Sentencia 1999-02940 de julio 26 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Radicación 08001-23-31-000-1999-02940-01

Magistrado Ponente:

Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

Actor: Germán Domínguez Mendoza

Demandado: Ministerio de Transporte y otros

Bogotá, D.C., veintiséis de julio de dos mil siete.

Acción popular

Se deciden los recursos de apelación interpuestos por el actor y el Instituto Nacional de Vías - Invías contra la sentencia de 27 de septiembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda incoada en ejercicio de la acción popular.

I. La demanda

1. Las pretensiones.

El 11 de diciembre de 1999, el ciudadano Germán Domínguez Mendoza, actuando en nombre propio, promovió demanda en ejercicio de la acción popular contra el Ministerio de Transporte y el Instituto Nacional de Vías - Invías, en defensa de los derechos e intereses colectivos relacionados con el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, la seguridad y salubridad públicas, y la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, de todos los residentes, transeúntes y usuarios de la autopista o carretera oriental que del municipio de Malambo, a la altura de la urbanización El Tesoro, conduce al aeropuerto “Ernesto Cortizzos” de la ciudad de Barranquilla.

Se promueve la acción con el fin de que el Tribunal Administrativo del Atlántico adopte las siguientes disposiciones:

“(...).

Ordene, se ejecuten los actos necesarios para impedir que se continúe con el daño.

Obligue al demandado a prestar caución para garantizar el cumplimiento de las medidas previas que se tomen.

Ordene, si es necesario con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, los estudios necesarios para restablecer la naturaleza del daño y las medidas urgentes a mitigarlo.

Las demás que a su juicio considere pertinente en virtud que tiene la competencia para actuar de oficio. Por otra parte, pido se sirva fijar un incentivo a mi favor, en virtud del artículo 39 de la Ley 472 de 1998 ...” (fl. 6 de este cuaderno).

2. Los hechos.

Como sustento fáctico de la acción se exponen, en síntesis, los siguientes:

1. En el año de 1994 la firma Sesac Ltda. realizó los estudios y diseños de la carretera Barranquilla - Calamar - El Tigre, y posteriormente se celebraron con la firma Equipos Universales y Cía. Ltda. los contratos números 1160-95 y 1160-1 de 1995 para la ejecución de la obra correspondiente al tramo Barranquilla - Calamar, la cual fue puesta en servicio el 27 de noviembre de 1997.

2. Dicha carretera es de categoría 1 de conformidad con el Decreto 2770 del 23 de octubre de 1953 y, en consecuencia, las medidas de retiro o derecho de carretera de que trata esa normativa deben ser de 15 metros a la derecha contados desde el eje de cada calzada, como lo establece el Oficio 22945 del 30 de septiembre de 1999, suscrito por la subdirección de medio ambiente de Invías.

3. En la construcción y ampliación de la mencionada carretera, en el paso por el municipio de Malambo, el Invías a través de la firma Equipos Universales y Cía. Ltda. “... solo se concretó en realizar la ampliación de un nuevo carril en la vía ya existente, tomando para tal objetivo las bermas con que contaba en su momento la vía (carretera oriental) y en la construcción de los tres carriles de la nueva calzada como lo demuestra el acta de recibo de la obra”.

4. “Invías solo compró las franjas de terreno que requirió para la construcción de la nueva calzada, como se establece en el avalúo corporativo de cada vivienda, ya que en la mayoría de las casas las familias construyeron sus nuevas viviendas en lo que les quedó después de descontar la cantidad de terreno que le vendieron a Invías y al no quedar un derecho de vía los servicios públicos se congestionaron a orillas de cada calzada como son: redes eléctricas de alta tensión; tuberías de acueducto, alcantarillado y gas”.

Así mismo, omitió la compra de aquella franja destinada a la construcción, mantenimiento, futuras ampliaciones de la vía, si la demanda de tráfico así lo exige, servicios de seguridad, servicios auxiliares y desarrollo paisajístico, los cuales hacen parte de los elementos que componen el denominado derecho de carretera, según lo establecido en el ítem 3.5.2.1 del capítulo 3.5 del Manual de diseños geométricos de carreteras para Colombia.

5. La vía, además, en cada costado de la misma carece de andenes, como lo establecen los diseños en la sección de construcción correspondientes al municipio de Malambo, colocando en una situación de peligro a los peatones que transitan el mencionado tramo.

6. El tramo de esa autopista que se conecta con las calles principales del municipio de Malambo carece de carriles de desaceleración, lo cual genera la obstrucción del tráfico en dicho tramo, pues los vehículos están obligados a detenerse por la velocidad con la que llegan a ese punto.

7. Mediante los oficios Depad 261-99 del 26 de junio de 1998 y Depad 605-99 del 6 de diciembre de 1999 la oficina de planeación del municipio de Malambo certifica los retiros que presenta la vía en cada calzada, y en muchos sectores de esta no alcanza la medida mínima de 15 metros.

8. En horas de la noche la vía es intransitable por transeúntes y residentes del sector debido a la poca iluminación que presenta la misma.

9. La falta de iluminación, además, es aprovechada por delincuentes comunes para atracar a los peatones y transeúntes del sector en mención.

II. La contestación de la demanda

1. El Instituto Nacional de Vías - Invías, actuando a través de apoderado judicial, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de sus pretensiones, con apoyo en las siguientes razones de defensa:

1. Señaló que el Invías suscribió el contrato Nº 1160 de 1995 con la firma Equipo Universal y Cía. Ltda. para la rehabilitación de la carretera Barranquilla - Calamar - Carrato - El Tigre: Sector Ponedera (K 51+500) - Barranquilla (k 86+500), por valor de $ 10.242.394.977, y el contrato adicional Nº 1160-1-95 de 1997 por valor de $ 9.791.256.731.

2. Precisó que el Decreto 2270 del 23 de octubre de 1953 reglamenta las zonas mínimas de carretera que deben tener las vías nacionales, las que clasifica así: primera categoría (30 m), segunda categoría (24 m), y tercera categoría (20 m), tomándose tales medidas la mitad a cada lado del eje de la vía.

3. Indicó que para la construcción y ampliación de la carretera Barranquilla - Calamar - Carreto - El Tigre esa entidad compró a los particulares las franjas de terreno estrictamente necesarias para la ejecución de la obra.

4. Manifestó que el ancho de las zonas de las carreteras que se aplica en el sector rural no puede ser de estricto cumplimiento en las zonas urbanas, si se tiene en cuenta que en la categoría urbana el retiro de las viviendas lo reglamenta la respectiva oficina de planeación municipal; además, la aplicación estricta de tal exigencia hubiera conllevado a la destrucción innecesaria de un sinnúmero de viviendas, así como a mayores erogaciones a cargo del Estado.

5. Agregó que los manuales de diseño de carreteras establecen planteamientos de tipo general, pero que cuando la vía pasa de zona rural a urbana, es necesario hacer los ajustes de orden técnico para dar cumplimiento a los fines de la contratación estatal.

6. Advirtió que durante el desarrollo de las obras objeto del contrato Nº 1160-95 no estuvo en las secciones de construcción proyectada la construcción de andenes en el municipio de Malambo.

7. Precisó que no existen carriles de desaceleración pero que el mecanismo implementado para el mismo fin consistió en la colocación de señales horizontales y verticales, informando de esta manera a los usuarios de la vía sobre la cercanía a los sectores urbanos y la disminución de velocidad para pasar por los mismos, dando esta medida resultados similares a los del carril de desaceleración.

8. Aclaró, respecto a la ubicación de las viviendas, que no necesariamente estas deben estar a 15 metros del eje de la vía, por lo que considera como errónea la interpretación del actor.

9. Adujo que la iluminación de los sectores urbanos es competencia de los municipios, y que para el sector al que se refiere el actor ello le corresponde directamente al municipio de Malambo; igualmente, que el abuso de velocidad es consecuencia del no respeto de los usuarios de la vía a las señales horizontales y verticales colocadas en la misma, por lo que le corresponde a las autoridades de tránsito hacer respetar tales señales.

10. Indicó que la construcción de los andenes de la zona urbana del municipio de Malambo no fue contemplado en el proyecto, y por ende, cualquier obra adicional hubiera constituido mayores costos al proyecto superando el valor total del contrato de obra Nº 1160-95.

2. El Ministerio de Transporte, la sociedad Equipos Universales y Cía. Ltda., y el municipio de Malambo guardaron silencio en esta etapa del proceso.

III. La audiencia de pacto de cumplimiento

Atendiendo a lo establecido en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, el despacho sustanciador convocó a las partes a audiencia de pacto de cumplimiento para el 11 de abril de 2000, la cual se declaró fallida debido a que no se logró una fórmula de acuerdo entre las partes.

IV. Los alegatos de conclusión

1. La parte actora.

Reiteró lo manifestado en la demanda en cuanto se refiere a la necesidad de la construcción de bahías de estacionamiento y de carriles de aceleración y desaceleración, sin que sea justificación frente al peligro para la seguridad pública el hecho alegado por el Invías relativo a los mayores costos que generarían tales obras.

Destacó, de otro lado, que era deber del Invías entregar la obra con la infraestructura de alumbrado público, correspondiendo al municipio el mantenimiento de la misma y el pago del servicio.

2. El Instituto Nacional de Vías - Invías.

Reiteró las razones de defensa expuestas en la contestación de la demanda, y agregó que en el trámite de la acción allegó las pruebas que demuestran que el Invías ha construido en el sector objeto de la demanda obras de mantenimiento y de protección a los peatones, tales como bordillos, andenes, y defensas metálicas.

Adujo, además, que para disminuir la velocidad de los vehículos cuando ingresan en la vía en los sectores urbanos es más conveniente la colocación de señales de tránsito que indiquen PARE en las calles municipales, y no la colocación de carriles de aceleración y desaceleración.

Finalmente, indicó que como entidad pública el Invías está sujeto, en cuanto tiene que ver con la ejecución de obras civiles, a la disponibilidad de los recursos y a la priorización de necesidades, y que en esa medida ha contratado y ejecutado las obras necesarias en el sector de Malambo.

3. Defensoría del Pueblo.

Afirmó que de las pruebas allegadas al proceso se determina la responsabilidad solidaria de los demandados, debido a la omisión de las especificaciones técnicas de la vía, las cuales se requerían para que las irregularidades alegadas por el actor no tuvieran la potencialidad de poner en peligro los derechos fundamentales a la vida y la integridad personal de los usuarios de la misma.

Estima que en consecuencia es impostergable la ejecución de las obras de infraestructura vial o de ingeniería en el tramo de la vía que se encuentra afectada.

V. La providencia apelada

Surtido el trámite de rigor, se profirió la sentencia apelada, en la cual el a quo luego de reseñar la actuación adelantada y las pruebas obrantes en el proceso, amparó los derechos colectivos relacionados con el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, la seguridad y salubridad públicas, y la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, ordenándole al Invías construir en el término de seis (6) meses, con observancia de las especificaciones propias de la vía, las obras necesarias para garantizar el uso de la misma en el tramo que atraviesa el municipio de Malambo, en condiciones de seguridad tanto para los peatones como para los conductores, teniendo en cuenta el dictamen obrante en el proceso suscrito por el perito Carlos Alexánder Comas Támara.

Señaló que, en tales condiciones, deberá adecuar las obras existentes y realizar las que se requieran de acuerdo con el uso que actualmente se le da a la referida vía.

Igualmente, indicó que el Invías y el municipio de Malambo concertarán la realización de los trabajos necesarios, previos los diligenciamientos presupuestales a que haya lugar.

Por otro lado, dispuso que mientras se acomete la obra y se concluye su ejecución, el Invías deberá adoptar de inmediato las medidas provisionales de señalamiento y prevención de accidentes que considere necesarios para evitarlos, de acuerdo con las características del lugar.

Así mismo, reconoció al demandante un incentivo económico en la suma de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Para adoptar tales decisiones el tribunal tuvo en cuenta las siguientes consideraciones:

Señaló, que las pruebas obrantes en el proceso demostraron que la carretera Barranquilla - Calamar - El Tigre, a su paso por el municipio de Malambo, es una vía de carácter nacional, de primera categoría, perteneciente al Invías, que no ha sido traspasada al municipio ni al departamento del Atlántico; así mismo, que carece de obras necesarias, tales como carriles de desaceleración, bahías de estacionamiento e instalaciones de iluminación y andenes, como lo indicó el dictamen rendido por el perito designado en este asunto.

Afirmó, además, que el referido dictamen pericial determinó que la aludida carretera no cumple con lo establecido en el artículo 1º del Decreto 2770 del 23 de octubre de 1953, pues no tiene la anchura mínima exigida para las carreteras nacionales de primera categoría.

Por otro lado, sostuvo que la mencionada prueba reveló que la carretera objeto del presente debate carece de las obras necesarias para garantizar la vida e integridad de los peatones y conductores usuarios de la misma.

Finalmente, respecto a la iluminación de la vía en el paso por el municipio de Malambo, precisó que tal competencia no era del Invías sino de dicho municipio.

VI. Los recursos

Inconformes con la anterior decisión el actor y el Instituto Nacional de Vías - Invías la apelaron, para lo cual expusieron los siguientes argumentos:

1. De la parte actora.

Aduce que la vía objeto de la demanda no cuenta con el retiro o derecho de vía conforme a lo establecido en el Decreto 2770 de 1953 y el parágrafo 1º del artículo 13 de la Ley 105 de 1993, el cual es una franja de terreno necesaria para garantizar la tranquilidad de los residentes en las viviendas aledañas a la misma y de los transeúntes y usuarios de la vía.

Estima que el Invías en todo el proceso no ha mostrado su intención de garantizar dichos derechos, por lo que debió haberse dejado claro en la sentencia cuáles son las obras que se requieren para tal fin, así como el ancho de la franja de terreno que constituye el derecho de la vía; igualmente, a su juicio, se debieron indicar con exactitud las obras complementarias a realizar, como carriles de aceleración y desaceleración y bahías de estacionamiento.

Precisa que no debieron tomarse en cuenta las conclusiones del perito relativas a lo que está bien o mal en la vía, ya que este no es la autoridad competente para determinarlo.

Señala, de otro lado, que si el municipio es el responsable de la iluminación del sector, debió haber sido condenado a ello, ya que intervino como parte en el proceso, no dejando simplemente el asunto a la voluntad del Invías.

Anota, además, que por muy grande que sea la cantidad de dinero a invertirse, lo mismo no puede ser justificación ante el peligro para la seguridad, la vida y la integridad personal de toda una comunidad ubicada a lo largo de la vía, que asciende a dos mil personas.

Finalmente, considera que el incentivo económico otorgado no se compadece con la dedicación del actor al proceso y los gastos en que incurrió durante su trámite.

2. Del Instituto Nacional de Vías - Invías.

Apunta que el dictamen pericial a que alude el fallo apelado no aporta ninguna conclusión ni plantea recomendaciones que le indiquen al Invías cuáles medidas se deben tomar para garantizar el uso de la vía y brindarle condiciones de seguridad tanto a los peatones como a los conductores; que, por el contrario, en esa prueba lo que sí se advierte es que están construidos andenes y bordillos en la vía, construidos por el Invías en todo el sector de Malambo.

Afirma, en cuanto a la anchura mínima utilizable en carreteras nacionales, como es el caso de la carretera Calamar - Barranquilla, sector de Malambo, que el Decreto 2770 de 1953 lo que pretendió fue la uniformidad en la anchura de las vías, pues al momento de su expedición las vías nacionales eran de una calzada con dos carriles, por cuanto el parque automotor del país era muy reducido; además, el ancho de zonas de carretera que se aplica en la parte rural no puede ser de estricto cumplimiento en la zona urbana, si se tiene en cuenta que en la categoría urbana el retiro de las viviendas lo reglamenta la respectiva oficina de planeación municipal.

Sostiene que en la carretera objeto del presente debate no es necesaria la colocación de carriles de desaceleración pues no hay intersección de vías rápidas; considera que son suficientes las señales de “Pare” que el municipio de Malambo colocó en cada uno de los accesos o intersecciones de la carretera con las calles del municipio.

Informa, además, que la entidad ha colocado marcas viales y tachas reductoras de velocidad en los sitios de mayor confluencia vehicular y peatonal, así como señales verticales y horizontales que les indican a los usuarios de la vía disminuir la velocidad en su tránsito por el sector de Malambo.

Aclara que la iluminación de los sectores urbanos es competencia del municipio de Malambo y no de ese instituto.

Concluye que de las pruebas obrantes en el proceso se advierte que desde 1997 hasta la fecha el Invías ha realizado las obras requeridas para brindar seguridad y comodidad a peatones y conductores, tanto desde el punto de vista técnico como social y ambiental.

Por lo tanto, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y se le exonere de toda responsabilidad.

VII. Consideraciones de la Sala

1. El artículo 2º, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.

De acuerdo con lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes, a saber: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses; dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo.

2. Con el ejercicio de la presente acción se pretende la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, la seguridad y salubridad públicas, y la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, de todos los residentes, transeúntes y usuarios de la autopista o carretera oriental que del municipio de Malambo, a la altura de la urbanización El Tesoro, conduce al aeropuerto “Ernesto Cortizzos” de la ciudad de Barranquilla.

3. En la sentencia impugnada el a quo amparó los derechos colectivos relacionados con el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, la seguridad y salubridad públicas, y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, ordenándole al Invías construir en el término de seis (6) meses, con observancia de las especificaciones propias de la vía, las obras necesarias para garantizar el uso de la misma en el tramo que atraviesa el municipio de Malambo, en condiciones de seguridad tanto para los peatones como para los conductores, teniendo en cuenta el dictamen obrante en el proceso suscrito por el perito Carlos Alexánder Comas Támara.

Señaló que, en tales condiciones, deberá adecuar las obras existentes y realizar las que se requieran de acuerdo con el uso que actualmente se le da a la referida vía.

Igualmente, indicó que el Invías y el municipio de Malambo concertarán la realización de los trabajos necesarios, previos los diligenciamientos presupuestales a que haya lugar.

Por otro lado, dispuso que mientras se acomete la obra y se concluye su ejecución, el Invías deberá adoptar de inmediato las medidas provisionales de señalamiento y prevención de accidentes que considere necesarios para evitarlos, de acuerdo con las características del lugar.

Así mismo, reconoció al demandante un incentivo económico en la suma de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

4. Pues bien, para efectos de resolver lo pertinente en este asunto, es preciso señalar que mediante el Decreto 2770 de 1953, el cual se encuentra actualmente vigente, el Gobierno Nacional dictó normas sobre uniformidad de la anchura de las vías públicas nacionales y sobre seguridad de las mismas.

En el artículo 1º del citado decreto se prevé que: “La anchura mínima de la zona utilizable para las carreteras nacionales de primera categoría, será de treinta (30) metros. Para las carreteras nacionales de segunda categoría la anchura mínima de la zona utilizable será de veinticuatro (24) metros. Para las carreteras nacionales de tercera categoría, la anchura mínima de la zona utilizable será de veinte (20) metros. Estas medidas se tomarán la mitad a cada lado del eje de la vía. El Ministerio de Obras Públicas determinará las carreteras que correspondan a cada una de las anteriores categorías”.

Por su parte, el artículo 2º ibídem dispone lo siguiente: “En la construcción de carreteras y de ensanches y variantes de las mismas, se reconocerá a los propietarios el valor de los terrenos que sea necesario adquirir para las zonas, se moverán las cercas reconstruyéndolas a cargo de la obra y se repondrán o indemnizarán previamente los perjuicios que se hayan ocasionado. En compensación al beneficio que reciben, establécese un gravamen sobre los inmuebles de que hagan parte las zonas necesarias para las carreteras. Igual al valor de la zona ocupada en cada propiedad”.

De otro lado, en la Ley 105 de 1993 “Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las entidades territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones”, se precisa que la infraestructura del transporte a cargo de la Nación es aquella de su propiedad que cumple la función básica de integración de las principales zonas de producción y de consumo del país, y de este con los demás países, y que está constituida, entre otros, por la red nacional de carreteras, cuyas especificaciones son las que se definen en la misma ley (arts. 12 y 13).

Según la última norma citada, la red nacional de carreteras que se construya a partir de la vigencia de dicha ley, tendrá como mínimo las siguientes especificaciones de diseño:

a. Ancho de carril: 3.65 metros.

b. Ancho de berma: 1.80 metros.

c. Máximo porcentaje de zonas restringidas para adelantar: 40 por ciento.

d. Rugosidad máxima del pavimento 2.5 IRI (Índice de Rugosidad Internacional)

Así mismo, prevé la norma que la Nación no podrá realizar inversiones en rehabilitación y construcción de carreteras nacionales, con especificaciones promedio inferiores a las descritas, salvo que por razones técnicas y de costos no sea posible alcanzar dichas especificaciones.

Igualmente, dispone el artículo 13 comentado lo siguiente:

Que el Ministerio de Transporte construirá bahías de estacionamiento sobre las zonas aledañas a las carreteras nacionales, las cuales contarán donde sea posible, con los servicios públicos básicos de acuerdo con los diseños técnicos.

Que en las nuevas carreteras que acometan y en proximidades a centros urbanos, reservará franjas de terrenos que serán utilizadas para la recreación y prácticas deportivas de sus habitantes (par. 1º).

Que será responsabilidad de las autoridades civiles departamentales y/o municipales, la protección y conservación de la propiedad pública correspondiente a la zona de terreno aledaña a las carreteras nacionales, adquiridas como reserva para el mantenimiento y ensanchamiento de la red vial (par. 2º).

Y que el Ministerio de Transporte reglamentará y actualizará con la periodicidad que estime conveniente las normas sobre diseños de carreteras y puentes (par. 3º).

Por otro lado, es pertinente señalar que en el Manual de diseño geométrico de carreteras para Colombia de 1998 (capítulo 3.5 - sección transversal), cuya copia parcial le fue entregada al actor por el Invías Regional Atlántico (1) , se establece que la sección transversal de una carretera en un punto de esta es un corte vertical normal al alineamiento horizontal, el cual permite definir la disposición y dimensiones de los elementos que forman la carretera en el punto correspondiente a cada sección y su relación con el terreno natural.

Los elementos que integran y definen la sección transversal son: ancho de zona o derecho de vía, corona, calzada, bermas, carriles, cunetas, taludes y elementos complementarios.

Según dicho documento, el ancho de zona o derecho de vía “es la faja de terreno destinada a la construcción, mantenimiento, futuras ampliaciones de la vía si la demanda de tránsito así lo exige, servicios de seguridad, servicios auxiliares y desarrollo paisajístico”.

Así mismo en el citado manual se señala que los carriles de desaceleración “tienen por objeto permitir que los vehículos que vayan a ingresar en la vía de giro o ramal puedan reducir su velocidad hasta alcanzar la de esta. Su utilidad es tanto mayor cuanto mayor sea la diferencia con la vía principal. Si los vehículos deben detenerse para efectuar su giro a la izquierda, por ejemplo, puede ser necesario prolongar el carril de desaceleración con una zona de espera”.

5. En la demanda el actor señala que la carretera Barranquilla - Calamar - El Tigre fue objeto de rehabilitación por el Invías, según el contrato de obra pública Nº 1160 de 1995 (2) , pero que en el paso de la misma por el municipio de Malambo no cumple con las medidas del derecho de vía, carece de andenes en ambos lados, de bahías de estacionamiento, de carriles de desaceleración, y de iluminación, por lo que se pone en riesgo la seguridad de los usuarios de la vía, en particular de los peatones que deben hacer uso de la misma.

6. Del examen de los elementos de prueba que hacen parte del expediente se observa lo siguiente:

a) En Oficio 578 del 13 de enero de 1998 suscrito por el jefe de predios del Invías - regional Atlántico, se responde al actor que la prolongación de la autopista que del aeropuerto Ernesto Cortizzos conduce a Malambo es clasificada en la primera categoría, debido a la importancia de la obra y a sus dimensiones (fl. 17).

Así mismo, en el Oficio 29 del 10 de enero de 1999 el director regional del Invías en el Atlántico informa al director de planeación municipal de Malambo que la carretera oriental (Calamar-Barranquilla) es de administración del Instituto Nacional de Vías (orden nacional), tipo 1 y de primera categoría (fl 29).

Por otra parte, en Oficio 1038 del 10 de octubre de 1997 suscrito por el director del Invías regional Atlántico, se informa al actor que “la prolongación que del aeropuerto Ernesto Cortizzos conduce a Malambo corresponde a la categoría urbana, por lo tanto el retiro de las viviendas lo reglamenta la respectiva oficina de planeación municipal” (fl. 157 de este cuaderno).

b) En Oficio SCT-37407 del 3 de noviembre de 1998 el subdirector de construcción del Instituto Nacional de Vías informa al actor que mediante Oficio 1038 del 10 de octubre de 1998 se señaló al director regional Atlántico que “(...) la prolongación de la autopista que del aeropuerto Ernesto Cortissoz (sic) conduce a Malambo corresponde a la categoría urbana, por lo tanto el retiro de las viviendas lo reglamenta la respectiva oficina de planeación municipal” (fls. 25 y 26).

Con ese mismo oficio remite al demandante copia de la sección de construcción, entre otros, del sector “Malambo-aeropuerto”, en el cual consta que la vía en ese sector tiene dos calzadas (una nueva y otra ya existente), cada una con tres carriles; las calzadas están divididas por un separador central, y en ellas hay andén. La sección de construcción tiene un total de 27.60 metros; cada carril es de 3.60 metros, el separador central es de 3.00 metros, y los andenes, de 1.50 metros cada uno.

c) El actor en ejercicio del derecho de petición fechado el 17 de agosto de 1999 solicitó al subdirector de medio ambiente del Instituto Nacional de Vías - Invías que le aclara los siguientes aspectos:

“1. Si las medidas de retiro en las carreteras nacionales de doble calzada se toman los treinta metros mínimos a partir del separador central o por el contrario se toman la mitad, o sea, quince metros mínimo, a partir del centro del último carril correspondiente a esta calzada a la derecha como la toman en la Ley 140 de 1994 o de descontaminación visual.

2. El Decreto 2770 de 1953 establece o reglamenta las medidas mínimas de las vías nacionales pero no aclara el incremento en metros de acuerdo al número de carriles en carreteras de doble calzada considerando que en el año de 1953, cuando se reglamentó este decreto, las vías nacionales eran angostas debido a que el parque automotor con que contaba nuestro país era muy reducido.

¿Cuál es el retiro en metros que en la actualidad debe tener una vía tipo uno y primera categoría con doble calzada, un separador de calzadas y tres carriles por cada calzada?

3. ¿Cuál es el ancho de la franja de terreno que deberá reservar el Estado en el municipio de Malambo como lo establece el parágrafo 1º del artículo 13 de la Ley 105 de 1993 a lado y lado de la vía?

4. El impacto ambiental negativo que podría generar para las familias el quedar a orillas de una vía nacional sin el debido retiro, sin bermas, sin andén y a un promedio de retiro, las viviendas de la vía, de dos metros” (fl. 35).

d) Con Oficio SMA 022945 del 30 de septiembre de 1999 el citado funcionario da respuesta a dicha petición, en los siguientes términos:

“1. En dobles calzadas el retiro se mide a partir del eje de cada calzada, el cual como mínimo es de 15 metros.

2. La consideración anterior se cumple para cualquier vía de carácter nacional, no importando el número de carriles.

3. En el paso por centros urbanos no se requiere cumplir con dicho retiro. En estos casos el retiro depende de las condiciones particulares de cada caso.

4. En caso de paso por la población de Malambo, este instituto actualmente se encuentra realizando estudios para la rehabilitación de la vía Barranquilla - Carreto, y hasta la fecha no se contempla ampliación en el paso por dicha población.

5. Los estudios citados contemplan el respectivo estudio de impacto ambiental en el cual se da solución a cada uno de los impactos, que se espera el proyecto genera en su etapa de construcción como de operación. Este estudio como los demás está en proceso de realización, en consecuencia a la fecha no se ha determinado los impactos ni las medidas para su manejo.

6. Por último, es importante tener en cuenta que el derecho de vía de quince metros a partir del eje, si (sic) tiene en cuenta siempre y cuando el tráfico promedio diario y las condiciones de operación de la vía lo exijan, de lo contrario puede ser menor” (fls. 37 y 38 de este cuaderno).

e) Así mismo, obra el Oficio SMA-00083 del 5 de enero de 2000 suscrito por el jefe del área de predios del Instituto Nacional de Vías, dirigido al actor, con referencia a la petición del 17 de agosto de 1999, en la que se señaló lo siguiente:

“1. En las carreteras nacionales de primer orden, la anchura mínima utilizable es de 30 metros, medida que se tomará la mitad (15 metros) a cada lado del eje de la vía.

2. El incremento en metros de acuerdo al número de carriles en carreteras de doble calzada, se establece de acuerdo al diseño de la vía, y puede ser de 40 ó 60 metros, según las políticas que el Instituto Nacional de Vías tenga para cada proyecto de carretera de doble calzada. Para carreteras de dos o más calzadas con separador central y con separadores laterales, el ancho de cada una de ellas está determinado por el número de carriles de tránsito que tenga.

3. No está contemplado en la norma el retiro en metros, pero este comprende del borde del exterior de la cuneta hasta la cerca de propiedad particular o predio colindante. Es un área que se reserva la Nación para futuras ampliaciones, bahías de estacionamiento, obras de estabilización de taludes o drenajes cuando sea necesario y/o para conservación ambiental.

4. Cuando se construye una vía nacional y esta atraviesa predios de propiedad del municipio, es deber cancelarle al municipio el valor de sus terrenos.

5. El espacio comprendido entre la vía y las viviendas es lo que comúnmente se denomina derecho de vía, ancho de zona de carretera o corredor vías, y es la faja de terreno que se reserva la Nación para la construcción, conservación, reconstrucción, ampliación, etc. De una vía y en general para el uso adecuado de la misma y de sus servicios auxiliares.

6. La berma tiene como función garantizar una zona libre de obstrucciones para los vehículos y eventualmente circulación de los mismos (tránsito de emergencia). Estructuralmente contribuye al soporte lateral de la base y demás capas superficiales del pavimento.

7. Los andenes son zonas duras colocadas a la orilla de la carretera para permitir la circulación normal de transeúntes.

8. Finalmente y para evitar un impacto ambiental negativo para las familias cuyas viviendas quedan a orillas de una carretera nacional, sin el debido retiro y sin andén, es aconsejable acudir a la oficina de planeación municipal respectiva, a fin de que esta defina la distancia sobre la cual se pueden localizar construcciones, después de la cerca o lindero que define la zona de carretera” (fls. 86 y 87).

f) En Oficio 261-99 suscrito por el director de Planeación de Malambo, en respuesta a la petición del actor de 3 de junio de 1998, se lee lo siguiente:

“Por medio del presente doy contesta a su derecho de petición para certificarle que la banda occidental tiene las siguientes medidas:

Kra. 4: tiene una distancia de 11.35 m del eje de la carretera a la vivienda de esquina.

Kra. 6: tiene una distancia de 7.49 m del eje de la carretera a la vivienda marcada con el Nº 5-29, 7.35 m a la vivienda Nº 4-10.

Kra. 8: tiene una distancia 15.18 m del eje de la carretera a la esquina, 8.55 m a la vivienda marcada con el Nº 11-03.

Kra. 11: tiene una distancia de 13.08 m del eje de la carretera a la vivienda sin nomenclatura, 13.35 m a la vivienda marcada con el Nº 11-03.

Kra. 12: tiene una distancia 18.05 m del eje de la carretera a la vivienda marcada con el Nº 12-08, 20.05 m a la vivienda marcada con el Nº 12-05.

Kra. 14: tiene una distancia 12.29 m del eje de la carretera a la vivienda sin nomenclatura, 19.70 m a la vivienda marcada con el Nº 14-01.

Kra. 15: tiene una distancia 17.35 m del eje de la carretera a la vivienda sin nomenclatura, 20.70 m a la vivienda marcada con el Nº 15-01.

Kra. 16: tiene una distancia 13.65 m del eje de la carretera a la vivienda marcada con el Nº 15-23, 14.55 m a la vivienda marcada con el Nº 16-01.

Kra. 18: tiene una distancia 17.20 m del eje de la carretera a la ferretería Oriental.

La banda oriental tiene las siguientes medidas:

Kra. 4: tiene una distancia de 10.48 m del eje de la carretera a la vivienda marcada con el Nº 4-30.

Kra. 6: tiene una distancia de 16.25 m del eje de la carretera a la finca de Asdrúbal Botero.

Kra. 11: Tiene una distancia de 7.69 m del eje de la carretera a la vivienda sin nomenclatura, 7.95 m, a la vivienda marcada con el Nº 11-10.

Kra. 12: tiene una distancia de 16.95 m del eje de la carretera a la vivienda sin nomenclatura.

4Kra. 14(sic): tiene una distancia de 19.57 m del eje de la carretera a la vivienda sin nomenclatura.

Kra. 16: tiene una distancia de 14.62 m del eje de la carretera a la vivienda marcada con el Nº 3-33.

Kra. 18: tiene una distancia de 11.27 m del eje de la carretera a la vivienda marcada con el Nº 18-58, 10.92 m a la vivienda sin nomenclatura” (fls. 18 y 19 de este cuaderno).

g) A la diligencia de pacto de cumplimiento celebrada en el proceso el Invías allegó copia del contrato Nº 022 de 23 de noviembre de 2000, cuyo objeto es la “Protección de la calzada de la carretera Calamar-Barranquilla entre los PRs 71 y 80 con cunetas, bordilos(sic) y andenes” (fls. 204 a 216); el 1º de marzo de 2000 se suscribió el acta de recibo definitivo de la obra (fls. 219 a 221) (3) .

h) El tribunal, en uso de las facultades que le otorga el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, ordenó por auto del 13 de marzo de 2001 la practica de una inspección judicial con intervención de perito en el tramo de la autopista o carretera oriental correspondiente a la urbanización “El Tesoro” del municipio de Malambo, la cual se llevó a cabo el 30 de abril de 2002 por parte del Juzgado Promiscuo Municipal de Malambo (fls. 281, 282, 337 y 338, cdno. 2).

Conforme al auto citado, el objeto de la prueba radicó en establecer lo siguiente: a) el ancho de la vía y la longitud de la misma, así como su exacta ubicación geográfica; b) las distancias existentes hacia las orillas derecha e izquierda a partir del eje central de la vía; y c) los andenes existentes en el trayecto inspeccionado, lo mismo que su ubicación y medidas.

i) Con el despacho comisorio se remitió al juez comisionado copia del oficio sin número de fecha 23 de julio de 2001, suscrito por el director de planeación de Malambo, el cual fue allegado por el actor; en el mismo se destaca lo siguiente:

“En respuesta a su solicitud de fecha junio 26 de 2001 esta dependencia realizó una visita al sitio comprendido en el tramo de la autopista que del aeropuerto Ernesto Cortizzos conduce hasta la urbanización El Tesoro, y de ella se sacaron las siguientes conclusiones probatorias:

1. Que no existe una infraestructura para una adecuada iluminación eléctrica en horas de noche.

2. Que no existen bahías de estacionamiento a lado y lado del tramo en mención.

3. Que solo existe un carril de desaceleración en la margen occidental de la autopista a la entrada de la urbanización El Concorde, faltando carriles de aceleración y desaceleración en las calles 10 y 7, en las carreras 6, 8, 11 y en la urbanización El Tesoro.

4. Que hay construidos andenes con ancho de 1.50 metros pero quedan faltando aproximadamente más de 400 metros lineales de andenes distribuidos en los siguientes puntos:

 

5. Que la distancia existente entre el borde de la vía más exactamente la línea de demarcación de esta tanto en el costado oriental como en el occidental a las viviendas construidas actualmente es la siguiente:

Banda occidental casas de esquina

Vivienda con nomenclatura carrera 5 Nº 4-21 su distancia es de 6.18 m

Vivienda con nomenclatura carrera 5ª Nº 4-27 su distancia es de 3.20 m

Escuela Comunal Campesina de la carrera 5ª su distancia es de 5.80 m

Vivienda con nomenclatura carrera 6 Nº 4-29 su distancia es de 2.00 m

Vivienda con nomenclatura carrera 6 Nº 4-10 su distancia es de 5.90 m

Vivienda sin nomenclatura carrera 7ª a la pared su distancia es de 3.15 m

Vivienda sin nomenclatura carrera 7ª a la cerca su distancia es de 7.00 m

Vivienda con nomenclatura carrera 8 Nº 4-03 su distancia es de 2.70 m

Vivienda con nomenclatura carrera 11 Nº 8-131 su distancia es de 7.80 m

Vivienda con nomenclatura carrera 11 Nº 11-03 su distancia es de 7.40 m

Vivienda con nomenclatura carrera 12 la quinta su distancia es de 12.60 m

Vivienda sin nomenclatura carrera 14 Tda Flor su distancia es de 6.70 m

Vivienda con nomenclatura carrera 14 Nº 14-01 su distancia es de 14.20 m

Vivienda con nomenclatura carrera 15 esquina sur su distancia es de 11.90 m

Vivienda con nomenclatura carrera 15 Nº 15-05 su distancia es de 15.60 m

Vivienda con nomenclatura carrera 16 Nº 15-23 su distancia es de 8.20 m

Vivienda sin nomenclatura carrera 16 esquina Norte su distancia es de 9.00 m

Vivienda sin nomenclatura carrera 18 Ferretería su distancia es de 14.10 m

Banda oriental casas de esquina

Vivienda con nomenclatura carrera 18 Nº 18-06 su distancia es de 4.90 m

Vivienda con nomenclatura carrera 18 Nº 18-56 su distancia es de 8.20 m

Vivienda con nomenclatura carrera 18 Nº 17-58 su distancia es de 4.10 m

Vivienda con nomenclatura carrera 17 Nº 17-06 su distancia es de 2.40 m

Vivienda con nomenclatura carrera 17 Nº 16-132 su distancia es de 4.20 m

Vivienda con nomenclatura carrera 16 Nº 15-12 su distancia es de 4.40 m

Vivienda con nomenclatura carrera 15 Nº 15-10 su distancia es de 5.30 m

Vivienda con nomenclatura carrera 15 Nº 14-48 su distancia es de 7.70 m

Vivienda sin nomenclatura carrera 14 esquina su distancia es de 14.50 m

Vivienda con nomenclatura carrera 11a Nº 11ª-04 su distancia es de 4.70 m

Vivienda con nomenclatura carrera 11ª Nº 11-32 su distancia es de 4.55 m

Vivienda con nomenclatura carrera 11 Nº 11-10 su distancia es de 2.50 m

Vivienda con nomenclatura carrera 11 Nº 10-12 su distancia es de 2.50 m

Vivienda con nomenclatura carrera 10 Nº 10-12 su distancia es de 3.00 m

Vivienda sin nomenclatura carrera 5 Cerca norte su distancia es de 8.95 m

Vivienda con nomenclatura carrera 5 Nº 4-48 su distancia es de 5.80 m

Vivienda con nomenclatura carrera 4 Nº 4-14 su distancia es de 7.50 mts” (fls. 304 y 305, cdno. 2).

j) En el dictamen pericial rendido por el Ingeniero Civil Carlos Alexánder Comas Támara, consta lo siguiente:

“Descripción del trabajo

Se determinaron 4 puntos de muestreo del tramo solicitado a lo largo de la Carretera Oriental. Con una longitud de 4250 metros lineales y en la cual consta la medición desde el barrio El Tesoro de Malambo hasta la entrada al Aeropuerto Ernesto Cortizzos, más concretamente en la bomba de gasolina de la carrera 39. Los puntos de muestreo se describen de la siguiente manera:

Primer punto.

Ubicado sobre la carretera Oriental con la sede de la Escuela de Formación Deportiva Junior que se encuentra cerca de la entrada principal del barrio Tesoro de Malambo. La medición arrojó los siguientes resultados:

Ancho de la vía: 9.20 m lineales

Ancho medio: 3.80 m lineales

Longitud retiro parte derecha: 8.5 m lineales

Longitud retiro parte izquierda: 6.3 m lineales (dividida en 2.0 m, de andén y 4.30 m, de retiro a la línea de propiedad).

Detalles: no contiene bordillos ni cunetas

Segundo punto.

Ubicado a 600 m aproximadamente desde el primer punto sobre la carretera oriental colindando en la calzada derecha con la finca de Asdrúbal Botero y en la calzada izquierda con el granero La Gran Vía, la cual corresponde a la carrera 6 con la oriental. La vía se encuentra dividida en dos calzadas por un boulevard, la medición arrojó los siguientes resultados:

Ancho de la calzada derecha: 10.87 m lineales

Ancho de la calzada izquierda: 10.84 m lineales

Ancho boulevard: 2.04 m lineales

Longitud retiro parte derecha hasta línea de propiedad: 9.10 m lineales

Espesor bordillo: 0.16 m

Ancho de andén: 1.55 m

Longitud retiro parte izquierda hasta línea de construcción: 1.8 m lineales

Detalles: no contiene bordillos ni cunetas en la acera izquierda.

Tercer punto.

Ubicado a 250 m Del segundo punto sobre (sic) carretera oriental colindando en la calzada derecha con la tienda El Palito (calle 4 con carrera 18 esquina), en la calzada izquierda con la tienda denominada (sic). La medición arrojó los siguientes resultados:

Ancho de la calzada derecha: 10.60 m lineales

Ancho de la calzada izquierda: 10.30 m lineales

Ancho boulevard (tiene inclinación): 2.4 m lineales

Longitud retiro calzada derecha hasta línea de propiedad: 2.3 m lineales

Longitud retiro calzada izquierda hasta línea de construcción: 5.10 m lineales

Longitud ancho cuneta calzada izquierda: 1.5 m lineales

Detalles: no contiene bordillos

Cuarto punto.

Ubicado a 3150 m del tercer punto, colindando en la calzada derecha con la Bomba de Gasolina de la carrera 39 y en el lado izquierdo con la vía de salida del Aeropuerto Ernesto Cortizzos. La vía se encuentra dividida en dos calzadas por un boulevard, la medición arrojó los siguientes resultados:

Ancho de la calzada derecha: 11.1 m lineales

Ancho de la calzada izquierda: 7.15 m lineales

Ancho boulevard (tiene inclinación) 2.55 m lineales

Longitud retiro calzada derecha hasta línea de propiedad: 3.85 m lineales

Longitud ancho cuneta: 0.50 m lineales

Longitud andén: 1.15 m lineales

Calzada izquierda: zona verde

Detalles: no contiene bordillos

Nota: se anexan planos y descripción gráfica de las medidas.

Definición general.

Según lo estipulado por el Ministerio de Transporte la sección transversal de una vía es el perfil del terreno en dirección normal al eje de la carretera, la sección transversal de una carretera de dos carriles (uno para cada sentido de viaje) se tiene que consta de las siguientes partes básicas:

— La calzada, que es la zona de vía destinada a la circulación de vehículos y está formada por sus dos carriles, cada uno de los cuales es la parte de la calzada destinada al tránsito de una sola fila de vehículos. La calzada generalmente es pavimentada o acondicionada con algún tipo de afirmado. Los anchos de carriles recomendados por el Ministerio de Transporte son 3.00 m y 3.50 m; así, las calzadas serán de 6.00 m y 7.00 m. mínimo.

— Las bermas u hombros, que son las partes del camino contiguas a la calzadas (sic), destinadas a la detención de los vehículos de emergencia. El ancho de cada berma puede ser de 0.50 m hasta 3.00 m de acuerdo con el volumen de tránsito y el terreno.

— Las cunetas que son sanjas (sic) construidas al borde de la calzada o de la berma. Cuando existe para recoger y evacuar las aguas superficiales. Son aproximadamente de espacio 0.50 m donde se pueden colocar señales de tránsito o barandas.

Diagnóstico

Con respecto a las muestras tomadas a lo largo de la carretera oriental del tramo estipulado se concluye lo siguiente:

Para el primer punto de muestreo el cual se encuentra diagonal a la Escuela de Formación Deportiva Junior, el valor del ancho de la vía es de 9.2 m de longitud por lo cual sobrepasa los 7 m estipulados por la norma. En lo relacionado a las bermas del lado izquierdo de la vía hay una longitud de 2 m por la cual cumple con el requisito mínimo que es 0.50 m de longitud. De igual manera de la parte derecha de la vía hay una longitud de 8.5 m hasta la línea propiedad de la edificación lateral, por lo tanto está dentro de los parámetros normales. En cuanto a las cunetas y bordillos no están diseñados en este tramo inicial de muestra de la vía.

Para el segundo punto de muestreo en el cual el lado izquierdo se encuentra en la Tienda la Gran Vía y en la parte derecha un terreno valdío (sic), la descripción es la siguiente: la vía está compuesta de dos carriles en los cuales el carril derecho tiene un valor de 10.87 m de longitud de anchura, le sigue un boulevar de 2.04 m de longitud para su anchura y el carril izquierdo tiene un valor de 10.84 m de longitud de anchura los cuales están dentro de los parámetros de normatividad existentes. En lo correspondiente al espacio estipulado para las bermas y cunetas, en la parte derecha de la vía hay un espacio de 9.1 m de longitud más 1.35 m de longitud de andén, por lo que está dentro de los parámetros normales de diseño, con respecto a la calzada izquierda el espacio que existe entre el borde de la vía y la línea de construcción de la acera correspondiente hay un espacio de 1.8 m de longitud con respecto a la línea de propiedad, por lo que se concluye que no se encuentra dentro de los parámetros normales de construcción y por lo tanto existe riesgo de accidentalidad inminente.

Para el tercer punto de muestreo la vía se encuentra aledaña en la parte derecha por la Tienda el pasito y en la parte izquierda por la Tienda Oriental, está compuesta de dos carriles en los cuales el carril derecho tiene un valor de 10.6 m de longitud de anchura, le sigue un boulevar de 2.40 m de longitud para su anchura y el carril izquierdo tiene un valor de 10.30 m de longitud de anchura los cuales están dentro de los parámetros de normatividad existentes. En lo correspondiente al espacio estipulado para las bermas y cunetas, en la parte derecha de la vía hay un espacio de 2.3 m de longitud que corresponde al extremo derecho de la vía con la línea de construcción de las casas en este lado, por lo tanto no está dentro de los parámetros normales de diseño, e incurre en riesgo de accidentalidad inmediata. Con respecto a la calzada izquierda el espacio que existe entre el borde de la vía y la línea de construcción de la acera correspondiente hay un espacio de 1.50 m de longitud, por lo que se concluye que no se encuentra dentro de los parámetros normales de construcción y por lo tanto existe riesgo de accidentalidad inminente.

Para el cuarto punto de muestreo la vía está compuesta de dos carriles en los cuales el carril derecho tiene un valor de 11.1 m de longitud de anchura, le sigue un boulevar de 2.55 m de longitud de anchura y el carril izquierdo tiene un valor de 7.15 m de longitud de anchura los cuales están dentro de los parámetros de normatividad existentes. En lo correspondiente al espacio estipulado para las bermas y cunetas, en la parte derecha de la vía hay un espacio de 3.86 m de longitud que corresponde al extremo derecho de la vía con la línea de construcción de las casas, por lo tanto está dentro de los parámetros normales de diseño. Con respecto a la calzada izquierda el borde de la vía entra en contacto con un espacio de zona verde, el cual corresponde al área estipulada de separación para la entrada y salida del Aeropuerto Ernesto Cortizzos.

Se puede concluir que existe en este informe dos puntos de riesgo de accidentalidad para tener en cuenta, ya que no cumplen con las normas existentes de separación”. (fls. 339 a 344, cdno. 2).

7. Pues bien, en el anterior contexto normativo y fáctico, encuentra la Sala que se encuentra acreditada la vulneración de los derechos e intereses colectivos invocados en la demanda, en particular del derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, en consideración a que, ciertamente, la Autopista Oriental, en el tramo que atraviesa el municipio de Malambo (Atlántico) no cumple con las especificaciones técnicas necesarias que garanticen la seguridad de los usuarios de la misma.

En efecto, de acuerdo con la normativa citada en precedencia, la mencionada vía hace parte de la red vial nacional, y dentro de esta, a las carreteras de primera categoría, debiendo cumplir por ende con una anchura mínima de zona utilizable, la cual no se observa en este caso, pues en ninguno de sus puntos alcanza los 30 metros que como mínimo debe tener, situación esta que deriva en que las calzadas de la vía (dos en total, cada una con tres carriles) se encuentren en algunos tramos a distancias muy próximas a las viviendas que se encuentran a lo largo de su recorrido, con el consecuente riesgo para la seguridad de la comunidad del sector, debido a la circulación permanente de vehículos que desarrollan altas velocidades.

La norma que establece esa medida mínima, que corresponde a la anchura mínima utilizable para las carreteras nacionales (tanto para calzadas, como para zonas de retiro y demás elementos integrantes de la vía), no prevé ninguna excepción en cuanto se refiere a las carreteras que atraviesan el sector urbano.

Además, es claro que una vía que hace parte de la red nacional de carreteras cuando pasa por un centro urbano debe cumplir con determinadas condiciones que permitan la utilización segura de la misma tanto para los conductores de vehículos, como para los transeúntes y la comunidad en general, condiciones estas que se extrañan en la Autopista Oriental en el tramo que atraviesa el municipio de Malambo, en el que tan solo existen señales horizontales y verticales en los que se informa sobre la proximidad del centro urbano y el deber de disminuir la velocidad en su paso por el mismo, dispositivos estos que resultan, en criterio de la Sala, insuficientes, cuando se trata de una vía como la mencionada, calificada por el Invías como de primera categoría debido a su importancia, no estando acreditado debidamente, de otro lado, que haya adoptado las medidas para la regulación del tráfico vehicular que se anuncian en el recurso de apelación.

La citada entidad tampoco demuestra que los medios de control y regulación del tránsito en la zona sean lo suficientemente idóneos, y que por lo tanto descarten la necesidad de que se implementen otros diferentes, como sería el caso de carriles de desaceleración, pese a que en un tramo de la vía sí existe un dispositivo de esa naturaleza.

8. De otra parte, el examen crítico del dictamen pericial rendido en el proceso permite arribar a la conclusión de que en él tan solo se hace una descripción de las características técnicas de la vía, que fue precisamente lo que constituyó el objeto de la prueba, siendo lógico entonces que no haya contenido recomendaciones acerca de las medidas que se deben adoptar para la utilización de la vía en condiciones de seguridad, hecho este que, sin embargo, no descarta el valor probatorio de dicho medio de prueba, en el cual, en todo caso, no consta, como lo afirma el Invías, que a lo largo de todo el sector de Malambo existan andenes y bordillos, pues solo se evidenció la existencia de aquellos en los puntos que fueron objeto del dictamen.

9. Desde otro ángulo de la argumentación, es pertinente decir que en el proceso quedó demostrado que no existe una infraestructura para una adecuada iluminación del sector en horas de la noche (4) , aspecto este que también incide en la afectación del derecho colectivo a la seguridad pública y la prevención de desastres previsibles técnicamente, en particular en cuanto se refiere a la seguridad de los peatones que deben utilizar la vía.

A este respecto encuentra con extrañeza la Sala cómo el a quo tan solo se limitó a señalar que la competencia en esta materia era del municipio y no del Instituto Nacional de Vías, sin emitir ningún pronunciamiento adicional sobre el particular, no obstante que el municipio de Malambo fue vinculado legalmente al proceso en calidad de demandado y que al mismo le corresponde legalmente la prestación del servicio de alumbrado público.

En efecto, el servicio de alumbrado público (5) es definido en el artículo 1º de la Resolución 43 de 23 de octubre de 1995, emanada de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, como “el servicio público consistente en la iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público diferente al municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales”.

En lo que concierne al servicio público en mención, la resolución precitada estipula en su artículo 2º, que es competencia del municipio prestarlo dentro del perímetro urbano y el área rural comprendidos en su jurisdicción, y que como tal es responsable del mantenimiento de los postes, redes, transformadores exclusivos para alumbrado público, luminarias y demás elementos destinados para la prestación del servicio, en los términos que señale el convenio que está autorizado celebrar para el efecto, con una empresa distribuidora o comercializadora.

Por lo tanto, la Sala adicionará el fallo apelado, en el sentido de ordenar al municipio de Malambo que previo un estudio técnico en el que se determine las necesidades de alumbrado público en el sector, proceda a realizar los actos y obras que se requieran para prestar dicho servicio público; el estudio deberá realizarlo en un término máximo de tres (3) meses contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, y los actos y obras respectivas en un término de seis (6) meses contados luego del vencimiento del primer plazo señalado.

10. Ahora bien, no obstante que la Sala considera acertada la decisión del a quo de amparar los derechos e intereses colectivos atrás referidos, se estima pertinente hacer algunas precisiones respecto del ordenamiento contenido en su parte resolutiva, con miras a que sea realmente efectiva y no meramente ilusoria la protección de los mismos, y atendiendo a que no existen en la actuación los elementos que permitan emitir una orden más precisa en el aspecto técnico.

En ese orden, se dispondrá que el Invías, previo a la realización de las obras ordenadas por el a quo, realice un estudio en el que se identifiquen con claridad las alternativas de tipo técnico relativo a la infraestructura vial y a los mecanismos de control eficiente del tránsito en la Autopista Oriental en el tramo que atraviesa el municipio de Malambo, que permitan la utilización en condiciones de seguridad de esta vía por parte de peatones y conductores, para lo cual se concede un término de tres (3) meses contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, luego del cual deberán ejecutarse las obras respectivas, las que, lógicamente, deberán observar las especificaciones propias de la vía, de acuerdo con la normativa que rige la materia.

Debe precisarse que el municipio de Malambo prestará la asesoría y colaboración necesaria al Instituto Nacional de Vías para el cabal cumplimiento de lo antes ordenado.

11. Finalmente, en cuanto se refiere al incentivo económico reconocido al actor por el juez de primer grado, la Sala considera que el mismo se ajusta a los límites establecidos en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, y resulta acorde con la actividad desplegada por la demandante en el proceso, la importancia de los derechos objeto de protección y su trascendencia en la comunidad, y la oportunidad de su intervención para obtener el amparo de los mismos, criterios estos que conforme a la Sentencia C-459 de 2004 son los que debe ponderar el juez al momento de fijar dicho reconocimiento.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. ADICIÓNASE el numeral 1º de la parte resolutiva del fallo apelado, en el sentido de ordenar al Instituto Nacional de Vías que realice un estudio en el que se identifiquen con claridad las alternativas de tipo técnico relativo a la infraestructura vial y a los mecanismos de control eficiente del tránsito en la Autopista Oriental en el tramo que atraviesa el municipio de Malambo, que permitan la utilización en condiciones de seguridad de esta vía por parte de peatones y conductores; para el efecto se le concede un término de tres (3) meses contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, luego del cual deberán ejecutarse las obras respectivas, las que deberán observar las especificaciones propias de la vía, de acuerdo con la normativa que rige la materia.

2. ADICIÓNASE como numeral 8º a la parte resolutiva del fallo apelado, el siguiente:

“8º. ORDÉNASE al municipio de Malambo realizar en el término de tres (3) meses contados a partir de la ejecutoria de esta providencia un estudio técnico en el que se determine las necesidades de alumbrado público en el sector de la Autopista Oriental en su paso por el municipio de Malambo; vencido este término, la administración municipal de Malambo deberá, en un término máximo de seis (6) meses contados desde el vencimiento del primer plazo, realizar los actos y obras que se requieran para prestar de manera eficiente dicho servicio público”.

3. CONFIRMAR en lo demás el fallo apelado.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 26 de julio de 2007.

Magistrados: Martha Sofía Sanz Tobón, Presidenta—Camilo Arciniegas Andrade—Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta—Marco Antonio Velilla Moreno.

(1) Folios 30 a 34.

(2) Copia del citado contrato obra a folios 129 a 145 de este cuaderno. Igualmente, a folios 8 a 13 de este mismo cuaderno, aparece copia del acta de entrega y recibo definitivo de las obras objeto de dicho contrato para la rehabilitación del sector Ponedera (K51+500) - Barranquilla (K86+500) de la carretera Barranquilla - Calmar - El Tigre.

(3) Con el memorial de alegaciones el Invías aportó, además, copia del acta de recibo definitivo de la obra en el contrato Nº 018 de 2000, suscrita el 14 de septiembre de 2000, contrato cuyo objeto consistió en la construcción de bordillos, andenes y placas de acceso en el lado derecho de la carretera Calamar - Barranquilla del PR73+500 al 73+900 (fls. 253 a 255, cdno. 2); así mismo, copia del acta de recibo definitivo de la obra en el contrato Nº 019 de 2000, fechada el 28 de septiembre de 2000, cuyo objeto consistió en la construcción de bordillos y andenes en el lado derecho de la carretera Calamar - Barranquilla del PR72+700 al 73+500.(fls. 256 a 258, cdno. 2). Sin embargo, al no ser incorporados dentro de la oportunidad probatoria, tales documentos no fueron apreciados por el juez, conforme lo dispone el artículo 183 del Código de Procedimiento Civil.

(4) Este hecho fue reconocido en la audiencia de pacto de cumplimiento por el alcalde municipal de Malambo, quien en su intervención manifestó, como fórmula de arreglo, que realizaría las gestiones pertinentes para realizar un proyecto de iluminación de dicho sector (fl. 192 de este cuaderno).

(5) La Corte Constitucional en la Sentencia C-035 de 2003 precisó que si bien el alumbrado público no es de carácter domiciliario, la conexidad que lo liga al servicio público domiciliario de energía eléctrica es evidente, toda vez que las actividades complementarias de este son inescindibles de aquel, de suerte tal que varía simplemente la destinación de la energía; concluyó, de este modo, que el alumbrado público constituye un servicio consubstancial al servicio público domiciliario de energía eléctrica, convirtiéndose así en especie de este último.

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