Sentencia 1999-02830 de noviembre 20 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 250002326000199902830 01

Expediente: 26394

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Actor: Mary Suárez y otro

Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - Inpec

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá D.C., veinte de noviembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Presupuestos procesales de la acción.

Competencia.

La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, en un proceso que por su cuantía(3), tiene vocación de doble instancia.

De la legitimación en la causa.

De acuerdo al acervo probatorio que obra en el proceso, la legitimación activa se deriva de la acreditación de determinadas condiciones en relación con los siguientes demandantes: 1) la señora Mary Suárez, en calidad de madre y 2) el menor Edwin Iván Gómez Suárez, en calidad de hermano del menor José Fabián Gómez Suárez, los cuales se demuestran mediante copias auténticas de los registros civiles de nacimiento de los dos hijos de la actora (fls. 67-68, cdno.2).

El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec(4), se encuentra legitimado en la causa por pasiva, ya que los hechos alegados por la parte demandante relacionados a la muerte del menor José Fabián Gómez Suárez sucedieron dentro del centro de reclusión “El Buen Pastor”, lugar donde la demandada, como autoridad del sistema nacional penitenciario y carcelario, es responsable de la vigilancia interna, planes de defensa y seguridad conforme a lo establecido por la Ley 65 de 1993 (Código Penitenciario y Carcelario) y el Acuerdo 11 de 1995 (por el cual se expide el reglamento general al cual se sujetarán los reglamentos internos de los establecimientos penitenciarios y carcelarios).

Caducidad de la acción.

En el caso sub lite no operó la caducidad de la acción, habida cuenta que los hechos objeto del proceso sucedieron el 28 de noviembre de 1997(fecha en la cual falleció el menor José Fabián Gómez Suárez), y la demanda fue presentada el 26 de noviembre 1999, es decir, dentro del término de los dos años que otorga el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

Validez de los medios de prueba.

Respecto del proceso penal (Exp. 342833) y disciplinario seguido en contra del dragoneante Luís Alberto Rivera Vega es relevante señalar que estos documentos fueron solicitados como prueba trasladada por la parte demandante (fls. 7-9, cdno. 1) y la parte demandada (fl.17, cdno.1) y, en efecto, podrán ser valorados de conformidad con el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil(5) y el principio de lealtad procesal(6), máxime cuando la entidad demandada coadyuvó la solicitud de traslado del proceso penal, excepto la declaración de la señora Mary Suarez(7), respecto de la cual solicitó un contrainterrogatorio, al cual no asistió (fl. 98, cdno.2).

En consecuencia, la parte demandada ratificó los otros elementos de prueba trasladados del proceso penal, tales como providencias, declaraciones, informes técnicos, dictámenes periciales de entidades y dependencias oficiales y providencias, respecto de los cuales tuvo la ocasión de controvertirlos. Por tal razón, pueden ser valorados sin limitación alguna.

Hechos probados.

1. La señora Mary Suárez es la madre de Edwin Iván Gómez Suárez y José Fabián Gómez Suárez (QEPD) (copias auténticas de los registros civiles de nacimiento, fls. 67-68, cdno. 2).

2. La presencia del menor José Fabián Gómez Suárez el 28 de noviembre de 1997 en la cárcel “El Buen Pastor” de esta ciudad, se explica porque aquel día se llevó a cabo un bazar de integración de la guardia con presencia de menores y por tal razón José Fabián Gómez fue llevado por su madre la señora Mary Suarez, quien se desempeñaba como guardiana de dicho centro carcelario (Res. de feb. 27/2002, proferida por la unidad de la Fiscalía delegada ante los Tribunales Superiores de Bogotá, por medio de la cual se confirmó la preclusión de la investigación del señor Luis Alberto Rivera Vega, fl. 327, cdno. 2, y declaración rendida por el señor Luis Alberto Rivera(8) en el marco de la investigación penal trasladada, fl. 27, cdno. 2).

3. El 28 de noviembre de 1997, el menor José Fabián Gómez Suárez entró a la sala de armamento de la cárcel “El Buen Pastor” donde estaba el dragoneante Luis Alberto Rivera Vega, quien, según su dicho, no se percató de su presencia (resolución de preclusión de la investigación a favor de Luis Alberto Rivera Vega, proferida por la Fiscalía 52, Unidad Cuarta de Vida 595-599, fls. 595-600, cdno. 2).

4. En confusos hechos sucedidos el día referido en el numeral anterior, el menor José Fabián Gómez Suárez falleció a causa de un disparo originado en arma de fuego (protocolo de necropsia, fl. 55-57, cdno.2, acta de inspección del cadáver, fls. 4-9, cdno. 2 y registro civil de defunción, fl. 69, cdno. 2).

5. La muerte del menor José Fabián Gómez Suárez sucedió en la sala de armamento de la cárcel “El Buen Pastor” (informe de novedad rendido por el director (E) del centro de reclusión “El Buen Pastor” al director regional central del Inpec, con base en la información reportada por la comandante de vigilancia del referido centro carcelario, fls. 452 y 453, cdno. 2, y registro civil de defunción, fl. 69, cdno. 2).

6. Con base en los dictámenes periciales de balística practicados por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se pudo establecer que el arma con la cual se le causó la muerte al menor fue una mini Uzi 9mm, IMI 04926, la cual era de dotación oficial, ya que estaba destinada para la seguridad del centro penitenciario “El Buen Pastor” a cargo del Inpec (dictamen pericial Nº 1660 97-LBA RB, fls. 38-43, cdno. 2 suscrito por el balístico forense del laboratorio de balística del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, solicitud de devolución de las armas por parte de la directora de la Reclusión Nacional de Mujeres, fl. 46, cdno. 2, cuadro de armamento perteneciente a la Reclusión Nacional de Mujeres, fl. 47. 50, cdno. 2 y actas de entrega del armamento por parte de la Fiscalía a la directora de Reclusión de Mujeres, fls. 51 y 52, cdno. 2).

7. No se pudo establecer con certeza en la investigación penal si se trató de un suicidio o un homicidio culposo, ya que los dictámenes periciales de residuo de disparo por absorción atómica dieron como resultado en relación al dragoneante Luis Alberto Rivera Vega, “que no son consistentes con residuos de disparo” (fls. 65 y 66, cdno. 2) y en el caso del menor José Fabián Gómez Suárez: fue negativo en sus dos manos pero con altos contenidos de plomo, bario y cobre en palmas (fl. 60, cdno. 2).

8. Por tal razón, se inició investigación penal en contra del dragoneante Luis Alberto Rivera Vega, en orden a esclarecer los hechos. Empero, el 13 de agosto de 2001, el ente investigador profirió resolución de preclusión de la investigación por no tener certeza probatoria sobre la responsabilidad penal del procesado (resolución de preclusión de la investigación a favor del señor Luis Alberto Rivera Vega, fls. 595-600, cdno. 2).

9. La sala de armamento de la cárcel “El Buen Pastor” era una habitación de 5 metros de profundidad por 4 metros de ancho, que solo contaba con un candado como medida de seguridad y que, en su interior, los estantes donde reposaban las armas no tenían elementos para resguardarlas (inspección judicial del armerillo del centro de reclusión “El Buen Pastor” realizada el 28 de noviembre de 1997, fls. 15-17, cdno.2).

Problema jurídico.

Procede la Sala a determinar si, en el caso sub examine, el daño ocasionado en razón de la muerte del menor José Fabián Gómez Suárez puede ser calificado de antijurídico y si aquel es imputable a la entidad demandada o si, por el contrario, se configura alguna causal eximente de responsabilidad, como lo argumentó la entidad apelante.

Ahora bien, es relevante señalar que en el presente caso la demandada actuó como apelante único y, por tal razón, se aplica el principio de la congruencia, en virtud del cual “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum apellatum’”(9).

En consecuencia, la apelación siempre se entiende incoada en lo desfavorable al recurrente(10), pues a través de este medio de impugnación se delimita el ámbito sobre el cual puede resolver el superior (tantum devolutum quantum apellatum), quien se encuentra con una mayor restricción; además, cuando se trata del caso de apelante único, su situación no se puede desmejorar en virtud del principio de la no reformatio in pejus, amén de que el recurso debe ser sustentado por quien padece un perjuicio o invoca un agravio, ya que de lo contrario el juez tendría que declararlo desierto por falta de interés para recurrir.

Entonces, si la pretensión del apelante único fija, en principio, el ámbito de competencia material del superior, es preciso que la providencia que desate dicho recurso sea congruente con ella; en otras palabras, la sentencia de segunda instancia deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación.

Análisis de la Sala sobre la antijuridicidad del daño.

Según lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado solo está obligado a responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

Sobre la noción de daño antijurídico, ha dicho la Sala, con apoyo en la doctrina y la jurisprudencia española, que “equivale a la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no está en obligación de soportar (...)”(11). En consecuencia, “solo habrá daño antijurídico cuando se verifique una modificación o alteración negativa fáctica o material respecto de un derecho, bien o interés legítimo que es personal y cierto frente a la persona que lo reclama, y que desde el punto de vista formal es antijurídico, es decir no está en la obligación de soportar porque la normativa no le impone esa carga”(12).

En el caso concreto, la demandante sostiene que sufrió un daño antijurídico consistente en que la muerte de su hijo, el menor José Fabián Gómez Suárez, acaeció; a su juicio, como consecuencia .de la falta de cuidado que debía tener el encargado de la sala de armamento del centro de reclusión “El Buen Pastor”, porque este lugar estaba abierto y solo tenía como obstáculo para su ingreso un pupitre, en el cual se estaba haciendo la limpieza de una de las armas que segó la vida del menor.

En el sub lite la Sala encuentra plenamente acreditado el daño consistente en la muerte del menor José Fabián Gómez Suárez (registro civil de defunción, fl. 69, cdno. 2), la cual se produjo a causa de un disparo originado en una arma de fuego (Protocolo de necropsia, fls. 55-57, cdno. 2), de dotación oficial, dentro del centro de reclusión “El Buen Pastor” (dictamen pericial Nº 1660 97-LBA RB, fls. 38-43, cdno. 2 suscrito por el balístico forense del laboratorio de balística del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, solicitud de devolución de las armas por parte de la directora de la Reclusión Nacional de Mujeres, fl. 46, cdno. 2, cuadro de armamento perteneciente a la Reclusión Nacional de Mujeres, fl. 47. 50, cdno. 2, y actas de entrega del armamento por parle de la Fiscalía a la directora de reclusión de Mujeres, fls. 51 y 52, cdno. 2).

Como se analizará más adelante, este daño debe ser calificado de antijurídico, por cuanto las víctimas no están en la obligación de soportar la afectación del derecho fundamental y bien jurídico de la vida del menor José Fabián Gómez Suárez, comoquiera que este acaeció dentro de un centro de reclusión estatal y con un arma de dotación oficial, como consecuencia de una abierta contradicción a los protocolos mínimos de seguridad y control que debía observar la autoridad aquí comprometida, máxime cuando era su obligación legal y reglamentaria adoptar medidas de seguridad y control estrictas.

Dado que la afectación del derecho a la vida del menor acaeció en el ámbito de la entidad demandada, y que las víctimas no tienen el deber jurídico de soportar la afectación del bien jurídico tutelado este se reputa antijurídico, cierto y real.

Seguidamente, centra la Sala su análisis en la imputación del daño a la entidad demandada.

La imputación del daño a título de falla del servicio.

Ahora bien, establecida la existencia del daño antijurídico, aborda la Sala el análisis de la imputación con el fin de determinar i) el título de imputación aplicable y ii) si en el caso concreto dicho daño deviene atribuible o endilgable por acción u omisión al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Inpec y, por lo tanto, si este se encuentra en el deber jurídico de resarcir los perjuicios que de él se derivan o si, por el contrario, no es atribuible a la entidad demandada.

Frente al hecho que el disparo que segó la vida del menor provino de un arma de dotación oficial, es relevante afirmar que la jurisprudencia de esta corporación ha establecido que la prueba de la falla o incumplimiento del contenido obligacional le corresponde al extremo demandante en todos los casos, comoquiera que si bien durante un tiempo la utilización o manejo de armas de fuego dio lugar a la aplicación de la falla presunta como el título de imputación de responsabilidad correspondiente, dicha postura fue rectificada por la jurisprudencia de esta corporación(13), ya que al desarrollarse una actividad riesgosa o el uso de un instrumento peligroso, que se materializa en daños, no es necesario realizar un estudio sobre la conducta de la entidad en la prestación del servicio, en orden a determinar que obró con culpa (falla del servicio), sino que el estudio se enmarca en la responsabilidad objetiva, puesto que en principio el daño que se causa por la concreción del riesgo debe ser reparado por quien desarrolló dicha actividad o tuvo control sobre el instrumento que implicaba el peligro.

De esta manera, se utilizó inicialmente el concepto de presunción de responsabilidad(14), para luego aclarar que en realidad el criterio de imputación pertinente es el riesgo excepcional(15) en aquellos casos en los cuales no hay lugar a cuestionar la conducta de la administración, toda vez que su proceder fue legítimo y, sin embargo, produjo un daño. Caso distinto ocurre cuando si hay lugar a reprochar la conducta estatal en la producción de un daño con instrumento peligroso como es precisamente el caso concreto, toda vez que la responsabilidad en el sub lite se atribuirá por falla del servicio, título de imputación que tiene como teleología una pretensión de corrección sobre las deficiencias e irregularidades atribuibles a la entidad demandada.

La jurisprudencia de esta corporación ha sostenido de manera constante que la falla del servicio ha sido en nuestro derecho, y continua siendo, el título jurídico de imputación por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado.

En efecto, al juez administrativo en la órbita de su competencia le atañe una labor de control de la acción administrativa del Estado, con vocación y pretensión de corrección, y si la falla del servicio tiene el contenido final del incumplimiento de una obligación a su cargo, no hay incertidumbre alguna de que el referido título es el mecanismo de imputación más idóneo para derivar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual(16).

Es importante señalar que el artículo 90, cláusula general de responsabilidad del Estado, debe ser interpretada (sic) de manera armónica con el artículo 93 superior en orden a fijar la responsabilidad bajo la égida de las obligaciones internacionales, del Estado de respeto y garantía de los derechos de las personas sujetas a su jurisdicción (bloque de constitucionalidad).

En congruencia con lo anterior, la Carta Política en el artículo 2º, inciso 2º, prescribe que las autoridades de la República tienen el deber de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, disposición constitucional que “debe entenderse dentro de lo que normalmente se le puede exigir a la administración en el cumplimiento de sus obligaciones o dentro de lo, que razonablemente se espera que hubiese sido su actuación o intervención acorde con las circunstancias tales como disposición del personal, medíos a su alcance, capacidad de maniobra etc., para atender eficazmente la prestación del servicio que en un momento dado se requiera”(17),

Así, las obligaciones que están a cargo del Estado —y por lo tanto la falla del servicio que constituye su trasgresión—, han de mirarse en concreto frente al caso particular que se juzga, teniendo en consideración las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo(18).

Se le exige al Estado la utilización adecuada de todos los medios de que está provisto en orden a cumplir sus obligaciones internacionales, constitucionales y legales, si el daño se produce por la inobservancia de dichas obligaciones podrá quedar comprometida su responsabilidad.

Ahora bien, la falla del servicio o la falta en la prestación del mismo se configura por i) retardo, ii) irregularidad, iii) ineficiencia u iv) omisión o por ausencia del mismo. El retardo se da cuando la administración actúa tardíamente ante la ciudadanía en prestar el servicio; la irregularidad, por su parte, se configura cuando se presta el servicio en forma diferente a como debe hacerse en condiciones normales, contrariando las normas, reglamentos u órdenes que lo regulan, y la ineficiencia se da cuando la administración presta el servicio pero no con diligencia y eficacia, como es su deber legal. Y se produce la omisión o ausencia del mismo cuando la administración, teniendo el deber legal de prestar el servicio, no actúa, no lo presta y queda desamparada la ciudadanía(19).

Con fundamento en lo anterior, debe la Sala establecer si en el presente asunto se configuraron los elementos para declarar la responsabilidad de la administración por una falla en la prestación de los servicios a su cargo, en este caso relativos a la adopción de medidas de seguridad y/o de control necesarias en el ámbito del centro carcelario “El Buen Pastor”.

Frente a ello, es importante señalar que la defensa en el recurso de apelación alegó que el daño no le es atribuible, habida cuenta que si bien no puede hablar de culpa exclusiva de la víctima, por cuanto se trataba de un menor de edad, se trató del hecho de un tercero, toda vez que el acceso del menor al armerillo no se hubiera producido si la madre no hubiera incurrido en la conducta irresponsable de protección y cuidado.

Estos argumentos no son de recibo por la Sala, habida cuenta que la Ley 65 de 1993 (Código Penitenciario y Carcelario) y el Acuerdo 11 de 1995 (por el cual se expide el reglamento general al cual se sujetarán los reglamentos internos de los establecimientos penitenciarios y carcelarios), prescribe en forma clara una competencia administrativa radicada en el Inpec, como autoridad del sistema nacional penitenciario y carcelario, en virtud de la cual la vigilancia interna(20) y los planes de defensa, seguridad(21) y control de las instalaciones estaban a cargo de la entidad demandada. Es más, el Acuerdo 11 de 1995, proferido por el consejo directivo del Inpec, prescribía como un parámetro de seguridad física que debía “establecerse servicio especial de vigilancia sobre puntos críticos de la instalación tales como: depósitos de armamento, polvorines, plantas eléctricas, tanques de agua, equipos de comunicaciones y similares”(22).

Empero, pese a estas prescripciones normativas, la sala de armamento de la cárcel “El Buen Pastor”, lugar de ocurrencia de los hechos, era una habitación desprovista de básicas medidas de seguridad tanto en su entrada como al interior (inspección judicial del armerillo del centro de reclusión “El Buen Pastor” realizada el 28 de noviembre de 1997, fls. 15-17, cdno.2).

En efecto, es importante señalar que era una obligación jurídica de la entidad demandada mantener la seguridad del centro de reclusión y garantizar que las personas que ingresen a él estén al margen, por lo menos, de las áreas restringidas(23), y con mayor razón si se trataba de un menor.

Pues bien, en el caso concreto valorando en conjunto las competencias y obligaciones jurídicas del Inpec, y confrontadas con los hechos relacionados a la realización de un bazar y la presencia del menor en el centro de reclusión “El Buen Pastor”, es forzoso concluir desde la perspectiva de la imputación jurídica que se transgredieron parámetros básicos de seguridad y control, máxime cuando la administración sabe de Perogrullo los riesgos inherentes a un lugar de estas características en donde se encuentran personas privadas de la libertad que tienen que ser custodiadas con el empleo de armas y medidas drásticas de seguridad. De tal manera, si la administración decidió realizar o autorizar un bazar en el interior de sus instalaciones y con la presencia de menores, estaba obligada a elevar las medidas de seguridad, vigilancia, control y protección en especial de personas ajenas a la institución que por su condición ameritan una especial atención, como son los niños (resolución del 27 de febrero de 2002, proferida por la unidad de la Fiscalía delegada ante los Tribunales Superiores de Bogotá, por medio de la cual se confirmó la preclusión de la investigación del señor Luis Alberto Rivera Vega, fl. 327, cdno. 2).

En conclusión, el daño en el sub lite es imputable o atribuible jurídicamente al Inpec, a título de falla en el servicio, debido a la grave inobservancia e irregularidad de los parámetros básicos de seguridad y control en el centro de reclusión “El Buen Pastor”.

Sobre la conducta de la madre del menor fallecido.

Sostiene la entidad demandada que en el presente caso se configura una causal eximente de responsabilidad consistente en el hecho de un tercero, por cuanto la muerte del menor José Fabián Gómez Suarez, se causó por la conducta irresponsable de llevarlo al bazar y dejarlo solo mientras ella cumplía su trabajo.

En ese orden de ideas, podría objetarse que la conducta de la señora Mary Suárez fue negligente al llevar a su hijo a la cárcel y que por ello se debería aplicar una reducción en la condena, empero ello no es de recibo para la Sala, por cuanto la señora Suárez se limitó a llevar a su hijo a un bazar en donde también habría otros menores(24) y cuya presencia la entidad demandada permitió, toleró y aprobó, con las consecuencias fatales ya conocidas.

La indemnización de los perjuicios.

En el presente caso, la entidad demanda actuó como apelante único y, en consecuencia, en aplicación de los principios de congruencia y no reformatio in pejus, esta Sala analizará la condena de perjuicios atendiendo a que no se puede, desmejorar la condición del apelante; sin embargo, si podrá favorecerlo.

Frente al alcance del recurso de apelación, esta corporación mediante sentencia del 9 de abril de 2012, señaló:

“Cobra gran relevancia fijar el alcance de las razones expuestas por el recurrente al solicitar la revocatoria o modificación de algunos aspectos de la sentencia para delimitar la competencia del juez ad quem, tratándose de asuntos que si bien no fueron mencionados en la sustentación, están comprendidos dentro del aspecto del fallo objeto del recurso. Si se limitara la competencia del juez de segunda instancia únicamente a verificar las razones expuestas por el recurrente en la sustentación del recurso, no podría entonces revisar los demás asuntos comprendidos dentro de los aspectos cuestionados, a los cuales no se habrá referido el recurrente, en muchas ocasiones, porque el hacerlo carecería de lógica.

Por ejemplo, cuando pretende que se revoque la indemnización por el perjuicio material a cuyo pago fue condenado, argumentando que no hay prueba en el expediente que demuestre su existencia, el juez ad quem podría reducir la indemnización, cuando advierta que la existencia del daño sí está demostrada, pero que hubo errores en la liquidación.

3.2.2.3.5. Pero no hay ninguna duda de que el interés del recurrente al pretender que se modifique a su favor un aspecto de la sentencia que le es desfavorable, queda en parte satisfecho cuando esa modificación es proporcionalmente menor a lo pretendido, pero en todo caso, favorable a su interés.

Es lo que lo que sucede en los casos en los cuales el recurrente solicita que se revoque el fallo, porque aduce que no es responsable del daño que se le imputa y en segunda instancia se considera que sí es responsable, pero que hay lugar a una reducción de la indemnización, por considerar que la víctima también contribuyó a la causación del daño, o se aprecia que no está demostrado uno o algunos de los daños cuya indemnización se reclama, o que en la liquidación del mismo se incurrió en errores que afectan al apelante único, como ocurrió en el caso concreto”(25).

En congruencia con este precedente, y atendiendo al principio de no reformatio in pejus, se mantendrá incólume la sentencia de primera instancia, así:

Perjuicios morales.

Se solicitó en la demanda una indemnización por perjuicios morales a favor de cada uno de los demandantes en suma equivalente a 1000 gramos de oro.

Se advierte, sin embargo, que para establecer el valor de la indemnización por este concepto, la Sala tendrá en cuenta los criterios establecidos en la sentencia de 6 de septiembre de 2001, expedientes 13.232 y 15.646, en la cual se fijó en salarios mínimos legales mensuales vigentes el valor del perjuicio moral, abandonando así el criterio de aplicación extensiva de las normas que sobre la materia se habían adoptado en el Código Penal, por considerarlo improcedente y para dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 16 de la Ley 446 de 1998 Y 178 del Código Contencioso Administrativo, que ordenan la reparación integral y equitativa del daño y la tasación de las condenas en moneda legal colombiana, respectivamente.

En dicha sentencia se fijó en cien salarios mínimos legales mensuales vigentes el valor del perjuicio moral, en los eventos de mayor intensidad, que en casos como el fallecimiento de una persona, se infiere que es el que sufren los parientes más cercanos al mismo, como lo son, sus padres, hijos y cónyuge o compañero.

Los perjuicios morales fueron determinados por el a quo a favor de la señora Mary Suárez, en calidad de madre, en 94.67 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y para Edwin Iván Gómez Suárez, en calidad de hermano, en 28.40 salarios mínimos legales mensuales vigentes, valores que quedaran incólumes.

En cuanto a los perjuicios materiales a título de lucro cesante, la Sala tomará el valor reconocido por el a quo y lo actualizará.

— Actualización de la renta:

1999-02830 Fórmula 1
 

Ra=Valor actualizado a establecer
Va=Valor a actualizar, esto es, $28.270.702
Ipc(f)=Es el índice de precios al consumidor final, es decir, 114,22579 que es el correspondiente a septiembre de 2013.
Ipc(i)=Es el índice de precios al consumidor inicial, es decir 75,56889 que es el que correspondió al mes de noviembre de 2003, mes y año en que se profirió la sentencia de primera instancia.

1999-02830 Fórmula 2
 

Va = $ 42.732.442,8

Total perjuicios materiales (lucro cesante): $42.732.442,8

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. MODIFICAR la sentencia recurrida, esto es, la proferida por Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 18 de noviembre de 2003, la cual quedará así:

“Primero. DECLÁRESE la responsabilidad administrativa del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - Inpec, por el fallecimiento del menor José Fabián Gómez Suarez, ocurrido el 28 de noviembre de 1997, en el interior del centro carcelario de mujeres “El Buen Pastor”, de Bogotá.

Segundo. En consecuencia CONDÉNESE al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - Inpec a pagar a la señora Mary Suares (sic), la suma de cuarenta y dos millones setecientos treinta y dos mil pesos cuatrocientos cuarenta y dos pesos ($42.732.442) M/CTE, por concepto de lucro cesante.

Tercero. CONDÉNESE al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - Inpec a pagar a la señora Mary Suárez, la cantidad equivalente a 94,67 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la ejecutoria de este fallo, y a favor del Edwin Iván Gómez Suárez, la cantidad de 28,40 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la ejecutoria de la sentencia, por concepto de perjuicio moral.

Cuarto. NO SE DECLARARÁ responsabilidad en contra, del llamado en garantía dragoneante Luis Alberto Rivera Vega, toda vez que no se demostró dolo o culpa grave de su parte.

Quinto. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

Sexto. Sin condena en costas.

Séptimo. En firme esta providencia, liquídense los gastos ordinarios del proceso, devuélvase al interesado el remanente, si lo hubiere, cancélese su radicación”.

2. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - Inpec, dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, en de los términos indicados en los artículos 176 y 177 del CCA.

3. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

4. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE la actuación al tribunal de origen para lo de su competencia.

Cópiese, notifíquese cúmplase y devuélvase».

(3) En razón de la cuantía, el proceso es de doble instancia, pues la pretensión mayor correspondiente a perjuicios materiales (lucro cesante) a favor de la señora Mary Suárez y del menor Edwin Iván Gómez Suárez, se estimó en $200.000.000 a la presentación de la demanda, monto que supera la cuantía requerida en 1999 ($18.850.000) para que un proceso, adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, fuere de doble instancia. Se aplica en este punto el numeral 10 del artículo 2º del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modificaba el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo.

(4) Según la Ley 65 de 1993, articulo15. El sistema nacional penitenciario y carcelario está integrado por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, como establecimiento público adscrito al Ministerio de Justicia y del Derecho con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa; por todos los centros de reclusión que funcionan en el país; por la Escuela Penitenciaria Nacional y por los demás organismos adscritos o vinculados al cumplimiento de sus fines.

(5) Esta disposición consagra: “Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”.

(6) Ver al respecto, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 21 de febrero de 2002, Exp. 12.789, C.P. Alier Eduardo Hernández; 25 de enero de 2001, Exp. 12,831, C.P. Ricardo Hoyos Duque; 3 de mayo de 2007, Exp. 25,020, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; 18 de octubre de 2007, Exp. 15,528, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, entre otras.

(7) En efecto, en el acápite de pruebas de la contestación de la demanda manifestó: “Debido a que la parte demandante solicitó como prueba base la investigación penal y la investigación administrativa que adelantó la Fiscalía 52 Delegada de la Unidad Cuarta de Vida, bajo el número 34 2833, según se afirma en el libelo de la demanda, el instituto que represento solo solicita el decreto de práctica de un contrainterrogatorio a la demandante Mary Suárez cuyo cuestionario le formularé en forma oral dentro de la diligencia que fije el señor magistrado ponente” (fl. 166, cdno. 1).

(8) En la declaración rendida por el señor Luis Alberto Rivera en el proceso penal trasladado, afirmó: “Preguntado: En esta diligencia usted ha manifestado que no sufre ninguna deficiencia auditiva, explique entonces por qué razón usted no se dio cuenta cuando el muchacho entró en el armamento y más aún cuando él cargó la miniuci (sic) acción esta que como usted lo ha dicho produce un sonido característico. Contesto: Porque es que hay había música (sic) había un evento especial que iban a hacer de integración de la guardia y el personal administrativo y yo no escuche en qué momento entró ni en qué momento agarró eso, yo inclusive estaba cantando”.

(9) Corte Constitucional, Sentencia SU 327 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(10) Corte Constitucional, Sentencia C-583 de 1997. M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(11) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 13 de julio de 1993, Exp. 8163, C.P. Juan de Dios Montes, de 13 de abril de 2000. Exp. 11.892, C.P, Ricardo Hoyos Duque, de 30 de noviembre de 2000, Exp. 11.955, C.P. María Elena Giraldo Gómez, y de 28 de abril de 2010, Exp. 18.478, C.P. Enrique Gil Botero, entre otras.

(12) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 1º de febrero de 2012, Exp. 20.106, C.P. Enrique Gil Botero.

(13) “Entrando en materia, en la actualidad cuando se trata de daños causados con armas peligrosas, el título de la falla presunta lo revaluó la jurisprudencia de esta Sección, enfocándose en el título de riesgo por la actividad peligrosa. Dicho giro ha tenido su origen en las diferencias y en el manejo que ambos títulos jurídicos implican, pues la falla presunta supone respecto de la conducta la sola demostración del hecho dañoso, y quien lo imputa no tiene el deber de acreditar la anomalía (punto diferenciador con la falla probada) pero sí los otros elementos para la configuración de la responsabilidad: daño y nexo causal.

Por contraste, el tratamiento de la responsabilidad desde el título objetivo de imputación jurídica, parte respecto de la conducta de su no evaluación o calificación, ‘tan solo de la peligrosidad (la relación que existe entre el nexo causal de la actividad peligrosa y el daño)’ (nota nº 2 de la sentencia que se cita: De Cupis. Adriano. El daño. Ed. Bosch. Reimpresión por Imprenta Universitaria de Bogotá. 1996. Pág. 716.); dicho título se deriva en el origen del riesgo que asume quien, por voluntad o deber se atreve a manejar elementos que en su estructura y/o en su actividad conllevan peligro” (resaltado del original). Consejo de estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de agosto de 2005, Exp. 73001-23-31-000-1997-04725-01(15127), actor: Mercedes Herrera y otros, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(14) “Como se observa, la nueva jurisprudencia, que implica un trascendental avance en este campo, consagra en forma más técnica la noción de la falla presunta. Y aunque esta especie del genero falla del servicio se asemeja en cierta forma a la noción que se ha venido aplicando como tal con esa misma denominación (en los eventos de lesiones o muertes causadas por armas de dotación oficial o por vehículos automotores o líneas de conducción de energía), estima la sala que debe hacer algunas precisiones, porque entre una y otra existen matices diferenciales. Así: // Mientras en el evento de la responsabilidad por falla del servicio médico oficial se presume dicha falla, es decir se presume uno de los tres supuestos de esa responsabilidad (los otros. como se sabe. son el daño y la relación de causalidad), en el evento de los dalias producidos por las cosas o actividades peligrosas, ya no juega la falla o la conducta irregular de la administración, sino solo el daño antijurídico (artículo 90 de la C.N.), produciéndose así más que una presunción de falta una de responsabilidad. // Esta distinción permite entender que en los casos de falla presunta dicha presunción, por admitir prueba en contrario, permite a la parte que se le atribuye el dalia demostrar la diligencia y cuidado en su actuación, es decir, que actuó dentro de los cánones de la mayor eficiencia posible, sin culpa. En otros términos, cuando se habla de falla presunta se entiende que la responsabilidad sigue organizada sobre la noción de falla o falta del servicio como en el evento de la falla del servicio ordinaria, con la única diferencia de que el actor no tendrá que demostrar la conducta omisiva o irregular de la administración porque esta se presume. // En cambio, cuando se habla de la responsabilidad por los daños producidos por las cosas o actividades peligrosas, en las que no juega ya la noción de falla, ni fa probada ni la presunta, le incumbe a la demandada demostrar, para exculparse, la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho de tercero, también exclusivo y determinante. Y por eso mismo se entiende que en estos casos no se pueda exonerar la administración demostrando la diligencia y cuidado. En otras palabras, estos eventos encuentran ahora en el derecho colombiano respaldo inequívoco en el artículo 90 de la Constitución. (...) En cambio, cuando la responsabilidad se presume por el ejercicio o la utilización de cosas peligrosas o que en sí mismas representan un gran riesgo para los demás, como sucede, por ejemplo, con la utilización de vehículos automotores, armas oficiales de dotación, redes de conducción de energía, etc., el que las utiliza o ejerce para provecho o beneficio suyo le impone a los demás una carga excepcional que no tienen por qué soportar y si los dalia debe resarcirlos (restablecimiento que se impone como una solución de equidad). De allí que en estos eventos se mire más al daño antijurídico producido que a la irregularidad o no de la conducta oficial. Se aplica a estas situaciones el principio constitucional de la igualdad (art. 13 de la Carta), cuyo rompimiento da lugar a la responsabilidad por esa clase de deño, sea lícita o no la actividad cumplida por el ente público”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 1992, Exp. 6754, actor: Henry Enrique Saltarín Monroy, C.P. Carlos Betancurt Jaramillo.

(15) Lo anterior, habida cuenta de que al hablar de presunción de responsabilidad se sugería que todos los elementos de la responsabilidad se presumen, lo cual no es correcto. Ver al respecto, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de abril de 2004, Exp. 63001-23-31-000-1997-04420-01(15088), actor: Israel Cruz Rodríguez y otros, C.P. María Elena Giraldo Gómez, y sentencia del 11 de noviembre de 2011, Exp. 05001-23-24-000-1994-02073-01(17927), actor: Elizabeth Pérez Sosa y otros, C.P. Mauricio Fajardo Gómez (e).

(16) Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencias del 13 de julio de 1993, Exp. 8163 y del 10 de marzo del 2011, Exp. 17.738, entre muchas otras.

(17) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 8 de abril de 1998, Exp. 11837.

(18) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 3 de febrero de 2000, Exp. 14.787.

(19) Sentencia del 30 de noviembre de 2006, Exp. 14.880.

(20) Ley 65 de 1993, artículo 31 “Vigilancia interna y externa. La vigilancia interna de los centros de reclusión estará a cargo del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional. La vigilancia externa estará a cargo de la Fuerza Pública y de los organismos de seguridad (...)”.

(21) Acuerdo 11 de 1995, articulo 92. “Responsabilidad y seguridad. Es responsabilidad de todo director velar por la seguridad física de las instalaciones a su cargo, inculcando en la conciencia del personal que ninguna institución del Estado está excluida de atentados, lo cual convierte a los centros de reclusión en blanco de interés para los elementos subversivos y delincuentes. Debe tenerse presente que cualquier negligencia o descuido trae como consecuencia la pérdida de vidas, daños de elementos y crea en la ciudadanía una grave sensación de inseguridad y angustia” (se destaca).

(22) Artículo 100, numeral 6º del Acuerdo 11 de 1995.

(23) Acuerdo 11 de 1995, artículo 5º: “Sistemas de control: áreas prohibidas y restringidas. Son aquellos puntos claves que se encuentran dentro de la instalación, tales como depósitos, almacenes, polvorines, bombas de gasolina, alojamiento de personal, archivos, sala de mapas, A estos lugares únicamente tienen acceso personas autorizadas para ello. Del control de estas áreas será responsable el personal de la oficina de información y específicamente las personas que laboran en ellas. Las áreas que se consideran como restringidas se demarcarán en forma visible”.

(24) Según la resolución del 27 de febrero de 2002, proferida por la unidad de la Fiscalía delegada ante los Tribunales Superiores de Bogotá, por medio de la cual se confirmó la preclusión de la investigación del señor Luís Alberto Rivera Vega, señaló que “en el centro de reclusión se celebraba una fiesta de integración a la que acudirían niños, como efectivamente aconteció”.

(25) Consejo de Estado, Sentencia del nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012), Rad. 050012326000199402321-01 (20.104), Consejero Ponente: Ruth Stella Correa Palacio.