Sentencia 1999-02962 de diciembre 12 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Expediente: 26656

Radicación: 05001-23-31-000-1999-02962-01(26656)

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Actor: Consuelo Caro de Gutiérrez y otros.

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal y otros.

Naturaleza: Acción de reparación directa.

Bogotá, D.C., doce de diciembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

I. Presupuestos procesales de la acción

1. Competencia.

La Sala es competente para resolver el caso sub lite en razón de la naturaleza y materia del asunto, habida cuenta que la acción de reparación directa instaurada (CCA, art. 86) es la procedente, toda vez que por esta vía se pretende el resarcimiento patrimonial del supuesto daño inferido a la parte actora y que, en principio, se le imputa a la entidad pública demandada a título de falla del servicio, consistente en una negligente prestación del servicio médico quirúrgico, que habría conllevado secuelas fisiológicas y funcionales en la cavidad bucal de la actora.

Por encontrarse dentro de las demandadas una entidad estatal el asunto es de conocimiento de esta jurisdicción (art. 82 ibíd.) y es el Consejo de Estado el competente, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en un proceso con vocación de segunda instancia, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, que corresponde a la indemnización por concepto de “daño fisiológico”, supera la exigida en la norma para el efecto(5).

2. De la legitimación activa y pasiva en la causa.

2.1. La legitimación por activa se encuentra acreditada en relación con la demandante, señora Consuelo Caro de Gutiérrez, ya que tiene un interés directo y real sobre las resultas del proceso, por cuanto de los hechos narrados se infiere que sufrió un presunto perjuicio con ocasión del procedimiento quirúrgico al que fue sometida el 12 de septiembre de 1997 (fls. 9-27 y 145-153, cdno. 1).

Así mismo, el grupo familiar de la señora Caro de Gutiérrez acreditó su filiación y, por consiguiente, la calidad de víctimas a efectos de la legitimación activa de la siguiente manera: José Otoniel Gutiérrez Osorio (copia auténtica del registros civil de matrimonio, fl. 3, cdno. 1), en calidad de cónyuge; y Henry Alonso Gutiérrez Caro, en calidad de hijo (copia auténtica de registro civil de nacimiento, fl. 4, cdno. 1).

2.2. Frente a la legitimación en la causa por pasiva, la Sala encuentra que la parte demandante, en ejercicio de su derecho a acceder a la administración de justicia, relacionó los hechos que atribuyó a la Caja Nacional de Previsión, Cajanal EPS, entidad a la cual se encontraba afiliada la actora en el momento del acaecimiento de los hechos (fl. 88, cdno. 1), al tiempo que formuló pretensiones indemnizatorias sobre aquella, de manera que fue vinculada al proceso y, así mismo, se deberá resolver si es la llamada a responder.

Igualmente, con relación a la Corporación para Estudios en la Salud CES(6) está acreditada la legitimación por pasiva, ya que tal como obra en la historia clínica (fls. 9-12, cdno. 1) y en el formulario de autorización médica de procedimientos (fl. 20, cdno. 1), fue en este instituto donde se le realizó el procedimiento del cual se derivan los supuestos daños.

Por tal razón, la legitimación pasiva se encuentra radicada en la Caja Nacional de Previsión Cajanal EPS y el Instituto de Ciencias de la Salud “CES” a fin de determinar la existencia del daño, imputación y causalidad en el caso sub examine.

Respecto de la Cooperativa de Trabajo Asociado Avanzada en la Seguridad Social Ltda. Massalud, la Sala encuentra fundada la declaración de falta de legitimación en la causa por pasiva del a quo, ya que según los contratos de prestación de servicios de salud obrantes a folios 101 a 115 y 125 a 135, cuaderno 1, se colige que dicha cooperativa no se obligó con Cajanal a realizar servicios o atenciones quirúrgicas, ya su obligación solo se circunscribía en el segundo nivel a procedimientos no quirúrgicos (fls. 89-100 y 125-134, cdno. 1).

Al respecto es importante señalar que Cajanal EPS y Massalud Ltda., suscribieron contrato de prestación de servicios de salud bajo la modalidad de capitación, para la cobertura geográfica del departamento de Antioquia, mediante contrato 013 del 1º de marzo de 1997, en el cual consta en su cláusula primera:

PRIMERA: Objeto del contrato. El CONTRATISTA se obliga a prestar servicios de salud a las personas acreditadas e identificadas como afiliados (cotizantes y beneficiarios) de Cajanal EPS en el departamento de Antioquia, con los recursos humanos, físicos y tecnológicos propios de su institución o subcontratados; en la siguiente forma: El primer nivel de complejidad del POS completo, El segundo nivel ambulatorio completo (no quirúrgico) y del tercer nivel ambulatorio: consulta especializada, interconsulta, laboratorio clínico, radiología y medicamentos; no incluye procedimientos diagnósticos de apoyo de este nivel; servicios de salud contemplados en el plan obligatorio de salud (POS) (fls. 89-100 y 125-134, cdno. 1).

De lo anterior, puede colegirse que el contrato celebrado entre Cajanal EPS y Massalud Ltda. no cubría el procedimiento quirúrgico realizado a la actora, ya que “el segundo nivel ambulatorio completo” incluía exclusivamente los procedimientos no quirúrgicos, razón por la cual es claro que Massalud Ltda. no tiene legitimación en la causa por pasiva dentro del presente litigio.

3. De la caducidad de la acción.

El ordenamiento jurídico consagra la figura de la caducidad como una sanción por el no ejercicio oportuno de las acciones judiciales, para lo cual la ley establece taxativamente unos términos dentro de los cuales el interesado tendrá la carga de promover el litigio a través de demanda. Si el recurso judicial se ejerce por fuera de este lapso temporal, aquel perderá la posibilidad de hacer efectivo el derecho sustancial que intenta deprecar ante la administración de justicia.

En ese orden de ideas, el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en lo relativo a la acción de reparación directa, instituye un término de dos años para que sea impetrada, contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de la causa del daño (hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente), y vencido el cual ya no será posible solicitar que se declare la responsabilidad patrimonial del Estado.

Ahora bien, dado que el procedimiento quirúrgico del cual se alega el perjuicio ocasionado a la señora Caro de Gutiérrez tuvo lugar el 12 de septiembre de 1997, y la demanda se instauró el 30 de agosto de 1999, ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, se concluye que no operó el fenómeno de la caducidad, habida cuenta que se encuentra dentro de los dos años para ejercer la acción de reparación directa.

II. Problema jurídico

Procede la Sala a determinar si el procedimiento quirúrgico realizado a la señora Consuelo Caro de Gutiérrez el 12 de septiembre de 1997, le ocasionó un daño a su salud y si este es imputable, a título de falla probada del servicio, a la acción u omisión de las demandadas.

Aunado a ello, se deberá establecer si la presunta violación al consentimiento asistido e informado tiene la virtualidad per se de generar responsabilidad del Estado.

III. Validez de los medios de prueba

Se tendrá en cuenta el acervo probatorio integrado por los testimonios rendidos en el proceso y documentos traídos al expediente, de los que se destacan los aportados por la parte demandante con el fin de acreditar el presunto daño antijurídico y los aportados por las entidades demandadas en orden a desvirtuar las pretensiones. Las pruebas fueron traídas al proceso respetando las garantías procesales de las partes.

IV. Hechos probados

De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso, se tienen probados los siguientes hechos relevantes:

1. El 14 de agosto de 1997, la señora Consuelo Caro de Gutiérrez, acudió a la Clínica CES del Instituto de Ciencias de la Salud, del municipio de Sabaneta, en su calidad de afiliada a Cajanal EPS (certificado de afiliación, fl. 88, cdno. 1) con el fin de obtener un dictamen médico por una molestia que sufría en el piso de su boca. En esa oportunidad se dio inicio a su historia clínica en dicha entidad y tuvo lugar la valoración de la paciente, donde se estableció:

Motivo de consulta: viene remitida de Odontosalud por diagnóstico prematuro de ránula en piso de boca.

Enfermedad actual: Hace un mes sufrió de gripe y desde ese momento sintió una masa debajo de la lengua con molestia asintomática, móvil, la paciente no relata crecimiento de la masa. No ha tomado ninguna droga. Los últimos días ha sentido leve sintomatología en piso de boca parte corresponde a la laceración del frenillo lingual.

Glándulas salivares: Buen drenaje excepto por cumulo en la primera gl. subling der ( sic)

Encía y periodonto: regular estado (enf periodontal)

Tipo de oclusión: fisiológica.

Descripción: Dientes antinf móviles grado 1, cálculos generalizados masa ovalada de aproximadamente 1 cm de largo x 0.8 cm de ancho en piso de boca, lado derecho adyacente 44 y 47, que se ubica en el espacio edentalo entre 45 y 46 al cierre. Es móvil (copia de la historia clínica de la señora Caro de Gutiérrez, fls. 9-10 y 152-153, cdno. 1).

2. En el documento interconsulta - remisión del Instituto de Ciencia de la Salud Centro de Especialistas CES Sabaneta, se solicitó la escisión quirúrgica de la lesión y biopsia, a su tenor se lee:

Motivo de consulta y resumen de la historia: paciente remitida de Odontosalud por diagnóstico primitivo de ránula en piso de boca. Al examen estomatológica se observa una masa ovalada de aproximadamente 1 cm de largo x 0.8 de ancho en piso de boca lado der adyacente a 44 y 47, móvil a la palpación ligeramente dura, que se ubica en el espacio edentalo (sic) entre 45 y 46 al cierre

Diagnósticos provisionales: Mucocele de glándula subling fibrosado.

Tratamientos solicitados: Favor realizar escisión quirúrgica de la lesión y biopsia (copia historia clínica, fls. 11 y 151, cdno. 1).

3. El 15 de agosto de 1997, la paciente acudió para la programación de cirugía de ránula en piso de boca y se planificó el procedimiento a realizar. En dicha oportunidad se consignó lo siguiente:

La paciente asiste para programar cirugía de ránula en piso de boca, no presenta ninguna sintomatología

También se realizará biopsia

Ana Cristina Ceballos.

Diana Contreras.

Procedimiento QX(sic)

Anestesia local (anestesia infiltrativa en piso de boca).

Incisión para realizar la biopsia.

Excisión (sic) QX de la lesión en piso de la boca (marsupialización).

Consiste en eliminar la porción del saco del quiste incluyendo la mucosa que esta sobre él. No se deberá cortar, ni intervenir con suturas en el conducto de Wharton. Una sonda lagrimal en el conducto identifica el curso de este. Esta deberá permanecer en ese lugar durante toda la operación.

Se sutura para conectar el saco restante del quiste y el borde cortado de la mucosa bucal.

Si el quiste es profundo, y se forma en más de una cavidad, la eliminación completa del quiste, con escisión de la glándula afectada es el tratamiento más recomendado en estos casos (copia historia clínica, fls. 12 y 150, cdno. 1) (resaltado fuera de texto)

QX( quirúrgico)

4. El 12 de septiembre de 1997 se llevó a cabo el procedimiento de escisión de la ránula, empero, adicionalmente se extrajo la glándula sublingual afectada a través de una enucleación, tal como consta en la descripción de la cirugía:

“Nota operatoria:

DX Prequirúrgico: Ránula de glándula sublingual.

DX Postquirúrgico: Ránula fibrosada.

Procedimiento:

Reparo de la lesión con incisión en piso de la boca.

Disección por planos.

Enucleación de glándula sublingual.

Hemostasia: agua oxigenada y electrobisturí.

Satura: Vicryl (sic) 3 ceros.

Anestesia: local” (copia historia clínica, fls. 12 y 150, cdno. 1; y orden de medicamentos del CES, fl. 13, cdno.) (resaltado fuera de texto).

5. El 19 de septiembre de 1997, se rindió el dictamen de la biopsia de la glándula sublingual extraída, donde se estableció:

I. Descripción macroscópica: Se recibe nódulo de 1.5 cms blando, desflecado al corte superficie homogénea. Se procesa todo, dos fragmentos.

II. Descripción microscópica: Glándula salivar; epitelio glandular esencialmente normal. Corion con leve fibrosis e infiltrado linfocitario escaso que forman acúmulos. NO HAY MALIGNIDAD.

III. Diagnóstico: Glándula salivar: inflamación crónica” (copia informe de estudio anatomopatológico, fls. 14 y 148, cdno. 1) (resaltado fuera de texto).

6. En controles posteriores a la cirugía realizados el 19 y 26 de septiembre, por un lado, y 17 de octubre de 1997, por otro, se determinó:

19/9/97 1er sema post qu

Buena evolución no signos de infección,

Ligero edema submaxilar

Con dificultad para tolerar v.o

C/ continúa con analgésico. Pendiente biopsia

Firma Acosta Reg.8918

26/9/97

Buena evolución no signos infección

Palpa glándula submaxilar aumenta tamaño

Permeable conducto pero en zona más posterior

Continúa con neuropraxia sobre todo en la punta de la lengua, C/ Patología: inflamación crónica manda Neurobión.

Firma Acosta 8919 (fls. 15 y 149, cdno. 1).

17/10/97

Paciente continua con hipoestesia en la punta de la lengua también relata disminución de la movilidad sin poder tener buena protrusión lingual también hay retención salivar en el momento de comer en la glándula submaxilar derecha

Examen físico disminución de la movilidad por banda cicatrizal en piso de boca dificultad para evaluar permeabilidad del conducto submaxilar.

Manda sialografía submaxilar derecha

7. En historia clínica que se abrió en el Hospital Pablo Tobón Uribe el 27 de octubre de 1997 se lee lo siguiente:

27/10/97 Radiología

No pudo realizarse sialografía debido a que no se observa salida de saliva al estimular con limón.

Hacia el lado izquierdo la expulsión del conducto es normal Se sugiere resonancia magnética para descartar obstrucción del conducto maxilar derecho u otra patología (fl. 16, cdno. 1).

8. El 7 de noviembre de 1997, se realizó en el instituto de alta tecnología médica la resonancia magnética solicitada sobre las glándulas salivares del piso de la boca de la paciente, en el cual se consignó:

Indicación: Dolor e “hinchazón” intermitente al ingerir alimentos en la región submandibular derecha.

Estimados doctores: Obtuvimos imágenes axiales del cuello utilizando técnicas de Spin Eco T1 antes y después de aplicar gadolinio seguidos de serie similar en Turbo T2. Complemento con cortes carnales de Turbo T2 y series sagitales de T1 con supresión de grasa después de aplicar contraste intravenoso.

Hallazgos: Las imágenes revisan en detalle la zona del piso de la lengua y de las glándulas submandibulares demostrándose asimetría y dilatación focal de la porción proximal del conducto de drenaje de la glándula submandibular derecha (conducto de Warton).

No identificó una masa obstructiva en la zona de la estenosis la cual es visualizada en el corte de T1 con gadolinio axial # 3. Los espacios lingual (sic), los músculos genioglosos y los milohioideos están bien definidos en ésta zona. Tampoco hay compromiso de la mandíbula ni signos de adenopatía en el cuello por lo tanto considero que probablemente se trate de un proceso inflamatorio. La resonancia no es el método ideal para detectar cálculos pequeños en los conductos salivares por lo tanto recomiendo recurrir a algunos cortes simples de escanografía o idealmente a tratar de obtener una sialografía convencional.

Conclusión: El examen realizado demuestra estenosis y posible oclusión parcial en el conducto de Warton derecho cera al piso de la boca en el corte # 13 de T1 axial. No puedo descartar la presencia de una estenosis focal postinflamatoria o de un pequeño cálculo.

La serie de Turbo T2 axial # 14 también demuestra con gran precisión la dilatación del conducto hasta su punto de oclusión o estenosis severa” (fl. 21-21.1, cdno. 1) (resaltado fuera de texto).

9. Posteriormente, el 13 de noviembre de 1997, el Centro Cardiovascular Colombiano - Clínica Santa María, por remisión de la EPS rindió un estudio de glándulas salivares practicado a la señora Caro de Gutiérrez en el cual se determinó:

El estudio de glándulas salivares de su paciente se realizó mediante la administración vía venosa de 10 mCi de 99mTc y la obtención de una imagen del cuello y región anterior de la cara en forma dinámica seguido de imágenes estáticas 20 minutos después. Se realiza un estímulo ácido en el minuto 16.

HALLAZGOS: En las imágenes dinámicas iniciales se observa captación uniforme del trazador en las glándulas parótidas y submaxilares.

Llama la atención la falta de respuesta al estímulo ácido por parte de la glándula submaxilar derecha, la cual presenta un patrón acumulativo.

Las imágenes tardías muestran una ligera persistencia del radiotrazador en la glándula submaxilar derecha.

CONCLUSIONES: Estudio de glándulas salivares ANORMAL, por la obstrucción a la excreción en la glándula submaxilar derecha (fl. 23, cdno. 1) (resaltado fuera de texto).

10. Tiempo después, el 28 de enero de 1999, se realizó un nuevo estudio de glándulas salivares a la actora por parte de núcleo imagen - Medicina nuclear, por parte de Massalud, en el cual se obtuvieron los siguientes resultados:

“RESULTADOS: En las imágenes dinámicas se observa acumulación y excreción normales en ambas glándulas parótidas, con buena respuesta al estímulo ácido. No se observan lesiones focales hiper o hipocaptantes.

No se logra visualizar captación de la glándula submaxilar derecha. La submaxilar izquierda perfunde adecuadamente y concentra en forma lenta el radiotrazador, con una excreción retardada e incompleta del trazador.

CONCLUSIONES: Estudio de GLÁNDULAS SALIVARES anormal, por la ausencia de perfusión y función de la glándula submaxilar derecha. Glándula submaxilar izquierda con patología compatible con sialoadenitis crónica” (fl. 27, cdno. 1) (resaltado fuera de texto).

11. El dictamen pericial practicado a la referida actora el 5 de febrero de 2000 calificó la incapacidad de la siguiente manera:

Durante el examen físico se evidencia la ausencia del conducto de Wharton derecho y el estímulo acido refiere la no percepción del sabor con la mitad derecha de su lengua, la cual se constata por la sialografía submaxilar , realizada el 13/11/1997 en la cual se reporta el patrón acumulativo de la glándula submaxilar derecha; además por sialografía del 29/01/99 reporta ausencia de perfusión y función de glándula submaxilar derecha y excreción retardada e incompleta del trazador, en glándula submaxilar izquierda compatible con una sialoadenitis crónica.

Por lo tanto, no existe deficiencia global por pérdida parcial del gusto por cuanto esta es compensada por la percepción con la otra mitad de la lengua, de igual manera que la secreción salivar se compensa. En el MUCC solo se encuentra en una calificación para pérdidas totales del sentido del gusto y el olfato, numerales 11.4 y 13.3 por lo cual se establece una deficiencia global de 0% para este aspecto. Existe una alteración menor del habla evidenciada en una discreta dislalia (trastorno de la pronunciación) solo evidente con algunas pocas palabras (deficiencia 2.0% numeral 11.4 - Tabla 11.6)

No es una consecuencia directa de la cirugía la sialoadenitis crónica de la paciente, pues sin cirugía igualmente podía padecer de esa enfermedad, siendo las causas más comunes los cálculos, las infecciones y el síndrome de sjogren. Se evidencia un trastorno menor del humor, deficiencia 10%.

Deficiencia:

2.0% Alteración de nervios craneales (nums. 11.4MUCC)

10.0% Sico afectiva (num. 12.4)

005nnn
 

Deficiencia total: 10.8%

Discapacidad:

De la conducta ................. 0.3% (num. 19 MUCC)

De la comunicación .......... 0.3%(num. 19 MUCC)

De la situación .................. 0.2%(num. 19 MUCC) 

Total ................................. 0.8%

Minusvalía:

De integración social ........ 1.0% (num. 52 MUCC)

En función de la edad ....... 2.5% (num. 74 MUCC) 

Total ................................. 3.5%

Calificación final:

Deficiencia total ..................... 10.8%

Discapacidad total ................... 0.8%

De la situación ........................ 3.5% 

Total ...................................... 15.1%

Porcentaje que se considera como incapacidad permanente parcial pues es mayor del 5% y menor del 50%

Carlos Alberto Velásquez C

C.C. 71.672.326 de Medellín

Registro médico 05- 11109/92

Tel: 4510030 Cel. 5056503

M.D PERITO

Victoria L Sierra

C.C. 42.878.900 de Envigado

Registro médico 5184/94

Tel: 317714 Cel. 4241075

M.D. PERITO

(Dictamen pericial, fls. 136-138, cdno. 1) (resaltado fuera de texto).

V. Análisis de la Sala

De conformidad con los hechos probados, la Sala tiene por demostrado el daño invocado por la parte actora, es decir, está debidamente acreditado que la señora Consuelo Caro de Gutiérrez, tras la intervención quirúrgica consistente en escisión a la que fue sometida el 12 de septiembre de 1997, para extirpar la ránula que padecía, sufrió varias afectaciones que comprometió en algún grado: el conducto de Wharton, el sentido del gusto, se originó una discreta dislalia y un trastorno en su humor (hecho probado 11, dictamen pericial, fls. 136-138, cdno. 1). En consecuencia, la calificación final (incluyendo deficiencia total 10.8%, incapacidad total 0.8% y minusvalía 3.5%) es del 15.1% es mayor del 5% y menos del 50 y, por lo tanto, generó una incapacidad permanente parcial.

Es importante señalar que para que se concrete un daño en la salud no se tiene que comprometer en un alto porcentaje las funciones de un órgano, ya que una afectación o una secuela, así sea menor, de algún procedimiento puede incidir negativamente sobre el bienestar y/o salud de una persona, lo cual se traduce en una afectación del derecho fundamental a la salud como una posición jurídica iusfundamental tutelada por el Estado constitucional, social, constitucional y democrático de derecho. En efecto, esa afectación puede cualificar al daño como antijurídico, en la medida que la administrada no está en la obligación jurídica de soportarlo.

Por otro lado, en relación a lo anterior, es preciso señalar que en el acervo probatorio aportado en el proceso no se encuentra el consentimiento informado, lo cual tiene un efecto concreto en términos de imputación, el cual se pasa a estudiar.

El consentimiento informado

El consentimiento informado es un requerimiento constitucional(7) derivado del respeto y garantía de la dignidad humana, sobre la cual se fundan las libertades fundamentales en el Estado social de derecho. Igualmente, es un deber que la Ley 23 de 1981(8) y la lex artis médica le imponen al profesional de la medicina(9).

Las normas de la Ley 23 de 1981 estructuran el consentimiento informado, así: i) lo debe obtener el médico tratante —art. 15—, ii) lo debe expresar libremente el paciente, su representante legal, tratándose de un menor, o su allegados, si este se encontrara en estado de inconsciencia o incapacidad mental —arts. 8º y 14—, iii) procede antes de aplicar cualquier procedimiento médico o quirúrgico, que se considere necesario y que pueda afectar al paciente física o síquicamente —art. 15—, iv) corresponde al médico explicar las afectaciones, consecuencias y riesgos previsibles que el paciente debe asumir —arts. 15 y 16— y v) se exceptúa aquellas situaciones en que la urgencia del caso exige una intervención inmediata —art.14—.

De acuerdo con estas normas, antes de la realización de algún procedimiento o tratamiento médico en el cual pueda verse afectado física o síquicamente el paciente, el médico debe explicarle de manera expresa clara y los riesgos y posibles resultados adversos adyacentes, con el fin que este —como sujeto débil de la relación— exprese su entera libertad si acepta o desecha su práctica o ejecución, y con lo cual consciente o no tales riesgos. En efecto, se trata de un consentimiento cualificado “porque su eficacia jurídica depende de que previo a este se haya suministrado información veraz e idónea que le permita al paciente conocer previamente los tratamientos, sus riesgos y consecuencias”(10).

Ahora bien conforme a la jurisprudencia de esta Sección(11), la omisión del deber jurídico que tiene el médico de obtener previamente el consentimiento informado, constituye, per se, una falla del servicio, porque afecta directamente el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, en su expresión de la autonomía de la voluntad privada.

Al respecto se ha dicho:

Si bien, la atención científica dispensada al demandante fue diligente y la indicada, es del caso analizar el punto relativo al consentimiento que del paciente respecto de su intervención, debe mediar, a fin de exonerar de toda responsabilidad al tratante, y en el caso a la administración. Ya se ha dicho que el consentimiento debe ser ilustrado, idóneo y concreto, previo, y que su prueba corre a cargo del demandado, en atención a la situación de privilegio en que se encuentra fácticamente, para procurar la verdad dentro del proceso.

De otra parte, es preciso insistir en que el derecho a la información, que tiene el paciente, es un desarrollo de su propia autonomía así como de la titularidad que ostenta de su derecho a la integridad, a su salud, y ante todo a su libertad para decidir en todo cuanto compete íntimamente a la plenitud de su personalidad.

Por ello importa el conocimiento sobre las alternativas de tratamiento y de todas las posibles complicaciones que implique el procedimiento o terapéutica al cual va a ser sometido. La decisión que tome el paciente es en principio personal e individual. En ese orden de ideas, la información debe ser adecuada, clara, completa y explicada al paciente; y constituye un derecho esencial para poner en ejercicio su libertad; de lo contrario, ante una información falsa, errónea o incompleta se estará frente a una vulneración de la libertad de decisión del paciente.

Se tiene entonces que el consentimiento, para someterse a una intervención médico-quirúrgica debe ser expreso, y aconsejable que se documente, y que siempre se consigne su obtención en la historia clínica, debe provenir en principio del paciente, salvo las excepciones consagradas en la ley y atendidas las particulares circunstancias fácticas que indicarán al juez sobre la aplicación del principio.

El consentimiento idóneo se presenta cuando el paciente acepta o rehúsa el procedimiento recomendado luego de tener una información completa acerca de todas las alternativas y los posibles riesgos que implique dicha acción y con posterioridad a este ejercicio tomar la decisión que crea más conveniente.

(…).

El consentimiento que exonera, no es el otorgado en abstracto, in genere, esto es para todo y para todo el tiempo, sino el referido a los riesgos concretos de cada procedimiento; sin que sea suficiente por otra parte la manifestación por parte del galeno en términos científicos de las terapias o procedimientos a que deberá someterse el paciente, sino que deben hacerse inteligibles a éste para que conozca ante todo los riesgos que ellos implican y así libremente exprese su voluntad de someterse, confiado a su médico.

En este orden de ideas, y conocidos los resultados, que por cierto sirven de fundamento a esta demanda, habrá de CONDENARSE a la demandada por falla en la administración del servicio, que se repite, no consiste en falencia en la atención diligente y científica, sino por la omisión en el deber de información al paciente, hecho que le impidió optar por someterse o rehusar la intervención médica y con ello perdió la oportunidad de no resultar afectado por una intervención que podía aceptar o no(12) (lo destacado fuera de texto).

Aunado a lo anterior, la omisión del consentimiento informado tiene la capacidad de afectar los derechos a la salud y a la integridad física y moral(13), por cuanto priva al paciente de la oportunidad de explorar alternativas médicas, con posibilidades y resultados más satisfactorios, frente a su condición clínica.

Así las cosas, cuando se omite el consentimiento informado y se ejecuta un tratamiento o procedimiento sin el consentido del paciente, el galeno y, de contera, la entidad prestadora del servicio, asumen todos los riesgos inherentes a aquellos y comprometen su responsabilidad(14).

Por último, con el fin de garantizar el derecho a la defensa y contracción se exige que esta falla sea invocada en la demanda, ante lo cual el demandado tiene la oportunidad de probar que obtuvo el consentimiento informado.

En el sub lite no se cumplió el deber médico de obtener el consentimiento informado de la paciente, lo cual constituye una falla del servicio

La Sala observa que no obra en el expediente documento alguno que brinde certeza acerca de la aceptación por parte de la paciente para la práctica de la escisión de la ránula realizada el 12 de septiembre de 1997, ya que no aparece en el acervo probatorio ni, en especial, en la historia clínica.

Por lo tanto, no es exacta la consideración del a quo de inferir el consentimiento informado de la remisión de un profesional de la odontología a otro médico y del hecho de que la paciente se sometió, acudió y efectuó tal procedimiento, ya que “el consentimiento, para someterse a una intervención médico-quirúrgica debe ser expreso, y aconsejable que se documente, y que siempre se consigne su obtención en la historia clínica, debe provenir en principio del paciente, salvo las excepciones consagradas en la ley y atendidas las particulares circunstancias fácticas que indicarán al juez sobre la aplicación del principio”(15).

En consecuencia, es menester concluir que como el consentimiento informado no se otorgó en el presente caso, los riesgos inherentes a la cirugía practicada a la paciente Consuelo Caro de Gutiérrez le son trasladados a la entidad demandada, y como quiera que estos riesgos se concretaron en la pérdida del conducto de Wharton y en la afectación parcial de gusto y de la motilidad de la lengua, estos daños le son imputables.

Por último, es pertinente dejar claro que la violación al consentimiento informado fue alegada por los demandantes en la presentación de la demanda (hecho octavo de la demanda, fl. 33, cdno. 1), en los alegatos de conclusión (fl. 189, cdno. 1) y en el recurso de apelación (fls. 215 y 216, cdno. ppal.). Por tal razón, la entidad demandada tuvo la oportunidad de controvertir esta afirmación para desvirtuarla con la prueba idónea para ello, sin embargo no lo hizo.

Es importante resaltar en cuanto a la imputabilidad del daño a la administración y habida consideración de que el mismo es atribuido a una falla del servicio médico asistencial por el no otorgamiento del consentimiento informado, considera la Sala oportuno poner de presente que esta corporación ha consolidado una posición en materia de responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud(16), en virtud de la cual aquella es de naturaleza subjetiva, advirtiendo que es la falla probada del servicio el título de imputación bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria, de suerte que se exige acreditar la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y este(17). En relación con la carga de la prueba tanto de la falla del servicio como del nexo causal, se ha dicho que corresponde al demandante, pero dicha exigencia se modera mediante la aceptación de la prueba indirecta de estos elementos de la responsabilidad a través de indicios(18). En palabras de la Sala(19):

La responsabilidad estatal por fallas en la prestación del servicio médico asistencial no se deriva simplemente a partir de la sola constatación de la intervención de la actuación médica, sino que debe acreditarse que en dicha actuación no se observó la lex artis y que esa inobservancia fue la causa eficiente del daño. Esa afirmación resulta relevante porque de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, el derecho a la reparación se fundamenta en la antijuridicidad del daño, sin que sea suficiente verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportarlo para que surja el derecho a la indemnización, dado que se requiere que dicho daño sea imputable a la administración, y sólo lo será cuando su intervención hubiera sido la causa eficiente del mismo (resaltado no original).

La prueba de la relación causal entre la intervención médica y el daño sufrido por el paciente reviste un grado de complejidad a veces considerable, no sólo por tratarse de un dato empírico producido durante una práctica científica o técnica, comúnmente ajena a los conocimientos del propio paciente, sino porque, además, por lo regular, no queda huella de esa prestación, diferente al registro que el médico o el personal paramédico consigne en la historia clínica, la que, además, permanece bajo el control de la misma entidad que prestó el servicio(20).

Las dificultades a las que se enfrenta el afectado cuando pretende acreditar el nexo causal, no han sido soslayadas por la jurisprudencia; por el contrario, para resolver los casos concretos, en los cuales no se cuente con el dictamen serio y bien fundamentado de un experto, que establezca o niegue esa relación, se ha buscado apoyo en las reglas de prueba desarrolladas por la doctrina nacional y foránea.

Así, se ha acudido a reglas como res ipsa loquitur, desarrollada en el derecho anglosajón; o de la culpa virtual elaborada por la doctrina francesa, o la versión alemana e italiana de la prueba prima facie o probabilidad estadística(21), que tienen como referente común el deducir la relación causal y/o la culpa en la prestación del servicio médico a partir de la verificación del daño y de la aplicación de una regla de experiencia, conforme a la cual existe nexo causal entre un evento dañoso y una prestación médica cuando, según las reglas de la experiencia (científica, objetiva, estadística), dicho daño, por su anormalidad o excepcionalidad, sólo puede explicarse por la conducta negligente del médico y no cuando dicha negligencia pueda ser una entre varias posibilidades, como la reacción orgánica frente al procedimiento suministrado o, inclusive, el comportamiento culposo de la propia víctima.

Cabe destacar que la aplicación de esas reglas probatorias, basadas en reglas de experiencia guardan armonía con el criterio adoptado por la Sala en relación con la teoría de la causalidad adecuada o causa normalmente generadora del resultado, conforme a la cual, de todos los hechos que anteceden la producción de un daño sólo tiene relevancia aquel que, según el curso normal de los acontecimientos, ha sido su causa directa e inmediata(22). La elección de esa teoría se ha hecho por considerar insatisfactoria la aplicación de otras, en particular, la de la equivalencia de las condiciones, según la cual basta con que la culpa de una persona haya sido uno de los antecedentes del daño para que dicha persona sea responsable de él, sin importar que entre la conducta culposa y el daño hubieran mediado otros acontecimientos numerosos y de gran entidad.

En varias providencias proferidas por la Sala se consideró que cuando fuera imposible demostrar con certeza o exactitud la existencia del nexo causal, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que probaran dicha relación, el juez podía “contentarse con la probabilidad de su existencia”(23), es decir, que la relación de causalidad quedaba probada cuando los elementos de juicio que obraran en el expediente conducían a “un grado suficiente de probabilidad”(24), que permitían tenerla por establecida.

De manera más reciente se precisó que la exigencia de “un grado suficiente de probabilidad”, no implica la exoneración del deber de demostrar la existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que haga posible imputar responsabilidad a la entidad que presta el servicio, sino que esta es una regla de prueba, con fundamento en la cual el vínculo causal puede ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios(25).

Así la Sala ha acogido el criterio según el cual para demostrar el nexo de causalidad entre el daño y la intervención médica, los indicios se erigen en la prueba por excelencia, dada la dificultad que en la mayoría de los casos se presenta de obtener la prueba directa. Indicios para cuya construcción resulta de utilidad la aplicación de reglas de la experiencia de carácter científico, objetivo o estadístico, debidamente documentadas y controvertidas dentro del proceso.

En el caso concreto, de conformidad con los hechos probados, observa la Sala que la demandante atribuye el supuesto daño a que con posterioridad al procedimiento quirúrgico de extracción de la ránula del piso de su boca surgieron las siguientes secuelas: 1) pérdida parcial del sentido del gusto, 2) producción de una dislalia discreta, 3) pérdida de una glándula salivar, y 4) trastornos del comportamiento por cambios del humor.

Ahora bien, según las pruebas que obran en el proceso resulta claro que con posterioridad al referido procedimiento, la señora Consuelo Caro de Gutiérrez sufrió una incapacidad permanente parcial, según el dictamen pericial, valorada en una calificación final del 15.1% (deficiencia total 10, 8% + discapacidad total 0.8% + minusvalía del 3.5%, dictamen pericial, fls. 136-138, cdno. 1).

Igualmente, como antes se consignó, el 7 de noviembre de 1997 se realizó en el instituto de alta tecnología médica una resonancia magnética, sobre las glándulas salivares del piso de la boca de la paciente, en cuyo informe se consignó:

Hallazgos: Las imágenes revisan en detalle la zona del piso de la lengua y de las glándulas submandibulares demostrándose asimetría y dilatación focal de la porción proximal del conducto de drenaje de la glándula submandibular derecha (conducto de Warton).

No identificó una masa obstructiva en la zona de la estenosis la cual es visualizada en el corte de T1 con gadolinio axial # 3. Los espacios lingual (sic), los músculos genioglosos y los milohioideos están bien definidos en ésta zona. Tampoco hay compromiso de la mandíbula ni signos de adenopatía en el cuello por lo tanto considero que probablemente se trate de un proceso inflamatorio. La resonancia no es el método ideal para detectar cálculos pequeños en los conductos salivares por lo tanto recomiendo recurrir a algunos cortes simples de escanografía o idealmente a tratar de obtener una sialografía convencional.

Conclusión: El examen realizado demuestra estenosis y posible oclusión parcial en el conducto de Warton derecho cera al piso de la boca en el corte # 13 de T1 axial. No puedo descartar la presencia de una estenosis focal postinflamatoria o de un pequeño calculo.

La serie de Turbo T2 axial # 14 también demuestra con gran precisión la dilatación del conducto hasta su punto de oclusión o estenosis severa” (fls. 21-21.1, cdno. 1) —se destaca—.

Posteriormente, el 13 de noviembre de 1997, el Centro Cardiovascular Colombiano - Clínica Santa María, por remisión de la EPS rindió un estudio de glándulas salivares practicado a la señora Caro de Gutiérrez en el cual se determinó:

El estudio de glándulas salivares de su paciente se realizó mediante la administración vía venosa de 10 mCi de 99mTc y la obtención de una imagen del cuello y región anterior de la cara en forma dinámica seguido de imágenes estáticas 20 minutos después. Se realiza un estímulo ácido en el minuto 16.

HALLAZGOS: En las imágenes dinámicas iniciales se observa captación uniforme del trazador en las glándulas parótidas y submaxilares.

Llama la atención la falta de respuesta al estímulo ácido por parte de la glándula submaxilar derecha, la cual presenta un patrón acumulativo.

Las imágenes tardías muestran una ligera persistencia del radiotrazador en la glándula submaxilar derecha.

CONCLUSIONES: Estudio de glándulas salivares ANORMAL, por la obstrucción a la excreción en la glándula submaxilar derecha (fl. 23, cdno. 1) —se destaca—.

Tiempo después, el 28 de enero de 1999, se dictó un nuevo estudio de glándulas salivares a la actora por parte de núcleo imagen - Medicina nuclear, por parte de Massalud, en el cual se obtuvieron los siguientes resultados:

RESULTADOS: En las imágenes dinámicas se observa acumulación y excreción normales en ambas glándulas parótidas, con buena respuesta al estímulo ácido. No se observan lesiones focales hiper o hipocaptantes.

No se logra visualizar captación de la glándula submaxilar derecha. La submaxilar izquierda perfunde adecuadamente y concentra en forma lenta el radiotrazador, con una excreción retardada e incompleta del trazador.

CONCLUSIONES: Estudio de GLÁNDULAS SALIVARES anormal, por la ausencia de perfusión y función de la glándula submaxilar derecha. Glándula submaxilar izquierda con patología compatible con sialoadenitis crónica” (fl. 27, cdno. 1) —se destaca—.

Frente a ello, es importante señalar que si bien es cierto el dictamen pericial afirma que “no es una consecuencia directa de la cirugía la sialoadenitis crónica de la paciente, pues sin cirugía igualmente podía padecer de esa enfermedad, siendo las causas más comunes los cálculos, las infecciones y el síndrome de sjogren”, del mismo dictamen pericial se evidencian las siguientes secuelas: 1) pérdida parcial del sentido del gusto 2) producción de una dislalia discreta, 3) pérdida del conducto de Wharton, por lo cual se determinó una incapacidad permanente parcial valorada en 15.1%.

Al respecto el dictamen pericial señaló:

Durante el examen físico se evidencia la ausencia del conducto de Wharton derecho y el estímulo acido refiere la no percepción del sabor con la mitad derecha de su lengua, la cual se constata por la sialografía submaxilar , realizada el 13/11/1997 en la cual se reporta el patrón acumulativo de la glándula submaxilar derecha; además por sialografía del 29/01/99 reporta ausencia de perfusión y función de glándula submaxilar derecha y excreción retardada e incompleta del trazador, en glándula submaxilar izquierda compatible con una sialoadenitis crónica.

Por lo tanto, no existe deficiencia global por pérdida parcial del gusto por cuanto esta es compensada por la percepción con la otra mitad de la lengua, de igual manera que la secreción salivar se compensa. En el MUCC solo se encuentra en una calificación para pérdidas totales del sentido del gusto y el olfato, numerales 11.4 y 13.3 por lo cual se establece una deficiencia global de 0% para este aspecto. Existe una alteración menor del habla evidenciada en una discreta dislalia (trastorno de la pronunciación) solo evidente con algunas pocas palabras (deficiencia 2.0% numeral 11.4 - Tabla 11.6).

No es una consecuencia directa de la cirugía la sialoadenitis crónica de la paciente, pues sin cirugía igualmente podía padecer de esa enfermedad, siendo las causas más comunes los cálculos, las infecciones y el síndrome de sjogren. Se evidencia un trastorno menor del humor, deficiencia 10%.

Deficiencia:

2.0% Alteración de nervios craneales (nums. 11.4 MUCC)

10.0% Sico afectiva (num. 12.4)

Deficiencia total: 10.8%

Discapacidad:

De la conducta ................................. 0.3% (num. 19 MUCC)

De la comunicación ......................... 0.3%(num. 19 MUCC)

De la situación ................................. 0.3% (num. 19 MUCC) 

Total ...................................................0.8%

Minusvalía:

De integración social ......... 1.0% (num. 52 MUCC)

En función de la edad ........ 2.5% (num. 74 MUCC) 

Total ..................................... 3.5%

Calificación final:

Deficiencia total 0.3%

Discapacidad total 0.8%

De la situación 3.5%

Total 15.1%

Porcentaje que se considera como incapacidad permanente parcial pues es mayor del 5% y menor del 50% (dictamen pericial, fls. 136-138, cdno. 1) —se destaca—.

De este dictamen pericial se pueden extraer las siguientes conclusiones:

i. Como la calificación final (incluyendo deficiencia total 10.8%, incapacidad total 0.8% y minusvalía 3.5%) es del 15.1% es mayor del 5% y menos del 50, constituye una incapacidad permanente parcial.

ii. Se evidencia la ausencia del conducto de Warton derecho

iii. La no percepción del sabor con la mitad derecha de la lengua.

iv. La pérdida parcial del gusto se ve compensada con la otra mitad de la lengua.

v. La secreción salivar se compensa.

vi. La sialodenitis crónica no es consecuencia de la cirugía, ya que si esta no se hubiese practicado, igualmente, la paciente podría padecer de esta enfermedad

Ahora bien, como en el presente caso no se otorgó el consentimiento informado, los riesgos inherentes al procedimiento de la escisión de la ránula son de entera responsabilidad de las demandadas y, por lo tanto, deben ser asumidos como tales.

Frente a los riegos del tratamiento de la ránula, es importante señalar que la historia clínica en anotación del 15 de agosto de 1997 alertó sobre el no compromiso del conducto de Wharton, en los siguientes términos:

La paciente asiste para programar cirugía de ránula en piso de boca, no presenta ninguna sintomatología

También se realizará biopsia

Ana Cristina Ceballos.

Diana Contreras.

Procedimiento QX(sic)

Anestesia local (anestesia infiltrativa en piso de boca).

Incisión para realizar la biopsia.

Excisión QX de la lesión en piso de la boca (marsupialización).

Consiste en eliminar la porción del saco del quiste incluyendo la mucosa que esta sobre él. No se deberá cortar, ni intervenir con suturas en el conducto de Wharton. Una sonda lagrimal en el conducto identifica el curso de este. Esta deberá permanecer en ese lugar durante toda la operación.

Se sutura para conectar el saco restante del quiste y el borde cortado de la mucosa bucal.

Si el quiste es profundo, y se forma en más de una cavidad, la eliminación completa del quiste, con escisión de la glándula afectada es el tratamiento más recomendado en estos casos” (copia historia clínica, fls. 12 y 150, cdno. 1) —se destaca—.

Empero, tal como se evidenció del dictamen pericial transcrito, este riesgo se concretó en “la ausencia del conducto de Wharton derecho”. Igualmente, se comprometió en alguna medida el sentido del gustó ya que “no existe percepción del sabor con la mitad derecha de su lengua” y se comprometió la movilidad de la lengua ya que “existe una alteración menor del habla evidenciada en una discreta dislalia (trastorno de la pronunciación) solo evidente con algunas pocas palabras (deficiencia 2.0% num. 11.4 - Tabla 11.6)”.

Lo expuesto le permite a la Sala concluir que en el presente caso las demandadas no pueden quedar liberadas de responsabilidad por el daño sufrido por la parte actora, pues se demostró que se concretaron los riesgos de la intervención quirúrgica, y como quiera que se omitió el consentimiento informado estos daños le son atribuibles. En consecuencia, se procederá a la liquidación de los correspondientes perjuicios.

VI. Liquidación de perjuicios

Procede la Sala a fijar el monto de los perjuicios con fundamento en las pretensiones formuladas en la demanda y en las pruebas obrantes dentro del proceso.

VI.1. Perjuicios morales

Establecida la afección en la salud padecida por la señora Consuelo Caro de Gutiérrez, es posible afirmar que aquella sufrió perjuicios morales con ocasión de la misma. Por otra parte, la demostración del vínculo conyugal y del parentesco en el primer grado de consanguinidad entre los demandantes y la lesionada, unida a las reglas de la experiencia, permite inferir el dolor moral padecido por su esposo, el señor José Otoniel Gutiérrez Osorio (copia auténtica del registros civil de matrimonio, fl. 3, cdno. 1), y su hijo Henry Alonso Gutiérrez Caro (copia auténtica de registro civil de nacimiento, fl. 4, cdno. 1).

Respecto al monto de la condena por este concepto, los demandantes solicitaron que esta se fije por el máximo valor que a la fecha haya sido otorgado por esta corporación o, en su defecto, en la suma de 100 gramos oro para cada uno de ellos. Sin embargo, teniendo en cuenta que la Sala abandonó el criterio de remisión al oro para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral y señaló que esta debe fijarse por el juzgador en cada caso según su prudente juicio(26) en salarios mínimos legales mensuales vigentes, se procederá a determinar el quantum de las respectivas indemnizaciones en moneda legal colombiana, teniendo en cuenta para ello la gravedad del daño sufrido por los demandantes.

Con fundamento en lo anterior, y atendiendo a que la incapacidad permanente parcial es del 15.4%, la Sala fijará el valor de la indemnización debida por concepto de daño moral, así: treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de esta sentencia para la señora Consuelo Caro de Gutiérrez (lesionada) y diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de esta sentencia para cada uno de los siguientes demandantes: José Otoniel Gutiérrez Osorio (cónyuge) y Henry Alonso Gutiérrez Caro (hijo).

Daño a la salud o perjuicio fisiológico

En la demanda se solicitó por concepto de “Perjuicio Fisiológico” y perjuicio a las condiciones de existencia el máximo valor que haya sido concedido por el Consejo de Estado o, en su defecto, un monto de 4.000 gramos de oro a favor de la señora Consuelo Caro de Gutiérrez y de 100 gramos oro, para cada uno de los demandantes, comoquiera que las secuelas en su salud afectan su capacidad de goce y disfrute de la vida.

En primer lugar, se precisa que la Sala Plena de la Sección Tercera de esta corporación, en sentencia de septiembre 14 de 2011, expediente 19031(27), recogió los términos de “daño a la vida de relación” y “alteración a las condiciones de existencia”, empleados indistintamente por la jurisprudencia contencioso administrativa para referirse a aquellos perjuicios inmateriales —aparte del perjuicio moral— derivados de afectaciones a la salud física y/o psíquica de las personas y, en su lugar, se acuñó el concepto de “daño a la salud” el cual se estimó como sinónimo del perjuicio fisiológico, cuando el perjuicio inmaterial a resarcir se derivara de este tipo de afecciones a la salud. En palabras de la Sala Plena:

De modo que, el “daño a la salud” —esto es el que se reconoce como proveniente de una afectación a la integridad psicofísica— ha permitido solucionar o aliviar la discusión, toda vez [que] reduce a una categoría los ámbitos físico, psicológico, sexual, etc., de tal forma que siempre que el daño consista en una lesión a la salud, será procedente determinar el grado de afectación del derecho constitucional y fundamental (C.P., art. 49) para determinar una indemnización por ese aspecto, sin que sea procedente el reconocimiento de otro tipo de daños (v.gr. la alteración de las condiciones de existencia), en esta clase o naturaleza de supuestos.

Se reconoce de este modo una valoración del daño a la persona estructurado sobre la idea del daño corporal, sin tener en cuenta categorías abiertas que distorsionen el modelo de reparación integral. Es decir, cuando la víctima sufra un daño a la integridad psicofísica sólo podrá reclamar los daños materiales que se generen de esa situación y que estén probados, los perjuicios morales de conformidad con los parámetros jurisprudenciales de la Sala y, por último, el daño a la salud por la afectación de este derecho constitucional.

Lo anterior, refuerza aún más la necesidad de readoptar la noción de daño a la salud, fisiológico o biológico, como lo hace ahora la Sala, pero con su contenido y alcance primigenio, esto es, referido a la afectación o limitación a la integridad psicofísica de la persona, como quiera que al haberlo subsumido en unas categorías o denominaciones que sirven para identificar perjuicios autónomos y que han sido reconocidos en diferentes latitudes, como por ejemplo la alteración a las condiciones de existencia (v.gr. Francia), se modificó su propósito que era delimitar un daño común (lesión a la integridad corporal) que pudiera ser tasado, en mayor o menor medida, a partir de parámetros objetivos y equitativos, con apego irrestricto a los principios constitucionales de dignidad humana e igualdad(28).

En otros términos, un daño a la salud desplaza por completo a las demás categorías de daño inmaterial como lo son la alteración grave a las condiciones de existencia —antes denominado daño a la vida de relación— precisamente porque cuando la lesión antijurídica tiene su génesis en una afectación negativa del estado de salud, los únicos perjuicios inmateriales que hay lugar a reconocer son el daño moral y el daño a la salud.

Una vez clarificado lo anterior y probado como está que a consecuencia de sus lesiones a la señora Consuelo Caro de Gutiérrez le fue dictaminada una pérdida de su incapacidad permanente parcial del 15.1%, la Sala considera que se configuró un daño a la salud, que debe ser compensado con un monto correspondiente a treinta (30) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la ejecutoria de esta sentencia, en favor exclusivamente, de la directamente afectada con el daño a la salud.

Dicho monto se considera razonable y ajustado al principio de igualdad y proporcionalidad, toda vez que esta corporación en casos donde se ha decretado una incapacidad de 25.17% ha reconocido por daño a la salud(29) 50 SMLMV(30), en otro caso frente a una del 39.36%, 66 SMLMV(31) y, en la citada sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de septiembre 14 de 2001, en la que se dictaminó una pérdida de la capacidad laboral de 95% se reconoció por daño a la salud 400 SMMLV.

VII. Costas

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR la sentencia del 14 de octubre de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Cooperativa de Trabajo Asociado Avanzada en la Seguridad Social Ltda. “Massalud”.

SEGUNDO: DECLARAR solidaria y patrimonialmente responsable a la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal o la entidad que legalmente asuma sus obligaciones y a la Corporación de Estudios en Salud “CES”, por el daño a la salud sufrido por la señora Consuelo Caro de Gutiérrez.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR solidariamente a la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL o la entidad que legalmente asuma sus obligaciones y a la Corporación de Estudios en Salud “CES” a pagar por concepto de perjuicios morales:

a) Treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la señora Consuelo Caro de Gutiérrez (lesionada) y,

b) Diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los demandantes: José Otoniel Gutiérrez Osorio (cónyuge) y Henry Alonso Gutiérrez Caro (hijo).

CUARTO: CONDENAR solidariamente a la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal o la entidad que legalmente asuma sus obligaciones y a la Corporación de Estudios en Salud “CES a pagar por concepto de daño a la salud, a favor de la señora Consuelo Caro de Gutiérrez (lesionada) la suma equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

QUINTO: Sin condena en costas.

SEXTO: Cúmplase lo dispuesto en este fallo, en los términos indicados en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

DÉCIMO(sic): Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.»

(5) En la demanda incoada, la pretensión mayor por perjuicio fisiológico se estimó en el monto máximo que a la fecha haya sido asignado por el Consejo de Estado o en su defecto el equivalente a 4.000 gramos de oro puro, esto es, $ 51.417.960 a favor de la señora Caro de Gutiérrez, monto que supera la cuantía exigida en el año 1999 —$ 18.850.000— para que un proceso de reparación directa tuviera vocación de doble instancia (fl. 30, cdno. 1).

(6) El Instituto de Ciencias de la Salud CES es una institución universitaria de carácter privado, de utilidad común, sin ánimo de lucro, con personería jurídica reconocida por el Ministerio de Educación Nacional (fls. 6 y 7, cdno. 1).

(7) Corte Constitucional, entre otras sentencias: T-591 de 2001 y T-850 de 2002, Magistrado Ponente Rodrigo Gil Escobar; T-510 de 2003, Magistrado Ponente Manuel José Cepeda Espinosa y T-866 de 2006, Magistrado Ponente Jaime Araújo Rentería.

(8) Se destacan las siguientes disposiciones: “ART. 8º—El médico respetará la libertad del enfermo para prescindir de su servicio”. “ART. 14.—El médico no intervendrá quirúrgicamente a menores de edad, a personas en estado de inconsciencia o mentalmente incapaces, sin la previa autorización de sus padres, tutores o allegados, a menos que la urgencia del caso exija una intervención inmediata”. “ART. 15.—El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos, y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente”. “ART. 16.—La responsabilidad del médico por reacciones adversas, inmediatas o tardías, producidas por efecto del tratamiento, no irá más allá del riesgo previsto. El médico advertirá de él al paciente o a sus familiares o allegados”.

(9) Vásquez Ferreyra, Roberto; Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2002, pág. 36.

(10) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2011, radicación 20.636, Consejera Ponente: Stella Conto Díaz del Castillo

(11) Consejo de Estado Sección Tercera, sentencias del 3 de mayo de 2007, expediente 16098, magistrado ponente Enrique Gil Botero; del 15 de octubre de 2008, expediente 16350, magistrado ponente Ramiro Saavedra Becerra y del 11 de febrero de 2009, expediente 14726, M.P. Myriam Guerrero de Escobar.

(12) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de enero 26 de 2002, radicación 12.706; C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

(13) Ibídem.

(14) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 27 de abril de dos mil once 2011, radicación 20.636, Consejera Ponente: Stella Conto Díaz del Castillo.

(15) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 11 de febrero de 2009, radicación 14726, Consejera Ponente: Myriam Guerrero de Escobar.

(16) Es pertinente poner de presente que en reciente pronunciamiento, la Sección Tercera del Consejo de Estado en pleno señaló que, así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, tampoco podía la jurisprudencia establecer un único título de imputación a aplicar a eventos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí, ya que este puede variar en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su argumentación. Es decir, no todos los casos en los que se discuta la responsabilidad del Estado por daños derivados de un supuesto de hecho que guarde semejanzas deberán resolverse de la misma forma pues, se insiste, el juez puede —en cada caso concreto— válidamente considerar que existen razones, tanto jurídicas como fácticas, que justifican la aplicación de un título o una motivación diferente. Ver: Consejo de Estado, SCA, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 19 de abril de 2012, expediente 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en la sentencia de 23 de agosto de 2012, expediente 23219, del mismo ponente.

(17) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de: agosto 31 de 2006, expediente 15772, C.P. Ruth Stella Correa; de octubre 3 de 2007, expediente 16402, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; del 23 de abril de 2008, expediente 15750; del 1º de octubre de 2008, expediente 16843 y 16933; del 15 de octubre de 2008, expediente 16270. C.P. Myriam Guerrero de Escobar; del 28 de enero de 2009, expediente 16700, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; del 19 de febrero de 2009, expediente 16080, C.P. Mauricio Fajardo Gómez: del 18 de febrero de 2010, expediente 20536, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y del 9 de junio de 2010, expediente 18683, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, entre otras.

(18) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de: septiembre 13 de 1991, expediente 6253, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; del 22 de marzo de 2001, expediente 13166, C.P. Ricardo Hoyos Duque; del 14 de junio de 2001, expediente 11901; de octubre 3 de 2007, expediente 12270, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de marzo 26 de 2008, expediente 16085, C.P. Ruth Stella Correa y de junio 4 de 2008, expediente 16646, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, entre otras.

(19) Consejo de Estado, SCA, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de marzo 22 de 2012, expediente 23132, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(20) “[3] Sobre el tema, ver por ejemplo, Ricardo de Ángel Yagüez. Responsabilidad Civil por Actos Médicos. Problemas de pruebas. Ed. Civitas S.A., Madrid, 1999, pág. 111”.

(21) “[4] Sobre el tema: Andrés Domínguez Luelmo. Derecho sanitario y responsabilidad médica. Valladolid, Ed. Lex Nova, 2ª ed. 2007”.

(22) “[5] Sobre el tema ver, por ejemplo, Ricardo de Ángel Yagüez. Responsabilidad Civil por actos médicos. Problemas de pruebas. Civitas, 1ª ed., 1999, pág. 112”.

(23) “[6] Cfr. Ricardo de Ángel Yagüez. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño), Ed. Civitas S.A., Madrid, 1995, pág. 42”.

(24) “[7] Ibídem, págs. 77. La Sala acogió este criterio al resolver la demanda formulada contra el Instituto Nacional de Cancerología con el objeto de obtener la reparación de los perjuicios causados con la práctica de una biopsia. Se dijo en esa oportunidad que si bien no existía certeza “en el sentido de que la paraplejia sufrida ... haya tenido por causa la práctica de la biopsia”, debía tenerse en cuenta que “aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto de Cancerología, se movilizaba por sí misma y que después de dicha intervención no volvió a caminar”. Por lo cual existía una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor hubiera sido la falla de la entidad demandada, probabilidad que además fue reconocida por los médicos que laboraban en la misma. Ver sentencia de 3 de mayo de 1999, expediente 11169, C.P. Ricardo Hoyos Duque”.

(25) “[8] Ver, por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 2005, expedientes 15276 y 15332, [C.P. Ruth Stella Correa Palacio]”.

(26) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13.232-15.646, C.P. Alier Eduardo Hernández.

(27) C.P. Enrique Gil Botero.

(28) “[44] ‘El daño subjetivo o daño a la persona es aquel cuyos efectos recaen en el ser humano, considerado en sí mismo, en cuanto sujeto de derecho, desde la concepción hasta el final de la vida. Por la complejidad del ser humano, los daños pueden efectuar alguna o algunas de sus múltiples manifestaciones o “maneras de ser”’. Fernández Sessarego, Carlos “El daño a la persona”, Revista de la facultad de derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, pág. 71 y ss.”.

(29) Antes llamado perjuicio fisiológico o daño a la vida de relación.

(30) Consejo de Estado, SCA, Sección Tercera, sentencia de julio 22 de 2009, expediente 17421, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(31) Consejo de Estado, SCA, Sección Tercera, sentencia de julio 28 de 2011, expediente 20640, C.P. Danilo Rojas Betancourth.