Sentencia 1999-02857/33792 de abril 13 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Rad.: 25000-23-26-000-1999-02857-01(33792)

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Ref.: Acción de controversias contractuales (sentencia)

Actor: Departamento de Cundinamarca

Demandada: Cooperativa interregional de Colombia - Coinco Ltda.

Bogotá, D.C., trece de abril de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: II. Consideraciones

Para efectos de exponer las razones que sustentan la decisión, se abordará el estudio de los siguientes aspectos: 1) competencia, 2) objeto de la apelación, 3) hechos probados y, 4) el caso concreto.

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 15 de noviembre de 2006 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en un proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, dado que la pretensión mayor se estimó en la demanda en quinientos cuarenta y seis millones cuatrocientos cuarenta y cinco mil novecientos pesos ($ 546’445.900), mientras que el monto exigido al momento de la interposición del recurso de apelación —29 de noviembre de 2006(18)—, era de quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes, monto que, según el salario mínimo mensual vigente para la fecha de presentación de la demanda(19), ascendía a ciento dieciocho millones doscientos treinta mil pesos ($ 118’230.000,).

2. Objeto de la apelación.

Según se desprende del recurso de apelación, la parte actora pretende que como consecuencia del incumplimiento del convenio 148 por parte de Coinco Ltda. se condene al contratista al pago de los perjuicios materiales que, según el recurrente, se concretan en los sobrecostos en que tuvo que incurrir el departamento de Cundinamarca al verse obligado a celebrar un nuevo contrato con alguien distinto a Coinco Ltda., para poder llevar a cabo las obras que éste último no realizó.

El apelante también solicitó que le fueran reintegrados los dineros que tuvo que cancelar el departamento de Cundinamarca por concepto del contrato de interventoría, cuyo objeto consistió en la supervisión y vigilancia del convenio interadministrativo.

3. Hechos probados.

En el presente asunto se encuentra probado que el 17 de octubre de 1997 el departamento de Cundinamarca y Coinco Ltda., celebraron el convenio interadministrativo de obra pública 148, cuyo objeto consistió en la ejecución “de la obra relacionada con la terminación del Hospital San Rafael de Facatativá, de acuerdo con los planos y especificaciones suministradas por la gerencia para la salud departamental…”(20).

Según consta en el otrosí de fecha 13 de noviembre de 1997, las partes contratantes modificaron la cláusula octava en relación con las garantías del convenio en mención(21).

Así mismo, está acreditado que mediante las resoluciones 1186 de 31 de marzo de 1998 y 1523 del 4 de mayo de la misma anualidad(22), el gobernador del departamento de Cundinamarca dio por terminado unilateralmente el convenio 148 y dispuso liquidar el mismo(23).

Se demostró también que por medio de la Resolución 4894 del 30 de noviembre de 1998, el gobernador de Cundinamarca liquidó unilateralmente el convenio interadministrativo 148 y que la Resolución en mención fue recurrida y confirmada a través de la Resolución 2789 del 1º de octubre de 1999(24).

4. Caso concreto.

En el presente asunto se observa que el convenio interadministrativo 148, se liquidó directa y unilateralmente por el gobernador del departamento de Cundinamarca mediante las resoluciones 4894 y 2789 del 30 de noviembre de 1998 y del 1º de octubre de 1999, respectivamente.

En este caso sin embargo, encuentra la Sala que en la demanda no se solicitó la nulidad de las resoluciones en mención y, mucho menos, se planteó argumento o causal de anulación alguna que pusiera en tela de juicio la legalidad de tales actos administrativos, de tal manera que en este caso no es posible adelantar un juicio de legalidad en contra de esas resoluciones, por cuanto el proceso judicial se rige por el principio dispositivo y, en tal virtud, no le está dado al juez realizar ningún debate jurídico alrededor de los citados actos que no fueron cuestionados.

Ahora bien, como lo ha señalado la corporación en reiteradas oportunidades, no es posible perseguir en forma autónoma la declaratoria de incumplimiento del contrato, o de cualquier otra circunstancia surgida en relación con su celebración y/o ejecución cuando existe un acto administrativo de liquidación unilateral, toda vez que previo a ello se requiere desvirtuar la presunción de legalidad que lo ampara.

En relación con la imposibilidad jurídica para pronunciarse acerca de los aspectos relacionados con la celebración o ejecución del contrato cuando existe de por medio un acto administrativo de liquidación unilateral cuya legalidad no ha sido desvirtuada, cabe señalar que, según lo previsto en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, cuando ello ocurre resulta necesario buscar primero la anulación del acto administrativo de liquidación, so pena de que la acción devenga en improcedente por ineptitud sustantiva de la misma.

Al respecto, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado que una vez liquidado unilateralmente el contrato, sólo es viable su controversia a través de la solicitud de nulidad de los actos administrativos que la hubieran adoptado. En ese sentido, esta Sección ha puntualizado:

“(…) una vez media el acto de liquidación unilateral la única forma de controvertir aspectos relacionados con la celebración o ejecución del contrato estatal es mediante el levantamiento del velo de legalidad de que goza el acto administrativo que contiene la misma, circunstancia que torna exigente, como lo ha señalado esta Corporación, la formulación de la causa petendi y el fundamento jurídico de la responsabilidad, pues será requisito sine qua non deprecar la declaratoria de ilegalidad total o parcial del acto que contiene la liquidación así como la indicación y el desarrollo del concepto de la violación en el que se apoya la censura respectiva(25)”.

En los mismos términos se pronunció esta Subsección así(26):

“Para la Sala la sentencia apelada debe ser confirmada, por cuanto tal como acertadamente lo concluyó el Tribunal Administrativo de La Guajira, al declarar la ineptitud sustancial de la demanda, las pretensiones debían contener forzosamente la impugnación de los actos administrativos por cuya virtud se definió la liquidación unilateral del contrato.

En efecto, no le es viable al contratista invocar el incumplimiento del contrato como pretensión autónoma cuando la entidad pública contratante ha liquidado unilateralmente el negocio jurídico. Una vez la entidad pública contratante liquida de forma unilateral el contrato, según lo definido por el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, resulta necesario buscar la anulación del acto administrativo de liquidación, so pena de que la acción devenga improcedente por ineptitud formal de la misma.

(…).

Por lo tanto, en el caso sub examine, aunque la parte actora solicitó que se declare el incumplimiento del contrato, lo cierto es que ante la existencia del acto administrativo de liquidación unilateral, era necesario que se demandara —reitera la Sala— la nulidad de dichos actos administrativos; caso contrario, la acción resulta improcedente por ineptitud formal.

En este orden de ideas, debe entenderse que el actor debió solicitar —y naturalmente probar— la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales se adoptó la liquidación del contrato, en tanto que no resulta posible discutir el incumplimiento del contrato de forma autónoma cuando existe de por medio un acto administrativo que previamente ha decidido la liquidación unilateral del aludido vínculo obligacional.

(…)”.

Observa la Sala que en el recurso de apelación y como consecuencia del incumplimiento del convenio interadministrativo 148 por parte de Coinco Ltda., solicitó el recurrente i) el rembolso de los dineros que tuvo que cancelar el departamento de Cundinamarca por concepto del contrato de interventoría que se celebró con el objeto de supervisar y vigilar el convenio interadministrativo 148 y, ii) el pago de los sobrecostos en los que tuvo que incurrir el mencionado departamento al verse obligado a celebrar un nuevo contrato con alguien distinto a Coinco Ltda., para poder llevar a cabo las obras que este último no realizó.

En ese orden de ideas, encuentra la Sala que los pedimentos a los que hizo referencia el demandante en el recurso de apelación encuentran su origen en el incumplimiento del convenio interadministrativo 148 y, comoquiera que en el presente asunto no se demandó la liquidación unilateral, con el fin de incorporarle un mayor valor y nuevos costos, no es dable para la Sala pronunciarse de fondo sobre el particular.

Nótese cómo la única forma de discutir y resolver acerca del incumplimiento del convenio interadministrativo 148 y de las pretensiones consecuenciales, es mediante el levantamiento del velo de legalidad de que goza el acto mediante el cual se liquidó el convenio interadministrativo 148.

Adicionalmente, es importante precisar que el contrato de interventoría mencionado se ejecutó y finalizó(27) con anterioridad al 30 de noviembre de 1998, fecha en que se profirió la Resolución 4894, mediante la cual se liquidó unilateralmente el convenio interadministrativo 148, acto que fue confirmado a través de la Resolución 2789 del 1º de octubre de 1999.

Así pues, no hay duda alguna en cuanto a que el departamento de Cundinamarca, a la fecha de liquidación del convenio interadministrativo, conocía de la existencia de los gastos que se causaron en virtud del contrato de interventoría y, por lo mismo, en caso de querer su rembolso a título de perjuicio, debió demandar su propio acto de liquidación si consideraba que tenía derecho a la indexación de anticipo no invertido y a pedir la declaratoria de incumplimiento del contrato con fundamento en los hechos relacionados con los nuevos perjuicios que, después de liquidar el contrato reclamó en este proceso. De ahí que no pueda pretender ahora subsanar su descuido y reclamar la cancelación de unos pagos efectuados por concepto de la interventoría, cuando tuvo la oportunidad de incluirlos en la liquidación que ella misma realizó.

Ahora, en cuanto a los sobrecostos en los que, según el demandante, tuvo que incurrir al celebrar un nuevo contrato con alguien distinto a Coinco Ltda., para poder llevar a cabo las obras que no se ejecutaron, se tiene que en la demanda no se especificaron cuáles son esos gastos a los que se refiere el departamento de Cundinamarca y que pretende le sean cancelados.

Así mismo, observa la Sala que para el momento de la liquidación del convenio interadministrativo 148, era previsible para la entidad contratante que debía celebrar un nuevo contrato con alguien distinto a Coinco Ltda., habida cuenta que la interventoría ya le había presentado un informe final(28) en el cual constaba el porcentaje de ejecución de las obras.

En ese sentido, la entidad contratante, en caso de pretender reclamar suma alguna por concepto de la ejecución de un nuevo contrato para efectos de culminar las obras objeto del convenio 148, debió haberlo expresado en la liquidación que ella misma elaboró, en tanto que dicho documento se caracteriza justamente por ser el balance final o ajuste de cuentas, entre la administración contratante y el particular contratista y en ese contexto debió haber incluido todos los perjuicios que pretendía la entidad contratante le fueran indemnizados.

Así las cosas, observa la Sala que en este caso se encuentra configurada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, toda vez que las peticiones formuladas en el recurso de apelación se refieren a unos supuestos perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento del convenio interadministrativo 148, incumplimiento que no puede ser declarado en este proceso y, menos aún, las pretensiones que le son consecuenciales, por cuanto existe de por medio un acto administrativo a través del cual se liquidó unilateralmente el convenio 148, cuya legalidad no ha sido desvirtuada.

Por último, conviene puntualizar que el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior.

La Sección Tercera de esta corporación ha delimitado el estudio del recurso de alzada a los motivos de inconformidad expresados por el recurrente, según lo reflejan las siguientes puntualizaciones, las cuales fueron acogidas por la Sala Plena de la Sección como fundamento de la unificación realizada mediante providencia del 9 de febrero de 2012, en relación con la competencia del juez ad quem con ocasión del recurso de apelación(29):

“Ninguna precisión resultaría necesario efectuar en relación con el régimen de responsabilidad aplicable a las circunstancias del caso concreto, ni en cuanto a la concurrencia, en el mismo, de los elementos constitutivos del régimen respectivo, habida cuenta que el recurso de apelación incoado por la entidad demandada no controvierte tales extremos y la parte actora no recurrió la sentencia de primera instancia, de manera que los referidos, son puntos de la litis que han quedado fijados con la decisión proferida por el a quo”(30).

Así mismo, en otro pronunciamiento, que también fue acogido en la referida providencia de unificación, la Sección Tercera precisó:

“De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”(31).

Igualmente, en la mencionada sentencia de unificación, la Sala destacó que otra de las limitaciones relevantes a las cuales se encuentra materialmente sujeta la competencia del juez ad quem, para efectos de proferir el fallo respectivo con el cual ha de desatarse la apelación interpuesta contra una sentencia, la constituye la garantía de la no reformatio in pejus, por virtud de la cual no es válidamente posible que, con su decisión, el juez de la segunda instancia agrave, empeore o desmejore la situación que en relación con el litigio correspondiente le hubiere sido definida al apelante único mediante la sentencia de primera instancia.

Dijo también la Sala Plena de la Sección Tercera en la referida sentencia de unificación, que la regla general según la cual el Juez únicamente tiene permitido decidir acerca de los puntos que fueron materia de la apelación, no es absoluta ni ilimitada, comoquiera que su aplicación encuentra restricciones que se derivan, por ejemplo, de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, a saber i) los casos en los que el juez encuentre probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, ii) los eventos en los que se acredite una falta de legitimación en la causa y, iii) aquellos en los que hubiese operado el fenómeno de la caducidad de la acción.

A continuación se transcribe lo dicho por la Sala Plena en ese sentido:

(…).

En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro —y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia— que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia(32) de la sentencia como el principio dispositivo(33), razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que ‘las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”(34).

Ahora bien, en relación con la mencionada regla general, según la cual aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada estarían llamados a excluirse del conocimiento del juez ad quem, conviene precisar que dicha regla general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de Tratados Internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada.

En efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado en múltiples decisiones ha determinado la operancia del fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción ejercida, así como también ha encontrado acreditada la existencia de la falta de legitimación en la causa —por activa o por pasiva— e incluso la ineptitud sustantiva de la demanda, casos en los cuales ha denegado las pretensiones de la demanda o se ha inhibido de fallar, según el caso, con independencia de si tales presupuestos o aspectos hubieren sido, o no, advertidos por el juez de primera instancia o por alguno de los sujetos procesales, incluído, claro está, aquel que hubiere impugnado la providencia del juez a quo”.

Resulta, entonces, que en los casos señalados anteriormente, esto es, en los eventos en que i) hubiese operado la caducidad de la acción, ii) se encuentre acreditada una falta de legitimación en la causa o, iii) se esté en presencia de una ineptitud sustantiva de la demanda, el Juez tendrá competencia para decretarlos de oficio en la sentencia de segunda instancia, con independencia de si tales aspectos hubieren sido, o no, advertidos por el juez de primera instancia o por alguno de los sujetos procesales.

Así las cosas, comoquiera que en este caso se configuró la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda que impide proferir sentencia de mérito para resolver los extremos de la litis, la Sala se ve obligada a proferir un fallo inhibitorio, sin que ello implique de modo alguno la afectación de la ya mencionada garantía de la no reformatio in pejus, en tanto que este es uno de los casos en los que el juez de la causa debe decretarla de manera oficiosa, así resulte adverso al apelante único.

En consecuencia, la Sala procederá a revocar la sentencia apelada y, en su lugar, declarará probada de oficio la excepción de inepta demanda.

5. Condena en costas.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, debido a que ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia proferida el 15 de noviembre de 2006 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, y en su lugar, se dispone:

“DECLARAR probada de oficio la excepción de inepta demanda y, en consecuencia, INHIBIRSE para proferir un fallo de fondo”.

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

18 Folios 206 y 207 del cuaderno principal.

19 En el año de 1999 el salario mínimo era de doscientos treinta y seis mil cuatrocientos sesenta pesos ($ 236.460).

20 Folios del 40 al 44 del cuaderno de pruebas 1.

21 Folios 45 y 45 del cuaderno de pruebas 1.

22 Ésta última Resolución resolvió negativamente el recurso interpuesto en contra de la primera – Resolución 1186-.

23 Folios del 2 al 7 del cuaderno de pruebas 1.

24 Folios 13 al 16 y 17 al 20 de cuaderno de pruebas 1.

25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010; Consejero ponente: Enrique Gil Botero; Radicación 16941.

26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 7 de noviembre de 2012; Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez; Radicación 25915.

27 Según el informe final que obra entre los folios 21 al 39 del expediente, se tiene como fecha de iniciación del contrato de interventoría el 9 de diciembre de 1997 y como fecha de terminación el 9 de mayo de 1998.

28 Informe final que obra entre los folios 21 al 39 del expediente.

29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera. Sentencia de Unificación proferida el 9 de febrero de 2012 dentro del proceso radicado bajo el número interno 21060.

30 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto del 2008, Exp. 14638.

31 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1º de abril de 2009, Exp. 32.800, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

32 Cita original de la sentencia. En relación con la aplicabilidad del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación puede consultarse el pronunciamiento efectuado recientemente por la Sala, mediante providencia fechada en abril 1º de 2009, dentro del expediente 32.800, con ponencia de la señora magistrada Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se puntualizó:
“De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, solo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”.

33 Dicho principio ha sido definido por la doctrina como:
“La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice COUTURE, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso”
“Son características de esta regla las siguientes:
“(…). El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado” (negrillas adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, Pág. 106.

34 Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997.