Sentencia 1999-03070 de septiembre 27 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 05001233100019990307001

Expediente: 30.523

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Demandante: Jeanneth Lombana Rey y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá, D. C., veintisiete de septiembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Los presupuestos procesales de la acción.

Previo a analizar el fondo del presente asunto, resulta pertinente pronunciarse sobre la competencia de esta corporación, la procedencia de la acción, la legitimación en la causa y la caducidad.

1.1. Competencia de la Sala.

La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda, determinada en razón de la mayor de las pretensiones, fue de $50.000.000, que corresponde a la indemnización solicitada por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, a favor de la cónyuge y de cada uno de los hijos del fallecido, suma que supera la exigida para el efecto por aquella norma(1).

1.2. Procedencia de la acción.

La acción de reparación directa interpuesta es procedente para resolver el conflicto planteado, por cuanto se pretende la indemnización de los daños antijurídicos que se afirma sufrieron los demandantes por la muerte del sargento segundo del Ejército Arley Rivas Romero, la cual atribuyen a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

1.3. Legitimación en la causa.

Quienes integran la parte demandante están legitimados en la causa, toda vez que alegan haber sido afectados con los hechos que se considera causantes del daño y la demandada es una entidad de derecho público.

1.4. La demanda en tiempo.

La demanda presentada el 9 de septiembre de 1999 lo fue dentro del término previsto en el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, tal como fue modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, porque el hecho que se afirma causante del daño, esto es, la muerte del suboficial Arley Rivas Romero, la cual se atribuyó a la entidad demandada, se produjo el 18 de enero de ese mismo año.

2. Validez de los medios probatorios.

Para adoptar la decisión en el caso concreto se tendrán en cuenta las pruebas que obran en el expediente, susceptibles de ser valoradas, que en concreto corresponden a: (i) las copias de las pruebas practicadas en el proceso penal que adelantó el Juzgado 107 de Instrucción Penal Militar por la muerte del sargento segundo Arley Rivas Romero y de los soldados que perecieron en el mismo hecho, las cuales fueron remitidas al a quo por la Juez 29 de Instrucción Penal Militar (fls. 112-146), de las cuales podrán valorarse los testimonios de los soldados Braulio Román Ramírez González, Orlando Palacios Borja y Edison Payares Zabala, del subteniente Leonardo Alberto Suárez León y de los señores Orlando Manuel Atencia Díaz, John Darío Angulo Torreglosa y Gabriel Jaime Yépez Akli, trabadores de la empresa Mineros de Antioquia S. A., quienes se hallaban operando la draga en el momento del accidente, porque la prueba fue practicada por la entidad demandada y su traslado fue pedido por la parte demandante; la prueba documental que obra en ese expediente, igualmente, se valorará porque estuvo a disposición de las partes en este proceso sin que le merecieran réplica alguna, y las decisiones adoptadas en aquel, porque son prueba documental en este; (ii) los testimonios recibidos en el proceso, que tratan fundamentalmente de los perjuicios sufridos por los demandantes (186-192 y 203-219), y (iii) los documentos traídos por las partes en las oportunidades procesales correspondientes o que fueron remitidos por las entidades públicas y privadas, en respuesta a los oficios del a quo.

3. Hechos probados.

Con el material probatorio que obra en el expediente, quedaron demostraron los siguientes hechos:

3.1. El señor Arley Rivas Romero falleció el 18 de enero de 1999, en el municipio de El Bagre, Antioquia, según consta en el acta de la diligencia de reconocimiento del cadáver, adelantada por la fiscalía delegada ante los jueces municipales (fl. 183); el protocolo de la necropsia médico legal practicada por el médico del hospital Nuestra Señora del Carmen, en la cual se concluyó que las causas de la muerte fue: “1. shock neurogénico secundario a hipoxia cerebral. 2. Paro cardíaco respiratorio secundario a ahogamiento” (fls. 233-234), y el registro civil de la defunción (fl. 19).

3.2. El señor Rivas tenía el grado de sargento segundo del Ejército Nacional, orgánico del batallón de infantería Rifles, de la compañía Anzoátegui, según consta en el extracto de su hoja de vida, documento que fue remitido al a quo por el jefe de sección junta clasificadora y evaluación del Ejército (fls. 147-151).

3.3. Para el 18 de enero de 1999, el sargento segundo Rivas Romero se desempeñaba como comandante de pelotón del batallón de infantería de la compañía Anzoátegui, según la certificación expedida por el jefe de personal de ese batallón (fl. 158).

3.4. En esa fecha, el sargento segundo Rivas Romero se hallaba prestando sus servicios en la draga Nº 8 de la compañía Mineros de Antioquia, la cual se hundió. En el hecho perecieron el suboficial y 4 soldados. Lo anterior se encuentra acreditado en el expediente con las siguientes pruebas:

— El oficio remitido por la gerente general de la empresa Mineros de Antioquia S. A. en respuesta al a quo (fls. 240-243), en el cual manifestó lo siguiente:

… le comunico que efectivamente el 18 de enero de 1999, en el municipio de El Bagre, naufragó nuestra unidad de producción identificada como draga Nº 8, como consecuencia de lo cual murió personal de la fuerza pública que se encontraba en ese momento en la draga, entre ellos, el S.S. Rivas Romero Arley.

— El informe presentado por la gerencia de operaciones de la empresa Mineros de Antioquia S. A. a la gerencia general de la misma empresa (fls. 244-246), en relación con el naufragio de la draga Nº 8 y la muerte de los militares:

Día y hora del accidente: lunes 18 de enero de 1999, 5:50 a. m., aproximadamente.

Personal operando en ese momento la draga:

Otro personal a bordo de la draga: ocho (8) militares del Ejército colombiano pertenecientes al batallón Rifles del comando operativo número 9 (1 sargento y 7 soldados).

En el accidente murieron 5 de los 8 militares que custodiaban la draga (el comandante y 4 soldados), los otros tres soldados sobrevivieron, quedando con lesiones leves; los 3 trabajadores de la empresa también se salvaron, quedando con lesiones leves cada uno de ellos. A la fecha de este informe, 3 de los soldados no se habían rescatado, presumiéndose que quedaron ‘enterrados’ junto con la proa de la draga, habiendo sido infructuosa su búsqueda por parte de los buzos de la empresa, como también de los de la Armada Naval (…).

— El concepto del comandante del batallón de infantería Nº 31 Rifles (fl. 21), en el cual se hizo el siguiente resumen de lo sucedido:

Se tiene como referencia el informe rendido por el señor CT. Galvis Bautista José Eduardo, comandante de la compañía Anzoátegui, donde manifiesta que el día 18 de enero de 1999, en donde dice que siendo las 05:50 a. m. del día en mención, la draga Nº 5 reportó problemas en la draga Nº 8, se insistió por radio con el fin de establecer qué estaba sucediendo, pero fue imposible. A las 07:00 se pudo evidenciar que la draga se hundió y que se habían ahogado el S.S. Rivas Romero Arley…, DG. Pérez Casarrubia Jailer… y se encuentran presuntamente desaparecidos los soldados Moreno Pastrana Franklin, Sl. Peñate Pérez Wilberto y el Sl. Pachecho Sierra Pedro Manuel.

4. Los demandantes demostraron el vínculo que los unía al fallecido, así: (i) los señores Adriano Rivas y Elena Romero demostraron ser sus padres (fl. 12); (ii) los menores Brayan Arley Rivas Lombana y Andrea Carolina Rivas Lombana acreditaron ser sus hijos (fls. 14-15); (iii) el señor Adriano Rivas Soto demostró ser su hermano en línea paterna (fl. 11), y la señora Jeanneth Lombana Rey acreditó ser su cónyuge (fl. 18).

La demostración del vínculo existente entre los demandantes y el fallecido, unida a las reglas de la experiencia, permite inferir el dolor moral que aquellos sufrieron por la muerte de este. Además, ese daño se probó con el testimonio que rindieron ante el Juzgado Civil Municipal de Girardot, Cundinamarca, los señores María Dolores Pantelvis Ruiz, María Gloria Arias, Isabel Vargas de Villabón, Marco Aurelio Rodríguez Pedraza, Marco Tulio Bocanegra y Hernando Vásquez Otavo, quienes manifestaron que conocían a los demandantes por haber sido sus vecinos y amigos y, por eso, pudieron, percatarse del gran sufrimiento que padecieron por la muerte del señor Arley Rivas Romero (fls. 205-219).

En relación con el perjuicio moral que dijo sufrir la señora Ana Elvia Rey Castro, declararon ante el Tribunal Administrativo del Meta, que fue comisionado por el a quo, las señoras Ana Julia Vargas, Rosa Emilia Otálvaro y Digna Carmenza Cáceres (fls. 186-188 y 190-192), quienes aseguraron que la demandante había sufrido daños morales y patrimoniales por la muerte del señor Arley Rivas, en consideración a la estrecha relación que los unía si se tenía en cuenta que el fallecido y su cónyuge, la señora Jeaneth Lombana Rey, habían vivido en la casa de la señora Ana Elvia, madre de aquella; que cuando la pareja estaba de vacaciones la visitaban, que le ayudaban económicamente y le profesaban gran cariño.

Considera la Sala que las pruebas anteriores son suficientes para acreditar la existencia del daño moral aducido por la señora Elvia Rey Castro, en la magnitud que se exige para su indemnización. Las pruebas testimoniales relacionadas dan cuenta de la estrecha relación de afecto y solidaridad que existía entre el fallecido y la madre de su cónyuge, las cuales trascendían las meras relaciones formales o cordiales.

4. Problema jurídico.

Deberá decidir la Sala si la muerte del sargento Arley Rivas Romero es imputable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, o si la misma obedeció a la materialización de los riegos propios del servicio que la víctima asumió de manera voluntaria y en relación con los cuales la ley tiene prevista una indemnización legal, que en el caso concreto les fue efectivamente concedida y pagada a su cónyuge e hijos.

5. Análisis de la Sala.

5.1. Como ya se señaló, quedó demostrado en el expediente la existencia del daño aducido en la demanda, esto es, la muerte del sargento Rivas Romero.

En cuanto a la imputación del daño a la entidad demandada, la Sala advierte que se encuentra acreditado que al momento de la muerte la víctima estaba prestando sus servicios de vigilancia en la draga de la compañía Mineros de Antioquia S. A.

Según el concepto del comandante del batallón de infantería Nº 31 Rifles, la muerte del sargento segundo Arley Rivas Romero se produjo “en actos del servicio, por causa y razón del mismo” (fl. 21).

En estas circunstancias y de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, en principio, la muerte del suboficial no resulta imputable al Estado, por haber correspondido a la materialización de los riesgos que de manera voluntaria asumió al haber ingresado a la milicia.

En efecto, ha considerado la Sala que las personas que ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como los militares y los agentes de policía, deben soportar los daños que constituyan materialización de los riesgos inherentes a la misma actividad y que sólo habrá lugar a su reparación integral cuando la causa de los mismos sea constitutiva de falla del servicio(2), o cuando se somete al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros, evento en el cual se aplica el régimen de responsabilidad objetivo. En todo caso, el funcionario y quienes hayan sufrido un perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)(3).

5.2. En este caso, la parte demandante afirma que el daño es imputable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional por haber incurrió en falla del servicio al destinar a los militares a prestar sus servicios en la draga, sin dotarlos de los elementos necesarios para su protección, en tanto que la entidad demandada alega que no hubo falla alguna y que se trató de un hecho de la naturaleza, ajeno al ejercicio de su actividad.

Para resolver esta controversia, resulta fundamental establecer las circunstancias en las cuales se produjo el hecho en el cual pereció el suboficial Rivas Romero, las cuales fueron narradas por los testigos presenciales del accidente, así:

— El soldado regular Braulio Román Ramírez González (fls. 118-120), narró en estos términos lo sucedido:

Lo primero que escuché fue como una explosión, pero como eso era rutina de la draga siempre, yo no le puse mucho cuidado y me quedé en la cama, cuando sonó la otra explosión fue cuando yo me levanté y salí a la puerta…, yo pensé que era la guerrilla que se había metido y salí a buscar el fusil. Cuando volví a salir a la puerta vi la draga inclinada hacia la derecha, mucho, en ese momento yo me devolví y le grité a mi sargento que eso se estaba hundiendo y a la vez solté el fusil y salí corriendo hacia fuera, allí la draga estaba casi hundida y los palos de la trinchera se me vinieron encima, de ahí me sentí ya dentro del agua, los otros dos muchachos ya habían saltado y yo ahí empecé a nadar hacia arriba y veía que no salía, cuando los palos de la trinchera empezaron a salir fueron los que me sacaron afuera, cuando me sentí afuera no podía nadar…, vi a un compañero, le pedí que me ayudara porque no podía nadar, él me dijo que tampoco podía, que estaba muy apurado, en ese momento iba bajando un palo, me agarré de él; ahí alcancé a ver otro muchacho que venía en otro palo y le pedí que me ayudara a recostar a la orilla, después de estar en tierra empezamos a gritar a ver si alguno de los compañeros salía o mi sargento, pero no alcanzamos a ver nada; estuvimos como media hora o cuarenta y cinco minutos en la orilla hasta que llegó un planchón, que nos recogió, de ahí nos arrimamos al pedazo que quedaba afuera a ver algo y nada, no alcanzamos a ver sino a los tres trabajadores de la empresa y nos dimos cuenta de que los compañeros se habían quedado allí.

— El soldado regular Orlando Palacios Borja (fls. 121-124) hizo un relato similar de lo sucedido. Afirmó que estuvo de centinela hasta las 2:00 p. m., cuando hizo el relevo y se fue a dormir; que de pronto escuchó un golpe y pensó que era la guerrilla, por lo que fue a buscar su arma de fuego, pero que en ese instante se percató de que la draga se estaba hundiendo; cuando salió vio al soldado Ramírez González, juntos llamaron al sargento Rivas, pero no lo encontraron y esperaron a que la draga se hundiera para tirarse al agua donde encontraron unos palos con los cuales pudieron permanecer a flote y llegar hasta la orilla; que llamaron a sus compañeros, pero estos no respondieron.

— El señor Orlando Manuel Atencia Díaz, trabajador de la empresa Mineros de Antioquia (fls. 125-127), manifestó lo siguiente:

Eso fue una barranca que bloqueó la escala y eso hizo una ola grande y le entró agua a las bodegas y se fue hundiendo, le cayó un barranco a la escala y se corcobió (sic), se ladeó dos veces y se revientan los cables y se voltea y le entró agua a las bodegas y cogió viaje.

— El señor John Darío Angulo Torreglosa, también trabajador de la empresa (fls. 128-130), describió lo ocurrido a la draga, así:

… siendo las cinco y cincuenta y cinco se presentó un derrumbe en el barranco…, la draga se desvió hacia el lado derecho causando el hundimiento de la misma en un lapso de unos dos minutos y medio…, al haber el derrumbe se causó la explosión del cable eléctrico, quedando sin energía la draga… [El hundimiento de la draga se produjo] por el derrumbe y al momento del derrumbe, la draga se desancló y enseguida se inclinó hacia el lado derecho, ahora que ya se que la escala está partida, la escala partida pierde apoyo…

— El señor Gabriel Jaime Yépez Akli (fls. 133-135), con mejor conocimiento de causa por ser el ingeniero operador de la draga, describió el hecho así:

Yo estaba en una profundidad de 27 metros de dragando, en ese momento me encontraba al lado izquierdo del corte, o sea, el espacio donde uno está trabajando, en ese momento leí abajo la escala para hacer el swing, que es un movimiento semicircular de izquierda a derecha, eso trabaja moviendo de un lado a otro, en ese momento cuando sentí fue el derrumbe que se nos vino encima y eso se estremeció fuerte y se inclinó hacia el lado derecho de la draga, lo que hice fue darle arriba a la escala y darle flojo al cable que queda al lado derecho, al ver que se había levantado bastante, lo que hice fue jalar el cable del lado izquierdo, el proa y popa, para volver a estabilizar la draga, cuando estaba haciendo esto el cable eléctrico explotó, cuando explotó el cable, quedamos sin energía y perdí totalmente el control de la maniobra y no tenía nada que hacer…, ocurrió un derrumbe y al caer el derrumbe atoró la escalera y según el buzo que estuvo por ahí, la encontró partida y esa escala es un punto muy importante de apoyo para la draga, al perder ese punto de apoyo y al estar desanclada pierde estabilidad, al partirse la escala pierde estabilidad, hizo un volcamiento y al hacerse el volcamiento pierde el equilibrio.

— En la investigación técnica que adelantó la empresa Mineros de Antioquia con el fin de establecer las causas del hundimiento de la draga, llegó a las siguientes conclusiones:

Novedades o hechos previos al accidente: ninguno de importancia; las planillas que se llevan en la oficina de comunicaciones no tienen registrada ninguna novedad que tenga relación con el hundimiento de la draga (derrumbes, problemas mecánicos o estructurales, etcétera), apareciendo registrado el funcionamiento normal de la draga y el reporte de esta cada media hora (…). De acuerdo con el informe del departamento de seguridad física y de las mismas declaraciones del personal de la draga, unos cinco minutos antes del accidente, había salido de la draga con destino a El Bagre, después de dar por terminada su jornada de trabajo el ‘bote de la recogida’, en cabeza del supervisor del departamento de seguridad física, señor Juan Darío Durango Urrego, que cumple diariamente funciones de control en las dragas y en el río, habiendo observado total normalidad en la draga 8 y en sus alrededores.

Conclusiones:

La draga se volcó hacia la derecha y se hundió como consecuencia de un derrumbe (derrumbe de frente según declaraciones del operador de la draga) y debido a que la draga por sí sola no logró desplazarse libremente, porque estaba bien anclada, con la escala cerca al terreno, a 27 metros de donde estaba dragando y porque tenía ‘hombro’ al lado izquierdo, siendo el efecto del derrumbe desestabilizar la draga hacia su derecha, cogiendo ‘viaje’ hacia dicho lado, dándose su volcamiento y consecuente hundimiento; todo esto duró aproximadamente 2 minutos, según declaraciones del personal a bordo.

La draga quedó hundida y girada más o menos 120 grados hacia estribor, quedando algo visible de la popa izquierda; según los buzos, toda la draga se puede actualmente inspeccionar hasta los 20 metros de profundidad, siendo de los 20 metros hacia abajo puro lodo, notándose en la proa de la draga más denso, seguramente producto del material de derrumbe que cayó encima de la escala adelante.

— En el informe presentado por el comandante del batallón Rifles, al comandante de la décimo primera brigada del Ejército, el 21 de enero de 1998 (fls. 77-80), se señaló:

a) El 172100-ENE-99 se escucha en El Bagre y Zaragoza una especie de explosión y movimiento de la superficie terrestre. Efectuados los registros se pudo determinar que NO fue un atentado terrorista y existen indicios de que se presentó una falla geológica que pudo afectar el lecho del río Nechí.

b) El 180530-ENE-99 se realiza el relevo de operarios de la draga Nº 8.

c) El 180545-ENE-99 se presenta un derrumbe interno de grandes proporciones sobre la escala de la draga 8, produciendo un desequilibrio con un giro de 150 grados aproximadamente y hundimiento inmediato, al parecer, producido por una succión subterránea.

d) Los hombres que se encontraban en el compartimiento lateral derecho no alcanzaron a reaccionar oportunamente y este sector de la draga actualmente se encuentra cubierto por una capa de lodo de siete metros a veintinueve metros de profundidad.

e) El centinela de proa (por donde se volteó la draga) falleció.

g) Los soldados sobrevivientes y el cuerpo del S.S. RIVAS se encontraban en el compartimento del lado izquierdo de la draga.

Conclusiones:

El hundimiento de la draga se presentó como un hecho fortuito, que está siendo motivo de estudio por parte de la empresa.

Los cuerpos de los soldados que aún no han sido encontrados, se encuentran sepultados por toneladas de acero y lodo.

Se hace indispensable secar el pozo en donde se encuentra hundida la draga para remover el lodo y recuperar los cuerpos.

5.3. No se demostró que la draga estuviera en malas condiciones; por el contrario, los operarios afirman que se le había hecho mantenimiento en días pasados. En efecto, el señor John Darío Angulo Torreglosa, operario de la embarcación, manifestó: “la draga estaba en buen estado, la causa del [accidente] fue el derrumbe, las bodegas estaban bien, estaban secas, estaba todo en buen estado, el casco, todo” (fls. 128-130).

Por su parte, el señor Orlando Manuel Atencia Díaz, también operario de la draga, insinuó la existencia de fallas de la draga que no habían sido reparadas debidamente (fls. 125-127):

La semana pasada… le repararon el tambor de la escala…, la tapa del tambor, porque estaba mal empacada, botaba mucha grasa y la parte de la criba, se le cambió la plancha de la criba, eso fue el sábado, el lunes fue el tambor…, nosotros estábamos avisados de que esa draga necesitaba una reparación larga, hace tres años que esa draga necesitaba hacérsele un mantenimiento, porque uno le dice a los ingenieros y ellos sabían que eso se podía hundir en cualquier momento de un derrumbe, a cada rato hay derrumbes, ellos le hacían mantenimiento, la paraban dos días y decían que la iban a parar, pero eso necesitaba mantenimiento de más de un mes, eso el derrumbe la hundió por mucho peso, yo no sé cuánto peso debe llevar eso.

Sin embargo, su testimonio en este aspecto es muy impreciso, carente de razones de orden técnico que permitan concluir que el hundimiento de la draga se produjo por falta de mantenimiento de la misma. Así, se aprecia que aunque afirma que la draga se hundió por exceso de peso, no tiene datos sobre cuál debía ser el peso que la misma podía soportar y en qué medida se excedió esa capacidad. Además, su afirmación carece de otro respaldo, de tal manera que la Sala lo considera insuficiente para llegar a una conclusión diferente a la de que el naufragio de la draga se originó en una falla geológica, que rompió la escalera que le servía de ancla y se produjo su volcamiento.

A esa misma conclusión se llegó en la investigación penal que adelantó por esos hechos el Juzgado 107 de Instrucción Penal Militar, mediante providencia de 16 de febrero de 1999, en la cual se declaró la cesación de procedimiento que se estaba adelantado por la muerte del sargento segundo Rivas y de los demás soldados que perecieron en el hecho (fls. 140-145):

Podemos observar con claridad que la muerte de los soldados y del sargento segundo Rivas Romero Arley en la draga se debió a un fenómeno natural ya que el día anterior había temblado originando así el derrrumbe o deslizamiento de tierra, atascando en su profundidad a la escala que es la parte fundamental de la draga para que esta tenga estabilidad en la superficie y aunque se hizo todo lo posible por parte del operador para estabilizarla no se pudo evitar el hundimiento de la misma, ocasionando así la muerte del personal del Ejército que se encontraba en sus alojamientos durmiendo después de haber cumplido su misión, ya que al producirse este hecho solo da dos minutos para hundirse totalmente debido a su gran peso.

Teniendo en cuenta que el caso que nos ocupa, es decir, la muerte por ahogamiento del personal militar, no está contemplado en ninguna norma como hecho punible y de conformidad con lo establecido en el artículo 555 del Código Penal Militar, es procedente que se inhiba la presente investigación penal…

5.4. Teniendo acreditado que el hundimiento de la draga obedeció a una falla geológica, debe establecerse si la muerte del sargento segundo y de los soldados que se hallaban en la misma se hubiera podido evitar en caso de haberlos dotado de elementos de seguridad, tales como salvavidas, o de brindarles instrucción sobre la manera cómo debían actuar en caso de un accidente de esa naturaleza.

Sobre las medidas de seguridad e instrucciones brindadas a los militares que cumplían sus servicios en las dragas de la compañía Mineros de Antioquia S. A., y la oportunidad que habrían tenido de usarlos en caso de poseerlos, obran en el expediente las siguientes pruebas:

— El informe presentado por el comandante del batallón Rifles, al comandante de la décimo primera brigada del Ejército, el 21 de enero de 1998, en el cual señaló que aunque “La draga contaba con botes salvavidas y chalecos…, la fuerza del derrumbe NO dio tiempo de su empleo” (fls. 77-80).

— El testimonio del subteniente Leonardo Alberto Suárez León (fls. 136-139), quien manifestó que el relevo de los militares que debían cumplir su función en las dragas se hacía cada 20 días, por medio de una orden de operaciones; que el desplazamiento se hacía en chalupas y se dotaba a los militares de chalecos salvavidas durante el desplazamiento, pero que ya en la draga sólo los trabajadores de la empresa contaban con esos elementos.

— El testimonio del soldado regular Braulio Román Ramírez González, quien, como se señaló se encontraba en la draga al momento del naufragio y manifestó que si bien ellos habían recibido instrucción sobre la manera de reaccionar frente a un ataque de la guerrilla, no se les indicó cuál debía ser su actuación cuando se presentaran accidentes como el ocurrido; que en caso de una emergencia quien debía activar la alarma era el “juinchero”, que era la persona responsable de la draga, pero que en esa ocasión no lo hizo, pero agregó, que aunque lo hubiera hecho, los soldados no se habrían salvado, porque “no les hubiera quedado tiempo de salir, porque ya la draga se había hundido del lado donde ellos dormían, eso no se demoró dos minutos en hundirse, así ellos hubieran salido fuera del alojamiento no hubieran alcanzado, porque el hierro se les fue encima, es que eso es fango, es una tierra blandita, eso al caer queda enterrado, ese hierro pesa mucho” (fls. 118-120).

— El testimonio del soldado regular Edinson Payares Zabala, también testigo presencial del hecho, aseguró, igualmente, que aunque se hubiera dado la alarma no se habrían podido salvar los soldados; que “no se salvó ni el centinela, que estaba de ese lado, ahora, los que estaban en el cuarto, menos” (fls. 131-132).

— El testimonio del señor Gabriel Jaime Yépez Akli, operario de la empresa, quien afirmó que no dio la alarma, porque no alcanzó a hacerlo, y que así lo hubiera hecho, los soldados no hubieran tenido oportunidad de salvarse porque el hundimiento de la draga ocurrió en minutos; que así hubiera activado la alarma, ellos no hubieran tenido tiempo de tirarse al río (fls. 133-135).

Con fundamento en las pruebas anteriores se concluye que si bien la entidad demandada no había dotado a los militares que prestaban sus servicios de vigilancia en la draga de chalecos salvavidas, ni se les había instruido sobre la manera en la cual debían reaccionar ante un evento de naufragio, lo cierto es que esas carencias, como lo señalaron los testigos presenciales del hecho, no incidieron en la causación del daño, porque el accidente se produjo en tales circunstancias que cualquier reacción de su parte hubiera resultado inútil, si se tiene en cuenta que la draga se hundió de manera intempestiva del lado en el que ellos se encontraban; por lo tanto, aunque hubieran tratado de tirarse al río no lo hubieran logrado porque la estructura metálica se volcó sobre ese lado.

5.5. Si bien no está demostrado que la entidad demandada hubiera incurrido en falla del servicio por haber destinado a las víctimas a prestar sus servicios en las dragas de la empresa Mineros de Antioquia, deberá proseguirse el análisis con el fin de establecer si esa ubicación implicó para los militares el sometimiento a un riesgo superior a aquel que habían asumido tanto ellos como las demás personas que optan por vincularse a la milicia.

Debe señalarse, en primer término, que los militares fueron destinados a prestar sus servicios de vigilancia en las dragas de la compañía Mineros de Antioquia S. A., porque esas embarcaciones se habían convertido en blanco de la guerrilla; la actividad de la empresa tenía gran importancia para la región, si se considera que brindaba empleo a muchos de sus habitantes y que por las condiciones del terreno no era posible prestar ese servicio en condiciones diferentes, como podrían serlo las de construir edificaciones en ese sitio o realizar patrullajes. Así lo afirmaron tanto la entidad demandada, como la misma empresa, pruebas que no fueron controvertidas en el proceso.

Al respecto, el subteniente Leonardo Alberto Suárez León (fls. 136-139) manifestó que hasta donde él estaba enterado, “desde el año 93 comenzaron a meter personal en las dragas, se que se debe prestar seguridad porque esas dragas las hostigan y me parece que la empresa solicitó la seguridad, pero no se qué convenio tenga con el Ejército”.

La gerente de la empresa Mineros de Antioquia S. A., en la respuesta al oficio que le remitió el a quo informó:

… en el mes de enero de 1999, Mineros de Antioquia S. A. no tenía ningún convenio o contrato interinstitucional con el comando operativo número 10 y/o batallón Rifles ni con el Ejército Nacional para la prestación del servicio de vigilancia en las dragas de propiedad de Mineros de Antioquia S. A.

La presencia del Ejército en las dragas de la empresa se explica con los siguientes antecedentes:

En el mes de noviembre de 1986, la empresa perdió una de sus unidades de producción denominada como la draga Nº 4, como consecuencia de un ataque dinamitero perpetrado por el grupo guerrillero ELN, que días antes había declarado a Mineros de Antioquia como su objetivo militar porque esta no había accedido a pagarles por su ‘seguridad’. El hundimiento de la draga, con todas las consecuencias económicas y sociales que tuvo en la región, la incertidumbre sobre el futuro de una empresa que generaba cerca de 600 empleos directos e incontables indirectos, que contribuía con cuantiosos impuestos para los presupuestos de los municipios circundantes, que era fuente importante de divisas para el país y que venía contribuyendo de manera importante y diversa a la lucha que adelantaba el Ejército para retornarle la paz a la región y, además, la angustiosa e insistente solicitud de protección por parte de la empresa y de la comunidad en general, suponemos fueron las circunstancias que tuvieron el Estado, y el Ejército en particular, para tomar la decisión de ubicar personal militar a bordo de las dragas de la empresa.

Pero también las dragas ofrecían una posición estratégica desde el punto de vista puramente militar, porque le permitían al Ejército dominar amplias zonas de terreno desde posiciones seguras y elevadas, atrincherarse en barreras de metal en caso de ataque, percibir anticipadamente cualquier intento de agresión, repelerlo desde posiciones privilegiadas, comunicarse inmediatamente para pedir refuerzos o informar movimientos sospechosos, etc. La misma ubicación de las dragas en lugares periféricos y en cercanía a poblaciones críticas, le ofrecían al Ejército la posibilidad de tener hombres en ellas a manera de comandos de avanzada para controlar movimientos extraños o trasladar efectivos en forma rápida ante cualquier intento de toma guerrillera a estas poblaciones.

En el informe presentado por el comandante del batallón Rifles, al comandante de la décimo primera brigada del Ejército, el 21 de enero de 1998 (fls. 77-80), señaló las razones por las cuales los miembros del Ejército se hallaban el 18 de enero de ese año en la draga Nº 8, las sucesivas decisiones que se tomaron, la falta de alternativa y la importancia para la comunidad de que se prestara el servicio de vigilancia en esas condiciones:

a. Desde la instalación del PDM adelantado de la Décima Brigada con sede en El Bagre, el Ejército viene prestando la seguridad a bordo de las dragas de la empresa Mineros de Antioquia.

b. Durante el comando del señor BG (r) Hugo Tovar Sánchez, con la BR1M1, se consideró prudente bajar las tropas de las dragas en diciembre de 1989, por NO contar con medios para su defensa y protección de los soldados. Cinco días después fue atacada la draga Nº 9 por terroristas del ELN, lo cual obligó a volver a subir las tropas a las dragas.

c. Posteriormente, en el año 1991, el señor BG. Delgado Caldas tomó la decisión de bajar los soldados de las dragas. Cuando consultó al comando superior, se dispuso que las tropas debían permanecer en las dragas.

d. Durante el comando del coronel Mario Delgado Otero, el comando del Ejército mandó un ingeniero para diseñar las garitas buscando dar mayor protección a las tropas (es decir, legalizando su ubicación dentro de las dragas).

e. La compañía Mineros de Antioquia ha sido declarada objetivo militar de la subversión, por los siguientes motivos:

— La empresa imprimió y repartió propaganda respaldando abiertamente al Estado y al Ejército.

— Negativa total a pagar extorsiones o secuestros a la ONT.

— Prefieren liquidar la empresa a ceder a la subversión.

f) La desaparición de la empresa agravaría la crisis socio económica de la población de escasos recursos de los municipios de El Bagre y Zaragoza, incrementando las condiciones objetivas en que se apoya la subversión (en la actualidad, la empresa tiene 800 empleados nativos de la región).

g) La draga Nº 8 era una unidad a flote considerada técnicamente segura con 4.000 toneladas de peso.

h) Durante el año 1998, el comando de la primera división inició gestiones para bajar los soldados de las dragas, pero la empresa se enteró y buscó apoyo a nivel del gobierno, por lo cual se realizó una reunión del comando de la brigada con los directivos de la empresa, acordando mejorar las condiciones de vida de las tropas de las dragas.

i. El terreno aledaño no facilita las instalaciones fijas ni el patrullaje permanente de registro y control, por lo anegado del mismo.

Me permito solicitar que sea considerada a nivel superior la decisión de bajar los soldados de las dragas, teniendo en cuenta sus implicaciones socioeconómicas a nivel regional y nacional.

Como se advierte, la misma entidad demandada reconoció a lo largo de los años que la permanencia de los militares en la draga representaba riesgos para su seguridad y sucesivamente se trataron de encontrar alternativas que permitieran seguir prestando el servicio, pero sin exponer a los militares a riesgos mayores; sin embargo, por las condiciones del terreno en las cuales se desarrollaba la explotación minera con el uso de dragas, no pudieron encontrarse esas alternativas y en esas circunstancias, o se retiraba la vigilancia, con las consecuencias que de esa decisión pudieran derivarse no solo para la empresa sino para los 800 pobladores de la región que laboraban en la misma, o se mantenía a los militares en las dragas exponiéndolos a los riesgos inherentes no solo a su propia actividad, sino a los relacionados con el sitio en el que prestaban sus servicios.

La existencia de los riesgos relacionados con la prestación del servicio en la draga aparecen documentados en la respuesta que la gerente de la empresa Mineros de Antioquia S. A. dio al oficio del a quo, en los cuales se relacionaron eventos anteriores de naufragio de ese tipo de embarcaciones (fls. 244-246):

Respecto a la frecuencia con que ocurre este tipo de accidentes, le informo los eventos de hundimiento de dragas que han ocurrido desde 1986:

— El 20 de noviembre de 1986, la draga número 4 fue tomada, saqueada y hundida con dinamita por el Ejército de Liberación Nacional (ELN).

— El 25 de mayo de 1992, naufragó la draga número 9, como consecuencia de la rotura súbita de uno de los compartimentos mayores del casco, cuando la draga se encontraba en proceso de reparación de la escala que se había quebrado por acción de un derrumbe, no pudiendo ser esta accionada para evitar el percance.

— El 18 de enero de 1999, se hundió la draga Nº 8, dentro de los hechos que son materia de investigación de este tribunal.

Solo en el hundimiento de la draga Nº 8 se produjeron pérdidas de vidas humanas, ya que en los otros eventos el personal tuvo oportunidad de evacuar la draga antes de su hundimiento.

Los riesgos que corrían los soldados y demás militares que prestaban sus servicios en la draga eran superiores a los que asumían los mismos operarios de la máquina, no solo por el sitio donde se ubicaban para prestar sus servicios, sino por su experiencia. Así lo destacó el señor John Darío Angulo Torreglosa: “ya uno tiene experiencia de varios años y ya uno sabe que por lo pesado eso se puede inclinar pero los militares que los cambian cada mes o cada quince días, ellos no tienen experiencia en eso… yo me salvé porque tenía mejor panorama, pero los soldados estaban allá arriba, con toda esa estructura de hierro [no tenían posibilidades]” (fls. 128-130).

En consecuencia, en este caso deben diferenciarse dos tipos de riesgos a los cuales estaba expuesto el sargento segundo del Ejército Rivas Romero, mientras prestaba sus servicios de vigilancia en la draga Nº 8 de la compañía Mineros de Antioquia S. A.: (i) los relacionados con el ejercicio de su profesión, entre los cuales estaba el de perecer como consecuencia de un enfrentamiento armado con los grupos guerrilleros que habían elegido como blanco de su lucha militar a las dragas de esa compañía, y (ii) los inherentes a la misma draga o a la actividad que se desarrollaba en ella, de los cuales, quizá el de mayor gravedad, era el de que la nave naufragara, por ejemplo, como ocurrió en este caso al perder su soporte, por efectos de un derrumbe.

Los primeros riesgos fueron asumidos voluntariamente por el militar, pero no se materializaron en los hechos que causaron su muerte; en tanto que los segundos constituyen riesgos adicionales, ajenos a la actividad de la milicia, aunque circunstanciales en su ejercicio, sobre los cuales la víctima no tenía control alguno, en tanto no era el operador de la máquina ni tenía la menor injerencia en su funcionamiento. En relación con estos últimos considera la Sala que no puede afirmarse que fueran asumidos jurídicamente por la víctima y, por lo tanto, la entidad demandada debe reparar los daños causados con su materialización.

Cabe destacar que de manera reciente la Subsección debió realizar la distinción anterior al resolver sendos casos en los cuales las víctimas eran militares que cumplían su función en helicópteros de la entidad demandada. En uno de tales eventos, el militar sufrió una lesión al descender del helicóptero que no pudo bajar más a la superficie porque en ese instante fue atacado por la guerrilla. En ese caso se consideró que el daño sufrido por el militar correspondía a los riesgos inherentes a su actividad. En el segundo evento, se trata de la muerte de un militar que viajaba en un helicóptero que sobrevolaba un río, al parecer cuando la aeronave se enredó con unos cables que estaban extendidos sobre el mismo. En esa oportunidad consideró la Sala que el daño era imputable a la entidad demandada por haber sometido al militar a un riesgo diferente al que había asumido, sobre el cual no tenía la víctima control alguno.

En el primer caso, la Sala razonó así:

… en el proceso sólo se tiene conocimiento de que dicho ciudadano, se encontraba vinculado al Ejército Nacional y que, según el informe administrativo Nº 015 y el acta de la junta médico laboral de sanidad de dicha institución a los que se hizo referencia, sufrió lesiones en su espalda y miembros inferiores en virtud del servicio y por causa y con ocasión del mismo, precisamente en las labores que adelantó encaminadas al cubrimiento de la voladura de un oleoducto, en desarrollo de las cuales y ante el hostigamiento que realizó un grupo subversivo sobre el helicóptero en el que se transportaba, tuvo que desembarcar del mismo a una altura aproximada de 5 metros.

Sin embargo, en el proceso no se acreditó que durante el operativo se prescindiera del deber de adoptar las medidas recomendadas por la misma institución dirigidas a proteger la vida e integridad de quienes, como el demandante, prestaban el servicio de seguridad en el tramo de un oleoducto, ni que se hubiera omitido la instrucción correspondiente o no se les hubiera dotado de los elementos necesarios para el cumplimiento de su labor.

Precisa la Sala, que la única circunstancia que sobre el punto fue señalada en el recurso de apelación, como constitutiva de una falla del servicio, fue el hecho de que el desembarco del helicóptero se realizó a una altura aproximada de 5 metros. Sobre tal situación, la Sala precisa que, según el informe referido elaborado con base en lo expuesto por la misma víctima, el no aterrizaje del helicóptero se debió a situaciones propias del servicio, en tanto que devino de los hostigamientos que se presentaron por parte de los subversivos que atacaron el oleoducto y no respondió a una acción o maniobra derivada de la errónea ejecución del desembarco de la tropa.

De igual manera, en el proceso fue nula la actuación de la parte actora encaminada a demostrar que dicha operación, en los términos en los que se desarrolló, esto es, a una altura aproximada de cinco metros, según el informe ya referido, fue indebida o irreglamentaria o al menos contraria al proceder correcto establecido para el caso de desembarco de tropas, en caso de que el mismo deba realizarse en medio de un enfrentamiento armado.

Por el contrario, dichas pruebas son indicativas de que las lesiones sufridas por el demandante fueron propias de su actividad profesional, comoquiera que se produjeron en tareas de control del orden público, precisamente en actividades de protección de un oleoducto, en las cuales se corre el riesgo inminente de resultar inmerso en un enfrentamiento armado, que en este caso dificultó el aterrizaje de la aeronave en la que Rosales Marín se transportaba y que exigió el desembarco de las tropas desde el aire, circunstancia en la cual eventualmente se pone en peligro la integridad física y emocional de quien desempeña tal labor.

Se concluye entonces, que en el proceso si bien se acreditó la circunstancia de que, de conformidad con el informe administrativo Nº 015 ya mencionado, se haya presentado un desembarco a la altura aproximada de 5 metros, no se demostró que tal situación fuera constitutiva de una falla del servicio o del sometimiento a un riesgo adicional al propio de la funciones asignadas al señor Rosales Marín. Por el contrario, se acreditó que tal hecho ocurrió precisamente debido a un acontecimiento ligado con el servicio, esto es el hostigamiento de un grupo subversivo, el cual exigió el desembarco aéreo de la tropa, situación que en su calidad de soldado voluntario y por las funciones que se le habían asignado, se encontraba en el deber de enfrentar por el hecho de vincularse por decisión propia como miembro de la fuerza pública”(4).

En tanto que en el segundo caso, el fundamento de la decisión, en la cual se accedió a las pretensiones de los demandantes, fue el siguiente:

En otros términos, la muerte del patrullero de jungla Héctor Nixon Pacheco Fernández, ocurrió como consecuencia del ejercicio de una actividad peligrosa, circunstancia que hace imputable el daño a la demandada a título de riesgo excepcional, toda vez que si bien la víctima se vinculó voluntariamente a la Policía Nacional, no se encontraba en el deber de soportar los riesgos derivados de la conducción de aeronaves, riesgos extraños al ejercicio de su función como miembro de la división de antinarcóticos, aunque para el cumplimiento de su misión el día de los hechos, se hubiera dispuesto así su desplazamiento, porque, se insiste, la aeronave no sufrió el accidente por haber sido derribada por aquellos a quienes se estaba persiguiendo, ni por obra de terceros que la atacaran, hechos que sí se encuadran dentro de los riesgos propios de la actividad que desempeñaba la víctima.

Insiste la Sala en que el simple hecho de que los miembros de los grupos armados del Estado, en veces tengan que movilizarse en aeronaves y en general en vehículos automotores, no puede ser interpretado, en aquellos eventos en que los daños ocurren con ocasión de accidente de los mismos, como un riesgo propio del servicio, toda vez que tales servidores no ejercen directamente dicha actividad, sino que son sujetos expuestos al peligro que la misma genera, razón por la cual el daño resulta imputable a la entidad demandada(5).

En síntesis, como en este caso la muerte del sargento segundo Rivas Romero no ocurrió como consecuencia de un enfrentamiento armado, ni de ninguno otro riesgo que la víctima hubiera asumido voluntariamente, sino como resultado de la materialización de un riesgo excepcional distinto y superior, al cual fue sometido por la administración en ejercicio de sus funciones, y que consistió en brindar protección, vigilancia o seguridad al desarrollo de una actividad empresarial privada relacionada con la operación de una draga, la cual, como se ha mostrado en el proceso, constituía una actividad peligrosa, por su propia naturaleza, por lo cual se concluye que el daño en este caso resulta antijurídico, en tanto es ajeno a los riesgos propios de la milicia, que el fallecido no estaba en el deber jurídico de soportar, razón por la cual la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional deberá pagar a los demandantes la indemnización de los perjuicios ocasionados con su muerte, los cuales se liquidarán a continuación.

6. Liquidación de perjuicios.

6.1. Los perjuicios morales son los generados en “el plano psíquico interno del individuo, reflejado en los dolores o padecimientos sufridos a consecuencia de la lesión a un bien”(6). Este daño tiene existencia autónoma y se configura una vez satisfechos los siguientes criterios generales: que sea particular, determinado o determinable, cierto, no eventual y que tenga relación con un bien jurídicamente tutelado.

De acuerdo con la magnitud del daño y los parámetros adoptados por la jurisprudencia, se considera que la Nación debe pagar a los demandantes las siguientes indemnizaciones:

Jeanneth Lombana Rey (cónyuge):100 SMLM
Brayan Arley Rivas Lombana (hijo):100 SMLM
Andrea Carolina Rivas Lombana (hijo):100 SMLM
Adriano Rivas (padre):100 SMLM
Elena Romero (madre):100SMLM
Adriano Rivas Soto (hermano):50 SMLM
Ana Elvia Rey Castro (suegra):30 SMLM

 

6.2. En relación con los perjuicios materiales reclamados, la Sala accederá a su reconocimiento a favor de la señora Jeanneth Lombana Rey y de sus hijos Brayan Arley Rivas Lombana y Andrea Carolina Rivas Lombana, en la cuantía que a continuación se indicará, la cual será liquidada conforme a los siguientes parámetros:

Se tendrá en cuenta como renta base de la liquidación el salario básico que percibía el occiso: $502 477, según consta en la Resolución 005142 de 16 de junio de 1999, mediante la cual se liquidaron las prestaciones sociales y la compensación por muerte del suboficial (fls. 265-266).

Cabe señalar que según certificación expedida por el tesorero del batallón de infantería Nº 31 Rifles, en el mes de diciembre de 1998 se le pagaron al sargento segundo Arley Rivas Romero $470 731,39, correspondientes al valor de lo devengado ese mes: $869 792,42, menos las deducciones realizadas: $399 061,03 (fl. 84), según el siguiente detalle:

Devengado:

Sueldo básico 30 días$437.279,00
Prima actividad militar$144.302,07
Subsidio familiar$170.538,81
Prima orden público$100.319,75
Jinetas de buena conducta$ 4.372,79
Seguro de vida subsidiado$ 3.980,00
Total$869.792,42

Deducciones:

Deseguvidasub (sic)$ 3.980.00
Segurovidavolun$ 12.002,00
Vimilitar$ 30.610,00
Sistemasalud FF MM$ 24.312,71
Crffmm$ 34.932,32
Cirsuboste$ 21.864,00
Coomuato-ahor$ 40.000,00
Coopedinza$ 19.800,00
Revistaejerc$ 650,00
Coomanufactura$150.000,00
Coomoato-cred.$ 60.860,00
Total$399.061,03

 

Adicionalmente, se advierte que al liquidarle las cesantías definitivas y la compensación por muerte del suboficial se tuvieron en cuenta el sueldo básico, un porcentaje del subsidio familiar, otro de la prima de actividad militar, y una doceava de la prima de navidad (fl. 265-266).

Considera la Sala que el cálculo de la indemnización deberá hacerse teniendo en cuenta el salario básico, con el cual se liquidaron la compensación por muerte y las prestaciones sociales adeudadas al fallecido y no con fundamento en el último pago que aquel recibió, ni en la suma deducida en la Resolución 005142 de 16 de junio de 1999, porque en estos se incluyeron algunas primas, pero se desconocen los demás factores prestacionales y, por lo tanto, no es posible determinar el promedio mensual base de liquidación de tales factores. Por lo tanto, al salario básico se le agregará el 25% del mismo, que se calcula que corresponde, aproximadamente, a las prestaciones que por ley debía recibir el suboficial.

En consecuencia, se procederá en primer término a actualizar el salario básico que recibía el suboficial Rivas Romero, según el siguiente cálculo:

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Donde:

— Vp: es el valor final de la indemnización.

— Vh: corresponde al capital histórico, esto es, $502 477

— Índice final certificado por el DANE: corresponde al de la fecha de esta sentencia: 113.89

— Índice inicial: es el certificado por el DANE para la fecha en la que produjeron los hechos: 53,33

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Vp = $1 073 075

A ese último valor, se agregará el 25%, que corresponde al cálculo de las prestaciones sociales, que operan por disposición de ley: $268 269, lo cual determina un valor de: $1.341.344, de los cuales se resta un 25%: $335.336, correspondiente a lo que la víctima destinaba para sus gastos personales. Una vez hecha esta reducción se obtiene una renta base de liquidación de $1.006.008, que dividida en dos partes iguales: una para la cónyuge y la otra para repartir entre los hijos, implica una renta base de liquidación de $503.004, para la primera y de $251.502, para cada uno de los segundos.

Se aplican las fórmulas que utiliza la jurisprudencia para la liquidación del lucro cesante, que son las siguientes:

— Indemnización vencida o consolidada:

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Donde:

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta base de la liquidación

i = Interés puro o técnico: 0.004867: es una constante

n = Número de meses que comprende el periodo de la indemnización: desde el día de ocurrencia del hecho, hasta la fecha de la sentencia

— Indemnización futura:

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Donde:

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta o ingreso mensual: el mismo que se tuvo en cuenta para la liquidación del lucro cesante vencido.

i = Interés puro o técnico: 0.004867: la misma constante.

n = Número total de meses que abarca la indemnización, menos el tiempo liquidado como indemnización vencida.

Indemnización a favor de la señora Jeanneth Lombana Rey:

— Indemnización vencida o consolidada:

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Donde:

S = Es la indemnización a obtener

Ra = Es la renta base de la liquidación: $503 004

i = Interés puro o técnico: 0.004867: es una constante

n = Número de meses que comprende el periodo de la indemnización: desde el día de ocurrencia del hecho, hasta la fecha de la sentencia: 177,04 meses

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S = $140 775 977,87

— Indemnización futura:

Dado que para el momento de los hechos (18 de enero de 1999), la señora Jeanneth tenía 27 años (nació el 22 de noviembre de 1971), registro civil de nacimiento fl. 13) y, por lo tanto, una expectativa de vida de 50.64 años (tablas de mortalidad de rentistas, Res. 0497 de 20 de mayo de 1997, expedida por la Superintendencia Bancaria), que equivalen a 607,68 meses, en tanto que para ese día el señor Arley Rivas Romero tenía 28 años (nació el 26 de noviembre de 1970, registro civil de nacimiento, fl. 12) y, por lo tanto, una expectativa de vida de 48.16 años, que equivalen a 577,92 meses, se tendrá en cuenta este último término para el cálculo de la indemnización futura a favor de la demandante, tiempo del cual se restarán los 177,04 meses que comprenden la indemnización vencida. Esto significa que la liquidación por el lucro cesante futuro a favor de la señora Jeanneth abarca: 400,88 meses.

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S = $88 592 132,84

— Total lucro cesante para la señora Jeanneth Lombana Rey: $140.775 977,87 + $88.592.132,84 = $229.368.111.

Indemnización a favor de Brayan Arley Rivas Lombana:

— Indemnización vencida:

Los factores que se aplican para la liquidación son los mismos que se tuvieron en cuenta para calcular la indemnización consolidada a favor de su madre, salvo la renta mensual, que en su caso es de $251.502.

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S = $70.387.988,93

— Indemnización futura:

Se tendrá como término de la indemnización el tiempo que le faltaba a este demandante el día de los hechos para cumplir los 25 años de edad. Dado que nació el 27 de marzo de 1995 (registro civil de nacimiento, fl. 14), la indemnización futura se liquidará por 254,03 meses, menos el tiempo liquidado como indemnización vencida: 177,04 meses, esto es, por 76,99 meses.

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S = $16.116.718,21

— Total lucro cesante para Brayan Arley Rivas Lombana: $70.387.988,93 + $16.116.718,21 = $86.504.707

Indemnización a favor de Andrea Carolina Rivas Lombana:

— Indemnización vencida:

Los factores que se aplican para la liquidación son los mismos que se tuvieron en cuenta para calcular la indemnización consolidada a favor de su hermano Brayan Arley:

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S = $70.387.988,93

— Indemnización futura:

Se tendrá como término de la indemnización el tiempo que le faltaba a la menor el día de los hechos para cumplir los 25 años de edad. Dado que nació el 9 de julio de 1996 (registro civil de nacimiento, fl. 15), la indemnización futura se liquidará por 269,07 meses, menos el tiempo liquidado como indemnización vencida: 177,04, para un total de 92,03 meses, como indemnización futura.

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S = $18.620.719,80

— Total lucro cesante para Andrea Carolina Rivas Lombana: $70.387.988,93 + $18.620.719,80 = $89.008.709.

Cabe destacar que no hay lugar a descontar las sumas reconocidas a los demandantes a título de compensación por muerte, porque dichas indemnizaciones tienen una fuente jurídica diferente, como lo ha señalado la Sala en jurisprudencia que se reitera:

Es preciso poner de presente que a Wilton Pérez Flórez le fue pagada la suma de $7’064.500, por concepto indemnización por la disminución de su capacidad laboral, al tenor de lo dispuesto en los decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, mediante el cual “… se regula la carrera profesional de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y sus prestaciones sociales” (copia auténtica del expediente de prestaciones sociales del lesionado, fls. 172 a 183 c. p.).

Lo anterior lleva a la Sala a analizar si, cuando por causa de un daño el damnificado con el mismo recibe compensaciones de diferentes fuentes, procede o no la acumulación de dichos beneficios, con la indemnización plena proveniente de la responsabilidad del Estado por un daño que se le ha imputado.

Al respecto, reitera la Sala su posición(7) según la cual, para determinar si es procedente la acumulación de beneficios, es pertinente revisar las causas jurídicas de los mismos y, si existe o no la posibilidad de subrogación de quien pagó, en la acción que tenía la víctima frente al autor del daño y, respecto de las causas de los beneficios. Se debe tener presente además, que la única prestación que tiene carácter indemnizatorio es aquella que extingue la obligación del responsable:

“Así, la intención de quien compensa a la víctima debe ser extinguir su obligación, si se trata del pago por otro, frente al daño causado; de lo contrario, no habrá una indemnización o reparación del perjuicio sino el cumplimiento de una obligación con carácter diferente, ya sea legal o contractual.

En conclusión, cuando un tercero, cuya intención no era la de extinguir la obligación del responsable del daño, otorga a la víctima un bien que total o parcialmente repone el que fue dañado, y la ley no establece a favor de aquel el derecho a subrogarse en la acción de esta última, se podrán acumular la prestación entregada por ese tercero y la indemnización debida por el causante del perjuicio(8).

Las anteriores precisiones resulta, también, aplicables cuando quien paga a la víctima es el responsable, pero no lo hace con la intención de extinguir la obligación de indemnizar el daño causado, sino en cumplimiento de una obligación de otra naturaleza, ya sea legal, contractual, o, simplemente, impulsado por sentimientos de caridad o beneficencia”(9).

En efecto, cuando en el ordenamiento jurídico de manera previa se establecen una serie de compensaciones, reconocimientos patrimoniales y prestacionales especiales —que en derecho francés se han denominado “indemnización a forfait”(10)— su reconocimiento es compatible con la indemnización a cargo de quien es encontrado responsable de un daño, por cuanto la causa jurídica de la primera es la ley y, la causa jurídica de la indemnización plena proveniente de la responsabilidad, es el daño mismo. En otras palabras, los dos beneficios: el a forfait y la prestación indemnizatoria a cargo del responsable del daño, tienen causas jurídicas distintas y por lo tanto no se excluyen entre sí.

En el caso en estudio, el soldado Wilton Pérez Flórez recibió de la Nación - Ministerio de Defensa, un pago por concepto de indemnización por disminución de su capacidad laboral, de conformidad con los decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990. De lo cual se tiene que la causa jurídica por la cual se llevó a cabo dicho pago son los mencionados decretos y, aquella que justifica el reconocimiento de una indemnización a cargo de la Nación en el presente proceso, es el daño antijurídico que se le imputa a título de falla del servicio, por ser además la única prestación que tiene la virtud de extinguir la obligación reparatoria a su cargo.

Por lo tanto, el referido pago no es incompatible con la indemnización de perjuicios que se liquidará en la presente providencia, en consecuencia, no hay lugar a descuento ni tampoco a subrogación(11).

7. Sin condena en costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 hay lugar a condenar en costas a la parte vencida, solo en la medida en que su conducta sea temeraria porque no le asiste al demandar u oponerse “un fundamento razonable, o hay de su parte una injustificada falta de colaboración en el aporte o práctica de pruebas, o acude a la interposición de recursos con un interés meramente dilatorio”(12). En el caso concreto, si bien la parte demandada resultó vencida en el juicio, no incurrió en conductas dilatorias o temerarias, pues sin abuso del derecho trató de acreditar los hechos exceptivos que propuso. Asunto distinto es que a partir de la valoración de las pruebas recaudadas, se haya llegado a una conclusión diferente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 18 de noviembre de 2004 y, en su lugar, se DECIDE:

1. DECLÁRASE patrimonialmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por la muerte del sargento segundo Arley Rivas Romero, ocurrida el 18 de enero de 1999, al naufragar la draga de la compañía Mineros de Antioquia, en la cual prestaba sus servicios de vigilancia y seguridad.

2. Como consecuencia de la declaración anterior, CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, a pagar las siguientes indemnizaciones: (i) por perjuicios morales: para cada uno de los señores Jeanneth Lombana Rey, Brayan Arley Rivas Lombana, Andrea Carolina Rivas Lombana, Adriano Rivas y Elena Romero: cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes; para el señor Adriano Rivas Soto: cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y para la señora Ana Elvia Rey Castro: treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y (ii) por perjuicios materiales: para la señora Jeanneth Lombana Rey doscientos veintinueve millones trescientos sesenta y ocho mil ciento once pesos ($229.368.111); (ii) para el señor Brayan Arley Rivas Lombana: ochenta y seis millones quinientos cuatro mil setecientos siete pesos ($86.504.707), y para la señora Andrea Carolina Rivas Lombana: ochenta y nueve millones ocho mil setecientos nueve pesos ($89.008.709).

3. La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, en los términos indicados en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

4. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

5. Sin condena en costas.

6. DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen».

(1) En vigencia de Decreto 597 de 1988, la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de directa en el año de 1999 tuviera vocación de segunda instancia ante esta corporación era de $18.850.000.

(2) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de mayo de 2010, Expediente 19 900, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 5 de diciembre de 2006, Expediente 20 621, M. P. Ruth Stella Correa Palacio y de 10 de agosto de 2005, Expediente 16.205, C. P. María Elena Giraldo Gómez.

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de junio de 2012, Expediente 23.818, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 22 de noviembre de 2012, Expediente 23.080, C. P. Danilo Rojas Betancourt (E).

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de julio de 2003, Expediente 14.083, C. P. María Elena Giraldo Gómez.

(7) Se reiteran los planteamientos esgrimidos en: Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencias de: marzo 1º de 2006, Expediente 14002; abril 26 de 2006, Expediente 17529 y; 27 de noviembre de 2006, Expediente 15583, C. P. Ramiro Saavedra Becerra.

(8) Tamayo Jaramillo, Javier, “De la responsabilidad civil”, Tomo IV, Ed. Temis, Bogotá, 1999. Pág. 228.

(9) Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia de julio 14 de 2004, Expediente 14308, C. P. Alier Hernández.

(10) Respecto de la indemnización a forfait, ver entre otras las siguientes sentencias: Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, julio 25 de 2002, Expediente 14001, C. P. Ricardo Hoyos; agosto 19 de 2004, Expediente 15791, C. P. Ramiro Saavedra Becerra; agosto 10 de 2005, Expediente 16205, C. P. María Elena Giraldo; marzo 1º de 2006, Expediente 15997, C. P. Ruth Stella Correa y; marzo 30 de 2006, Expediente 15441, C. P. Ramiro Saavedra.

(11) Consejo de Estado. Sección Tercera, sentencia de 30 de agosto de 2007, Expediente 15.724, C. P. Ramiro Saavedra Becerra.

(12) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 1999, Expediente 10.775, C. P. Ricardo Hoyos Duque.