherentes a la misma actividad y solo habrá lugar a la reparación cuando dicho daño se haya producido por falla del servicio, o cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros. En todo caso, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)”(6).

De acuerdo con lo anterior y teniendo en cuenta que el señor José Albeiro Otavo Rodríguez era miembro del Ejército Nacional —como se verá más adelante—, la Sala analizará las pruebas aportadas al proceso, con miras a determinar si las lesiones de que fue objeto se produjeron por fallas en la prestación del servicio o por el sometimiento a un riesgo extraordinario o superior al que, normalmente, están expuestos los miembros de las fuerzas armadas.

Pues bien, está demostrado el daño antijurídico sufrido por los demandantes, como consta en el acta de junta médico-laboral 106 del 26 de enero de 1999, expedida por el personal de sanidad del Ejército Nacional, en la que se concluyó (se transcribe conforme obra, inclusive con errores):

“A. (…) 1º. Herida por mina mano izquierda con lesión ósea nerviosa y vascular. heridas faciales y en miembros inferiores tratado quirúrgicamente dejando como secuelas: (A) perdida funcional mano izquierda secundaria a amputación a nivel de dorso, (B) cicatrices faciales defecto estético mínimo sin déficit funcional, (C) cicatriz cresta iliaca izquierda secundaria a colgajo, dolorosa (…) // B. (…) le determina incapacidad relativa y permanente. no apto se recomienda actividad administrativa // C. (…) le produce una disminución de la capacidad laboral del cincuenta y seis punto ocho por ciento (56.8%) (…), //D. (…) lesión 1 ocurrida en el servicio por causa y razón del mismo” (fl. 110, c. 1).

Las conclusiones consignadas en el acta anterior fueron modificadas el 17 de enero de 2000 por el Tribunal de Revisión Militar y de Policía, así (se transcribe conforme obra, inclusive con errores): “A) Se adiciona: 2) Hipoacusia izquierda de 30DB // B) Se ratifica // C) Le produce una disminución de la capacidad laboral del sesenta y uno punto doce por ciento (61.12%) // D) Afección diagnosticada en el servicio pero no por causa ni razón del mismo” (fl. 109 vto. c.1).

El señor José Albeiro Otavo Rodríguez se encontraba vinculado al Ejército Nacional desde el 1 de marzo de 1996 y, para la época de los hechos, tenía el grado de cabo primero, como consta en la hoja de vida que obra a folios 113 a 117 del cuaderno 1. También se destaca su formación y entrenamiento en “explosivos y minas”(7), área para la cual fue destinado desde el 7 de mayo de 1988.

En relación con la ocurrencia de los hechos, en el informe [sin número] de 4 de febrero de 1998, rendido por el comandante del batallón de ingenieros “Francisco José de Caldas” al comandante de la quinta brigada del Ejército, se consignó (se transcribe conforme obra, inclusive con errores):

“A las 16:30 horas aproximadamente el CS. Otavo, estaba reunido en el Régimen Interno con el señor SV. Guerrero Triviño Elías, comandante de la base militar; en la conversación que sostenían el sargento le preguntó ‘que si había instalado nuevamente la trampa de alerta temprana que dos días antes accidentalmente se había activado por imprudencia de el soldado Muñoz Vela Fredy’. Este respondió ‘que sí la había instalado nuevamente’.

“Aproximadamente a las 17:20 horas el SV. Guerrero escucho una explosión leve y se dirigió hacia el V.O.R., encontrándose con los soldados Montaña Prada Edgar y Delgado Busto Gabriel Orlando; los cuales traían al CS. Otavo herido por la activación de la trampa explosiva, la cual le produjo un severo desgarramiento de la palma de la mano izquierda y deformación de los dedos de la misma, por efectos de la onda explosiva.

“(…) por último quiero informarle a mi General que de acuerdo a la investigación inicial que realizó el señor mayor Ricardo Carvajalino Pagano, oficial S-3 del batallón Caldas, y producto de las versiones que dieron los soldados testigos presenciales del accidente el CS. Otavo, le mintió al SV. Guerrero diciéndole que sí había activado la trampa, lo cual fue falso, y en el momento que terminó la conversación que estaban sosteniendo en el Régimen Interno, el SV. Otavo, se fue inmediatamente con el soldado Montaña Prada Edgar hasta el puesto No. 5 el cual se encuentra en el V.O.R. Allí dejó al Soldado y siguió solo hasta el puesto de centinela No. 3 donde estaba el soldado Delgado Bustos Gabriel Orlando, el cual le ayudo a llevar el bolso donde tenía el artefacto explosivo para instalar; el Soldado se lo entrego y lo dejó solo terminando la instalación y en este momento fue cuando sucedieron los hechos” (se resalta, fls. 49 y 50, c. 1).

También obra en el expediente el “Radiograma” 0439, de la misma fecha, en el que el comandante del batallón de ingenieros “Francisco José de Caldas” expresó: “Accidentose al revisar dispositivo alarmas tempranas CS. Otavo Rodriguez José CM. 930877939 sufriendo heridas mano izquierda x recluido hosmir brs 17:35 horas x diagnostico médico pérdida un dedo mano izquierda esquirlas en cara” (fl. 125,c. 1).

En el informe administrativo 001 del 12 de febrero de 1998, el mismo comandante del batallón “Francisco José de Caldas” expresó (se transcribe conforme obra, inclusive con errores):

“El día 04-FEB-98 a las 16:30 horas aproximadamente el SV. Guerrero Triviño Elías comandante de la base militar de Palonegro le preguntó al cabo segundo Otavo Rodriguez Jose Albeiro si había instalado nuevamente la trampa de alerta temprana que accidentalmente se había activado por imprudencia de un soldado de la misma base, este le respondió que sí había quedado nuevamente instalada. Una vez terminada la conversación el CS. Otavo se dirigió hasta el puesto de centinela Nº 3, el soldado de dicho puesto le ayudó a llevar el bolso donde tenía el artefacto explosivo para instalar, regresándose nuevamente para su puesto, cuando había transcurrido unos minutos escuchó una explosión leve y se dirigió hacia donde estaba el CS. Otavo, el cual había sufrido un accidente por activación de una trampa explosiva instalada por alivio de tensión.

“Inmediatamente fue conducido al hospital regional de la BR5, donde fue atendido por personal de ese centro y cuyo diagnóstico fue herida por arma explosiva en mano izquierda con pérdida de un dedo y esquirlas en la cara.

“Este comando conceptúa que las lesiones personales del CS. Otavo Rodriguez Jose Albeiro CM. 93037939 sucedieron al revisar las alarmas tempranas de seguridad de la Base por lo cual el hecho ocurrió en el servicio por causa y razón del mismo, literal ‘b’ artículo 35 del Decreto 94/89” (se resalta, fl. 48, c. 1).

De otra parte, se encuentra acreditado que, mediante Resolución 1818 del 8 de mayo de 2000, el director de prestaciones sociales de las Fuerzas Militares reconoció una indemnización de $ 20’558.185,25 al señor José Albeiro Otavo Rodríguez, por disminución de su capacidad laboral (fl. 162, c. 1).

Obran en el expediente las declaraciones rendidas en la primera instancia por los señores Aydé Hernández de Gómez, Gloria Esperanza Gómez Hernández, Libardo Oyuela Galindo, Victorio Devia y María Fanny Ballesteros Cancheros, quienes, grosso modo, dan cuenta de las condiciones físicas del lesionado, de la presunta asistencia económica que este le brindaba al resto de los demandantes y de la existencia de lazos de afecto entre ellos (fls. 189 a 193, c. 1).

También obra el oficio 3886 del 15 de septiembre de 2001, en el cual se reitera que el señor Otavo Rodríguez desarrollaba funciones en “manejo de explosivos” y se afirma que, en relación con los hechos alegados en la demanda, no se adelantó proceso disciplinario alguno (fl. 46, c. 1).

Pues bien, con lo anterior se tienen por probadas las lesiones de que fue objeto el señor José Albeiro Otavo Rodríguez, es decir, se advierte la existencia del daño alegado en la demanda; no obstante, la Sala considera que el mismo no se le puede atribuir a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, habida cuenta de que las pruebas aportadas resultan insuficientes para llegar a tal conclusión.

En efecto, del escaso acervo probatorio allegado al proceso lo que se saca en claro es que el señor Otavo Rodríguez fungía —para la época de los hechos— como miembro del Ejército Nacional y que, encontrándose en desarrollo de sus funciones —manejo de explosivos—, resultó lesionado al activarse una arma trampa o “trampa explosiva”(8), lo cual “(…) le produjo un severo desgarramiento de la palma de la mano izquierda y deformación de los dedos de la misma (…)” [ver, pág. 6 supra]; sin embargo, no se allegaron las pruebas necesarias para demostrar las circunstancias en que se produjeron dichas lesiones y solo se cuenta para ello con los dos informes del Ejército, que no evidencian falla alguna del servicio ni riesgo mayor, sino que, por el contrario, dan cuenta de que los hechos se produjeron por “causa y razón” del servicio.

El material probatorio tampoco permite establecer los acontecimientos previos a la explosión, tales como las supuestas “órdenes imprudentes” impartidas al señor Otavo Rodríguez por uno de sus superiores, con el fin de que revisara permanentemente las minas instaladas como “alertas tempranas” en la base militar de Palonegro, así como la advertencia reiterada de la víctima, consistente en que “(…) no era recomendable estar manipulando las minas porque eran muy sensibles y se podían explotar”, como se afirma en la demanda.

En este orden de ideas, el acervo probatorio con el que se pretendía demostrar la forma como sucedieron los hechos está integrado por los informes que realizó la misma demandada, de los cuales, se insiste, lo único que se saca en claro es que la víctima resultó herida al activarse una “trampa explosiva” [ver, págs. 7 y 8 supra], pero no ponen en evidencia irregularidad alguna de la entidad.

Ahora, el deber del Estado de salvaguardar la vida de todas las personas se predica también en relación con los miembros de los cuerpos armados, aunque la asunción voluntaria de los riesgos propios de sus funciones modifica las condiciones en las cuales el Estado responde por los daños que estos puedan llegar a sufrir, en tanto el daño que es consecuencia natural y directa de las actividades que desempeñan no compromete la responsabilidad patrimonial del Estado.

En este orden de ideas, cuando una persona se vincula de manera voluntaria a las Fuerzas Militares (como ocurrió en el sub examine, en que el señor Otavo Rodríguez ingresó por su propia voluntad a las filas del Ejército) asume los riesgos inherentes a su oficio, de allí que, para efectos de imputar daños al Estado por ese concepto, se debe demostrar la ocurrencia de una falla en el servicio o de un riesgo mayor y anormal frente al que deban afrontar sus compañeros.

En el presente asunto, la actividad de manipulación de explosivos que desempeñaba el señor Otavo Rodríguez, para la cual se encontraba capacitado y entrenado [págs. 6 y 9 supra], aunque es una actividad riesgosa, por las implicaciones que conlleva su ejercicio, no es suficiente para responsabilizar a la demandada por los hechos que acá se discuten, pues resulta claro que la víctima asumió por voluntad propia tanto la ejecución de la actividad como el sometimiento al riesgo; por tanto, la ocurrencia del daño constituyó la concreción de un riesgo inherente al servicio y que, por ende, está obligado a soportar [ver, págs. 6 y 8 supra].

Así, entonces, al señor Otavo Rodríguez no se le asignó una labor diferente a las propias de sus funciones, tampoco se le expuso a un riesgo superior o diferente a aquel para el cual se encontraba formado y entrenado (“explosivos y minas”) ni, mucho menos, con los elementos de convicción allegados al proceso se puede establecer la existencia de una falla del servicio, pues, como se vio, ni siquiera se probaron los hechos anteriores o concomitantes a la ocurrencia del daño; en este sentido, se insiste, el daño que sufrió el mencionado señor constituyó un riesgo propio del servicio, que estaba obligado a asumir como miembro del Ejército Nacional. La ocurrencia del mismo, por tanto, no origina responsabilidad del Estado.

Ahora, la Sala tampoco encuentra demostrado ningún incumplimiento obligacional que permita imputarle el daño a la demandada, pues, para la época de los hechos, no se encontraba prohibida la utilización de este tipo de armas —trampa— por parte de las fuerzas militares; por el contrario, una revisión exhaustiva de la normativa vigente en aquel momento (particularmente, del derecho internacional) permite establecer que el empleo de tales armas se encontraba autorizado, de manera excepcional, para fines preventivos y de seguridad en objetivos militares; al respecto, la Convención de 1980(9) dispuso:

“Artículo 4º—Restricciones del empleo de minas que no sean lanzadas a distancia, armas trampa y otros artefactos en zonas pobladas.

“1. El presente artículo se aplica:

“a) a las minas que no sean lanzadas a distancia ;

“b) a las armas trampa; y

“c) a otros artefactos.

“2. Queda prohibido el empleo de las armas a que se refiere el presente artículo en ciudades, pueblos, aldeas u otras zonas en las que exista una concentración similar de personas civiles y donde no se estén librando combates entre fuerzas terrestres, o donde dichos combates no parezcan inminentes, a menos que:

“a) sean colocadas en objetivos militares que pertenezcan a una parte adversa o estén bajo su control, o en las inmediaciones de dichos objetivos; o

“b) se tomen medidas para proteger a la población civil de los efectos de dichos artefactos, por ejemplo, instalando señales de peligro, colocando centinelas, formulando advertencias o instalando cercas” (se resalta).

En el sub examine la parte actora no acreditó que las trampas explosivas se encontraran instaladas en “(…) ciudades, pueblos, aldeas u otras zonas (…)” en las que existiera una “(…) concentración similar de personas civiles”, tampoco se demostró la ausencia de “combates” en el área o que estos no fueran inminentes ni, mucho menos, se demostró que no se hubieran tomado las medidas necesarias para “(…) proteger a la población civil de los efectos de dichos artefactos”; por el contrario, de las pruebas que obran en el plenario lo que se saca en claro es que la víctima era un miembro del Ejército Nacional, debidamente entrenado y capacitado en el manejo de explosivos, y que tales trampas se encontraban instaladas en una base militar como medidas de protección —“alertas tempranas”—, para lo cual su utilización se encontraba permitida por la norma convencional acabada de transcribir.

Bajo este escenario y teniendo en cuenta la precariedad probatoria que gobierna el presente asunto, se impone para la Sala negar las pretensiones de la demanda, como consecuencia de la inactividad probatoria exhibida por el extremo demandante(10). Al respecto, el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil establece que las partes deben “(…) probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, por manera que, en este caso y con el fin de demostrar la existencia de responsabilidad del Estado, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la parte actora debía acreditar no solo el daño, sino también, por lo menos, las circunstancias en las que este se verificó.

Por lo anterior, se confirmará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 9 de octubre de 2009, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase».

5 Cuando se presentó la demanda, la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia era de $18’850.000 (artículos 129 y 132 del CCA, subrogados por el Decreto 597 de 1988). En el presente asunto, la pretensión mayor asciende a $ 59’331.280, monto equivalente a los 4000 gramos de oro solicitados en favor de la víctima directa, por concepto de “perjuicios fisiológicos” (se tiene en cuenta la certificación 1252-16091999, expedida por el Banco de la República).

6 Sentencia del 25 de febrero de 2009, radicado 1995-5743 (15793), Consejo de Estado, Sección Tercera.

7 Fl. 115, c. 1.

8 Entiéndase por este tipo de arma, “(…) todo artefacto o material concebido, construido o adaptado para matar o herir y que funcione inesperadamente cuando una persona toque un objeto aparentemente inofensivo o se aproxime a él, o realice un acto que aparentemente no entrañe riesgo alguno” (art. 2º, núm. 2º, Convención de 1980 (Protocollo II).

9 Por medio de la cual se restringió el empleo de “(…) minas, armas trampa y otros artefactos”.

10 Sobre el particular, la jurisprudencia de esta corporación ha sostenido:
“Si bien el derecho procesal tiene la finalidad de servir de instrumento necesario para la concreción y efectividad de las normas sustanciales, la Constitución de 1991 lo elevó a rango constitucional en su artículo 228, pues son las normas procesales probatorias de una especial relevancia (sic) ya que (sic) tal como se repite desde siempre y concreta el aforismo romano ‘Idem est non esse aut non probari’, igual a no probar es carecer del derecho, pues de poco sirve ser titular de una determinada relación jurídica u ostentar una precisa calidad de tal orden, si en caso de que se pretenda desconocer o discutir o sea necesario evidenciarla, no estamos en capacidad de acreditar esa titularidad ante quien nos la requiere, en cuestiones públicas o privadas.
“Es así como una de las reglas técnicas del derecho probatorio es la de la carga de la prueba, la cual parte del supuesto de que son los sujetos de derecho que intervienen en el proceso sobre los que gravita fundamentalmente el deber de procurar que las pruebas se practiquen o aporten y (sic) por eso que a su iniciativa para solicitarlas e interés para llevarlas a efecto se atiende de manera primordial. (...) El concepto de carga de la prueba es central para entender el porqué de ciertas decisiones judiciales, pues en aquellos eventos donde la ausencia de pruebas se presenta, no puede el juez abstenerse de decidir y es así como se impone un fallo en contra de quien tenía radicada la carga de la prueba. Es evidente que nadie mejor que el interesado para conocer los medios de prueba que deben (sic) emplear, con el fin de demostrar los hechos en que están (sic) fundamentando sus pretensiones” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de marzo de 2004, Rad. 44001-23-31-000-2003-0166-01 A.P.).