Sentencia 1999-03028 de marzo 16 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “C”

Radicación: 73001-23-31-000-1999-03028 (31.619)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Alfonso Galindo Bocanegra

Demandado: Municipio de Prado

Proceso: Acción contractual

Asunto: Recurso de apelación

Bogotá, D.C., dieciséis de marzo de dos mil quince.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones

1.1. Reiterando las consideraciones expuestas en sentencia proferida por la Subsección C de 26 de marzo de 2014, expediente 22831, se observa que

“(…) 1.3. Los negocios jurídicos son instrumentos que permiten que las personas regulen o dispongan de los intereses radicados en su cabeza, exceptuados por supuesto aquellos respecto de los cuales el ordenamiento jurídico prohíba su regulación o disposición, y dentro de ellos se distinguen los contratos que no son otra cosa que negocios jurídicos que se caracterizan por requerir de la presencia de dos o más partes para hacer la regulación o disposición y que lo regulado o dispuesto tiene un contenido económico.

Ahora, los contratos persiguen crear, regular o extinguir relaciones jurídicas económicas, tal como se lee en el artículo 864 del Código de Comercio, y por ende específicamente se puede afirmar que el contrato puede ser fuente de obligaciones, las que pueden surgir a cargo de una de las partes o de todas ellas, caso éste último en que el contrato se califica como sinalagmático o de obligaciones recíprocas.

Por su parte la obligación, como suficientemente se sabe, consiste en un vínculo jurídico en que una parte asume el deber de satisfacer una prestación en favor de la otra.

Con otras palabras, de la relación obligatoria surge un derecho personal para el acreedor que tiene por objeto una conducta o prestación del deudor, conducta que sólo puede ser exigida de éste.

El derecho personal del acreedor se denomina crédito y puede ser transferido a terceros mediante el negocio jurídico que la ley y la doctrina comúnmente llaman cesión del crédito y cuya regulación se encuentra en los artículos 1959 del Código Civil.

La “adpromissión” y la “expromissión” son formas de asunción de la deuda y en esencia persiguen, en el primer caso, que un tercero asuma la posición del deudor junto con éste o, en el segundo, que simplemente lo sustituya en ella.

Luego, como puede advertirse tanto en la cesión del crédito como en la asunción de deuda se trata de ocupar el lugar del acreedor o del deudor inicial pero considerando aislada o individualmente el crédito o la deuda.

Por su parte un tercero puede ocupar la posición de uno de los contratantes iniciales mediante la denominada “cesión de la posición contractual”, o más escuetamente “cesión de contrato”, que consiste fundamentalmente en que se trasladan al tercero el conjunto de derechos y obligaciones que estaban a favor y a cargo de la parte contractual que es sustituida.

Por consiguiente la cesión de la posición contractual es un fenómeno propio de los contratos sinalagmáticos o de prestaciones correlativas ya que si se trata de un contrato unilateral bien puede encausarse el asunto por la vía de la cesión del crédito o de la asunción de la deuda, según sea el caso.

En este sentido la doctrina precisa que “en cambio, cuando lo que se cede (o asume) es un contrato, el punto de partida es la presencia de uno o varios créditos y otras tantas obligaciones, entrelazadas en términos de correlatividad y consideradas, tratadas y dispuestas como una unidad, o sea: el objeto de la operación es el traspaso simultáneo de unos créditos y de las obligaciones recíprocas, surgidos a una de un mismo contrato, por parte de uno de los contratantes a un tercero, esto es, en últimas, la transferencia de una posición o relación contractual, cuyo resultado es la sustitución de una de las partes (acreedora-deudora)”(13).

1.2. La figura de cesión de contrato se encuentra consagrada en el Código de Comercio en los artículos 887 a 896, tratándose de negocios jurídicos de carácter privado.

Por su parte, la Ley 80 de 1993 en los artículos 9º y 41, menciona la cesión del contrato como una de las modalidades jurídicas en que una de las partes, dentro de la relación del contrato estatal, puede verse avocada, bien sea por imposición de la ley(14) o en su defecto, por voluntad de una de las partes contratantes (especialmente la parte contratista)(15).

Si bien la figura de cesión de contrato no se encuentra regulada en la Ley 80 de 1993, por expresa remisión del artículo 13, 32 y 40 de aquella ley, se aplicarán las disposiciones comerciales para el efecto.

Sobre el particular, tanto en la cesión de contrato de carácter comercial como estatal, se sustituye una posición jurídica y material de una de las partes contratantes, adquiriendo el tercero las obligaciones y derechos que le correspondían al contratista cedente dentro de la relación contractual.

En cuanto a la forma de hacerse el mencionado contrato, el artículo 888 del Código de Comercio establece que el acto de sustitución podría hacerse por escrito o de manera verbal, según si el contrato que se cede consta o no por escrito.

Pese a lo anterior, existe una diferencia sustancial entre la cesión de carácter comercial y aquélla de carácter estatal, pues en la primera, la regla general es que no se requiere contar un autorización expresa del cedido, salvo en los casos de ejecución instantánea en donde la prestación aún no se ha cumplido en todo o en parte y los contratos celebrados bajo la modalidad “intuitu personae(16).

Por el contrario, en materia de contratación estatal, la cesión del contrato requiere que exista una autorización previa y por escrito por parte de la entidad contratante, por cuanto, entendiendo que los contratos estatales son “intuitu personae”, la administración debe actuar como lo dispone el artículo 41, inciso tercero de la Ley 80 de 1993.

1.3. En materia de contratación estatal, el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 expone una regla especial que se aplica de manera preferente a las normas contenidas en el Código de Comercio sobre cesión de contratos, y es la contenida en el inciso tercero que reza:

“(…) Los contratos estatales son “Intuito personae” (sic) y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante (…)”.

Esta disposición tiene una razón de ser fundamental en materia de contratación estatal, ya que, sin excepción alguna e independientemente del modo de contratación que se desarrolle(17), los negocios celebrados con los contratistas, se derivan de sus calidades técnicas, económicas y financieras, para efectos de cumplir con los fines estatales contenidos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993; por lo tanto, en consideración a que los contratos estatales tiene la característica de ser “intiutu personae”, es necesaria la autorización previa y por escrito de la misma.

Y es que es tan importante la característica de los contratos estatales consistente en que son catalogados “intuitu personae”, que la entidad contratante debe observar, bajo su potestad discrecional pero objetiva, teniendo en cuenta o el estudio de conveniencia de la obra, los pliegos de condiciones o disposiciones que lo regule o reglamente, que el tercero, quien ostente la nueva posición contractual, cumpla con el objeto del contrato, por cuanto se encuentra de por medio el interés general.

Para el efecto, se ha establecido que la autorización previa y por escrito por parte de la entidad contratante de la cesión que se pretenda realizar del contrato, exige que la propia entidad estudie si el futuro cesionario cumple con ciertos requisitos necesarios para la consecución del objeto del contrato. Para el efecto, la cesión i) debe recaer en un tercero; ii) el cesionario debe tener capacidad jurídica para continuar con la ejecución del objeto contractual y no estar incurso en alguna de las causales de inhabilidad e incompatibilidad para contratar y por último iii) debe contar con una capacidad técnica, económica y financiera suficiente para cumplir con las obligaciones y el objeto del contrato estatal(18).

Respecto del primero, debe entenderse que tercero, en términos generales, será aquél diferente a la persona contratista (persona jurídica, natural o integrantes de unión temporal o consorcio) y de la entidad estatal.

En cuanto al segundo requisito, es importante recordar que el tercero, quien potencialmente sería cesionario del contrato, asume la posición contractual del cedente dentro del contrato estatal y por lo tanto, las disposiciones, los pliegos de condiciones y el contrato mismo serán aplicables a quien asuma la nueva posición contractual, porque implica que cumple con las mismas calidades que el contratista cedente.

Por último, el cesionario debe contar con capacidad técnica, económica y financiera para cumplir con el objeto del contrato. Si bien tal exigencia no se encuentra en ninguna de las disposiciones contenidas en el estatuto general de contratación, teniendo en cuenta que el cesionario sustituye la posición contractual del cedente (contratista), es indispensable que la entidad, en aras de proteger el interés público, el cumplimiento de los fines del Estado contenidos en la Carta Política y aquellos fines de la contratación (L. 80/93, art. 3º), analice y verifique que el tercero, con sus calidades, se reitera, por tratarse de un contrato intuitu personae, pueda cumplir con las obligaciones inherentes al objeto del contrato.

Significa que el potencial cesionario del contrato estatal debe cumplir con los mismos requisitos que se exigieron al contratista, para que así pueda ingresar a ser parte del contrato estatal y ejecutar su objeto y el cumplimiento de las prestaciones.

Adicionalmente es importante destacar que el proceso de cesión del contrato y las exigencias que se le impongan al tercero, no pueden alterar ni burlar los procedimientos de selección del contratista, en otras palabras, la figura de la cesión de contrato, no puede servir como instrumento para desviar las obligaciones que tiene la entidad contratante del cumplimiento de los parámetros de la selección objetiva(19).

La administración contratante al analizar la posibilidad o no de autorizar la cesión del contrato, debe observar por ejemplo, el tipo selección a que se llegó al contrato estatal, el tipo de contrato a ceder; el porcentaje de ejecución del contrato, todo porque teniendo en cuenta que los contratos estatales son “intuitu personae” las calidades del tercero que asumirá la posición contractual del contratista, deben ser similares a las de este último, por cuanto el fin de la contratación estatal es el cumplimento del objeto del contrato del interés general.

1.4. Ahora bien, retomando nuevamente lo establecido en el artículo 888(20) del Código de Comercio, si el contrato que se pretende ceder consta por escrito, la cesión, o lo que es lo mismo, la sustitución parcial o total de la posición contractual, debe hacerse de la misma manera(21).

Por lo tanto, si el contrato estatal es solemne porque así ha de celebrarse de acuerdo con lo establecido en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993(22), la cesión del contrato también lo será.

5.1. El caso en concreto.

De acuerdo con el acervo probatorio arrimado al expediente, se observa que a folio 3 a 8, cuaderno 1, obra copia simple(23) del convenio interadministrativo 18 de 18 de septiembre de 1997 celebrado entre la Administración Cooperativa para el Desarrollo del Gualivá —Adcoopgualivá Ltda.—, y el Municipio de Prado.

El objeto del convenio consistía en que la Cooperativa ejecutaría en favor del Municipio, la CONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA DE TRATAMIENTO DE AGUAS RESIDUALES PARA EL MUNICIPIO DE PRADO, ELABORADOS POR CORTOLIMA, PRESENTADO POR EL MUNICIPIO Y APROBADO POR CORMAGDALENA Y QUE HACE PARTE INTEGRAL DEL CONVENIO POR EL SISTEMA DE PRECIOS FIJOS UNITARIOS.

El convenio citado, preveía en la cláusula décima, la posibilidad de ceder el contrato, siempre y cuando fuera autorizada previamente y por escrito por parte del municipio de Prado. Así lo estipulaba dicha cláusula de la siguiente manera:

“(…) CLÁUSULA DÉCIMA. CESIONES Y SUBCONTRATOS. LA COOPERATIVA no podrá ceder el presente convenio ni subcontratar la ejecución de estas obras sin el consentimiento previo escrito del Municipio de Prado, conforme a lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993.

De acuerdo con las pretensiones, los hechos alegados en la demanda y en el recurso de alzada, así como del análisis de las pruebas, se observa que el demandante en la ejecución del convenio de manera inequívoca actuó como cesionario de hecho de un contrato o lo que es lo mismo, de la posición contractual y no del crédito como lo alega.

Así mismo, si bien un año después de vencido el plazo de ejecución del convenio interadministrativo 18 de 1997, la cooperativa y el actor suscribieron un documento denominado “contrato de cesión”, y que a juicio de la parte actora, se trató de una cesión de crédito, tal manifestación no se evidencia si se observa la actitud tanto de la cooperativa como del señor Galindo Bocanegra en la ejecución y terminación del objeto del convenio, así como también no existió para la entidad demandada la cesión del contrato, en atención a que no se elevó por escrito ni se dio cumplimiento a los requisitos contenidos en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993.

Así, de acuerdo con las pruebas allegadas, se observa que, desde un principio quien asumió las obligaciones propias de la ejecución del objeto del convenio fue el señor Galindo Bocanegra, lo que se traduce entonces que el cumplimiento del objeto del contrato que debía realizar la Cooperativa, la asumió el actor.

A folio 11 del cuaderno 1 obra copia del acta de inicio de la obra. En ella se consignó la siguiente información:

“(...) ORDEN DE OBRA Nº 163-A

VALOR: $ 97.000.000

CONTRATANTE: ADCOOPGUALIVA LTDA.

CONTRATISTA ALFONSO GALINDO BOCANEGRA

OBJETO CONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA DE TRATAMIENTO DE AGUAS RESIDUALES PARA EL MUNICIPIO DE PRADO

En Prado en las oficinas de la ALCALDÍA, se reunieron El Señor JOSÉ MARÍA RUBIO representante de la Cooperativa ADCOOPGUALIVA LTDA., en calidad de CONTRATANTE, el Ingeniero ALFONSO GALINDO BOCANEGRA en calidad de CONTRASTISTA y el Ingeniero MANUEL ALEXANDER PALACIO GÓMEZ, Secretario de Obras Públicas Municipales y INTERVENTOR (sic) de la obra, representación del Municipio de Prado, con el fin de suscribir el Acta de Iniciación de los trabajos objeto del Contrato en referencia—.

Queda establecido como fecha de iniciación el día Diez y Siete (17) de Diciembre de 1997, momento a partir del cual se comienza a contar el plazo.

Como se puede observar, el señor Galindo Bocanegra se atribuyó la calidad de contratista de la obra, luego se desprende entonces que el actor se estaba obligando a iniciar los trabajos del contrato, es decir, el objeto del convenio interadministrativo.

Por su parte, el oficio visto a folio 16, cuaderno 1, Galindo Bocanegra, el 14 de abril de 1998, solicitó al Alcalde municipal tomar medidas correspondientes a las lagunas de estabilización del municipio de Prado, por cuanto esos trabajos se encontraban terminados desde el 10 de febrero de 1998 y a la fecha no había sido posible suscribirse el acta para agilizar el correspondiente pago y entrega de la obra. En la mismo escrito indica que dicha situación (…) como Sub - contratista me veo (sic) enormemente afectado (…)”.

De este escrito puede advertirse que el actor actuaba como cesionario de hecho del contrato, por cuanto ejecutaba las obligaciones propias del convenio celebrado entre la Cooperativa y el municipio demandado.

A su turno, el oficio visto a folio 18 del cuaderno 1, de fecha 25 de junio de 1998, suscrito por el actor y dirigido al Secretario de Obras Públicas Municipal de Prado, hizo entrega de la información topográfica de la construcción del sistema de tratamiento de Aguas residuales para el Municipio de Prado y, solicitó

“(…) la revisión de esta información, para poder así rendir el informe a la Cooperativa ADCOOPGUALIVA LTDA. que me ha sido pedido, para poder liquidar el Convenio Interadministrativo 018 de Septiembre 18 de 1997 (…)”.

Si se observa con detenimiento la solicitud expuesta por el demandante, alega que se tiene entonces como parte de la relación contractual y no como un tercero extraño. Si fuera un simple cesionario del crédito, como lo alegó en su recurso de alzada, solicitaría únicamente el pago del crédito, pero en este caso el demandante ejecutó actividades tendientes al cumplimento de las obligaciones del convenio, por lo que para ello requiere de una remuneración por tal concepto, se reitera, como un cesionario de hecho del contrato.

Adicionalmente, en folios 19 y 20 del cuaderno 1 obra oficio suscrito por el actor y dirigida al Secretario del Concejo Municipal, de fecha 15 de septiembre de 1998, mediante el cual dio cuenta de las obras por él ejecutadas en desarrollo del objeto del convenio. Así mismo indicó que

“(…) El municipio no cumplió con lo requerido en el Convenio interadministrativo 018-97 firmado por el Municipio y la Cooperativa, donde se había comprometido a aportar en bienes y servicios la suma de $ 76.414.000, hecho fundamental para así yo como Contratista continuar con las obras civiles de las lagunas anaeróbicas y facultativas, por lo tanto me correspondió realizar más movimiento de tierra para poder culminar las obras civiles de las lagunas (…)”.

Con este oficio también se constata que el actor efectuó ciertas obras civiles producto del convenio celebrado entre la Cooperativa y el Municipio de Prado, esto es, obligaciones en cumplimiento del convenio interadministrativo.

Por su parte, en el folio 14, cuaderno 1 de fecha 24 de marzo de 1999, el señor Diego Cifuentes Correa en nombre de la Cooperativa ADCOOPGUALIVA LTDA., comunicó al Alcalde municipal de Prado sobre la “cesión de créditos” celebrada entre el representante de la cooperativa y el cesionario, correspondiente a los derechos que tiene respecto del convenio celebrado Nº 18 de 1997 y de los demás documentos que formaran parte integral del mismo. En la parte final del oficio se consignó lo siguiente:

“(…) Lo anterior en virtud de que el Sr. Señor ALFONSO GALINDO BOCANEGRA, fue el encargado de ejecutar los trabajos objeto del Convenio Interadministrativo 18 de 1997 y por ende es el real beneficiario de los dineros adeudados por el Municipio de Prado a ADCOOPGUALIVA LTDA. por los conceptos enunciados en el párrafo anterior (…)”.

Con este y los otros documentos mencionados, puede observarse que las actuaciones realizadas por el demandante durante la vigencia del convenio (3 meses de acuerdo con lo establecido en la cláusula octava) y con posterioridad al término de su ejecución, desembocaban en realidad a que fuera un cesionario de hecho no sólo de los créditos que tenía a su favor, sino que adicionalmente radicaba en su cabeza las obligaciones inherentes al convenio celebrado entre la Cooperativa y el Municipio de Prado.

A folios 12 y 13 del cuaderno 1 obra una copia simple de un contrato de cesión celebrado entre la Cooperativa y el señor Alfonso Galindo Bocanegra de fecha 24 de marzo de 1999 (vencido el plazo de ejecución del convenio interadministrativo según lo establecido en el convenio 18/97), en donde se estipuló lo siguiente:

“(…) CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO: Por medio del presente contrato se transfieren los derechos de crédito que posee El CEDENTE frente al MUNICIPIO DE PRADO (TOLIMA) respecto del Convenio Interadministrativo 018 de 1997, celebrado entre el MUNICIPIO DE PRADO (TOLIMA) y la Administración Cooperativa para el Desarrollo del Gualivá —ADCOOPGUALIVA LTDA.—, cuyo objeto se refiere a la “Construcción del sistema de tratamiento de aguas residuales para el Municipio de Prado”. Cesión que se hace extensiva a todos los derechos crediticios que del mismo se deriven, sean presentes o futuros, ya sean mayores cantidades de obra, reajustes al contrato, actualizaciones de precios o intereses de mora. CLÁUSULA SEGUNDA: ADQUISICIÓN DE DERECHOS. Los derechos y obligaciones adquiridos por EL CESIONARIO se transfieren a título oneroso y EL CEDENTE declara aceptar la Cesión y renuncia alegar sobre su recibo en cualquier tiempo y como consecuencia de los pagos correspondientes al crédito objeto de la presente cesión se realizaran (sic) a nombre de EL CESIONARIO. Por tanto, se declara saldada y libre de toda obligación presente y futura por parte de EL CEDENTE frente a EL CESIONARIO con respecto a la Orden de Obra celebrada entre las partes Nº 163-A de 1997 y sus respectivos ajustes (…)”.

El impugnante sostuvo en su escrito de demanda así como en el recurso de apelación, que el alcalde municipal aceptó la cesión celebrada entre la cooperativa y el señor Galindo Bocanegra, por lo que efectivamente la cesión existió y por ende el municipio incumplió con las obligaciones del convenio.

Sobre la aceptación del alcalde de la cesión, el actor argumentó que tal situación se encontraba acreditada con la prueba documental allegada al plenario. Para el efecto obra una copia simple de un escrito firmado por el Alcalde de fecha 6 de septiembre de 1999, es decir, documento suscrito mucho después de vencido el plazo de ejecución del convenio, y dirigido al actual apoderado del señor Galindo Bocanegra en donde de manera clara expuso que:

“(…) Mediante oficio de Marzo 24 de 1999, el señor DIEGO CIFUENTES CORREA, de ADCOOPGUALIVA LTDA., nos comunicó que la cooperativa en mención cedía al señor ALFONSO GALINDO BOCANEGRA todos los derechos derivados del convenio interadministrativo 18 de 1997, suscrito con el Municipio de Prado.

Junto al convenio antes mencionado, se nos hizo llegar efectivamente el contrato de cesión suscrito con el mencionado Ingeniero GALINDO BOCANEGRA, sin que hasta la fecha se nos hubiere hecho saber que cambios se habían operado respecto al negocio jurídico en comento.

Por la anterior razón el Municipio sólo acepta como interlocutor válido al Ingeniero GALINDO BOCANEGRA, a menos que se nos acompañe algún contrato en que se especifique que quedó sin efectos el celebrado con éste el 24 de Marzo de los corrientes (resaltado fuera de texto).

Analizando el oficio suscrito por el Alcalde de la época, en ningún aparte de la misma se aceptó de manera expresa, ni previamente ni por escrito, la cesión celebrada entre la Cooperativa y el actor. En otras palabras, el hecho de que la comunicación haya indicado que se tenía como interlocutor al ingeniero Galindo Bocanegra, no significa que la cesión haya sido previamente aceptada por el alcalde.

Ahora bien, el documento que se denomina “contrato de cesión”, suscrito entre las partes con posterioridad al vencimiento del plazo del convenio interadministrativo, evidencia que lo que tanto la cooperativa como el actor quisieron fue documentar a último momento una cesión de hecho que se estaba desarrollando desde antes, tal como se evidencia con las comunicaciones que el actor envió a diferentes autoridades municipales (oficios de abr. 14 y 25; sep. 15 todas de 1998(24)), argumentando que estaba ejecutando las obras objeto del convenio o que estaba desarrollando mayores cantidades de obras, circunstancias todas estas que ponen de presente que la pretendida cesión del contrato no existió en verdad, puesto que habiendo solo una cesión de hecho, la alegada cesión no se perfeccionó por escrito.

Es pues, incorrecto sostener la tesis expuesta por el impugnante, porque: i) el actor durante la ejecución del convenio así como con posterioridad al vencimiento del mismo, desarrolló actividades tendientes al cumplimento del objeto del convenio, esto es, obligaciones inherentes a éste; ii) las actividades desarrolladas por el actor en vigencia y con posterioridad al vencimiento del plazo del convenio, se encausaron en una cesión de hecho y pretendieron documentarla, pero como la cesión no cumplió con el requisito de ser por escrito, tal cesión nunca existió.

Por lo tanto, de conformidad con las pruebas arrimadas al proceso, el demandante se hizo o actuó como un supuesto cesionario sin escrito alguno. Esto se deduce de los documentos expuestos en líneas anteriores, en donde alegó la ejecución de la obra, el desarrollo de trabajos adicionales, la necesidad del recibo de la obra, el recibo de información topográfica para así poder entregar la misma y liquidar el contrato, etc., y un año después de haberse terminado el convenio, teniendo en cuenta la realidad probatoria allegada al proceso (es decir tres meses, cuyo vencimiento pudo haber sido en mar. /98), aparece un documento que contiene la supuesta cesión, lo que permite concluir de lo anterior, que venía siendo cesionario desde antes, sin que fuera elevado por escrito.

En síntesis, como quiera que el contrato estatal es un negocio jurídico solemne porque debe celebrarse por escrito, y que de acuerdo con las disposiciones mercantiles sobre la cesión de contratos ésta debe hacerse por escrito, si el contrato que se cede está documentado, resulta que el pretendido cesionario Alfonso Galindo Bocanegra en realidad no lo fue, toda vez que esa supuesta cesión, devino en inexistente por la ausencia de esa formalidad constitutiva.

Siendo esto así, es decir no existiendo la cesión del contrato, el demandante nunca asumió la posición contractual del contratista en el convenio interadministrativo que ha dado lugar a esta controversia y por ende, no siendo parte del contrato, no está legitimado para aducir pretensiones en este negocio jurídico.

IV. Condena en costas

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente, y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección “C”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima, Sala de descongestión, Sala de Decisión Uno de 19 de mayo de 2004, por las consideraciones expuestas en esta providencia.

2. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

3. Sin condena en costas.

4. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

13 F. HINESTROSA. Tratado de las obligaciones. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, pág. 526.

14 Tal como lo dispone el artículo 9º y 17 y 18 de la Ley 80 de 1993.

15 De acuerdo con lo establecido en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993.

16 Artículo 887, Código de Comercio: En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución.
La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido.

17 Cuando se trata de contratación directa, como en el presente asunto, es más exigente el carácter “intuitu personae”, ya que por las calidades del contratista es ese y no otra persona (jurídica o natural o incluso un consorcio o unión temporal) la que puede desarrollar el objeto a contratar por el Estado.

18 RAMÍREZ GRISALES, Richard Steve. La Cesión. Librería Jurídica Sánchez R LTDA., y CEDA - Centro de Estudios de Derecho Administrativo. 214, págs. 139 y siguientes.

19 Ibídem.

20 Artículo 888, Código de Comercio: La sustitución podrá hacerse por escrito o verbalmente, según que el contrato conste o no por escrito. Si el contrato consta en escritura pública, la cesión podrá hacerse por escrito privado, previa autenticación de la firma del cedente, si ésta no es auténtica o no se presume tal, pero no producirá efectos respecto de terceros mientras no sea inscrita en el correspondiente registro. Si el contrato consta en un documento inscrito que, a pesar de no ser título-valor, esté otorgado o tenga la cláusula “a la orden” u otra equivalente, el endoso del documento bastará para que el endosatario se sustituya al endosante en las relaciones derivadas del contrato.

21 Otra posición que se ha sustentado para sostener que el contrato de cesión debe constar por escrito, es aquella que en sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, de 12 de agosto de 2013, expediente: 23088, M.P. Enrique Gil Botero se expresó que: “(…) Según esta norma [inciso primero del artículo 41 de la Ley 80 de 1993] como la cesión sustituye a alguno de los sujetos del contrato estatal, y como el inciso 1º del artículo 41 establece que los contratos estatales constarán por escrito, es decir, que son solemnes, se entiende que de la misma forma se realizará cualquier acto modificación, y con mayor razón esta, que es relevante en el contrato. Por lo tanto, por esa vía se concluye que toda cesión será escrita (…)”.

22 En sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, de 3 de marzo de 2014, expediente: 26270; 12 de febrero de 2014, expediente: 26272; 13 de junio de 2013, expediente: 23730; y 6 de marzo de 2013 expediente: 24896 sobre la existencia de los contratos estatales se ha expuesto que: (…) De conformidad con lo señalado por el artículo 1500 del Código Civil, los contratos pueden ser solemnes, consensuales o reales, siendo los primeros aquellos en los que para su perfeccionamiento es necesaria una solemnidad que expresamente se pide.

Cuando el negocio jurídico es solemne, la solemnidad exigida, amén de perfeccionarlo o hacerlo surgir a la vida jurídica, cumple la función de demostrar su existencia, si esa solemnidad consiste en un escrito o documento, con la característica de ser la única prueba admisible para ello por así disponerlo la ley.

Con otras palabras, en este caso el documento cumple no sólo una función constitutiva sino además una función probatoria y éste será el único medio probatorio pertinente para ello.

En consecuencia, cuando se pretenda que se declare que un contrato se ha incumplido o el cumplimiento de las obligaciones surgidas de él, o lo uno y lo otro, la prosperidad de semejantes pretensiones supone, entre otras demostraciones, que se acredite la celebración del contrato con el documento que se pide como solemnidad constitutiva pues acreditando su existencia se podrán determinar los derechos y obligaciones a favor y a cargo de cada una de las partes para luego proceder, ahí sí, a verificar si hubo tal incumplimiento.

El contrato estatal es un negocio jurídico solemne porque la ley dispone que debe celebrarse por escrito y que se entiende perfeccionado “cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”.

Sobre este aspecto esta Subsección ha expresado:

“En efecto, siendo el contrato estatal un negocio jurídico solemne porque debe constar por escrito, salvo algunos casos de urgencia manifiesta, la única prueba de su existencia es el documento que la ley pide como solemnidad constitutiva, tal como se desprende de los artículos 1760 del Código Civil y 232 del Código de Procedimiento Civil.

Así que para demostrar la celebración de un contrato solemne, cuando la solemnidad constitutiva consiste en un documento, no es admisible ningún otro medio probatorio y por ende la existencia del negocio no puede ser demostrada con la confesión de parte, con testimonios, con otros documentos diferentes al que constituye su solemnidad, con indicios o con un principio de prueba por escrito.

23 Las copias simples se valoran con fundamento en las consideraciones expuestas en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera de 28 de agosto de 2013, expediente 25022.

24 Folio 16; 18, 18 y 20, cuaderno 1.