Sentencia 1999-02910 de junio 27 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad. 25000-23-26-000-1999-02910-01 (27. 695)

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Proceso: Acción de reparación directa

Actor: Hugo Hernán Santacruz Guerrero

Demandado: Departamento de Cundinamarca

Bogotá, D.C., veintisiete de junio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 28 de marzo de 2004 por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en proceso con vocación de doble instancia ante esta corporación, pues la pretensión mayor se estimó en $ 24.000.000, suma correspondiente al monto de los perjuicios materiales solicitados a favor del señor Hugo Hernán Santacruz Guerrero, mientras que el monto exigido en el año de presentación de la demanda para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia, era de $ 18.850.000 (D. 597/88).

Dado que se trata de una sentencia condenatoria apelada únicamente por la entidad llamada a responder, es claro que la competencia al momento de resolver se encuentra restringida por los aspectos que le sean desfavorables a esta, alegados en el recurso incoado, sin que, de conformidad con el principio de la no reformatio in pejus dispuesto en los artículos 31 de la Constitución Política(24) y 357 del Código de Procedimiento Civil(25), se pueda en forma alguna agravar la condena que le fue impuesta(26).

2. Ejercicio oportuno de la acción.

Al tenor de lo previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos.

En el sub examine la responsabilidad administrativa que se alega se origina en hechos ocurridos “en los primeros meses de 1998”(27), lo que significa que la acción se propuso dentro del término previsto por la ley, pues ello ocurrió el 1º de diciembre de 1999.

3. Legitimación en la causa por activa.

3.1. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala(28), la carencia de legitimación en la causa por activa se refiere a un presupuesto sustancial de la sentencia favorable a las pretensiones de la parte demandante, que no es constitutiva de una excepción de fondo(29). En consecuencia, la legitimación en la causa por activa expresa la relación directa entre la parte actora y los intereses jurídicos involucrados en el proceso(30), de suerte que ante la ausencia de tal relación “las pretensiones formuladas estarán llamadas a fracasar puesto que el demandante carecería de un interés jurídico perjudicado y susceptible de ser resarcido”(31).

Al respecto, en sentencia de 12 de septiembre de 2012(32), la Subsección A afirmó:

“La legitimación en la causa es un elemento sustancial que corresponde a la calidad o al derecho que tiene una persona para formular o para contradecir las pretensiones de la demanda, como sujeto de la relación jurídica sustancial; de esta manera, la parte demandante tiene la posibilidad de reclamar el derecho invocado en la demanda —legitimación por activa— frente a quien fue demandado —legitimación por pasiva—. En ese sentido, se entiende que la primera (la legitimación por activa) es la identidad que tiene el demandante con el titular del derecho subjetivo y, por lo mismo, posee la vocación jurídica para reclamarlo, al paso que la segunda (la legitimación por pasiva), es la identidad que tiene la parte accionada con quien tiene el deber de satisfacer el derecho reclamado.

Así las cosas, es deber del Juez determinar si la parte accionante está legitimada para reclamar la indemnización del daño y si la entidad demandada es la llamada a responder por aquella. Ante la falta de prueba sobre tal presupuesto, habrá lugar, indefectiblemente, a negar las pretensiones de la demanda”.

Sobre el particular, la jurisprudencia ha diferenciado entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa. Respecto de la primera, ha sostenido que es aquella que se establece entre las partes en razón de la presentación y notificación de la demanda, mientras que la segunda se contrae a “la participación real de las personas en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que dichas personas hayan demandado o que hayan sido demandadas”(33).

En suma, si la falta de legitimación en la causa “recae en el demandante, el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo —no el procesal—(34).

3.2. Ahora bien, la Sala encuentra que el 20 de mayo de 1998, el señor Santacruz Guerrero vendió el inmueble objeto del proceso a los señores Angelluis Bohórquez Mendoza y María Del Pilar Moyano Ariza, pues así consta en la copia auténtica del certificado de tradición y libertad(35).

Es este sentido, la Sala observa que aproximadamente un año y siete meses después de la venta del inmueble, el señor Santacruz presentó la demanda de la referencia

Por lo anterior, aunque en principio la venta del inmueble podría significar que el demandante podría carecer de legitimación en la causa, lo cierto es que en concordancia con las pruebas que obran en el expediente —como la copia auténtica del contrato interadministrativo de obra pública Nº SV 275 celebrado el 30 de septiembre de 1997 y la solicitud de prueba anticipada de inspección judicial con peritación presentada el 6 de mayo de 1998, entre otras—, está demostrado que el daño alegado se produjo cuando el señor Santacruz aún era propietario del inmueble.

En consecuencia, la Sala estima que la venta del predio no desvirtúa la legitimación en la causa por activa de que goza el actor, en tanto está reclamando la reparación de los perjuicios materiales irrogados al inmueble cuando aún era su propietario, sin que ello signifique que tal resarcimiento pueda extenderse en el tiempo, es decir, con posterioridad a la fecha de venta del inmueble, esto es, después del 20 de mayo de 1998.

4. Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, la Sala deberá determinar si el daño causado al inmueble de propiedad del señor Santacruz Guerrero, en razón de la obra pública de rehabilitación y pavimentación de la carretera que del municipio de La Vega conduce al municipio de Sasaima, es imputable al departamento de Cundinamarca, o si por el contrario, el asunto carece de legitimación en la causa por pasiva.

5. Medios de prueba.

5.1. La Sala valorará las pruebas que obran en el expediente y que satisfacen las exigencias legales previstas para el efecto. En consecuencia, y por virtud de lo dispuesto en los artículos 252(36) y 254(37) del Código de Procedimiento Civil, no se examinarán los documentos aportados en copia simple(38).

5.2 En consonancia con lo anterior, la Sala encuentra que los medios de prueba que satisfacen las exigencias legales para su valoración son:

— Copia auténtica de la escritura pública Nº 7182, otorgada el 15 de diciembre de 1992 ante la Notaría 31 del Círculo de Bogotá, mediante la cual la señora Orfa María Gutiérrez de Velazco transfirió al señor Hugo Hernán Santacruz Guerrero, a título de venta, el derecho real de dominio sobre un lote de terreno rural ubicado en la vereda Llano Grande, jurisdicción del municipio de La Vega, con registro catastral Nº 00-03-003-161 y cabida aproximada de dos (2) hectáreas, registrado en la Oficina de Instrumentos Públicos de Facatativá bajo folio de matrícula inmobiliaria Nº 156-36471, por la suma de $ 8.000.000(39).

— Copia auténtica del certificado de tradición y libertad del inmueble identificado con matrícula inmobiliaria Nº 156-36471 y código catastral 00-03-003-161-000(40), que indica:

“Anotación Nº 4. Fecha: 01-02-1993 Radicación: 693

Doc.: Escritura 7182 del: 15-12-1992 Notaría 31 de Bogotá

Valor acto: $ 8.000.000.00

Especificación: 101 Venta

Personas que intervienen en el acto (la x indica la persona que figura como propietario)

De: Gutiérrez de Velazco Orfa María

A: Santacruz Guerrero Hugo Hernán X

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Anotación Nº 5 Fecha: 20-05-1998 Radicación: 1998-4322

Doc.: Escritura 782 del: 14-05-1998 Notaría 61 de Bogotá

Valor acto: $ 26.000.000.

Especificación: 101 Compraventa

Personas que intervienen en el acto (la x indica la persona que figura como propietario)

De: Santacruz Guerrero Hugo Hernán 5199487

A: Bohórquez Mendoza Ángel Luis 19202134 X

A: Moyano Ariza María Del Pilar 41659090 X” (destacado del texto).

— Copia auténtica del contrato interadministrativo de obra pública Nº SV 275 celebrado el 30 de septiembre de 1997 entre el Departamento de Cundinamarca y la Cooperativa Nacional de Desarrollo Territorial Ltda., Codeter Ltda., para la “rehabilitación del K0+000 al k3+200 y pavimentación del K3+200 al K10+550, de la carretera La Vega- Sasaima (R.C.)”(41), por un valor de $ 2.414.493.402 y un plazo de ejecución de 8 meses(42). En el documento se lee:

“Décima segunda. Garantías: Codeter se obliga para que dentro de los tres días hábiles siguientes al perfeccionamiento del contrato, constituya a favor del departamento la garantía única, otorgada a través de una compañía de seguros o entidad bancaria cuya póliza matriz esté aprobada por la Superintendencia Bancaria, que ampare los siguientes riesgos: (...) 5) Responsabilidad Civil Extracontractual por daños a terceros equivalente al diez [porciento] (10%) del valor total del contrato, vigente por el término del contrato y tres (3) años más”(43).

— Copia auténtica del contrato interadministrativo de obra pública Nº SV 294 celebrado el 11 de octubre de 1997 entre el Departamento de Cundinamarca y la Administración Cooperativa para el desarrollo del Gualivá - Adcoopgualiva Ltda., para la “interventoría técnica de la obra - rehabilitación y pavimentación de la carretera La Vega - Sasaima”(44), por un valor de $ 185.506.598 y un plazo de ejecución de 12 meses(45).

— Copia auténtica de la “póliza única de seguro de cumplimiento en (sic) favor de entidades estatales” Nº 74967, expedida el 1º de octubre de 1997 por Seguros Atlas S.A., con vigencia hasta el 1º de septiembre de 2003(46), tomada por Codeter Ltda. a favor del departamento de Cundinamarca, con una “suma asegurada total” de $ 2.052.319.391(47).

— Copia auténtica de la “garantía única de seguro de cumplimiento” Nº G- U01-0635366, expedida el 14 de octubre de 1997 por la Compañía Aseguradora de Finanzas S.A., con vigencia hasta el 14 de octubre de 2001, tomada por Adcoopgualiva Ltda. a favor del departamento de Cundinamarca, con una suma asegurada de $ 120.579.288,70(48).

— Copia auténtica de la solicitud de prueba anticipada de inspección judicial con peritación presentada el 6 de mayo de 1998 por el señor Hugo Hernán Santacruz Guerrero contra el departamento de Cundinamarca, ante el Juzgado Primero Civil Municipal de Facatativá, sobre el predio rural identificado con matrícula inmobiliaria Nº 156-36471, ubicado en la vereda Llano Grande del municipio de La Vega, aledaño a la carretera que conduce al municipio de Sasaima(49), “con el fin de efectuar el examen y reconocimiento [del mismo], constatar la realización de las obras de pavimentación de dicha vía, la ocupación permanente del inmueble (...), otros daños causados por la misma causa (sic) en el bien, y los perjuicios materiales en sus modalidades de daño emergente y lucro cesante”(50).

— Copia auténtica del acta de la diligencia de inspección judicial realizada el 31 de julio de 1998, en presencia de los apoderados de las partes, en la que, luego de identificar el inmueble en relación con lo indicado al respecto en la escritura pública Nº 7182(51), se lee:

“El Juzgado pudo constatar personalmente que por [el] lado que colinda el lote con la carretera que de La Vega conduce a Sasaima, hay unas zonas donde se han hecho excavaciones posiblemente para el aprovechamiento del recebo para ser utilizado en la carretera que se encuentra en construcción y que de la Vega conduce a Sasaima. —Por este lado tiene una extensión lineal de 232 metros, solamente en algunas zonas o partes de la carretera se han hecho algunas excavaciones y en otros tramos la carretera está en su estado original— (...). Se concede el plazo de 15 días hábiles para que los peritos dictaminen tanto los puntos solicitados por la parte demandante que se encuentren ya en la demanda (sic) o [en la] solicitud de inspección judicial como la que solicita la parte demandada (sic) a través de esta diligencia”(52).

— Copia auténtica del dictamen pericial rendido el 12 de enero de 1999 por las auxiliares de la justicia Berta Elizabeth González de Márquez y Luz Helena Pinilla, a petición de las partes, ante el Juzgado Primero Civil Municipal de Facatativá(53), así:

“... el citado predio cuyos linderos aparecen descritos en la demanda fue afectado por los trabajos ejecutados de pavimentación de la mencionada carretera La Vega – Sasaima a la altura del kilómetro ya nombrado [nueve].

La respuesta anterior tiene sustento en la misma diligencia de inspección judicial en donde se pudo constatar que por causa de la remoción de tierras se causó un derrumbe que desbancó parte del terreno del predio del demandante (sic) por encontrarse este en un nivel superior respecto del trayecto carreteable.

2. ¿Cuál es la extensión o cabida total del predio que resultó ocupada a causa de la ejecución de las obras, la extensión o cabida restante del mismo, y qué otros daños materiales se aprecian como consecuencia de aquellas?

Para poder establecer a ciencia cierta la extensión o cabida afectada del predio en estudio en este diligenciamiento observado en la inspección judicial a causa de la pavimentación de la carreta La Vega - Sasaima es indispensable efectuar un levantamiento topográfico, actividad que se llevó a efecto, como se observa en el correspondiente plano que arrojó los siguientes resultados que se concretan en las respectivas áreas en él localizadas:

Área Nº 1: zona afectada de 1.465 metros cuadrados.

Área Nº 2: zona afectada de 271 metros cuadrados.

Las anteriores cantidades suman un total de área afectada de 1.736 metros cuadrados.

Es importante destacar que en el área afectada Nº 1 la diferencia de altura entre la vía La Vega - Sasaima y un sendero peatonal que hay en el predio es de aproximadamente 10 metros y la distancia horizontal aproximada entre estas dos vías es de 20 metros.

Se ha tomado o delimitado esta franja del ancho especificado como zona afectada porque hasta la vía peatonal o interna que en el plano aparece han llegado los deslizamientos de tierra.

Lo anterior nos lleva a concluir que si no se realizan los correctivos necesarios se seguirán presentando más derrumbes por lo suelto que está el mismo y que se incrementa en las épocas invernales por causa de la filtración de las aguas por lo que recomendamos la construcción de gaviones en una longitud aproximada de 130 metros para tratar de estabilizar el terreno.

3. ¿Cuál es el valor comercial de la franja de terreno ocupada y cuál la del resto del predio?

Es de anotar que el área que nosotras indicamos como afectada Nº 2 es la que consideramos como ocupada y la estimamos en un valor comercial, esa franja de 271 metros cuadrados, en la suma de $ 2.032.500, es decir, a razón de $ 7.500 el metro cuadrado.

De otra parte, el área afectada Nº 1 no la consideramos ocupada por la construcción de la vía sino afectada a causa de los deslizamientos de tierra originados por la ampliación y pavimentación de la Vega - Sasaima y por lo tanto esto lleva a recomendar de no ser (sic) utilizada en construcciones por la inestabilidad del terreno.

Por lo anterior estimamos el valor del m2 del terreno en $ 7.500, sin tener en cuenta futuras construcciones o proyectos en relación con el área de 1.465 m2, para un total de $ 10.987.500.

En conclusión:

1. Área ocupada por la vía: 271 m2 X $ 7.500 = $ 2.032.500.

2. Área afectada por deslizamientos: 1.465 m2 X $ 7.500 = $ 10.987.500, para un gran total de trece millones veinte mil pesos ($ 13.020.000).

4. ¿Cuál es el valor de los demás daños o averías causados en el inmueble por la ejecución de las obras?

Fuera de los derrumbes y deslizamientos de tierra anotados no se observaron otros daños que hubieran sido notados en la inspección judicial tales como la caída de cercas, derrumbamiento de árboles, agrietamiento de paredes, etc.

5. ¿Si la ocupación de parte del predio y los demás daños, impide o dificulta de manera grave la ejecución de programas urbanísticos o arquitectónicos en él?

Es natural y lógico que en la parte ocupada no se pueda desarrollar un proyecto urbanístico y arquitectónico, pero en la no ocupada, haciéndole los correctivos antes anotados en este escrito, perfectamente se podría desarrollar.

(...).

A continuación nos proponemos a desarrollar y dar respuesta al cuestionario propuesto por la apoderada del departamento de Cundinamarca.

1. Determinar con exactitud cuál era el área de la carretera antes de realizar la obra y cuánto se extendió el corte para ampliar dicha vía.

Conforme se determinó en la diligencia de inspección judicial, el ancho era de 7.00 metros y el largo de 232 metros, para un total de 1.624 m2 y el corte se amplió en 0,70 centímetros, como se deduce de la segunda pregunta formulada por la apoderada de la parte demandada.

2. Determine si en el momento de realizar el corte para ampliar la vía 0.70 centímetros, que fue lo que se amplió, si esto ocasionó algún derrumbe, o sea, los cortes; determine las consecuencias.

Los cortes necesariamente ocasionaron derrumbes y con el consiguiente deslizamiento de tierra y la afectación de las áreas del terreno en estudio tal como aparece en el plano del levantamiento que se adjunta con el dictamen.

3. Determinar si los desechos o materiales de ese derrumbe, es decir, el recebo, han sido utilizados en la vía.

En verdad a las suscritas no nos consta directamente el hecho por el que se indaga, pero en la misma diligencia se dieron comentarios acerca del uso de esos materiales en la vía”(54).

— Copia auténtica del plano del levantamiento topográfico en relación con los daños causados al inmueble descrito en el acta de la diligencia de inspección judicial realizada el 31 de julio de 1998 y en el dictamen pericial rendido el 12 de enero de 1999(55).

— Copia auténtica de la constancia dejada por el Juzgado Primero Civil Municipal de Facatativá, que aprueba el dictamen atrás referido, en virtud de que no fue objetado por las partes(56).

6. Análisis del caso.

6.1 Responsabilidad del Estado por los daños causados a terceros con ocasión de la realización (construcción, mantenimiento, conservación, etc.) de obras públicas.

6.1.1 De conformidad con el artículo 90 de la Carta, “[e]l Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. En este sentido, esta corporación ha sostenido que aunque el ordenamiento jurídico no prevé una disposición que contenga una definición de daño antijurídico, este se refiere a “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho”(57).

6.1.2 Ahora bien, la Sección ha indicado que tratándose de la ejecución de obras públicas, el régimen de responsabilidad que se aplica es el objetivo(58), en razón del riesgo que ello entraña, tanto para quienes la realizan directamente como para los terceros, “en el entendimiento de que tal calificación supone una potencialidad de daño para las personas o para las cosas”(59).

En consecuencia, en criterio de la Sala, el daño causado a un tercero por la realización de una obra pública será imputable al Estado cuando se pruebe (i) la existencia del daño, (ii) la ejecución de la obra y (iii) el nexo de causalidad entre la producción del daño y la realización de la actividad(60). Así se indicó en sentencia de 7 de junio de 2007(61):

“(...) la Sala ha determinado que el régimen de responsabilidad tiene carácter objetivo, en consideración al riesgo que entraña tanto para quienes realizan directamente la obra pública como para los terceros (...).

(...).

Ello se traduce en que concierne al demandante la demostración del daño y de la relación de causalidad existente entre este y el hecho de la administración, realizado por medio del contratista, en desarrollo de una actividad riesgosa, sin que le sirva de nada a la entidad pública demandada demostrar la ausencia de culpa; deberá probar, para exonerarse, la existencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima”.

6.1.3 No obstante, es necesario tener en cuenta que en sentencia de Sección de 19 de abril de 2012(62), la Sala sostuvo que el modelo de responsabilidad estatal establecido por el constituyente de 1991 “no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar”. En este sentido, la providencia citada es clara en señalar que la utilización de los títulos de imputación no puede entenderse derivada de la existencia de “un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación”, comoquiera que “el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”.

Por lo anterior, aun cuando, en principio, concurran los presupuestos para proferir sentencia condenatoria con base en el régimen objetivo de responsabilidad, ha de examinarse si el daño es imputable a la entidad demandada como resultado de una falla en el servicio, pues de ser así, el asunto habrá de resolverse desde esta óptica, lo que significa que corresponderá examinar (i) la existencia de un daño antijurídico, (ii) la violación de normas cuyo acatamiento hubiera evitado su producción y (iii) el nexo de causalidad entre la actuación u omisión de la administración y los perjuicios ocasionados(63).

6.1.4 Ahora bien, para resolver el problema jurídico planteado se ha de tener en cuenta que en concordancia con la jurisprudencia que la Sala ha reiterado desde 1985(64), cuando la administración contrata a un tercero para la ejecución de una obra pública se encuentra llamado a reparar los daños que se causen en virtud de la misma, porque “es como si ella misma la ejecutara directamente”(65); además, porque el Estado es dueño de la obra, su realización obedece siempre a razones de servicio y de interés general(66) y “su pago afecta siempre patrimonio estatal”(67).

De este modo, “se puede concluir que el régimen de responsabilidad que se aplica frente a los daños derivados de la ejecución de una obra pública, debe definirse con fundamento en el principio ubi emolumentum ibi onus esse debet (donde está la utilidad debe estar la carga) que hace responsable de los perjuicios a quien crea la situación de peligro”(68).

Y es por lo expuesto en precedencia que respecto de la naturaleza de las cláusulas de indemnidad, la Sala ha precisado:

“Es frecuente observar que en los contratos de obra pública se pacte que el contratista será el responsable de los daños a terceros; pero esto no quiere decir que la administración no responda frente a estos. Es quizás esta creencia la que produjo la desviación del tribunal en el fallo que se revisa y en el concepto de la Fiscalía.

En primer término, debe observarse que la cláusula así concebida (la vigésima cuarta o de indemnidad) no puede interpretarse como exonerante de responsabilidad para la Empresa. Si así lo fuera sería absolutamente nula. La cláusula vale entre las partes, pero no es oponible a los terceros. Cualquier convención que suprima la responsabilidad extracontractual (la de los contratantes frente a los terceros lo es) es por consiguiente ilícita en todos los campos, o sea por actos personales o ajenos, por obra de las cosas o de los animales.

Aunque la cláusula esté pactada contractualmente, la responsabilidad frente a terceros sigue siendo extracontractual: es una responsabilidad de esta índole reglamentada por un contrato y descartada para una de las partes por una cláusula de no responsabilidad.

La cláusula así convenida obliga a las partes. Pero ella es ‘res inter alios acta’ frente a los terceros. Por ese motivo, la demandante al accionar contra la empresa lo hizo correctamente. Como también habría podido demandar solo a conciviles o a esta sociedad solidariamente con la empresa. La validez de la cláusula entre las partes es la que le permitirá a la entidad pública, en el evento de que la condena se estime procedente, reclamar a Conciviles por el valor de lo reconocido”(69).

Con base en las consideraciones anteriores, la Sala procede a resolver el problema jurídico planteado.

6.2 Estudio del caso concreto.

6.2.1. En virtud de lo expuesto y por las razones que pasan a explicarse, la Sala considera que el daño causado al inmueble de propiedad del señor Santacruz Guerrero, en razón de la obra pública de rehabilitación y pavimentación de la carretera que del municipio de La Vega conduce al municipio de Sasaima, es imputable al departamento de Cundinamarca.

En efecto, en primer lugar, está demostrado que el señor Hugo Hernán Santacruz Guerrero fue propietario entre el 1º de febrero de 1993 y el 20 de mayo de 1998 de un lote de terreno rural ubicado en la vereda Llano Grande, jurisdicción del municipio de La Vega, aledaño a la carretera que conduce al municipio de Sasaima, con registro catastral Nº 00-03-003-161 y cabida aproximada de dos (2) hectáreas, registrado en la oficina de instrumentos públicos de Facatativá bajo folio de matrícula inmobiliaria Nº 156-36471, pues así consta en la copia auténtica de la escritura pública Nº 7182(70), otorgada el 15 de diciembre de 1992 ante la Notaría 31 del Círculo de Bogotá, y en la copia auténtica del certificado de tradición y libertad del inmueble.

En segundo lugar, se encuentra probado que el 30 de septiembre de 1997, el departamento de Cundinamarca suscribió un contrato de obra con la Cooperativa Nacional de Desarrollo Territorial Ltda., Codeter Ltda., para la “rehabilitación del K0+000 al k3+200 y pavimentación del K3+200 al K10+550, de la carretera La Vega - Sasaima (R.C.)”.

En este sentido, también está acreditado que las partes acordaron que Codeter Ltda. constituiría a favor del departamento un seguro contra daños a terceros, equivalente al 10% del valor total del contrato, vigente por el término de este y tres (3) años más, y que ello ocurrió, según se lee en la copia auténtica de la “póliza única de seguro de cumplimiento en (sic) favor de entidades estatales” Nº 74967.

En tercer lugar, se conoce que en el marco de la ejecución del contrato descrito se causaron daños al predio de propiedad del señor Santacruz Guerrero, en tanto en la copia auténtica del acta de la diligencia de inspección judicial realizada al inmueble el 31 de julio de 1998, en presencia de los apoderados de las partes de la presente litis, se dejó constancia de que “por [el] lado que colinda el lote con la carretera que de La Vega conduce a Sasaima, hay unas zonas donde se han hecho excavaciones posiblemente para el aprovechamiento del recebo para ser utilizado en la carretera que se encuentra en construcción y que de la Vega conduce a Sasaima. Por este lado tiene una extensión lineal de 232 metros”(71).

Igualmente, en la copia auténtica del dictamen pericial rendido el 12 de enero de 1999, en virtud de la petición presentada por las partes en la diligencia de inspección judicial, se señaló que “el citado predio (...) fue afectado por los trabajos ejecutados de pavimentación de la mencionada carretera La Vega - Sasaima a la altura del kilómetro ya nombrado [nueve] (...). || (...) por causa de la remoción de tierras se causó un derrumbe que desbancó parte del terreno del predio del demandante (sic) por encontrarse este en un nivel superior respecto del trayecto carreteable”(72).

Conforme al levantamiento topográfico efectuado por las peritas actuantes en el proceso, se determinó que las siguientes áreas del predio se vieron afectadas por los trabajos:

“Área Nº 1: zona afectada de 1.465 metros cuadrados.

Área Nº 2: zona afectada de 271 metros cuadrados.

Las anteriores cantidades suman un total de área afectada de 1.736 metros cuadrados”(73).

De acuerdo con el dictamen, el daño causado al inmueble es considerable, pues “si no se realizan los correctivos necesarios se seguirán presentando más derrumbes por lo suelto que está el mismo y que se incrementa en las épocas invernales por causa de la filtración de las aguas por lo que recomendamos la construcción de gaviones en una longitud aproximada de 130 metros para tratar de estabilizar el terreno”(74).

Adicionalmente, en relación con los efectos de la obra sobre el inmueble registrado en la oficina de instrumentos públicos de Facatativá bajo folio de matrícula inmobiliaria Nº 156-36471, en el dictamen pericial en comento se concluye:

“Es de anotar que el área que nosotras indicamos como afectada Nº 2 es la que consideramos como ocupada (...).

De otra parte, el área afectada Nº 1 no la consideramos ocupada por la construcción de la vía sino afectada a causa de los deslizamientos de tierra originados por la ampliación y pavimentación de la Vega - Sasaima y por lo tanto esto lleva a recomendar de no ser (sic) utilizada en construcciones por la inestabilidad del terreno”.

En razón de lo expuesto, a juicio de la Sala, se encuentra plenamente demostrado que en el presente caso se satisfacen los requisitos exigidos por la jurisprudencia para imputar al departamento de Cundinamarca el daño causado al inmueble de propiedad del señor Santacruz, toda vez que se acreditó el daño y el nexo de causalidad entre este y la ejecución de la obra pública consistente en la rehabilitación y pavimentación de la carretera que une los municipios de La Vega y Sasaima.

En este orden de ideas y en virtud de los fundamentos jurídicos de esta providencia, el argumento esgrimido por el departamento de Cundinamarca a lo largo del proceso, relativo a que la demanda carece de legitimación en la causa por pasiva porque en el contrato de obra suscrito con Codeter Ltda., esta entidad se obligó a responder por los daños que se ocasionaran a terceros en la ejecución de la obra tantas veces mencionada, debe ser despachado desfavorablemente, pues corresponde reiterar que cuando la administración contrata la ejecución de una obra pública es como si ella misma la ejecutara directamente; además, porque el Estado es dueño de la obra, su realización obedece siempre a razones de servicio y de interés general y su pago afecta siempre patrimonio estatal.

Finalmente, sobre el particular, también corresponde reiterar que la cláusula de indemnidad pactada entre el departamento de Cundinamarca y Codeter Ltda. es exigible para las partes pero inoponible a terceros, en este caso, al señor Santacruz Guerrero.

6.2.2 Habida cuenta de que se encuentra demostrada la responsabilidad de la entidad demandada, la Sala confirmará el numeral primero de la sentencia proferida el 28 de marzo de 2004 por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, que declaró la responsabilidad estatal, pero modificará los numerales siguientes, en los términos que se señalan enseguida.

7. La indemnización de perjuicios.

Como ya se explicó en el acápite relativo a la competencia, de conformidad con el principio de la no reformatio in pejus dispuesto en los artículos 31 de la Constitución Política y 357 del Código de Procedimiento Civil, no se puede agravar en forma alguna la situación del apelante único, de suerte que, en tratándose de los perjuicios causados, la presente decisión se restringirá a actualizar el monto estimado por el a quo.

Además, como bien se señaló en la sentencia de primera instancia y dado que así se encuentra demostrado, las partes no objetaron el dictamen pericial con fundamento el cual el tribunal estableció la indemnización a pagar.

En consecuencia, se tiene que:

Ra=Renta actualizada a establecer.
Rh=Renta actualizada $ 19.636.478.
Ipc (f)=Es el índice de precios al consumidor final, es decir, el correspondiente a abril de 2013.
Ipc (i)=Es el índice de precios al consumidor inicial, es decir, el que correspondió al mes de marzo de 2004 (fecha en que se aprobó la sentencia).

113,16
78,39

Ra= $ 19.636.478 = $ 28.346.266

Por lo anterior, se condenará al departamento de Cundinamarca a pagar al señor Hugo Hernán Santacruz Guerrero, por concepto de perjuicios materiales, la suma de veintiocho millones trescientos cuarenta y seis mil doscientos sesenta y seis pesos ($ 28.346.266).

8. Costas.

Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas en razón de lo reglado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. RESUELVE:

1. CONFIRMAR el numeral primero de la sentencia proferida el veintiocho (28) de marzo de 2004 por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, que declaró la responsabilidad patrimonial del departamento de Cundinamarca por los daños causados al señor Hugo Hernán Santacruz Guerrero.

2. MODIFICAR los numerales siguientes, así:

Segundo. CONDENAR al departamento de Cundinamarca a pagar al señor Hugo Hernán Santacruz Guerrero, por concepto de perjuicios materiales, la suma de veintiocho millones trescientos cuarenta y seis mil doscientos sesenta y seis pesos ($ 28.346.266).

Tercero. DESE cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo y 115 del Código de Procedimiento Civil. Expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

En firme esta providencia, REMÍTASE la actuación al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(24) “Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. || El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.

(25) “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella”.

(26) Sobre el particular, se puede consultar la sentencia de Sección de 9 de febrero de 2012, Exp. 20.104, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(27) Folio 4 del cuaderno 1.

(28) Sentencia de 3 de abril de 2013, Exp. 25.492, C.P. Hernán Andrade Rincón.

(29) Véase sentencia de 20 de septiembre de 2001, Exp. 14452, C.P. María Elena Giraldo: “[l]La excepción de fondo se caracteriza por la potencialidad que tiene, si se prueba el hecho modificativo o extintivo de la pretensión procesal que propone al demandado o advierte el juzgador (CCA art.164) para extinguir, parcial o totalmente la súplica procesal. La excepción de fondo supone, en principio, el previo derecho del demandante que a posteriori se recorta por un hecho nuevo y probado —modificativo o extintivo del derecho constitutivo del demandante— que enerva la prosperidad total o parcial de la pretensión, como ya se dijo. || La legitimación material en la causa, activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado”).

(30) Auto de 12 de diciembre de 2001, Exp. 20456, C.P. María Elena Giraldo Gómez: “la legitimación en la causa por activa es la identidad del demandante con la persona a quien la ley le otorga la vocación jurídica para reclamar la titularidad de un derecho y por pasiva la identidad del demandado, con aquel a quien se le puede exigir la obligación correlativa que se deriva del primero”.

(31) Sentencia de 28 de julio de 2011, Exp. 19753, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sobre el mismo punto, se pueden consultar las sentencias de 30 de enero de 2013, Exp. 24879, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa y de 14 de marzo de 2012, Exp. 21859, C.P. Enrique Gil Botero.

(32) Exp. 25941, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

(33) Sentencia de 11 de noviembre de 2009, Exp. 18163, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Al respecto, en auto de 30 de enero de 2013, Exp. 42610, C.P. Danilo Rojas Betancourth, se explicó: “[l]a legitimación por pasiva de hecho, que se refiere a la potencialidad del demandado de ser parte dentro del proceso, constituye un requisito de procedibilidad de la demanda —en la medida en la que esta no puede dirigirse contra quien no es sujeto de derechos—, mientras que, la legitimación por pasiva material, constituye un requisito no ya para la procedibilidad de la acción, sino para la prosperidad de las pretensiones”.

(34) Supra Nº 11.

(35) Folio 93 del cuaderno 2.

(36) “Documento auténtico. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. El documento público se presume auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad. || El documento privado es auténtico en los siguientes casos: || 1. Si ha sido reconocido ante el juez o notario, o si judicialmente se ordenó tenerlo por reconocido. || 2. Si fue inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó. || 3. Si habiéndose aportado a un proceso y afirmado estar suscrito, o haber sido manuscrito por la parte contra quien se opone, esta no lo tachó de falso oportunamente, o los sucesores del causante a quien se atribuye dejaren de hacer la manifestación contemplada en el inciso segundo del artículo 289. || Esta norma se aplicará también a las reproducciones mecánicas de la voz o de la imagen de la parte contra quien se aducen, afirmándose que corresponde a ella. || 4. Si fue reconocido implícitamente de conformidad con el artículo 276. || 5. Si se declaró auténtico en providencia judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la parte contra quien se opone en el nuevo proceso, o en la diligencia de reconocimiento de que trata el artículo 274. ||Se presumen auténticos los libros de comercio debidamente registrados y llevados en legal forma, el contenido y las firmas de pólizas de seguros y recibos de pago de sus primas, certificados, recibos, bonos y títulos de inversión en establecimientos de crédito y contratos de prenda con estos, cartas de crédito, contratos de cuentas corrientes bancarias, extractos del movimiento de estas y de cuentas con aquellos establecimientos, recibos de consignación y comprobantes de créditos, de débitos y de entrega de chequeras, emitidos por los mismos establecimientos, y los títulos de acciones en sociedades comerciales y bonos emitidos por estas, títulos valores, certificados y títulos de almacenes generales de depósito, y demás documentos privados a los cuales la ley otorgue tal presunción”.

(37) “Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos: || 1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada. || 2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente. || 3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa”.

(38) Folios 13 a 20 y 94 a 98 del cuaderno 2.

(39) Folios 21 a 25 del cuaderno 1.

(40) Folio 93 del cuaderno 2.

(41) Folio 34 del cuaderno 1.

(42) Folios 34 a 40 del cuaderno 1.

(43) Folio 37 del cuaderno 1.

(44) Folio 41 del cuaderno 1.

(45) Folios 41 a 43 del cuaderno 1.

(46) Copia auténtica del certificado de modificación de la póliza Nº 74967.

(47) Folio 44 del cuaderno 1.

(48) Folio 46 del cuaderno 1.

(49) Folios 31 a 36 del cuaderno 2.

(50) Folio 32 del cuaderno 2.

(51) Folios 61 a 64 del cuaderno 2.

(52) Folios 62 y 63 del cuaderno 2.

(53) Folios 70 a 82 del cuaderno 2.

(54) Folios 70 a 72 y 82 del cuaderno 2.

(55) Folio 99 del cuaderno 2.

(56) Folio 84 del cuaderno 2.

(57) Sentencia de 2 de marzo de 2000, Exp.11.945, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(58) Sentencias de 1º de marzo de 2006, Exp. 15.284, C.P. María Elena Giraldo Gómez; de 8 de noviembre de 2007; Exp. 15.967, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y de 29 de enero de 2009, Exp. 16.689, C.P. Miriam Guerrero de Escobar.

(59) Exp. 13.540, C.P. Daniel Suárez Hernández.

(60) Sentencias de 31 de octubre de 1991, Exp. 6.515, C.P. Julio César Uribe Acosta; de 8 de junio de 1997, Exp. 13.540, C.P. Daniel Suárez Hernández; de 28 de noviembre de 2002, Exp.14.397, C.P. Alier Eduardo Hernández y de 13 de febrero de 2003, Exp. 12.654, C.P. Alier Eduardo Hernández.

(61) Exp. 16.089, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(62) Exp. 21.515, C.P. Hernán Andrade Rincón.

(63) Ver por ejemplo las sentencias de 16 de febrero de 2001, Exp. 12.161, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros; de 17 de junio de 2004, Exp.14.452, C.P. María Elena Giraldo Gómez; de 14 de abril de 2005, Exp. 15.630, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; de 11 de agosto de 2005, Exp.15.648, C.P. María Elena Giraldo y de 5 de diciembre de 2005, Exp. 14.536, C.P. Alier Eduardo Hernández.

(64) Sentencia 9 de octubre de 1985, Exp.4.556, C.P. Carlos Betancur Jaramillo: “[e]l contratista de una obra pública no se vuelve agente de la administración ni funcionario suyo; es ella misma la que actúa Hay aquí una ficción de orden legal. Ni siquiera puede hablarse que la entidad contratante responda en forma indirecta por el hecho del contratista. No, la responsabilidad es simplemente directa, así como lo es la responsabilidad estatal por el hecho de un funcionario o empleado público. No puede olvidarse que no obstante que todo comportamiento o conducta estatal es obra de un servidor público, en principio, el Estado es el responsable de las consecuencias dañosas de ese comportamiento. Responsabilidad que en todos los casos es directa, no indirecta, a pesar de que el perjuicio se haya producido por la actuación de una persona vinculada a la administración, la que no es propiamente un mandatario o representante del Estado, sino órgano suyo, integrante en esta calidad de la estructura misma del ente estatal. Por tal motivo la conducta o actuación de dicha persona es la conducta o actuación del Estado mismo. De allí que sostenga la doctrina que sería un contrasentido hablar de responsabilidad indirecta, pues los servidores públicos no son terceros respecto del Estado, sino partes del mismo, ejecutores de la actividad estatal, la que no se concibe sino a través de las acciones u omisiones de las personas vinculadas a su servicio”.

(65) Ibídem.

(66) Sentencia de 28 de abril de 2005, Exp.14178, C.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(67) Supra Nº 64.

(68) Sentencia de 28 de noviembre de 2002, Exp.14.397, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(69) Supra 64.

(70) Folios 21 a 25 del cuaderno 1.

(71) Folio 62 del cuaderno 2.

(72) Folio 70 del cuaderno 2.

(73) Folio 71 del cuaderno 2.

(74) Ibídem.