Sentencia 1999-02774/27143 de junio 25 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA - SUBSECCION A

Rad.: 250002326000 199902774 01 (27143)

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Bogotá, D.C., veinticinco de junio de dos mil catorce.

Actor: Bincolsa Ltda.

Demandado: Distrito Capital de Bogotá – Secretaria de Hacienda

Referencia: Acción contractual

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2003, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. La demanda.

El 22 de noviembre de 1999 la sociedad Bincolsa Ltda.(1), por conducto de apoderado judicial debidamente constituido, presentó, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales, en contra del Distrito Capital de Bogotá —Secretaría de Hacienda—. En el escrito de la demanda planteó las siguientes pretensiones(2):

“1.1. Se declare que existió por parte del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, Secretaría de Hacienda, incumplimiento de sus obligaciones respecto del contrato 033 de 10 de abril de 1996 y su adicional de 3 de junio del mismo año.

1.2. Se declare la nulidad de las siguientes resoluciones:

1.2.1. Resolución 1172 de 6 de Noviembre de 1998, expedida por el Secretario de Hacienda de Santa Fe de Bogotá D.C., mediante la cual se adopta directa y unilateralmente la liquidación del contrato 033 de 1996, celebrado entre la Secretaría de Hacienda de Santa Fe de Bogotá D.C. y la sociedad Corredora Bursátil de Colombia S.A.

(…)

1.2.2. Resolución 170 de 17 de febrero de 1999 expedida por el Secretario de Hacienda de Santa Fe de Bogotá D.C., mediante la cual se confirma en todas sus partes la Resolución 1172 de Noviembre 6 de 1998.

1.3. Como consecuencia de lo anterior se acceda a la liquidación del contrato 033 de 1996 y su adicional de Junio 3 de 1996, celebrado entre la Secretaría de Hacienda de Santa Fe de Bogotá D.C. y la sociedad CORREDORA BURSÁTIL DE COLOMBIA S.A. en los siguientes términos:

Acta de liquidación
1Contrato de consultoría033 de abril 10 de 1996
2ContratistaCorredora Bursátil
3Contratante Distrito – Secretaría de Hacienda
4ObjetoElaborar estudio financiero para valorar la Clínica Fray Bartolomé de las Casas
5Fecha de iniciación24 de septiembre de 1996
6Fecha de vencimiento4 de noviembre de 1996
7Aspecto Económico
Valor del contrato$ 14’000.000
Anticipo$ 5’600.000 Cancelado el 31 de junio de 1996
Finalización 2ª etapa$ 4’200.000 Cancelado el 9 de diciembre de 1996
Finalización 3a etapa$ 4.200.000 Valor adeudado
 Más el 2% del valor del cierre de la negociación por concepto de la comisión de éxito en la comercialización y venta de la clínica.
8Garantía única
Aclaración final
A raíz de que el parágrafo de la cláusula tercera del contrato 033 de 1996 se acordó que el Distrito Capital reconocería al contratista una comisión de éxito por la comercialización y venta de la Clínica Fray Bartolomé de las Casas del orden del 2% del valor de cierre de la negociación, la cual sería cancelada descontando su equivalente de las sumas que se reciban por este concepto, las partes por medio de este mismo documento deciden aclarar este punto, en el siguiente sentido:
Que la comisión de éxito pactada y a reconocer por el Distrito Capital a Corredora Bursátil de Colombia S.A. por la comercialización y venta de la Clínica Fray Bartolomé de las Casas, se cambia por un pago de cuatrocientos setenta y seis millones de pesos $ 476’000.000, cifra resultante de un promedio sobre el precio estimado de venta de la clínica al que la Corredora Bursátil de Colombia hubiese tenido derecho de acuerdo con el contrato y con su trabajo.
Para constancia de todo lo anterior, se suscribe la presente acta de liquidación del contrato 033 del 10 de abril de 1996, a los __ ( ) días del mes de ____ de 1999”.

1.4. Se efectúe el pago a favor de Corredora Bursátil de Colombia S.A. en cabeza de su legítima cesionaria, la sociedad bincolsa Ltda., de los dineros emanados de la liquidación del contrato 033 de 1996, celebrado entre la Secretaría de Hacienda de Santa Fe de Bogotá D.C. y la sociedad Corredora Bursátil de Colombia S.A.

1.5. Se declare la existencia de la prolongación de hecho del contrato 033 de abril 10 de 1996 suscrito entre la Secretaría de Hacienda de Santa Fe de Bogotá D.C. y la sociedad Corredora Bursátil de Colombia S.A., para que se paguen a esta última en cabeza de su legítima cesionaria Bincolsa Ltda., todas las labores adicionales al contrato 033 de 10 de abril de 1996 mencionado, relacionadas directamente con el objeto del contrato 033 de 10 de abril de 1996, labores que se efectuaron con posterioridad al cumplimiento del contrato 033, esto es con posterioridad al 4 de noviembre de 1996, labores estimados en $ 14’000.000.

1.6. Se declare la existencia de un contrato de hecho entre la Secretaría de Hacienda de Santa Fe de Bogotá D.C. y la sociedad Corredora Bursátil de Colombia S.A., y/o sus asociados para que se pague a esta última en cabeza de su legítima cesionaria Bincolsa Ltda., todas las labores ejecutadas fuera del contrato y a favor del Distrito Capital Secretaría de Hacienda concernientes a asesoría y demás labores que se efectuaron en pos de la venta de la Clínica Fray Bartolomé de las Casas (…).

1.7. Como consecuencia de la anterior pretensión, que se liquide y pague a nombre de Corredora Bursátil de Colombia S.A. —en liquidación— en cabeza de su legítima cesionaria Bincolsa Ltda., por valor de todas las labores adicionales y por fuera del objeto del contrato 033 de 10 de Abril de 1996 labores realizadas en razón del contrato de hecho surgido entre las partes, trabajos efectuados en pos de la venta de la Clínica Fray Bartolomé de las Casas, de acuerdo con lo que se pruebe dentro del proceso (…).

1.8. Se disponga y ordene la actualización de todas las condenas pecuniarias que resulten a favor de la sociedad Bincolsa Ltda., y a cargo del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá Secretaría de Hacienda, de acuerdo con lo que establece el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, ajustadas con base en el índice de precios al consumidor.

1.9. Se condene en costas a la parte demandada por todos los gastos del proceso y en agencias en derecho (…).

2. Pretensiones subsidiarias.

En subsidio de las anteriores pretensiones solicito se acceda a las siguientes:

2.1. Se condene al Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá Secretaría de Hacienda y a favor de la sociedad Corredora Bursátil de Colombia S.A. —en liquidación— en cabeza de su legítima cesionaria Bincolsa Ltda., al pago de perjuicios por el incumplimiento de sus obligaciones respecto del contrato 033 de 10 de abril y su adicional de 3 de junio del mismo año y especialmente por el desconocimiento de los derechos de Corredora Bursátil de Colombia S.A. (hoy en Liquidación), perjuicios que se estiman en la suma de cuatrocientos millones de pesos ($ 400’000.000,00 m/cte).

2.2. Se declare la existencia de un contrato de hecho entre la Secretaría de Hacienda de Santa Fe de Bogotá D.C., y la sociedad Corredora Bursátil de Colombia S.A., y/o sus asociados, para que se pague a esta última en cabeza de su legítima cesionaria Bincolsa Ltda., todas las labores ejecutadas fuera del contrato y a favor del Distrito Capital Secretaría de Hacienda concernientes a asesoría y demás labores que se efectuaron en pos de la venta de la Clínica Fray Bartolomé de las Casas (…).

2.3. Como consecuencia de la anterior pretensión, que se liquide y pague a nombre de Corredora Bursátil de Colombia S.A. —en liquidación— en cabeza de su legítima cesionaria Bincolsa Ltda., por el valor de todas las labores adicionales y por fuera del objeto del contrato 033 de 10 de abril de 1996 labores realizadas en razón al contrato de hecho surgido entre las partes, trabajos efectuados en pos de la venta de la Clínica Fray Bartolomé de las Casas, de acuerdo con lo que se pruebe dentro del proceso (…).

2.4. Se condene en costas a la parte demandada por todos los gastos del proceso y en agencias en derecho de acuerdo con lo que para este tipo de casos establece la tarifa de honorarios de abogados (…)”.

2. Hechos.

En su escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos:

2.1. El 10 de abril de 1996 el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Hacienda y la sociedad Corredora Bursátil de Colombia S.A., celebraron el contrato 033, cuyo objeto consistió en la “elaboración de un estudio financiero para valorar la Clínica Fray Bartolomé de las Casas y consecuentemente diseñar una estrategia coherente de negociación y venta de la misma (…)”. Se acordó un plazo de ejecución del contrato de cuarenta (40) días calendario contados a partir de la aprobación de la garantía única y de la suscripción del acta de iniciación de la obra.

2.2. Así mismo, se estableció como precio del contrato la suma de catorce millones de pesos ($ 14’000.000), valor que debía ser cancelado así: i) un cuarenta por ciento (40%), es decir, cinco millones seiscientos mil pesos ($ 5’600.000) una vez se constituyera y aprobara la garantía única, ii) un treinta por ciento (30%), equivalente a cuatro millones doscientos mil pesos ($ 4’200.000), una vez terminara la segunda fase y previa expedición de la certificación de cumplimiento por parte de quien ejercía el control del cumplimiento del contrato y, iii) el treinta por ciento (30%) restante al finalizar la tercera fase del contrato y una vez recibido por el Distrito el objeto del contrato a entera satisfacción.

2.3. En el parágrafo de la cláusula tercera las partes acordaron que “las comisiones de éxito por la comercialización y venta de la clínica, serán del 2.0% del valor del cierre de la negociación, el cual será cancelado, descontando su equivalente de las sumas que se reciban por este concepto”.

2.4. En la cláusula novena del contrato se acordó como obligaciones de la sociedad contratista las siguientes: “Fase I: Conocimiento de la operación – siendo su objetivo principal identificar y recolectar información financiera, operativa, administrativa, normativa y sectorial, requerida para el conocimiento exhaustivo de la operación. Fase II: Aplicación de metodologías de valoración cuyo objetivo es la tabulación y evaluación de la información levantada en la fase I y aplicación de metodologías de valoración ajustadas a la operación. Fase III: Diseño de estrategia de venta, en la cual se presentarán los resultados de la fase anterior y se hará el diseño de estrategias de venta según fortalezas y debilidades de la clínica”.

2.5. Indicó el demandante que el 26 de abril de 1996 se aprobó la garantía única de cumplimiento del contrato y que el 24 de septiembre de esa anualidad las partes suscribieron el acta de iniciación de la obra, “siendo por tanto esta [última] la fecha de iniciación del contrato y la de terminación el día 4 de noviembre de 1996 o en el día hábil siguiente si consideramos que el 4 de noviembre era festivo”.

2.6. El 3 de junio de 1996 se suscribió una adición al contrato 033/96, “en el sentido de indicar que el valor del contrato 033 del 10 de abril de 1996 será cancelado por el distrito, conforme el certificado de disponibilidad 1207 del 10 de mayo de 1996 y no como allí se dijo”.

2.7. Se expuso en la demanda que a la sociedad contratista no le fue suministrada por la entidad contratante toda la información y la documentación que requería para poder desarrollar el objeto contractual, puesto que no le fue entregado de manera oportuna el concepto jurídico que le permitiera “establecer con claridad las bases jurídicas del proceso”, así como tampoco el avalúo comercial de la Clínica Fray Bartolomé de las Casas y de los equipos que en ella reposaban, el cual debía ser suministrado por la Caja de Previsión Social del Distrito —en liquidación— con la anuencia de la Secretaría de Hacienda del Distrito, documentos estos que fueron entregados a la sociedad contratista el 14 de mayo de 1997 y el 30 de abril de 1997, respectivamente, esto es, luego de vencido el plazo contractual.

2.8. Señaló que el 21 de agosto de 1996 la sociedad contratista le hizo entrega a la tesorería distrital del documento denominado “metodología y esquema de valoración” y que en el mes de noviembre de esa anualidad le entregó a la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital de Bogotá el informe denominado “resultados preliminares de la valoración” de la Clínica Fray Bartolomé de las Casas, el cual no era definitivo sino provisional, dado que para su elaboración no se logró contar con el avalúo correspondiente.

2.9. Afirmó que debido a la “forma como se iban presentando los hechos y las mismas exigencias que iba realizando la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital, el contrato se vio ampliado de hecho entre las partes”, prueba de ello es que la sociedad contratista aún después de vencido el plazo del contrato continuó desarrollando labores propias del objeto contractual con la anuencia, colaboración y supervisión de la Secretaría de Hacienda del Distrito y de la Tesorería Distrital, al punto que procedió a ampliar la póliza de cumplimiento del contrato con la Aseguradora Solidaria de Colombia hasta el 31 de julio de 1997, —extensión que fue aceptada por la Secretaría de Hacienda— y efectuó “labores externas al contrato 033, todo detrás de la venta de la Clínica Fray Bartolomé de las Casas y en procura de la comisión de éxito que se había pactado en el contrato 033/96”.

2.10. En ese sentido y en aras de demostrar las labores ejecutadas por la sociedad contratista después del vencimiento del plazo contractual, la parte actora relacionó en la demanda los informes y comunicaciones —ligadas al contrato 033/96— que le habría presentado a la Secretaría de Hacienda del Distrito y a otras dependencias, con posterioridad a la terminación del contrato; así mismo, hizo mención a las reuniones a las que habría asistido junto con la entidad demandada con el fin de hacerle seguimiento al proceso de venta de la Clínica Fray Bartolomé de las Casas; se refirió, además, a los oficios y comunicaciones dirigidas a la sociedad contratista y enviadas por el Subdirector de la oficina jurídica financiera de la tesorería del Distrito Capital, por la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital, por la firma auditora del proceso de valoración de la Clínica “Deloitte & Touche” y por la firma de abogados “Taboada Hoyos & Asociados”, solicitándole información acerca de los “aspectos relacionados con la valoración [y venta] de la Clínica (…)”, todos de fecha posterior al vencimiento del plazo del contrato 033/96.

2.11. En ese orden de ideas, expresó en la demanda que en el expediente existen pruebas suficientes que demuestran no solo que la sociedad contratista realizó labores relacionadas con el objeto del contrato 033/96, sino que también llevó a cabo trabajos “tendientes al cumplimiento de gestiones relacionadas con la licitación para la venta de la Clínica Fray Bartolomé de las Casas”, prueba de ello es que mediante oficio del 10 de octubre de 1997 enviado por la Gerente Liquidadora de la Caja de Previsión Social del Distrito —en liquidación— a la sociedad contratista, le solicitó la elaboración de un concepto sobre algunos aspectos del pliego de condiciones del proceso de venta de la mencionada Clínica con el fin de que fueran analizados de manera conjunta con la firma de abogados Taboada Hoyos & Asociados.

2.12. Igualmente, indicó que en el mes de octubre de 1997 la sociedad contratista elaboró el documento denominado “bienes muebles e inmuebles que integran la Clínica Fray Bartolomé de las Casas memorando de información (…), con el fin de que sirviera de evaluación a los inversionistas interesados en adquirir los activos de la Clínica Fray Bartolomé de las Casas en cuanto a los aspectos que ellos debían examinar antes de tomar su decisión de inversión”.

2.13. Afirmó también que la Secretaría de Hacienda del Distrito y el Tesorero Distrital mediante comunicación del 22 de abril de 1997 —escrito que habría sido elaborado por la sociedad contratista— le solicitó al Instituto de Fomento Industrial —IFI—, el diseño de una “línea de crédito con destinación específica, que permita al inversionista financiar parcialmente la adquisición de los activos totales de la Clínica (…)”.

2.14. En definitiva sostuvo el actor que la sociedad contratista había realizado los siguientes trabajos por fuera del término contractual:

“*Valoración definitiva de la Clínica… después de que se le entregó toda la información necesaria y como actividad adicional por fuera del contrato de consultoría 033 de 1996.

*Asistencia a toda clase de reuniones convocadas por los diferentes actores del proceso…

*Análisis de toda una serie de documentos relacionados con el proceso para a partir de los mismos conceptuar y elaborar tareas.

*Asesoría y colaboración a los diferentes actores del proceso de venta en todos los aspectos que ellos solicitaron.

*Consecución de líneas de crédito o recursos para los posibles compradores; así como de posibles esquemas de financiación de la operación.

*Consecución de posibles ‘compradores’, visitas con ellos a sus oficinas exponiendo todo lo referente a la venta, visitas la Clínica Fray Bartolomé de las Casas en compañía de los potenciales inversionistas”.

2.15. En consecuencia, dijo el demandante que no hay duda de que la sociedad contratista trabajó “arduamente en procura de la venta de la Clínica Fray Bartolomé de las Casas, en todas las etapas del proceso de la venta y realizando varias tareas, por un período de tiempo superior a 11 meses con posterioridad al 5 de Noviembre de 1996, momento en el cual se terminó el contrato de consultoría 033 de Abril 10 de 1996”.

2.16. De otra parte, sostuvo que el 25 de abril de 1997 y el 4 de septiembre de esa anualidad, el Subdirector de la Oficina Jurídica Financiera de la Tesorería Distrital, le envió un proyecto de acta de liquidación del contrato 033/96 al Gerente de la Corredora Bursátil de Colombia S.A., documento que si bien no fue suscrito por este, en él se dejó constancia de que la sociedad contratista cumplió a cabalidad con el objeto del contrato, así como de que el Distrito Capital le reconocería una comisión de éxito por la venta de la Clínica del dos por ciento (2%) del valor del cierre de la negociación.

2.17. Señaló también que el día 4 de diciembre de 1997, el Director de la Tesorería Distrital le envió a la sociedad contratista un proyecto de acta de liquidación del contrato 033 del 10 de abril de 1996 para su firma, pues consideró la sociedad contratista que con dicho documento se pretendía desconocer el trabajo desarrollado por él.

2.18. Afirmó en la demanda que mediante Resolución 1172 del 6 de noviembre de 1998, la Secretaría de Hacienda Distrital liquidó unilateralmente el contrato 033/96.

2.19. Manifestó que en la liquidación efectuada por la entidad se desconoció la labor desarrollada por la sociedad contratista “fuera del contrato de consultoría 033 de 1996”, vulnerándose de esa forma lo previsto en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, así como también señaló que la Administración no tenía competencia temporal para liquidar el mencionado contrato, en tanto que para ese entonces ya había transcurrido aproximadamente un año desde la fecha a partir de la cual “se dejaron de ejecutar las labores adicionales al contrato 033 de 1993”.

2.20. Por último, indicó el demandante que en contra de la mencionada resolución se interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto de manera negativa mediante la Resolución 0170 del 17 de febrero de 1999.

3. Normas violadas y concepto de violación.

Señaló la parte demandante que con la expedición de los actos administrativos cuya declaratoria de nulidad se pretende, se vulneraron los artículos 1º, 2º, 4º, 6º, 13, 25, 83, 123 y 209 de la Constitución Política, los artículos 4-9, 5º, 13, 17, 27, 32 y 60 de la Ley 80 de 1993, el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo —modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998—, los artículos 1º, 822 y 824 del Código de Comercio y los artículos 1603 y 1626 del Código Civil.

A título de concepto de violación manifestó que, en este caso, si bien es cierto que la sociedad contratista no pudo ejecutar en su totalidad la última y tercera fase del contrato 033/96, no lo es menos que la causa de no haberlo hecho, resulta imputable a la entidad contratante, en razón de que no le suministró oportunamente la información y la documentación necesarias para culminar el objeto del contrato.

Señaló que la sociedad contratista con la anuencia, aprobación y coordinación de la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital y de la Tesorería Distrital, desarrolló labores encaminados a la venta de la Clínica Fray Bartolomé de las Casas, por fuera del plazo previsto en el contrato 033/96, tales como la búsqueda de líneas de financiación para la posible adquisición de la clínica, la elaboración de muchos ítems del pliego de condiciones y la búsqueda de clientes para la adquisición de la clínica, entre otros.

Sostuvo que “el hecho de que no existiese una prórroga en la cual se regulara la relación entre el Distrito y la Corredora Bursátil, no desvirtúa ni el convenio o contrato aún existente entre ellas ni el trabajo realizado ni que el mismo no suponga su pago. Pensar en sentido contrario sería necesariamente violar el derecho a la igualdad, pues todo el que presta un servicio para el estado obtiene una remuneración; además, con ello se viola flagrantemente el derecho al trabajo, el cual es un derecho fundamental protegido constitucionalmente”.

Seguidamente, relacionó todos los profesionales que trabajaron con la sociedad contratista en el proceso de venta de la Clínica Fray Bartolomé de las Casas, quienes en su proceder actuaron bajo el principio de la buena fe y de la moralidad pública.

Señaló que si bien por regla general los contratos que celebren las entidades estatales son escritos, dicha circunstancia no impide para que “los mismos se puedan celebrar de manera consensual”, tal como ocurrió en el presente asunto, en el que se configuró “una relación de hecho en virtud de la cual los consultores de Corredora Bursátil de Colombia S.A. prestaron sus servicios o laboraron para el Distrito por un período cercano a un año”.

Igualmente sostuvo que al presente asunto le son aplicables las normas del Código de Comercio, en las cuales se prevé el principio de la consensualidad y también indicó que le eran aplicables las disposiciones del Código Civil, específicamente se refirió al artículo 1603, en virtud del cual los “contratos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan no solamente a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por la ley le pertenecen”.

Manifestó que la entidad demandada desconoció lo previsto en el artículo 1626 del Código Civil, en tanto que no le canceló a la sociedad contratista el dinero que se le adeudaba por la labor desarrollada por este luego de vencido el plazo contractual.

Sostuvo que, en gracia de discusión, en el evento de no aceptarse que existió una relación contractual entre el demandante y la demandada, se debe tener por acreditado que operó en este caso un enriquecimiento sin justa causa en favor de la administración.

De otra parte y en lo que tiene que ver con las obligaciones pactadas en el contrato 033/96, señaló que la sociedad contratista cumplió a cabalidad con el objeto del contrato, por lo cual la entidad contratante tenía el deber de pagarle el valor total del contrato.

Manifestó que en virtud del numeral 9º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, “las entidades deben actuar de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de obligaciones a cargo del contratista”.

Adujo que la entidad demandada no le suministró a la sociedad contratista toda la información y documentación que requería para poder presentar oportunamente un informe definitivo de la valoración de la clínica, de ahí que si no pudo entregar en tiempo el mencionado informe, fue por causas atribuibles a la entidad contratante.

Sostuvo que en el presente asunto existió un rompimiento en el equilibrio económico del contrato, en tanto que la entidad contratante no le hizo entrega a la sociedad contratista de la información que requería para presentar el informe definitivo de valoración de la clínica, razón por la cual se vio obligado a trabajar “arduamente”, así como a someterse a una auditoría efectuada por la firma Deloitte & Touché.

Señaló que de las pruebas que aportó con la demanda se encuentra demostrado que el contrato 033/96 se prorrogó de hecho hasta junio de 1997, fecha en la cual la sociedad contratista efectivamente le entregó a la entidad contratante el informe definitivo de valoración de la clínica.

Así mismo, manifestó que luego de terminado el contrato y ejecutadas las obligaciones respectivas, “quedaba vivo un derecho para Corredora Bursátil de Colombia, el establecido en el parágrafo de la cláusula tercera, referido a la comisión de éxito por la comercialización y venta de la clínica, del 2% del valor del cierre de la negociación”, no obstante lo cual, la entidad contratante desconociendo el derecho que tenía la sociedad contratista “decidió excluir de hecho y marginar totalmente a Corredora Bursátil de Colombia S.A. de todo el proceso licitatorio y de sus resultas en un momento en que su intervención podía haber sido definitiva”.

Por último, se refirió a la falta de competencia temporal de la Administración para proferir la Resolución 1172 del 6 de noviembre de 1998, por medio de la cual la Secretaría de Hacienda Distrital liquidó unilateralmente el contrato 033/96.

4. El trámite de la primera instancia.

La demanda así presentada fue admitida por auto del 14 de enero de 2000(3) y notificada en legal forma al Ministerio Público el 20 de enero de 2000(4) y al Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Hacienda el 10 de abril de 2000(5).

5. La contestación de la demanda.

Dentro del término legal dispuesto para ello, el Distrito Capital de Bogotá D.C., contestó la demanda para oponerse a la prosperidad de sus pretensiones; en cuanto a los hechos narrados aceptó unos y negó otros y como razones de la defensa expuso, en suma, las siguientes(6):

Señaló que la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital no incumplió el contrato 033/96, así como tampoco era cierto que la entidad hubiese puesto “al contratista en la imposibilidad de cumplir la totalidad del objeto del contrato”.

Afirmó también que la entidad contratante sí tenía competencia para liquidar unilateralmente el referido contrato mediante la Resolución 1172 de fecha 6 de noviembre de 1998, toda vez que carece de sentido que “un contrato quede sin posibilidad de liquidarse y de conocerse la realidad económica de los extremos contratantes, por lo menos antes del vencimiento del término de caducidad de la acción contractual respectiva”.

Manifestó que no era cierto que el contrato se hubiese prorrogado de hecho, pues lo único que en efecto ocurrió fue que la sociedad contratista intentó cumplir con el objeto del contrato por fuera del plazo de ejecución del mismo.

Sostuvo que la sociedad contratista a “mutuo propio (sic)” le envió documentos y comunicaciones a la Administración, por fuera del plazo contractual, tendientes a cumplir con la fase no ejecutada, circunstancia que bajo ningún aspecto podría considerarse como la aceptación de la Administración a una prórroga del contrato.

Indicó que tampoco era cierto que “existiera un contrato de hecho entre la Secretaría de Hacienda y el Corredor Bursatil, toda vez que no demuestra cual (sic) fue el trabajo o servicio que prestó por fuera del contrato”.

Señaló que no es acertado considerar que el avalúo de la clínica y de los equipos que en ella reposaban, así como el concepto jurídico, hubiesen sido documentos indispensables para iniciar la ejecución del contrato.

Igualmente sostuvo que el día 5 de noviembre de 1996, la sociedad contratista no había ejecutado la fase III del contrato “diseño y estrategia de venta”, razón por la cual no era cierto que este hubiese desarrollado en su totalidad el objeto contractual, de hecho señaló que la entidad tuvo que contratar a la firma Deloitte & Touche para que realizara la auditoría del trabajo efectuado por la sociedad contratista.

Sostuvo que “la contratación de la firma Deloitte Touche, fue una decisión administrativa que no afectó el cumplimiento en la ejecución del contrato 33 de 1996, y la revisión de la valoración es una potestad de la administración que en nada afectó al contratista”.

Afirmó que la sociedad contratista desarrolló actividades tendientes a cumplir con el objeto del contrato —vencido el plazo de ejecución del mismo— , no obstante lo cual, nunca entregó el documento contentivo de la estrategia de venta, requisito necesario para que se efectuara el pago de la fase III del contrato.

Igualmente sostuvo que no fue un logro de la sociedad contratista “obtener el ofrecimiento de crédito del IFI para los eventuales compradores, ya que es una función del IFI otorgar créditos, previo el cumplimiento de unos requisitos”.

Expresó, que no hay prueba de que entre la Secretaría de Hacienda Distrital y la sociedad contratista hubiese existido un contrato de hecho y, en consecuencia, tampoco está probada la obligación en cabeza de la entidad de pagar suma alguna por ese concepto.

Al respecto sostuvo que no hay evidencia del consentimiento por parte de la Secretaría de Hacienda del Distrito “de las actividades efectuadas por el contratista a motu proprio (sic), ni mucho menos se colige (…) que la representante legal del Distrito… hubiese ordenado dichas actividades. Por el contrario, se considera que el contratista ejecutó actividades tendientes a construir prueba de trabajos sin autorización (…)”.

Manifestó que no solo no hay prueba de la existencia de un supuesto contrato de hecho celebrado entre las partes de la referencia, sino que tampoco hay prueba de que la entidad contratante le hubiese aceptado o solicitado a la sociedad contratista el desarrollo de actividades diferentes a las contratadas.

De otra parte, señaló que en el parágrafo de la cláusula tercera del contrato se acordó que “las comisiones de éxito por la comercialización y venta de la clínica, serán (sic) del orden del 2.0% del valor del cierre de la negociación, el cual será cancelado, descontando el equivalente de las sumas que reciban por este concepto”.

Así pues, afirmó que comoquiera que no hubo cierre de la negociación, no había lugar a pagar la comisión de éxito.

Sobre el particular indicó que para que la sociedad contratista pudiera tener derecho al pago del 2.0% del valor del cierre de la negociación, era necesario que ocurriera lo siguiente:

“— Que el Distrito optara por la venta, hecho que ocurrió por cuanto se llevó a cabo el proceso licitatorio SH-001 de 1997, el cual fue declarado desierto.

— Que el Distrito utilizara para la enajenación de la clínica, la estrategia de venta presentada por el contratista, hecho que no ocurrió, por cuanto el contratista no presentó estrategia de venta que le permitiera al Distrito optar por ella y como se mencionó anteriormente, el Distrito para la venta optó por el proceso de licitación pública previsto en la Ley 80 de 1993.

— Que el contratista hubiese puesto en contacto al Distrito y al efectivo comprador de la Clínica Fray Bartolomé de las Casas, hecho que no ocurrió por cuanto, por una parte la Clínica a la fecha no se ha enajenado y por la otra, el Distrito optó por la venta de la clínica a través del procedimiento de licitación pública, quedando sin asidero jurídico, la puesta en contacto de dos partes (…).

— Que efectivamente se hubiese producido la venta exitosa de la clínica, entre el Distrito y alguno de los compradores propuestos por el Contratista, hecho que no ocurrió por cuanto, como se ha expresado, la clínica no se ha enajenado”.

Así pues, señaló que el distrito únicamente estaba “obligado a cancelar el 2% de comisión de éxito en el evento en que se hubiese escogido la estrategia de comercialización presentada por el contratista y en razón de ello se hubiese logrado la enajenación exitosa de la clínica, siendo por tanto una obligación de resultado (…)”.

Concluyó al respecto que solo en el evento de que se hubiera llevado a cabo la venta efectiva de la clínica, la sociedad contratista tenía derecho al pago de la comisión de éxito planteada en el contrato.

Expresó que el 30% del valor del contrato 033/96, no le fue cancelado a la sociedad contratista, habida cuenta de que este no ejecutó la tercera fase del contrato, toda vez que la sociedad contratista únicamente le presentó a la Administración un documento preliminar denominado “memorando de información”.

Finalmente, sostuvo que la tercera fase del contrato “diseño y estrategia de venta” comprendía, de conformidad con lo expresado por la sociedad contratista en su propuesta, lo siguiente:

“a) El desarrollo de un estudio de mercado para el diseño de una estrategia de negociación y venta de la Clínica según las necesidades estratégicas del Distrito Capital.

b) Asesoría y seguimiento en el proceso de negociación y cierre del negocio.

c) El equipo de trabajo diseñaría durante esta fase un plan estratégico de comercialización y venta generando estrategias de negociación y colocación comercial, jurídica y financiera.

(…)”.

6. Los alegatos de conclusión.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, mediante auto del 9 de junio de 2000, abrió el proceso a pruebas(7) y, a través del proveído del 28 de agosto del 2002, se dispuso correr traslado para alegar de conclusión(8), oportunidad procesal en la que la parte actora se pronunció para reiterar los argumentos expuestos en la demanda(9).

El Ministerio Público y la parte demandada guardaron silencio.

7. La sentencia de primera instancia.

Como se expuso al inicio de esta providencia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante sentencia proferida el 12 de noviembre de 2003(10), resolvió negar las pretensiones de la demanda.

En cuanto al primer cargo de nulidad, consistente en no haberse incluido en las resoluciones demandadas 1172 del 6 de noviembre de 1998 y 170 del 17 de febrero de esa anualidad —mediante las cuales la Secretaría de Hacienda liquidó el contrato 033/96— todos los valores a los que tenía derecho la sociedad contratista, específicamente la comisión por éxito en la venta de la clínica, señaló en síntesis:

Que el contrato de consultoría 033/96 debía “ejecutarse en tres fases, la primera, de conocimiento de la operación, la segunda, aplicación de metodología de valoración, y una tercera, de diseño de estrategia de venta”, no obstante lo cual, para la fecha de vencimiento del plazo del contrato, lo que ocurrió el 6 de noviembre de 1996, la sociedad contratista únicamente había ejecutado la fase I y II del contrato, quedando pendiente por desarrollar la fase III.

Concluyó entonces que dado que la sociedad contratista no ejecutó la tercera y última fase del contrato y tampoco presentó ningún plan o estrategia de venta de la clínica, la entidad contratante no tenía la obligación de cancelarle el pago de la tercera suma acordada en el contrato, correspondiente a cuatro millones doscientos mil pesos ($ 4’200.000).

En tratándose del pago de la comisión de éxito del dos por ciento (2%) que, según el demandante, se le debió haber cancelado, afirmó el a quo que no había lugar a ello “pues condición contractual necesaria para que hubiese lugar a su pago, era que se produjera la negociación efectiva de las instalaciones de la Clínica Fray Bartolomé de las Casas (…), incluso, tan necesaria era esa condición que en el mismo parágrafo del contrato, se indicó que la suma correspondiente a dicha comisión (equivalente al 2% del valor de la negociación), sería cancelado ‘descontando su equivalente de las sumas que se reciban por ese concepto’ (…)”.

En conclusión, afirmó que el pago de la comisión de éxito en mención, se encontraba supeditada a la negociación efectiva de la clínica, lo cual no ocurrió, por lo que no había lugar a reconocerle suma alguna por ese concepto a la sociedad contratista.

De otra parte y en lo que tiene que ver con la falta de competencia de la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital para expedir las resoluciones demandadas, sostuvo el Tribunal que si bien es cierto que en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 el término con que cuentan las partes o, en su defecto, la Administración para liquidar el contrato es de cuatro meses —solo en el evento en que las partes no fijen un plazo para liquidar—, no lo es menos que vencido ese término la Administración no pierde facultad para liquidar el contrato.

En ese entendido, señaló que luego de vencidos los cuatro (4) meses de que trata el mencionado artículo, se empieza el conteo de los dos (2) años de la caducidad de la acción y solo al vencimiento de esos dos (2) años puede entenderse que la Administración perdió competencia para liquidar.

Así pues, afirmó el tribunal que en este caso las resoluciones demandadas, por medio de las cuales se liquidó unilateralmente el contrato 033/96 se profirieron antes de que vencieran los dos años a los que acaba de hacerse referencia, por lo cual no cabía duda de que la Administración aún tenía competencia para liquidar unilateralmente el referido contrato.

Ahora, en cuanto a los ajustes que, según el demandante, no fueron incluidos en la liquidación que realizó la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital, señaló el a quo que “los mismos hacen alusión al pago correspondiente a la última fase del contrato, y a la comisión de éxito, aspectos sobre los cuales ya se pronunció la Sala, bastando con reiterar que a dichos conceptos no tenía derecho el contratista”.

En cuanto al tercer cargo de nulidad, consistente en una presunta falsa motivación de los actos demandados por no haberse reconocido la ejecución y el valor de actividades adicionales, precisó el a quo, en primer lugar, que la sociedad contratista incurrió en una evidente “contradicción”, en tanto que en las pretensiones indicó que el valor de los “trabajos adicionales” ascendía a la suma de $ 14’000.000, mientras que en los hechos, dijo que fueron más de 1.000 horas de servicio de consultoría las que prestó con posterioridad a la fecha de finalización del contrato, a razón de $ 250.000 la hora, para un total de $ 250.000.000.

En segundo lugar, expresó el tribunal que en el presente asunto no hay prueba de que las partes hubiesen suscrito, después de vencido el plazo del contrato de consultoría, un contrato adicional, una prórroga al contrato o un nuevo contrato, razón por la cual no había lugar de reconocerle a la sociedad contratista suma alguna por ese concepto.

Sobre ese aspecto señaló que el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, estableció como requisito de perfeccionamiento de los contratos estatales que las partes eleven por escrito el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación.

8. El recurso de apelación.

De manera oportuna la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la providencia de primera instancia(11).

En el recuento de los hechos manifestó que a la fecha de iniciación del objeto del contrato 033/96, la entidad contratante no le había suministrado el avalúo de la Clínica y de los equipos que en ella reposaban, documento que —según el actor— era indispensable para desarrollar el objeto del contrato, circunstancia que llevó a la sociedad contratista a la imposibilidad de cumplir con lo acordado en la última y tercera fase del contrato dentro del término oportuno.

Señaló que si bien en la “fecha del acta de iniciación, la información referida [avalúo] no estaba disponible (…) ante la premura para adelantar todos los trámites tendientes a la valoración y puesta en marcha del proceso de enajenación de la clínica, el contratista accedió iniciar, además porque el contrato ya tenía 5 meses de firmado y el Distrito tenía prisa con esta operación”.

Concluyó que “de existir incumplimiento por el contratista, este es consecuencia o es forzado a ocurrir por hechos exclusivamente imputables al contratante”, puesto que “el cumplimiento de la prestación debida por el contratista, solo era posible, en la medida en que se d[iera] el cumplimiento oportuno de las obligaciones y deberes debidos por el contratante”.

Expresó que pese a no contar con la información que se requería para llevar a feliz término la fase III del contrato, la sociedad contratista procedió a ejecutar en la medida que era posible, la mencionada fase, buscando clientes para la compra de la clínica.

Manifestó que el Distrito Capital de Bogotá en su defensa afirmó que la relación jurídica surgida entre las partes de la referencia, corresponde a un contrato de corretaje, de ahí que si la relación se encuadró bajo esa modalidad, era posible concluir que la comisión “no está sujeta al éxito de la negociación, sino que ella es exigible con el mero acercamiento de las partes, pues la labor de corretaje es una labor realizada por profesionales y es de medio y no de resultados”.

Sostuvo que por el solo hecho de que la sociedad contratista realizara acercamientos con posibles compradores de la clínica, la entidad contratante tenía la obligación de cancelarle la comisión acordada en la cláusula tercera del contrato, de ahí que la negociación efectiva de las instalaciones de la clínica no era condición para el pago.

Indicó el apelante que el a quo no realizó una valoración integral de las pruebas que obran en el expediente.

Señaló al respecto que el a quo únicamente hizo referencia a un documento de fecha 6 de noviembre de 1996, en virtud del cual se dejó constancia del cumplimiento de las fases I y II del contrato, sin embargo, sostuvo el actor, que en dicho documento no se dijo nada acerca de la ejecución de la fase III, razón por la cual no era viable para el tribunal a partir de esa sola prueba documental, tener por acreditado el incumplimiento de la sociedad contratista en la fase III del contrato.

Igualmente señaló que existen pruebas que demuestran que el Distrito Capital reconoció que la sociedad contratista había cumplido en la medida de sus posibilidades y que tenía derecho a la comisión de éxito del dos por ciento (2%) del valor del cierre de la negociación.

Así mismo, manifestó que en el presente asunto la sociedad contratista desarrolló una serie de actividades por fuera del plazo contractual, con lo cual, en definitiva, se “terminó originando a la postre un nuevo contrato entre las mismas partes”.

Sostuvo al respecto que la sociedad contratista continuó trabajando con la entidad contratante “ejecutando labores relacionados con el objeto del contrato 033 de 1996 ya terminado desde principios de Noviembre de 1996 y, adicionalmente, efectuando labores externos a este contrato 033, todo detrás de la venta de la Clínica Fray Bartolomé de las Casas y en procura de la comisión de éxito”.

Señaló que prueba de lo anterior es la ampliación de la póliza de cumplimiento expedida por la Aseguradora Solidaria de Colombia hasta el 31 de julio de 1997, extensión que fue avalada y aceptada por la entidad contratante, así como las múltiples reuniones a las que asistió la sociedad contratista y las comunicaciones cruzadas con la entidad contratante, todas relacionadas con el proceso de venta de la clínica.

Del mismo modo, indicó que en el presente asunto se prorrogó de hecho el contrato 033/96, pues de las pruebas que obran en el proceso se desprende que la sociedad contratista siguió desarrollando labores por un lapso de siete meses, luego de vencido el plazo contractual.

Concluyó que desconocer la existencia de las labores ejecutadas por la sociedad contratista, así como la no remuneración de las mismas, supone la violación del derecho al trabajo, a la igualdad y a la buena fe.

Igualmente, expuso que la ausencia de un contrato escrito no es óbice para “beneficiar una entidad pública con la labor realizada por una persona de derecho privado en su nombre, y perjudicar a esta última, negándole su derecho a ser remunerado en términos de justicia e igualdad”.

Así mismo, hizo mención a las normas del Código de Comercio que se refieren al principio de la consensualidad, “en virtud del cual los contratantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o de cualquier otro modo inequívoco”.

Manifestó que sin en gracia de discusión no se acepta que en el presente asunto existió una relación contractual entre las partes, sí estaríamos en presencia de un enriquecimiento sin justa causa en favor de la entidad contratante, razón por la cual por esa vía sí tendría la sociedad contratista derecho a que se le remunerara la labor desarrollada.

De otra parte, reiteró el apelante la falta de competencia temporal de la entidad contratante para expedir los actos demandados, por medio de los cuales se liquidó unilateralmente el contrato 033/96.

Al respecto señaló que de conformidad con el inciso 2º del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, la Administración tenía como plazo máximo para liquidar el contrato el término de cuatro (4) meses contados a partir de la fecha de terminación del contrato, de ahí que en el presente asunto, comoquiera que la Administración lo liquidó por fuera de ese plazo, ya había perdido la competencia para ello.

En cuanto al “tema de los ajustes y revisiones a que se refiere el inciso segundo (2) del artículo 60 de la Ley 80, téngase en cuenta que estos no se efectuaron en el momento de la liquidación unilateral extemporánea del contrato, y esa es precisamente una de las razones por las cuales se acude a la jurisdicción contenciosa para que proceda a realizar la liquidación conforme a justicia”.

Por último y en cuanto a la contradicción que según el a quo se evidencia entre los hechos y las pretensiones de la demanda, consistente en que en los hechos se indicó que se había “invertido más de mil horas de trabajo en consultores de primera en la realización de las tareas adicionales que se buscan pagar en esta actuación, por un valor aproximado de $ 250.000.000, y que en las pretensiones se anotó que el valor de los trabajos adicionales era de solo $ 14’000.000”, señaló el apelante que dicha contradicción no existe, en tanto que desde la demanda, el actor dejó expresado que “las actividades adicionales que prorrogaron el contrato y las que dieron origen al nuevo contrato y los hechos que la soportan se refieren a más de mil horas de trabajo a un valor estimado de $ 250.000 hora, lo cual equivale a $ 250’000.000”.

9. El trámite de la segunda instancia.

El recurso presentado dentro del término legal dispuesto para ello fue admitido por auto del 10 de septiembre de 2004(12), se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo, término procesal en el que se pronunciaron las partes, demandante y demandado, para reiterar los argumentos expuestos en el recurso de apelación y en la contestación de la demanda, respectivamente(13).

El Ministerio Público guardó silencio.

II. Consideraciones

Para efectos de exponer las razones que sustentan la decisión, se abordará el estudio de los siguientes aspectos: 1. competencia; 2. ejercicio oportuno de la acción; 3. objeto del recurso de apelación y 4. el análisis de ilegalidad de las resoluciones 1172 del 6 de noviembre de 1998 y 170 del 17 de febrero de 1999.

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 12 de noviembre de 2003, en un proceso con vocación de doble instancia ante esta corporación, dado que la pretensión mayor se estimó en cuatrocientos setenta y seis millones de pesos ($ 476’000.000) suma equivalente a la comisión de éxito por la comercialización y venta de la Clínica Fray Bartolomé de las Casas(14) para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de controversias contractuales tuviera vocación de doble instancia era de dieciocho millones ochocientos cincuenta mil pesos ($ 18’850.000) (D. 597 de 1988).

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993(15), la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer del presente proceso, debido a que se pretende, además de otras declaraciones y condenas, la nulidad de las resoluciones 1172 del 6 de noviembre de 1998 y 0170 del 17 de febrero de 1999, ambos actos administrativos proferidos por el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Hacienda, con ocasión de la celebración y ejecución de un contrato estatal, de conformidad con las prescripciones de los artículos 2º y 32 de la Ley 80 de 1993.

2. Ejercicio oportuno de la acción.

Al tenor de lo previsto por el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo —en su texto vigente para la fecha de presentación de la demanda(16)—, la acción contractual caduca en dos años contados a partir de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento; para los contratos respecto de los cuales se impone el trámite adicional de liquidación y esta es efectuada unilateralmente por la administración, dicho bienio para accionar judicialmente comenzará a contarse a partir de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe.

En el asunto sub judice encuentra la Sala que se trata de un contrato de consultoría que debía ser liquidado, acto que culminó con la expedición de la Resolución 170 del 17 de febrero de 1999 —por medio de la cual la entidad, al resolver un recurso de reposición, confirmó la Resolución 1172 del 6 de noviembre de 1998—, acto administrativo que habría quedado ejecutoriado el 9 de marzo de 1999.

En ese contexto, en el presente asunto se tendrá como fecha para iniciar el cómputo de la caducidad, el 9 de marzo de 1999, día en que quedó ejecutoriada la Resolución 170, a través de la cual la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital de Bogotá confirmó la liquidación unilateral del contrato 033/96.

En este caso, el término de caducidad de la acción corrió entre el 9 de marzo de 1999 y el 9 de marzo de 2001 y comoquiera que la demanda se presentó el 22 de noviembre de 1999, resulta evidente que la acción se propuso dentro del término previsto por la Ley.

3. Objeto del recurso de apelación.

Resulta necesario precisar que el fallo de primera instancia fue impugnado únicamente por la parte actora, razón por la cual, la Sala en su condición de juez de segunda instancia se limitará a realizar el estudio de los puntos específicos relacionados en el recurso de apelación formulado por Bincolsa Ltda., habida cuenta que la parte demandada se abstuvo de cuestionar dicha decisión.

Al respecto conviene recordar que a través del recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial —en este caso la que contiene una sentencia—, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con las propias consideraciones del recurrente, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se cuestionan ante la segunda instancia.

En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo.

En el presente asunto, observa la Sala que la parte actora restringió los motivos de apelación a los cargos que procede la Sala a examinar a continuación, así:

4. El análisis de ilegalidad de las resoluciones 1172 del 6 de noviembre de 1998 y 170 del 17 de febrero de 1999 proferidas por la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital de Bogotá.

4.1. Competencia temporal de la Administración para liquidar el contrato.

En relación con el término con que cuentan las partes y, en su defecto, la Administración para liquidar un contrato estatal, es preciso señalar que el Decreto–Ley 222 de 1983 no previó plazo legal alguno en que debía agotarse dicha etapa, razón por la cual y ante el vacío legal e incertidumbre jurídica que ello generaba, la Corporación por vía jurisprudencial se ocupó de esclarecer el tema de la siguiente forma(17):

“(…) Para efecto de determinar la fecha de liquidación del contrato, la Sala ha venido aceptando como término plausible el de cuatro meses: dos, a partir del vencimiento del contrato para que el contratista aporte la documentación adecuada y dos para que el trabajo se haga de común acuerdo (Sent. enero 29/88, Exp. 3615. Actor Darío Vargas). A falta de acuerdo, estima la Sala que la entidad contratante debe proceder a la liquidación unilateral dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del término para hacer la liquidación de común acuerdo. Aunque este nuevo plazo no está previsto por la ley de manera específica, coincide con el consagrado legalmente para que se produzca el fenómeno del silencio administrativo negativo (Decreto ley 2.304 de 1989, arts. 1º y 7º) y, por esta razón, lo adopta la Sala para eventos como el que aquí se presenta’ (Sentencia de noviembre 9, 1989, Exps 3265 y 3461. Actor: Consorcio Cimelec Ltda-ICOL Ltda). Destacado con negrilla por fuera del texto original” (resalta la Sala).

Así pues, resulta que incluso antes de que se expidiera la Ley 80 de 1993 y la ley 446 de 1998, la Corporación por vía jurisprudencial ya había establecido los criterios con fundamento en los cuales debía producirse la liquidación del contrato: cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato para liquidarlo de común acuerdo las partes y dos (2) meses más para que la Administración, mediante acto administrativo, lo liquidara unilateralmente.

Ahora, en cuanto a la consecuencia que se sigue del hecho de que la Administración deje vencer esos plazos y no liquide el contrato, inicialmente la Corporación, en la misma sentencia que viene de verse, se inclinó por la tesis consistente en que los plazos fijados por la jurisprudencia para realizar la liquidación de mutuo acuerdo y/o unilateralmente por la administración no eran perentorios.

Discurrió así la Sección Tercera en esa oportunidad:

“(…)

La Sala, en ninguna de las dos oportunidades citadas estudió, seguramente porque no importaba para los casos que tenía que decidir, cuál es la consecuencia que sigue si la administración deja vencer esos plazos y no ejercita su facultad de liquidación bilateral o unilateral.

La ley no contempla dicha consecuencia y no podía hacerlo dado que tampoco regula lo relativo a los plazos, encontrándose aquí un típico caso de laguna legal que debe llenar el juez, llamado a decidir un conflicto y estando obligado a hacerlo so pena de incurrir en responsabilidad por denegación de justicia (art. 48, L. 153 de 1887).

Quizá dos posiciones pueden adaptarse al respecto: Una que sostenga que en tal evento, si ni las partes de común acuerdo, ni la administración, liquidan, la administración conserva su facultad de liquidar unilateralmente, en cualquier tiempo, sin que ello obste para que el contratista recurra a la vía jurisdiccional para reclamar del juez que la ordene y, además, puede pedir que sea indemnizado por los perjuicios que la omisión administrativa le hubiere inferido. La otra, que la administración ya no puede hacerlo (liquidar unilateralmente) y que debe, entonces, recurrir al juez del contrato para que la ordene y la efectúe.

La Sala se inclina por la primera de dichas tesis, es decir, por la que sostenga que si la administración no liquida unilateralmente dentro de los dos meses siguientes al plazo de cuatro meses (para la liquidación bilateral), correrá con los perjuicios que con ello pueda ocasionar al contratista y que este reclame por la vía jurisdiccional”.

Más tarde, en sentencia del 3 de mayo de 1990 —Rad. 2.950—, precisó que el procedimiento para la liquidación del contrato debía cumplirse en un plazo perentorio de seis (6) meses, los cuales debían contarse a partir del vencimiento del plazo convencional, así: cuatro (4) meses para la liquidación por mutuo acuerdo y dos (2) para efectuar la liquidación de manera unilateral, por parte de la administración.

Posteriormente, la Sección Tercera de la corporación volvió a la posición acogida inicialmente y concluyó que el plazo previsto por vía jurisprudencial para que la Administración liquidara unilateralmente el contrato no era de ninguna manera perentorio, es decir que bajo esa óptica era posible liquidar bilateral o unilateralmente el contrato aun cuando se hubiesen vencido los plazos jurisprudenciales, siempre que dicho procedimiento se adelantara antes del vencimiento del término previsto por la Ley para el ejercicio de la acción contractual o siempre que no se le hubiese notificado el auto admisorio de la demanda(18).

En sentencia del 30 de mayo de 1996 —Rad. 11759 – la Sección Tercera de la corporación sostuvo:

“(…)

Se precisa también que puede darse una tercera hipótesis, cuando la administración, pese a haber dejado vencer el término para liquidar el contrato, lo liquida puesto que en tal evento la persona afectada podrá impugnar ese acto dentro de los dos años siguientes a aquél en que quedó en firme.

Se entiende esto porque la administración no pierde la competencia para liquidar con el vencimiento del término que tiene para hacerlo, a menos que el contratista, con anterioridad, haya instaurado la acción judicial correspondiente.

(…)”.

Así también, en sentencia del 22 de junio de 2000 —Rad. 12723, con ponencia de María Helena Giraldo Gómez— se dijo:

“En la teoría del acto jurídico administrativo en principio se aplican todas las normas del Código Contencioso Administrativo, salvo que exista una disposición especial.

Por tanto si la ley no reguló expresamente el plazo que tenía la Administración para liquidar unilateralmente (este último evento es el que nos interesa) debía acudirse al Código Contencioso Administrativo, como lo hizo la jurisprudencia.

Al ser el “derecho” un sistema de normas jurídicas, a falta de regulación especial habrán de aplicarse las generales.

Por lo tanto, si la ley no indicó un término para que la Administración liquide unilateralmente el contrato es atinado acudir, como lo ha hecho la jurisprudencia, al Código Contencioso Administrativo. El Consejo de Estado en las sentencias mencionadas expresó:

Aunque este nuevo plazo no está previsto por la ley de manera específica, coincide con el consagrado legalmente para que se produzca el fenómeno del silencio administrativo negativo (D-L 2.304 de 1989, arts. 1º y 7º)”. Ver p.p. 1.

Los artículos referidos por el aparte de la sentencia antes transcrita, reformaron los artículos 40 y 60 del Código Contencioso Administrativo.

Igualmente cuando la jurisprudencia concluye que ese término de los dos meses transcurre sin que la Administración liquide unilateralmente el contrato, no puede entenderse que pierde la competencia temporal para hacerlo, en forma inmediata.

Esa jurisprudencia también tiene base legal en el Código Contencioso Administrativo, por regular este un caso similar. Al respecto valga recordar el contenido del artículo 48 de la Ley 153 1887:

Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho”.

El Código Contencioso Administrativo señala, categóricamente, que la administración no pierde inmediatamente su competencia material en el tiempo cuando no ha decidido sobre una cuestión que le corresponde resolver. Así, cuando alude al silencio frente a la petición inicial, dispone:

La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de la responsabilidad a las autoridades ni las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos de la vía gubernativa con fundamento en él, contra el acto presunto” (inc. 2º art. 40).”

El contenido de esa norma general —sobre no pérdida de la competencia temporal, entre otros— puede aplicarse a la Administración en la liquidación unilateral de los contratos, cuando no logra acuerdo con el contratista, actuación administrativa iniciada en cumplimiento de un deber legal, porque al no existir una disposición especial puede acudirse a la norma general que regula “un caso semejante”.

Ello significa que si la administración no se ha pronunciado expresamente, sobre ese deber legal de liquidar unilateralmente el contrato, ocurre, como lo enseña la jurisprudencia, una ficción legal cual es el acto presunto el cual no excusa a la administración del “deber de decidir” expresamente.

Ese deber de decidir no está limitado en el tiempo porque así lo dice la norma, salvo como lo anotó la Sala, en la segunda etapa de la jurisprudencia indicada, cuando el contratista “con anterioridad, haya instaurado la acción judicial correspondiente”.

La Sala estima que la administración puede en el tiempo liquidar unilateralmente, aunque vencieron los plazos a que aludió la jurisprudencia para realizar la liquidación bilateral o unilateral, hasta antes de que se le notifique la admisión de la demanda, en la cual se pretende que el juez se pronuncie sobre la liquidación del contrato; hecho a partir del cual se le da certeza a la administración de que el asunto se volvió judicial (principio de publicidad), siempre y cuando dicha notificación se haga dentro del término de prescripción o caducidad, según el caso, como también se explicará enseguida.

(…)” (Resalta la Sala).

En los mismos términos anotados, la Sección Tercera de la corporación en sentencia del 16 de agosto de 2001 —Rad. No. 14384— expuso lo que se transcribe a continuación:

“(…)

La incidencia de la liquidación del contrato respecto de la caducidad para el ejercicio de la acción contractual es vital, pues no puede olvidarse que cuando el contrato se liquida por mutuo acuerdo o unilateralmente por la administración, la caducidad se configura pasados los dos años de la firma del acta o de la ejecutoria del acto que la apruebe(19), según el caso (lit, c y d. num. 10 art. 136 C.C.A ) y si la administración no lo liquidare “durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto, del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar” (lit. d ibídem).

También ha precisado la Sala que dicho término no es perentorio, vale decir, que pasados ahora 6 meses de haberse vencido el plazo del contrato sin que este se haya liquidado no se pierde competencia para hacerla. Pueden practicarla los contratantes por mutuo acuerdo o la administración unilateralmente, ya que el fin último es que el contrato se liquide y se definan las prestaciones a cargo de las partes. Debe advertirse, sin embargo, que ante la preceptiva del literal d. numeral 10 del actual art. 136 del Código Contencioso Administrativo, esa facultad subsiste solo durante los dos años siguientes al vencimiento de esa obligación, que no es otro que el término de caducidad para el ejercicio de la acción contractual. Dentro de este término, el contratista podrá pedir no solo la liquidación judicial del contrato sino que se efectúen las declaraciones o condenas que estime pertinentes (art. 87 C.C.A)”. (Resalta la Sala).

Posteriormente, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto número 1453 del 6 de agosto de 2003, se apartó de la postura jurisprudencial a la que acaba de hacerse referencia y afirmó que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998 que reformó el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, los términos para efectuar la liquidación del contrato eran perentorios(20).

Seguidamente, en sentencia proferida el 4 de diciembre de 2006, la Sección Tercera planteó, en armonía con el criterio expuesto por la Sala de Consulta a que se acaba de hacer referencia, que el plazo previsto por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998 que modificó el literal d) numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo para liquidar unilateralmente un contrato estatal era perentorio, razón por la cual, a su vencimiento la Administración perdía la competencia para liquidar el contrato por razón del factor temporal.

Al respecto, sostuvo en esa oportunidad lo siguiente:

“(…)

En cuanto a la oportunidad que las normas hoy en vigor establecen para el ejercicio de las facultades con que cuentan las entidades estatales para adoptar la liquidación unilateral, cabe señalar que esa materia se encuentra regulada en la citada letra d) del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A., según su contenido a la Administración se le concede un plazo legal de dos (2) meses para adoptar la liquidación unilateral, término que empieza a correr a partir del vencimiento de aquél convenido por las partes para la liquidación bilateral o, a falta de tal plazo convencional, a partir del vencimiento del plazo de los cuatro (4) meses que el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 consagra, de manera supletiva, para la liquidación bilateral o conjunta.

Ahora bien, si la entidad estatal contratante no efectúa la liquidación unilateral dentro del mencionado término de dos (2) meses, siguientes al vencimiento del plazo acordado o legalmente establecido para la procedencia de la liquidación conjunta, ha de concluirse que aquella pierde su competencia por razón del factor temporal —ratione temporis—, puesto que el aludido plazo legal de dos (2) meses es preclusivo en la medida en que la propia ley consagra una consecuencia en relación con su vencimiento, consistente en trasladar dicha competencia al juez del contrato y autorizar entonces al respectivo interesado -que podrá ser la propia entidad contratante o el particular contratista-, para que a partir del vencimiento de dicho plazo pueda demandar la realización de la liquidación ante el juez del contrato, de conformidad con el texto la norma en cita [parte final de la letra d) del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A.], que a la letra reza:

“(…) Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar”.

En este caso la oportunidad para ejercer la acción contractual, cuando la misma se encamina a obtener la liquidación judicial del contrato estatal, se encuentra enmarcada entre el momento en que vence el plazo legal de dos (2) meses con que cuenta la entidad estatal para realizar la liquidación unilateral -dos (2) meses adicionales al plazo convencional o legal establecido para la realización de la liquidación bilateral o conjunta-, y el momento en que fenece el plazo de dos (2) años siguientes al vencimiento del referido término legal de dos (2) meses, que es cuando opera la caducidad de la acción.

Bueno es anotar que el vencimiento o agotamiento previo, tanto del plazo convencional o legal establecido para la realización de la liquidación bilateral o conjunta, como del plazo de los dos (2) meses adicionales con que cuenta la entidad estatal para adoptar la liquidación unilateral, constituyen un presupuesto de procedibilidad necesario para el ejercicio de la acción encaminada a deprecar la liquidación del contrato en sede judicial, puesto que la norma legal en cita resulta clara al establecer que el interesado “(…) podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial (…)”, únicamente después de que se hayan agotado los tiempos previstos para la realización de la liquidación tanto de manera bilateral como de forma unilateral, amén de que el término de caducidad de la respectiva acción judicial únicamente empieza a correr a partir del momento en que vence el plazo que la ley consagra a favor de la entidad estatal para que pueda adoptar unilateralmente la correspondiente liquidación.

(…)” (resalta la Sala).

Finalmente, la Ley 1150 de 2007 en su artículo 11 superó la controversia que hasta el momento se venía presentando, toda vez que previó la posibilidad de liquidar el contrato, aun cuando se hubiesen cumplido los plazos previstos anteriormente, siempre que la misma se realizara dentro del término de caducidad de la acción de controversias contractuales:

“Artículo 11.—La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo” (resalta la Sala).

Ahora, precisado lo anterior, encuentra la Sala que si bien hoy en día y a raíz de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007 no hay discusión respecto del plazo que tiene la Administración para liquidar un contrato, en tanto que podrá hacerlo en cualquier momento, siempre que no se encuentre caducada la acción contractual, para la época de celebración del contrato 033/96 por cuya causa ahora se demanda, no había norma legal alguna que fijara el plazo que tenía la Administración para liquidar el contrato, puesto que si bien ya se encontraba vigente la Ley 80 de 1993, dicha norma legal únicamente regulaba lo concerniente al plazo para liquidar de común acuerdo el contrato y guardó silencio en lo referente al plazo con que contaba la Administración para liquidarlo unilateralmente. Dice así el artículo 60 de la Ley 80 de 1993:

“Artículo 60.—Los contratos de tracto sucesivo, aquéllos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

(…)”.

Fue posteriormente con la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998 que modificó el literal d) numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo que se acogió la tesis jurisprudencial de la Sección Tercera y previó un término legal de dos (2) meses para que la Administración efectuara la liquidación del contrato, plazo que, indiscutiblemente, a partir de la expedición de la mencionada ley y de su inclusión en el ordenamiento legal se tornó preclusivo en la medida en que —tal como lo sostuvo de manera acertada la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia proferida el 4 de diciembre de 2006 mencionada anteriormente— fue la propia ley la que consagró una consecuencia en relación con su vencimiento, consistente en trasladar dicha competencia al juez del contrato y autorizar al respectivo interesado para que a partir del vencimiento de dicho plazo pudiera demandar la liquidación ante el juez del contrato.

Así pues, visto lo anterior, se colige que el plazo de los dos (2) meses que tiene la administración para liquidar unilateralmente el contrato será perentorio, o no, dependiendo de si los hechos ocurrieron antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, así:

Para hechos ocurridos después de la expedición de la Ley 446 de 1998 y antes de la reforma introducida por la Ley 1150 de 2007, no cabe duda de que el plazo de los dos (2) meses era preclusivo, en tanto que era la misma ley la que lo determinaba y trasladaba esa competencia al juez del contrato, no sucede lo mismo en aquellos casos en los cuales los contratos se hubiesen celebrado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, como se verá enseguida:

Antes de que entrara a regir la Ley 446 de 1998, el término de los dos (2) meses con los que contaba la Administración para liquidar unilateralmente un contrato estatal, era un plazo establecido por vía de interpretación jurisprudencial y no prescripción legal, época en la cual la posición más acogida en la Sección Tercera del Consejo de Estado consistía en considerar posible la liquidación aun cuando se hubiesen cumplido los plazos admitidos por vía jurisprudencial, siempre y cuando dicho procedimiento se efectuara antes del vencimiento del plazo previsto por la ley para el ejercicio de la acción de controversias contractuales, de ahí que el plazo de los dos (2) meses referido anteriormente, al no encontrarse regulado por la Ley —antes de la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1993—, no podía tenerse como perentorio.

Así las cosas, razonable resulta concluir que el plazo para liquidar unilateralmente un contrato celebrado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, no podía tener el carácter de perentorio y, en consecuencia, si transcurría el término de los dos (2) meses sin que la administración liquidara el contrato, no podía entenderse que perdía competencia para hacerlo, salvo que venciera el término para ejercer la acción de controversias contractuales o recurriera el contratista a la vía jurisdiccional.

Ahora bien, de cara al caso concreto, encuentra la Sala acreditado que el contrato de consultoría No. 033/96 por cuya causa se demanda, se celebró el día 10 de abril de 1996, es decir con anterioridad a la expedición de la Ley 446 de 1998, razón por la cual y de conformidad con lo antes expuesto, el plazo previsto para liquidar unilateralmente no ha de considerarse como perentorio.

Significa lo anteriormente dicho que, en este caso, la entidad demandada tenía competencia para liquidar el mencionado contrato en cualquier momento, siempre que no hubiese vencido el plazo previsto en la ley para el ejercicio de la acción de controversias contractuales o no hubiese recurrido el contratista a la vía jurisdiccional.

En ese contexto debe concluirse que no le asiste razón al apelante al afirmar que la Administración tenía como plazo máximo para liquidar el término de cuatro (4) meses contados a partir de la fecha de terminación del contrato, puesto que, tal como se vio, la entidad contratante —en ese entonces— solo perdía la competencia temporal al cabo del vencimiento del plazo de los dos (2) años que tenían las partes para ejercer la acción contractual.

Vale la pena precisar que en el evento hipotético de que no se hubiese efectuado la liquidación del contrato 033/96, la acción habría caducado el 2 de mayo de 1999(21) y comoquiera que la entidad liquidó unilateralmente el contrato el 6 de noviembre de 1998 mediante Resolución 1172(22), resulta que lo hizo dentro del plazo previsto por la ley para el ejercicio de la acción de controversias contractuales, es decir, que la entidad liquidó el contrato 033/96 oportunamente, teniendo aun competencia para ello.

En ese sentido, contrario a lo dicho por la parte actora, la administración al 6 de noviembre de 1998, fecha en la cual profirió la Resolución 1172, sí contaba con competencia para liquidar unilateralmente el contrato de consultoría 033/96, razón por la cual, no prospera la causal de nulidad a la que se hizo referencia en la demanda.

Ahora, en cuanto a los ajustes a los cuales, según la demandante, tenía derecho la sociedad contratista a que le fueran reconocidos en la liquidación del contrato de consultoría 033/96 y que, en su concepto, obedecen a las labores desarrolladas por el la sociedad contratista por fuera del plazo de duración del contrato 033/96, a continuación procederá la Sala a examinar si había lugar, o no, a reconocerle alguna suma por fuerza de esa circunstancia.

4.2. De la supuesta existencia de un contrato de hecho.

La parte actora solicitó que en el presente asunto se declare la existencia de un supuesto “contrato de hecho” celebrado entre la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital de Bogotá y la Corredora Bursátil de Colombia S.A., en tanto que la sociedad contratista continuó desarrollando labores luego del vencimiento del plazo del contrato de consultoría 033/96.

Sobre el particular resulta pertinente establecer, como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta corporación(23), en relación con la prueba de la existencia de los contratos celebrados por el Estado que su existencia depende y se acredita mediante el documento escrito que los contenga, razón por la cual se reputan solemnes, tal como lo han dispuesto las distintas regulaciones contractuales, así: artículo 18 del Decreto 150 de 1976, artículo 26 del Decreto-Ley 222 de 1983 y artículo 39 de la Ley 80 de 1993.

Igualmente se ha indicado que la formalidad del escrito constituye presupuesto para el perfeccionamiento de todo contrato celebrado por el Estado, según lo dispuesto en los estatutos contractuales que antecedieron al actualmente vigente, normas en las cuales se exigía el cumplimiento de varios requisitos que solo podían satisfacerse si el contrato constaba de esa manera. Esta formalidad de la instrumentación escrita para que el contrato alcanzara su perfeccionamiento también ha sido exigida por la Ley 80 de 1993.

Respecto de los requisitos para el perfeccionamiento y ejecución de los contratos estatales se ha pronunciado la corporación en oportunidades anteriores. Así, en sentencia del 28 de septiembre de 2006, precisó el asunto en los términos que a continuación se transcriben:

“En efecto, a diferencia de lo dispuesto en el Decreto-Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 reguló el perfeccionamiento del contrato de una forma coherente con la significación gramatical y jurídica de este concepto, al disponer en su primer inciso que: ‘Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito’. En tanto que en el inciso segundo reguló, en forma independiente, las condiciones para su ejecución, así:

Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto.

De conformidad con lo dispuesto en la precitada norma, la existencia y el perfeccionamiento del contrato estatal se producen cuando concurren los elementos esenciales del correspondiente negocio jurídico, definidos por el legislador como el: ‘acuerdo sobre el objeto y la contraprestación’ (elementos sustanciales) y también que ‘este se eleve a escrito’ (elemento formal de la esencia del contrato).

Al efecto cabe tener en lo afirmado por Marienhoff, para quien, como regla ‘puede afirmarse que el contrato queda ‘perfeccionado’ cuando se produce el acuerdo o fusión de voluntades entre las partes’(24).

De conformidad con lo expuesto se tiene que, según lo previsto en la ley 80 de 1993, el contrato es perfecto cuando se han cumplido las condiciones para su existencia, esto es, al recorrer su definición, porque concurren sus elementos esenciales, sin perjuicio de que puedan existir condiciones o plazos que suspendan su ejecución.

El Consejo de Estado en varias providencias(25), al evaluar los cambios introducidos por la ley 80 de 1993 respecto de la existencia y ejecución del contrato estatal, afirmó que este nace a la vida jurídica cuando se cumplen las condiciones previstas en el primer inciso del artículo 41, a pesar de que no se hayan cumplido los requisitos necesarios para su ejecución, tales como el relativo al registro presupuestal.

(…)

De conformidad con lo expuesto se tiene que:

— Gramatical y jurídicamente el contrato es perfecto cuando existe, esto es cuando se cumplen los elementos esenciales que determinan su configuración.

— Por virtud de lo dispuesto en la ley 80 de 1993 el contrato estatal existe, esto es, ‘se perfecciona’ cuando ‘se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito’, y es ejecutable cuando se cumplen las condiciones previstas en el inciso segundo del artículo 41 de la ley, interpretado en concordancia con lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 179 de 1994, compilado en el artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, Decreto-Ley 111 de 1996.

— El requisito relativo al registro presupuestal no es una condición de existencia del contrato estatal, es un requisito de ejecución”(26).

Resulta entonces claro que el legislador previó como presupuesto para el perfeccionamiento de los contratos que celebre el Estado que las partes eleven por escrito el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación.

Así pues, toda vez que es la misma Ley la que marca el momento preciso a partir del cual tales contratos se perfeccionan, es decir empiezan a existir para el mundo jurídico, viene a ser claro que mientras dicho perfeccionamiento no se alcance, los proyectados contratos no podrán reputarse como existentes, en tanto que dicha formalidad especial a que está sujeta la formación de este tipo de contratos, constituye claramente una solemnidad legal ad sub substantiam actus, cuya ausencia comportaría su inexistencia. Lo mismo se predica respecto de los contratos adicionales, dado que en relación con su existencia están sujetos a las mismas normas que gobiernan el contrato principal.

Como lo ha puesto de presente la jurisprudencia de la Sección(27), la ausencia de solemnidades sustanciales que la ley exige para la formación de los correspondientes actos o contratos —formalidades ad substantiam actus— hace ineludible que se predique de ellos su inexistencia, no obstante lo cual se impone precisar que a ello habrá lugar solo en cuanto la señalada ausencia de formalidades sustanciales exigidas por la ley, corresponda a aquellas solemnidades que hubieren sido establecidas en atención a la naturaleza del correspondiente acto o contrato, cuestión esta que excluye de plano los demás requisitos que, aunque determinados por la propia ley, se hubieren consagrado en razón al estado o calidad de las partes que intervienen en su celebración.

Así las cosas, dado que la formalidad consistente en que las partes eleven por escrito el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, es una solemnidad exigida por la Ley para el perfeccionamiento de los contratos que celebre el Estado, es decir es una formalidad ad sub substantiam actus, resulta razonable concluir que se reputarán como inexistentes para el mundo jurídico, los pretendidos contratos que no alcancen a perfeccionarse, es decir aquellos que no se consten por escrito.

Así pues, contrario a lo expuesto por la parte actora, el contrato estatal es solemne y la solemnidad la constituye que se encuentre por escrito y por ello la única prueba admisible de su celebración es el documento que lo contenga, de ahí que no resulte posible reconocer en favor de la sociedad contratista ni condenar a la entidad contratante al pago de labores que no se encuentren amparadas por un contrato escrito.

Ahora, en este caso, encuentra la Sala, luego de revisar las pruebas que obran en el proceso, que la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital de Bogotá y la sociedad Corredoras Bursátil de Colombia S.A., celebraron el 10 de abril de 1996 el contrato de consultoría 033, cuyo objeto consistió en que esta última se “obliga para con el distrito a elaborar un estudio financiero para valorar la Clínica Fray Bartolomé de las Casas y consecuentemente diseñar una estrategia coherente de negociación y venta de la misma de acuerdo con la oferta presentada por el contratista la cual hace parte integral del presente contrato”. Se acordó un término de duración del contrato de cuarenta (40) días calendario “contados a partir de la suscripción del acta de iniciación y una vez aprobada la garantía única”.

Así mismo, está probado que el día 3 de junio de 1996, las partes suscribieron una adición al contrato 033/96 para “modificar la cláusula décima quinta del contrato 033 de 1996 denominada Imputación Presupuestal, en el sentido de indicar que el valor del contrato 033 del 10 de abril de 1996 será cancelado por el distrito, conforme al certificado de disponibilidad 1207 del 10 de mayo de 1996 y no como allí se dijo”.

Encuentra la Sala que, salvo el contrato de consultoría al que acaba de hacerse referencia, en el expediente no se cuenta con la prueba de otro documento que contenga un acuerdo entre las partes y que comporte la existencia de obligaciones recíprocas entre ellas, de ahí que únicamente podrá reputarse como existente y reclamarse con base en el mencionado contrato 033/96.

En el presente asunto el demandante sustentó sus pretensiones en la existencia de un supuesto contrato de hecho —diferente al contrato de consultoría 033/96— y con fundamento en él construyó sus reclamaciones económicas, pretensiones que, desde luego, no están llamadas a prosperar, puesto que, tal como se indicó, el único contrato existente y que logró producir efectos jurídicos fue el contrato de consultoría 033/96.

4.3. De la supuesta prórroga de hecho del contrato 033/96 y, en su defecto, del presunto enriquecimiento sin justa causa.

La parte demandante sostuvo que una vez vencido el plazo que se había pactado para la ejecución del contrato, el objeto se siguió desarrollando, sin que para tales efectos mediara formalidad alguna, lo que a juicio del actor constituyó una prórroga de hecho del convenio.

Al respecto, ha de decirse que en tanto las partes sujetaron la terminación del contrato al vencimiento de su plazo de duración, los hechos que se desarrollaron con posterioridad a su culminación no pueden entenderse sujetos a él y, por tanto, las pretensiones que de tales eventos se desprenden no encuentran sustento en el contrato que la parte demandante supone como su fuente, así como tampoco pueden entenderse surgidas de una “prórroga automática” de aquél, toda vez que en la normatividad especial que regula la contratación de la administración pública no existe norma alguna que así lo autorice.

En efecto, y a pesar de que la prohibición que respecto de las prórrogas automáticas contenía el Decreto 222 de 1983 en su artículo 58 no se encuentra vigente, lo cierto es que los principios que la inspiraron siguen teniendo plena aplicación en la actualidad. Así lo señaló la Corporación en providencia que la Subsección se permite retener a continuación:

“(…) la prohibición que el último inciso del artículo 58 de citado Decreto-Ley 222 de 1983 consagró, de manera perentoria y expresa, respecto de las prórrogas automáticas en cualquier tipo de contrato. Oportuno resulta señalar que la mencionada prohibición legal, encaminada a evitar que las partes de los contratos de derecho público pudieren convenir estipulaciones para evitar que sus contratos terminen y lograr así perpetuarlos en el tiempo, encuentra claro y evidente fundamento tanto en el principio democrático de libre concurrencia, como en los principios generales de igualdad, de imparcialidad, de prevalencia del interés general y de transparencia, entre otros, con arreglo a los cuales debe adelantarse toda actuación de índole contractual, en virtud de los cuales se debe permitir y garantizar, a toda persona que cumpla los requisitos establecidos para el efecto en las normas vigentes, la posibilidad cierta, efectiva y real de poder presentar sus ofertas ante las entidades públicas por manera que, en cuanto dichas propuestas consulten adecuadamente el interés general que esas entidades están en el deber de satisfacer y objetivamente sean las más favorables, también podrán acceder a la contratación correspondiente. Salvo aquellos casos que expresamente autoricen las normas legales, hay lugar a destacar que por regla general la administración no cuenta con facultad constitucional o legal alguna que le permita inventar, establecer o poner en práctica, en modo alguno, preferencias o ventajas a favor de unos determinados contratistas y en perjuicio de otros interesados o menos aun que mediante prórrogas automáticas o cláusulas de exclusividad pueda generar una especie de monopolio de hecho a favor de determinados particulares, generando con ello limitaciones en contra de los demás, puesto que por esa vía solo conseguiría limitar, de manera indebida, los mencionados principios de libre concurrencia, igualdad, imparcialidad y transparencia, para que entonces solo un reducido grupo de privilegiados tuviere la posibilidad de acceder a la contratación de determinadas entidades estatales, olvidando que en tales contrataciones se comprometen intereses y dineros de naturaleza pública. Así pues, aunque ya hubiere sido derogado el referido artículo 58 del Decreto-Ley 222 de 1983, del contenido y alcance de los principios generales se desprende que, sin perjuicio de las particularidades que resulten del examen de cada caso concreto así como de la normatividad que debe aplicarse a cada asunto, por regla general en los contratos estatales solo pueden estipularse válidamente prórrogas automáticas o cláusulas de exclusividad a favor de los particulares de manera excepcional, cuando para ello se cuente con expresa autorización legal, puesto que de lo contrario tales estipulaciones podrían resultar violatorias de la Constitución y de los principios que de ella emanan, así como también podrían resultar contrarias a los principios y finalidades de la Ley 80 y a los de la buena administración, todos los cuales constituyen límites expresamente señalados en el artículo 40 de la Ley 80, norma que se ocupa de regular el contenido de las cláusulas o estipulaciones que pueden incluirse en los contratos estatales(28)” (destaca la Sala).

Así las cosas, si bien es cierto que la parte demandante desarrolló unas labores, cuyo pago ahora reclama, no lo es menos que estas no se realizaron con base en el contrato existente, puesto que no solo no hay prueba que dé cuenta de la suscripción de prórrogas en vigencia del contrato 033/96, sino que tampoco son procedentes las reclamaciones surgidas de prórrogas de hecho y automáticas, tal como se dijo anteriormente.

Así entonces, comoquiera que las partes sujetaron la terminación del contrato al vencimiento de su plazo de duración —40 días calendario—, las prórrogas y hechos que se desarrollaron con posterioridad a su culminación no pueden entenderse sujetos a él y, por tanto, las pretensiones que de tales eventos se desprenden no encuentran sustento en el contrato que la parte demandante supone como su fuente, razón por la cual no es posible reconocer suma alguna por fuerza de esa circunstancia.

Por último, la parte actora manifestó, en gracia de discusión, que de no aceptarse que en el presente asunto hubiese existido una relación contractual entre las partes, derivada de las labores que desarrolló —sin que mediata formalidad alguna— luego del vencimiento del plazo del contrato 033/96, se debía aceptar y declarar que la Secretaría de Hacienda del Distrito de Bogotá se enriqueció injustamente a costa de la sociedad contratista.

Sobre ese particular, el del enriquecimiento sin causa por efecto de prestaciones no originadas en el contrato estatal la Sección Tercera del Consejo de Estado en reciente sentencia de unificación de jurisprudencia precisó la procedencia del actio de in rem verso. En efecto, en la referida sentencia de unificación, la Sala discurrió de la siguiente manera(29):

“(…)

12.2. Con otras palabras, la Sala admite hipótesis en las que resultaría procedente la actio de in rem verso sin que medie contrato alguno pero, se insiste, estas posibilidades son de carácter excepcional y por consiguiente de interpretación y aplicación restrictiva, y de ninguna manera con la pretensión de encuadrar dentro de estos casos excepcionales, o al amparo de ellos, eventos que necesariamente quedan comprendidos dentro de la regla general que antes se mencionó.

Esos casos en donde, de manera excepcional y por razones de interés público o general, resultaría procedente la actio in rem verso a juicio de la Sala, serían entre otros los siguientes:

a) Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo.

b) En los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, derecho este que es fundamental por conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal, urgencia y necesidad que deben aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, así como de la celebración de los correspondientes contratos, circunstancias que deben estar plenamente acreditadas en el proceso contencioso administrativo, sin que el juzgador pierda de vista el derrotero general que se ha señalado en el numeral 12.1 de la presente providencia, es decir, verificando en todo caso que la decisión de la administración frente a estas circunstancias haya sido realmente urgente, útil, necesaria y la más razonablemente ajustada a las circunstancias que la llevaron a tomar tal determinación.

c) En los que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, en los casos en que esta exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada conforme a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4º de la Ley 80 de 1993.

12.3. El reconocimiento judicial del enriquecimiento sin causa y de la actio in rem verso, en estos casos excepcionales deberá ir acompañada de la regla según la cual, el enriquecimiento sin causa es esencialmente compensatorio y por consiguiente el demandante, de prosperarle sus pretensiones, solo tendrá derecho al monto del enriquecimiento. Ahora, de advertirse la comisión de algún ilícito, falta disciplinaria o fiscal, el juzgador, en la misma providencia que resuelva el asunto, deberá cumplir con la obligación de compulsar copias para las respectivas investigaciones penales, disciplinarias y/o fiscales”.

Bajo esa óptica, es claro entonces que la Sección unificó su posición en torno a la pretensión del enriquecimiento sin justa causa, limitando a tres hipótesis, reseñadas en el numeral 12.2 de la providencia que se cita, su procedencia excepcional.

Establecido lo anterior, la Sala encuentra que en el presente asunto no aparece probanza alguna que demuestre que la entidad demandada constriñó o impuso a la sociedad contratista la ejecución de labores después de vencido el plazo contractual; tampoco aparece rastro probatorio alguno que indique que se trata de aquellos otros dos casos de excepción en los que está envuelta la protección al derecho a la salud o la urgencia manifiesta con las condiciones que citada providencia exige.

Así las cosas, en este caso no se configuró una sola de las causales que permitirían la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin justa causa, por lo que no será procedente tampoco reconocer suma alguna a la sociedad contratista por ese concepto.

4.4. Incumplimiento del contrato de consultoría 033/96.

En el recurso de apelación se concretó el análisis del incumplimiento del contrato 033/96 en dos aspectos, el primero relacionado con la no entrega oportuna del avalúo de la Clínica Fray Bartolomé de las Casas, el cual, según el actor, era indispensable para poder ejecutar el objeto del contrato de consultoría y por cuya ausencia la sociedad contratista se habría visto en la imposibilidad de cumplir con lo acordado en la Fase III del contrato 033/96 dentro del término acordado.

Como un segundo aspecto sostuvo que con el solo hecho de que la sociedad contratista hubiese realizado acercamientos con posibles compradores de la Clínica Fray Bartolomé de las Casas, tal como en efecto ocurrió, la entidad contratante tenía la obligación de cancelarle la comisión de éxito del dos por ciento (2%) pactada por las partes en la cláusula tercera del contrato de consultoría, de ahí que —adujo el actor— no era condición para el pago de la mencionada comisión, la venta y negociación efectiva de la clínica.

Ahora, previo a examinar si en el presente asunto la entidad contratante incumplió, o no, con las obligaciones derivadas del contrato de consultoría 033/96, la Sala procederá a hacer un recuento de los hechos que se encuentran probados en el proceso y que guardan relación directa con los supuestos incumplimientos a los que se hizo mención.

Se encuentra acreditado en el proceso que la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital de Bogotá y la sociedad Corredora Bursátil de Colombia S.A., celebraron el día 10 de abril de 1996 el contrato de consultoría 033, cuyo objeto consistió en que esta última se “obliga para con el distrito a elaborar un estudio financiero para valorar la Clínica Fray Bartolomé de las Casas y consecuentemente diseñar una estrategia coherente de negociación y venta de la misma de acuerdo con la oferta presentada por el contratista la cual hace parte integral del presente contrato”(30).

Se acordó en la cláusula segunda un término de duración del contrato de cuarenta (40) días calendario “contados a partir de la suscripción del acta de iniciación y una vez aprobada la garantía única”, lo que ocurrió, el 24 de septiembre de 1996, de ahí que el plazo de ejecución del contrato corrió desde esa fecha hasta el día 2 de noviembre de esa anualidad, para un total de cuarenta (40) días calendario.

En la cláusula tercera se pactó como precio del contrato la suma de catorce millones de pesos (14’000.000), suma de dinero que según la cláusula cuarta debía pagarse de la siguiente forma:

“(…) el distrito se obliga a pagar a el contratista el valor estipulado en la cláusula anterior de la siguiente manera: un cuarenta por ciento (40%) equivalente a cinco millones seiscientos mil pesos ($ 5’600.000) mcte, como pago anticipado una vez constituida y aprobada la garantía única mediante la cual se amparará el ciento por ciento (100%) del mismo. Un treinta por ciento equivalente a cuatro millones doscientos mil pesos ($ 4’200.000) mcte finalizada la segunda fase, previa certificación de cumplimiento expedida por quien ejerce el control de ejecución del contrato. El treinta por ciento (30%) restante, finalizada la tercera fase y recibido por el distrito a entera satisfacción el objeto contratado” (resaltado en el texto original).

En la cláusula novena del contrato se acordaron las siguientes obligaciones en cabeza de la sociedad contratista, así:

Novena. Obligaciones de el (sic) contratista.- Para el cabal cumplimiento del objeto contratado el contratista tendrá en cuenta y ejecutará las fases que se describen a continuación, acordes con su oferta la cual hace parte integral del contrato: Fase I: - Conocimiento de la operación – siendo su objetivo principal identificar y recolectar información financiera, operativa, administrativa, normativa y sectorial, requerida para el conocimiento exhaustivo de la operación. Fase II: Aplicación de metodologías de valoracion cuyo objetivo es la tabulación y evaluación levantada en la Fase I y aplicación de metodologías de valoración ajustadas a la operación. Fase III: Diseño de estrategia de venta, en la cual se presentarán los resultados de la fase anterior y se hará el diseño de estrategias de venta según fortalezas y debilidades de la clínica (…)”.

En cuanto a las obligaciones del Distrito Capital de Bogotá, se estipuló en la cláusula décima las siguientes:

“(…) además de las inherentes al presente contrato responderá por las facilidades logísticas para el levantamiento de información por parte de los funcionarios del contratista lo cual incluye: Acceso a toda la información relevante que el equipo de trabajo considere pertinente para el desarrollo del estudio; espacio físico; equipos, un coordinador facilitador encargado de la comunicación entre el equipo de trabajo y el personal de la clínica. Pagar oportunamente el valor del contrato en la forma pactada en la cláusula cuarta del mismo”.

Valga precisar desde ahora que lo pactado por las partes en el contrato de consultoría 033/96 corresponde con los objetivos y obligaciones descritas en la propuesta presentada por la Corredora Bursátil Colombia S.A., y que obra a folios 181 al 202 del cuaderno de pruebas Nº 1.

Así mismo, en el parágrafo de la cláusula tercera del contrato de consultoría se pactó una comisión de éxito por la comercialización y venta de la Clínica Fray Bartolomé de las Casas del orden del 2% del valor del cierre de la negociación, así:

“Parágrafo.—Las comisiones de éxito por la comercialización y venta de la Clínica serán del orden de 2.0% del valor de cierre de la negociación, el cual será cancelado, descontando su equivalente de las sumas que se reciban por este concepto”.

Se encuentra probado que el 3 de junio de 1996, las partes suscribieron una adición al contrato 033/96, encaminada a “modificar la cláusula décima quinta del contrato 033 de 1996 denominada Imputación Presupuestal, en el sentido de indicar que el valor del contrato 033 del 10 de abril de 1996 será cancelado por el distrito, conforme al certificado de disponibilidad 1207 del 10 de mayo de 1996 y no como allí se dijo”(31).

Está probado que la sociedad contratista, mediante comunicación dirigida a la Tesorería Distrital el día 21 de junio de 1996, le solicitó la entrega del avalúo comercial de la Clínica Fray Bartolomé de las Casas para efectos de adelantar la valoración de la mencionada clínica(32).

Así mismo, se encuentra acreditado que el día 24 de septiembre de 1996 la Secretaria de Hacienda del Distrito Capital de Bogotá, el Tesorero Distrital y el Representante Legal de la sociedad Corredora Bursátil de Colombia S.A., suscribieron el acta de iniciación del contrato, en la cual se dejó constancia de lo siguiente(33):

“Primera: Corredora Bursátil de Colombia S.A. declara haber recibido, por parte de la Caja de Previsión Social del Distrito, la información que a continuación se relaciona:

1. Listado maestro básico de activos fijos clasificados por el código de ubicación de la Caja de Previsión Social de Santa Fe de Bogotá D.C.

2. Estados financieros a 31 de diciembre de 1993, 1994, 1995 de la Caja de Previsión Social de Santa Fe de Bogotá D.C.

3. Informe de gerencia Caja de Previsión Social de Santa Fe de Bogotá D.C.

4. Listado de empleados de la Clínica Fray Bartolomé de las Casas.

5. Manual de tarifas Clínica San Rafael.

6. Tarifas del manual Soat-Fonsat.

7. Informe estadístico de actividades en medicina hospitalaria, ambulatoria, salud, oral y servicios de apoyo y complementarios.

8. Resolución junta directiva 23 de 1989.

9. Copia Escritura Nº 5654 de 1970.

10. Memorando de fecha marzo 19 de 1996.

11. Correspondencia de marzo 19, abril 11 y mayo 22 de 1996.

12. Informe técnico – avalúo comercial Nº 2202, 2197, 2201.

Segunda: Corredora Bursátil de Colombia S.A., manifiesta que la información recibida y acabada de relacionar es base suficiente para iniciar el proceso mismo de valoración de la Clínica Fray Bartolomé de la Casas, sin perjuicio de que más adelante se requiera el suministro de información adicional.

(…)”.

Probado está que la sociedad contratista en comunicación del 2 de octubre de 1996, dirigida al Tesorero Distrital, le informó que a la fecha no se le había hecho entrega del avalúo comercial de la Clínica Fray Bartolomé de las Casas y de los equipos —“encargados de forma independiente por parte de la Caja de Previsión Social del Distrito que son la referencia para poder establecer el precio de negociación de la clínica”(34).

Así mismo, se encuentra acreditado que la sociedad contratista mediante comunicación del 6 de noviembre de 1996 enviada a la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital de Bogotá, le manifestó que el informe de valoración de la Clínica Fray Bartolomé de las Casas elaborado por ellos y entregado a la entidad contratante tenía el carácter de provisional, en tanto que, entre otras cosas, no se contaba con el avalúo de la clínica, documento que le hubiese permitido a la sociedad contratista “emitir una recomendación final sobre el estimativo del valor comercial del centro hospitalario”, de tal manera, precisó, que una vez le fueran entregados los resultados del avalúo elaborarían el informe de valoración definitivo.

Dice así textualmente la mencionada comunicación:

“(...)

De acuerdo con los planteamientos que en distintas ocasiones hemos puesto a su consideración, el informe de valorización debe ser considerado de carácter provisional, por las siguientes razones:

a) Comúnmente los Informes de Valorización también incluyen como metodología alternativa, la correspondiente al valor comercial de los Activos Netos, método que reflejará los valores actualizados de los bienes muebles e inmuebles de la clínica. En el caso específico de la Clínica Fray Bartolomé de las Casas, se han realizado un conjunto de adiciones y mejoras efectuadas por el actual arrendatario, las cuales estarían integradas en el avalúo que adelantaría la Lonja de Propiedad Raíz de Santa Fe de Bogotá, mediante contrato suscrito con la Caja de Previsión Social del Distrito.

b) Adicional al punto anterior, Corredora Bursátil de Colombia S.A. considera que en áreas de la transparencia requerida por entidades oficiales, como en el caso presente es la Secretaría de Hacienda del Distrito, es recomendable que la matriz de valoración contemple el valor que genere la metodología alternativa.

c) De análoga manera, al contar con el avalúo de la clínica, le permitirá a la Corredora Bursátil, emitir una recomendación final sobre el estimativo del valor comercial del centro hospitalario. Para tal efecto, una vez recibamos los resultados del avalúo procederemos de inmediato a generar el informe de valoración definitivo.

Finalmente, deseamos expresar nuestra satisfacción por haber culminado la primera fase y segunda fase de la asesoría (…)”.

Se acreditó que el 6 de noviembre de 1996 la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital de Bogotá profirió la Resolución 1172, por medio de la cual se liquidó unilateralmente el contrato de consultoría y de cuyo texto se extrae los siguientes apartes:

“(…)

Que de conformidad con la cláusula cuarta del contrato, el distrito, canceló al contratista el 40% del valor total del mismo, equivalente a la suma de cinco millones seiscientos mil pesos ($ 5’600.000) m/cte, por concepto de anticipo.

Que una vez ejecutada a satisfacción del Distrito la segunda fase, se efectúo por parte de la administración previa certificación de cumplimiento expedida por el funcionario encargado del control del ejecución de fecha cinco (5) de noviembre de 1996, el segundo pago al contratista, correspondiente al treinta por ciento (30%) del valor del contrato por la suma de cuatro millones doscientos mil pesos m/cte.

Que teniendo en cuenta que Corredora Bursátil, no desarrolló la tercera fase del contrato y solo presentó a la administración un documento preliminar denominado “memorando de información de los bienes muebles e inmuebles” y un “Memorando de información de bienes muebles e inmuebles”, cuya función era ofrecer información general a los interesados en adquirir la clínica, no se canceló el treinta por ciento (30%) restante del valor del contrato en mención, en razón a que para ello era necesario que se finalizara la fase 3 y que el Distrito hubiere recibido a entera satisfacción.

(…)

Que acorde con lo anterior y de conformidad con lo señalado en la cláusula cuarta del contrato —forma de pago— el treinta por ciento (30%), solo sería cancelado a la finalización de la tercera fase una vez se hubiera recibido el objeto contratado por el Distrito a satisfacción.

Que por lo anterior no se efectuó el último pago al contratista.

(…)

Que en la oferta presentada por el contratista se señaló, que ‘si concluida la etapa de valorización se opta por la venta, la corporación cobraría una comisión de éxito del 2.5% (sic) sobre el precio acordado entre el comprador y el vendedor, la cual se liquidaría una vez se formalizara la negociación entre las partes’.

Que es importante destacar que el valor del contrato cubría en su totalidad la ejecución del objeto mismo y que el distrito solo se obligaba a cancelar al contratista el porcentaje de la comisión en el eventual caso de una comercialización exitosa, utilizando para el efecto la estrategia presentada por el contratista, lo cual no ocurrió por cuanto la administración optó por adelantar un proceso diferente.

Que con base en el concepto jurídico presentado por el doctor Jorge Gabriel Taboada, el distrito decidió adelantar el proceso de enajenación de la Clínica a través de licitación pública.

Que teniendo en cuenta que la venta de la Clínica Fray Bartolomé de las Casas, se llevó a cabo por el procedimiento de Licitación contenido en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, el contratista no realizó la comercialización de la clínica, ni la administración optó por el proceso sugerido por el contratista, no realizando por tanto una negociación exitosa presupuesto indispensable para el pago de la comisión del 2% estipulada en el contrato.

(…)

Que el valor del contrato cubría en su totalidad la ejecución del objeto del mismo y de conformidad con lo estipulado, el distrito inicialmente estaba obligado a cancelar el 2% de comisión de éxito en el evento que se hubiese escogido la estrategia de comercialización presentada por el contratista, y en razón a ello se hubiese logrado la enajenación.

(…)

Que sin embargo, reiteramos que en consideración a lo expuesto anteriormente, el pago de la precitada comisión de éxito perdió su soporte fáctico en el momento en que la administración optó por enajenar los bienes a través del proceso licitatorio.

(…)(35).

Se encuentra probado que mediante Resolución 170 del 17 de febrero de 1997 se confirmó en su integridad la resolución que viene de verse(36). Así mismo, que la entidad contratante le canceló a la sociedad contratista lo correspondiente a la Fase I y II del contrato de consultoría 033/96.

Demostrado está que por medio del oficio radicado en la Corredora Bursátil de Colombia S.A., el 30 de abril de 1997, el subdirector de la oficina jurídica financiera de la Dirección Distrital de Tesorería del Distrito Capital de Bogotá le adjuntó “copia del avalúo comercial practicado por la Lonja de Propiedad Raíz de Santa Fe de Bogotá sobre el bien inmueble y los bienes muebles pertenecientes a la Clínica Fray Bartolomé de las Casas”, con el fin de que incluyera los resultado que arrojó el mencionado avalúo en el informe de valoración de la Clínica Fray Bartolomé de las Casas, informe que habría sido entregado al tesorero distrital el 22 de agosto de 1997(37).

Igualmente, se encuentra probado que el mencionado avalúo de la Clínica Fray Bartolomé de las Casas fue elaborado por la lonja de propiedad raíz de Bogotá, en virtud del contrato suscrito con la Caja de Previsión Social de Bogotá —en liquidación—, propietaria de la mencionada clínica.

Ahora, en cuanto al supuesto incumplimiento por parte de la entidad contratante, consistente en la no entrega oportuna del avalúo de la Clínica Fray Bartolomé de las Casas y, por cuya demora, la sociedad contratista no habría podido ejecutar la tercera y última fase del contrato, la cual, valga precisar comportaba “el diseño de estrategias de venta según fortalezas y debilidades de la Clínica”, no encuentra la Sala en el proceso la existencia de prueba alguna que permita tener por cierta dicha afirmación.

Lo anterior, habida cuenta de que si bien en el contrato de consultoría No. 033/96, como en la propuesta de valoración y estrategia de venta de la Clínica Fray Bartolomé de las Casas elaborada por la sociedad Corredora Bursátil de Colombia S.A., se describieron las obligaciones del Distrito Capital de Bogotá, en ninguna de ellas se hizo siquiera referencia a la entrega por parte de la entidad contratante de un avalúo como insumo necesario para poder de ejecutar el contrato y tampoco se mencionó la importancia del avalúo en el desarrollo y culminación del contrato.

Nótese que en el contrato de consultoría 033/96 y en cuanto a las obligaciones del Distrito Capital de Bogotá acordadas en él y descritas en la mencionada propuesta, se estableció que, adicional a la obligación de cancelar de manera oportuna el valor del contrato, el Distrito respondería únicamente por las “facilidades logísticas para el levantamiento de información por parte de los funcionarios del contratista, lo cual incluía: Acceso a toda la información relevante que el equipo considere pertinente para el desarrollo del estudio; espacio físico; equipos, un coordinador facilitador encargado de la comunicación entre el equipo de trabajo y el personal de la clínica”.

Así pues, es claro que, por lo menos en el contrato de consultoría 033/96 y en la propuesta elaborada por la sociedad Corredora Bursátil de Colombia S.A., no se acordó que la entidad contratante debía suministrarle a la sociedad contratista para efectos de poder ejecutar el citado contrato el avalúo de la Clínica Fray Bartolomé de las Casas y de los equipos que en ella reposaran, así como tampoco se dejó constancia de la importancia de contar con dicho elemento para el cumplimiento del objeto del contrato.

Ahora, si bien existen comunicaciones dirigidas al Tesorero Distrital —en su condición de controlador de la correcta ejecución y cumplimiento del contrato 033/96— y en las cuales la sociedad contratista le solicita le sea entregado el avalúo de la Clínica para efectos de adelantar la valoración de dicho centro hospitalario, no es menos cierto que a partir de esos documentos no es posible tener por acreditado que, por fuerza de la no entrega oportuna del avalúo de la clínica, la sociedad contratista no hubiese podido ejecutar la Fase III del contrato, la cual, se reitera, comportaba el diseño de un plan estratégico de la venta de la Clínica según fortalezas y debilidades de la misma.

Así mismo, es importante señalar que una de las comunicaciones a las que se hizo referencia es de fecha anterior a la suscripción del acta de iniciación del contrato de consultoría, documento, en el cual, además de que se relacionó la información que se le habría suministrado a la sociedad Corredora Bursátil de Colombia S.A., se dejó constancia de que dicha información era “base suficiente para [que la Corredora Bursátil de Colombia S.A.] iniciara el proceso mismo de valoración de la Clínica Fray Bartolomé de las Casas”, sin dejar ninguna salvedad o advertencia relacionada con la ausencia y demora en la entrega del avalúo y su importancia e incidencia en la ejecución del objeto contractual(38).

Valga precisar que dentro de la información que se relacionó en el acta de inicio del contrato y que declaró la sociedad contratista haber recibido por parte de la Caja de Previsión Social del Distrito de Bogotá, se encontraba incluido un avalúo comercial, el cual, según se observa no corresponde al avalúo por cuya demora en la entrega —ahora— se demanda y con fundamento en el cual la sociedad contratista construye la pretensión de incumplimiento, en tanto que este último fue elaborado por la lonja de propiedad raíz con posterioridad a la suscripción de la mencionada acta.

Así las cosas, encuentra la Sala que si bien no se acordó en el contrato de consultoría 033/96 ni se indicó en la propuesta la necesidad de contar con el avalúo para poder ejecutar el objeto contractual, por lo menos en el acta de iniciación de obra, documento suscrito por las partes que celebraron el contrato de consultoría y por el Tesorero Distrital, la sociedad contratista debió haber puesto de presente la urgencia y necesidad de contar con el avalúo de los bienes muebles e inmuebles de la Clínica Fray Bartolomé de las Casas, diferente a aquel que había recibido por parte de la Caja de Previsión Social de Bogotá al momento de suscribir el acta de iniciación del contrato. 

En ese sentido, es claro, entonces, que la sociedad contratista a pesar de considerar que el avalúo por cuya demora en la entrega —ahora— se demanda, era indispensable para el desarrollo del contrato —sin que eso quiera decir que en el presente asunto dicha circunstancia se encuentre probada—, suscribió el acta de iniciación de obra sin ponerle de presente a la entidad que sin ese avalúo no podía ejecutar el contrato, teniendo el deber de hacerlo, puesto que si el mencionado avalúo constituía un elemento esencial para la ejecución del contrato y no contaba con él, la sociedad contratista no debió suscribir el acta de inicio o, por lo menos, debió dejar constancia expresa en la mencionada acta de que no contaba con ese insumo y que sin él no podía desarrollar el objeto contractual, a diferencia de lo que en efecto ocurrió, en tanto que en el acta de iniciación se dejó constancia de que la Corredora Bursátil de Colombia S.A., manifestaba que la “información recibida y acabada de relacionar e[ra] base suficiente para iniciar el proceso mismo de valoración de la Clínica Fray Bartolomé de las Casas (…)”. 

No debe olvidarse que a las voces del inciso 2º del artículo 3º de la Ley 80 de 1993 los particulares “tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que (…) colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones” y, por consiguiente, de este precepto se desprende que el deber de planeación también abarca a estos colaboradores de la administración, puesto que no solo tienen el deber de ponerle de presente a la entidad las deficiencias de planificación que adviertan para que sean subsanadas, sino que, además, deben abstenerse de celebrar contratos en los que desde entonces ya se evidencie que, por fallas en su planeación, el objeto contractual no podrá ejecutarse. 

Así las cosas, no habrá lugar a declarar la nulidad de las resoluciones por medio de las cuales de liquidó unilateralmente el contrato 033/96 por fuerza de la circunstancia anotada y tampoco a reconocer en favor de la sociedad contratista la pretensión económica que de ello se deriva, consistente en el pago de la Fase III del contrato de consultoría 033/96, habida cuenta de que, tal como se dijo anteriormente, no está probado en el proceso que la no entrega del avalúo elaborado por la lonja de propiedad raíz de Bogotá hubiere sido la causa que condujo a que la entidad contratante no hubiese cumplido a cabalidad con el objeto contractual —Fase III— dentro del plazo de duración del contrato. 

Por último, observa la Sala que el actor manifestó que en la liquidación unilateral del contrato 033/96 contenida en las resoluciones que —ahora— se demandan, de manera equivocada no se incluyó la comisión de éxito del dos por ciento (2%) pactada por las partes en la cláusula tercera del mencionado contrato, comisión a la que tenía derecho la sociedad contratista, dado que esta realizó una serie de gestiones y de acercamientos con posibles compradores de la Clínica Fray Bartolomé de las Casas, circunstancia que la hacía merecedora de la comisión pactada.

En cuanto a la comisión de éxito a la que se hizo referencia, se tiene que la misma fue pactada en el contrato de consultoría 033/96 en los siguientes términos:

“Tercera: Valor del contrato. El valor del presente contrato es por la suma de catorce millones ($ 14’000.000) de pesos mcte. Parágrafo.—Las comisiones de éxito por la comercialización y venta de la clínica serán del orden de 2.0% del valor de cierre de la negociación, el cual será cancelado, descontando su equivalente de las sumas que se reciban por este concepto”.

Encuentra la Sala que en este caso la comisión de éxito se pagaría descontando su equivalente de las sumas de dinero que el Distrito recibiera por concepto de la venta de la Clínica Fray Bartolomé de las Casas, de modo que, para que ello ocurriera era indispensable que se efectuara la venta de la misma, hecho que no se encuentra acreditado en el proceso que hubiese ocurrido; por el contrario, toda parece indicar que no se llevó a cabo su venta.

En ese contexto, es claro que no resultaba procedente incluir y reconocer en la liquidación unilateral del contrato 033/96 suma alguna por concepto de la comisión de éxito, toda vez que esta obligación se encontraba sujeta a una condición, esto es, a un hecho futuro e incierto, el cual, tal como quedó visto al valorar las pruebas, no se habría concretado.

Nótese que en este caso como mínimo para que hubiere lugar a reconocer y pagar la mencionada comisión de éxito, debía estar acreditado en el proceso el cierre de la negociación y venta de la clínica, en tanto que, según lo acordado por las partes, la comisión se cancelaría descontando su equivalente de los dineros que percibiera el Distrito por su venta.

Con base en las anteriores consideraciones, es dable concluir que en este caso la obligación de pagar la comisión de éxito estaba sujeta a una condición, dado que su exigibilidad dependía de la ocurrencia de un hecho futuro e incierto acordado de manera expresa por las partes, acontecimiento que podía suceder, o no suceder, y que al no ocurrir hacía inviable reconocer y pagar la referida comisión.

Es importante anotar que esta conclusión no sufre modificación por virtud de lo señalado en la propuesta de valoración y estrategia de venta elaborada por la Corredora Bursátil de Colombia S.A., según la cual y similar a lo acordado por las partes en el contrato, “la comisión de éxito por la comercialización y venta de la Clínica será del orden del 2.0% del valor de cierre de la negociación pagadero en forma consistente con la forma de pago acordada con el comprador”.

En síntesis, en el presente asunto no encuentra la Sala acreditado como mínimo que se hubiese realizado la venta de la Clínica Fray Bartolomé de las Casas y comoquiera que ello era una condición para el pago de la comisión de éxito, por cuya causa se demanda, resulta claro que no se puede exigir el cumplimiento de esta prestación a la entidad contratante, pues al no haber sucedido el acontecimiento al cual se encontraba ligada, la entidad demandada quedó liberada del vínculo que la ataba a tal obligación.

Por último, en relación con lo dicho por la parte actora consistente en que la entidad contratante —en su defensa— habría entendido que el contrato de consultoría 033/96 correspondía a un corretaje, encuentra la Sala que dicha afirmación no tiene sustento alguno, habida cuenta que en el escrito de contestación de la demanda la entidad no hizo siquiera referencia a esa figura, por el contrario, en las resoluciones demandadas la entidad contratante señaló de manera expresa que en el caso del contrato 033/96 “no cabe la figura del ‘corretaje’ teniendo en cuenta que [la venta de los bienes muebles e inmuebles localizados en la Clínica Fray Bartolomé de las Casas] se desarrolla a través de licitación pública; por lo tanto no puede haber lugar al pago de una ‘comisión de éxito’ por parte de la entidad, ni otorgar exclusividad a persona alguna para efectos de comercializar el bien ofrecido”.

En ese sentido, la Sala encuentra que este cargo de la apelación tampoco está llamado a prosperar, en tanto que no se cumplió la condición que según el contrato era indispensable para el pago de la comisión de éxito pretendida por el actor y, en consecuencia, no se encontraba obligada la entidad contratante a incluir en la liquidación del contrato 033/96, suma alguna por ese concepto.

Así las cosas, comoquiera que el actor no logró desvirtuar la presunción de legalidad que cobija las resoluciones demandadas, no será posible acceder a las pretensiones de la demanda y, por contera, procederá la Sala a confirmará lo resuelto en el fallo de primera instancia.

5. No hay lugar a condena en costas.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, debido a que ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2003, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B.

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Hernán Andrade Rincón—Carlos Alberto Zambrano Barrera.

1 La sociedad Bincolsa Ltda., obra en condición de cesionaria de la sociedad Corredora Bursátil de Colombia S.A., de conformidad con el contrato de cesión de derechos —que obra a fls 210 al 216 del cdno de pruebas 3— celebrado el 13 de agosto de 1999 entre la Corredora Bursátil de Colombia S.A. —en liquidación— en su calidad de cedente y Bincolsa Ltda., en su calidad de cesionaria y de cuyo texto se extrae que la Corredora Bursátil cede a Bincolsa Ltda., “la totalidad de los derechos que le corresponden y le puedan llegar a corresponder a la primera como contratista del Distrito Capital – Secretaría de Hacienda en virtud del contrato de consultoría 033 del 10 de abril de 1996 adicionado el 3 de junio de 1996 y también CEDE de la misma manera todos los derechos que le corresponden y que le puedan llegar a corresponder a Corredora Bursátil de Colombia S.A. —en liquidación— emanados de la relación de hecho surgida entre la Secretaría de Hacienda Distrito Capital y Corredora Bursátil de Colombia S.A. En liquidación en razón a las labores realizadas tendientes a la venta de la Clínica Fray Bartolomé de las Casas”.
A folio 48 del cdno 1 obra auto proferido el 10 de diciembre de 1999 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se ordenó notificar de la mencionada cesión de derechos al Distrito Capital de Bogotá y a la Secretaría de Hacienda del Distrito.

2 Fls. 5 al 44 del cdno 1.

3 Fl. 47 del cdno 1.

4 Reverso fl. 47 del cdno 1.

5 Fl. 52 del cdno de pruebas 1.

6 Fls. 53 al 69 del cdno de pruebas 1.

7 Fls. 80 y 81 del cdno 1.

8 Folio 101 del cdno 1.

9 Fls. 106 al 110 del cdno. 1.

10 Fls. 127 al 146 del cdno. ppal.

11 Recurso presentado el 26 de noviembre 2003 y sustentado el 25 de junio del 2004, folios 148; 156 al 176 del cuaderno principal.

12 Folio 178 del cuaderno principal.

13 Fls. 181 al 193 del cuaderno principal.

14 22 de noviembre de 1999.

15 “Artículo 75.—Del juez competente. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”.

16 La demanda se presentó el 22 de noviembre de 1999.

17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de diciembre de 1989. M.P. Gustavo de Greiff Restrepo.

18 Ver Consejo de Estado, Sección Tercera: sentencia del 6 de julio de 1995. Rad. 8.126; sentencia del 30 de mayo de 1996 Rad. 11759; sentencia del 13 de julio de 2000 Rad. 12513.

19 Original de la sentencia en cita: “Debe entenderse que es a partir de la notificación del correspondiente acto administrativo, siguiendo en ello la regla general de la caducidad para la impugnación de los actos administrativos a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que señala el numeral 2 del art. 136 del C.C.A”.

20 “(…) Los términos legales para efectuar la liquidación del contrato tienen el carácter de preclusivos, pues vencidos los previstos para hacerla de mutuo acuerdo —ella deberá llevarse a cabo “a más tardar” antes del vencimiento de los cuatro meses a que se refiere el artículo 60 de la Ley 80— o para practicarla unilateralmente, la administración pierde la competencia para liquidarlo y se abre paso tal procedimiento únicamente por vía judicial, en los términos señalados (art. 44, num. 10, ord. d) L. 446 de 1998).
(…)
3. y 4. Si la liquidación del contrato no se efectúa por mutuo acuerdo, o la administración no la practica unilateralmente, esta pierde competencia para adelantar tal trámite. Toda liquidación que se efectúe una vez la administración ha perdido la competencia o por fuera del término de caducidad, vicia la actuación. Los términos se contabilizan en la forma señalada en la parte motiva”.

21 Conteo de la caducidad en el evento de que no se hubiere liquidado unilateralmente el contrato 033/96:
En el presente asunto se trata de un contrato de tracto sucesivo, razón por la cual se encontraba sujeto al trámite de liquidación.
Ahora bien, revisado el contrato, observa la Sala que las partes no establecieron plazo alguno para realizar la liquidación, de manera que frente a esta situación aplican perfectamente los términos para liquidar un contrato previstos anteriormente, esto es 4 meses —a partir de la terminación del contrato— para intentar la liquidación bilateral y, si lo anterior no ocurre, 2 meses para que efectuar la liquidación unilateral —para un total de 6 meses.
En el presente asunto se encuentra acreditado que el plazo del contrato 033/96 había finalizado el 2 de noviembre de 1996.
En ese orden de ideas, dado que el 2 de noviembre de 1996 culminó el término del contrato, el lapso con el cual contaban para liquidar el contrato 033/96 era de seis (6) meses a partir de esa fecha y solo al vencimiento de esos seis (6) meses, lo que ocurrió el 2 de mayo de 1997, empezaría el conteo de los dos años para instaurar la acción contractual.
Así las cosas, el término para ejercer la acción contractual habría fenecido el 2 de mayo de 1999 y comoquiera que la entidad liquidó el contrato el 6 de noviembre de 1998, para ese entonces no había vencido el término para ejercer la mencionada acción y, en consecuencia, la entidad sí tenía competencia para liquidar unilateralmente el referido contrato.

22 Decisión que se confirmó a través de la Resolución 170 del 17 de febrero de 1999.

23 Sección Tercera, Sentencia de 29 de noviembre de 2006, Exp. 16855, M.P. Fredy Ibarra Martínez.

24 Original de la sentencia en cita: “Miguel S. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, tomo III A, tercera edición actualizada, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 1992, pág. 143”.

25 Original de la sentencia en cita: “Al efecto pueden consultarse lo manifestado sentencias proferidas el 6 de abril de 2000, Exp. 12775 y en sentencia proferida el 3 de febrero de 2000 Exp. 10399”.

26 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia fechada en 28 de septiembre de 2006. Rad. 73001-23-31-000-1997-05001-01. Ref. 15.307. Magistrado Ponente, Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

27 Sentencia proferida el 22 de julio de 2009 por la Sección Tercera del Consejo de Estado. Rad. 16106. M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

28 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 4 de diciembre de 2006. Exp. 15239. M. P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez.

29 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012, Exp. 24897, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

30 En la cláusula vigésima del contrato se acordó que el “control de la correcta ejecución y cumplimiento de este contrato, será realizado por el Tesorero Distrital o quien este Delegue, quien tiene la obligación de informar oportunamente a la Oficina Jurídica de la Secretaría de Hacienda sobre el cumplimiento en la ejecución del mismo”. Fls. 118 al 129 del cuaderno de pruebas No. 1.

31 Fls. 98 al 103 del cdno de pruebas 1.

32 Folio 26 del cdno de pruebas 2.

33 Fls. 53 al 55 del cdno de pruebas 1.

34 Fls. 37 y 38 del cdno de pruebas 2.

35 Fls. 7 al 17 del cdno de pruebas 1.

36 Fls. 20 al 30 del cdno de pruebas 1.

37 Fls. 210 y 538 al 539 del cdno de pruebas 2.

38 Ver sentencia proferida por Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, el 24 de abril de 2013. Rad. 27315. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.