Sentencia 15382/1999-03078 de septiembre 19 de 2007

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Rad.: 66001-23-31-000-1999-03078-01(15382)

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Actor: Maria Magdalena Villa y otros

Demandado: Asociación Hospital Universitario San Jorge de Pereira y otro

Referencia: Acción de reparación directa

Bogotá D.C., diecinueve de septiembre de dos mil siete.

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de 29 de mayo de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en la cual se decidió lo siguiente:

“No prospera lo pretendido en el escrito demandatorio” (fl. 367, cdno. ppal. 2ª instancia — negrillas del original).

I. Antecedentes

1. Mediante demanda presentada el 26 de enero de 1996, María Magdalena Villa, Natalia Velásquez Villa, Libardo Antonio Velásquez Correa, Rosa Inés Marín de Velásquez, Francisco Javier, Gerardo de Jesús, Amparo de Jesús, Fernando de Jesús, William de Jesús, Rubén Darío, Fredy Alessander, Claudia Patricia, Blanca Cielo, Sandra Milena, María Norelia Velásquez Marín, Jaider Ormilsondo, Francy Johanna y Fabián Armando Velásquez Marín, así como Consuelo del Socorro Velásquez, solicitaron, por intermedio de apoderado judicial, que se declarara al departamento de Risaralda y a la empresa social del Estado “Hospital Universitario San Jorge de Pereira”, patrimonialmente responsables de los perjuicios materiales y morales a ellos causados con ocasión de la muerte del señor Jhon Henry Velásquez Marín, ocurrida el 18 de octubre de 1995 (fls. 44 a 77, cdno. ppal.).

Como consecuencia de la anterior declaración, deprecaron que se condenará a las demandadas a pagar las siguientes sumas de dinero: i) 2000 gramos de oro para la compañera permanente, e igual cantidad para la hija y los padres de Jhon Henry Velásquez Marín, y 1000 gramos de oro para cada uno de sus hermanos, a título de daño moral; y ii) perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante estimados en $ 14.450.000 (fls. 44 a 45 y 71, cdno. ppal.).

En apoyo de las pretensiones se expusieron, en síntesis, los siguientes hechos:

1.1. Jhon Henry Velásquez Marín ingresó, el 15 de octubre de 1995, a la sección de urgencias del Hospital Universitario San Jorge de Pereira, donde se le abrió la historia clínica Nº 395841, llegó remitido del Hospital de Dosquebradas por haber sufrido ese día, cerca de las 9 de la mañana, un accidente de tránsito que le produjo una herida en el antebrazo derecho, sin otros traumas y sin pérdida del conocimiento.

Sus condiciones eran normales, estaba consciente y orientado; valorado por el cirujano plástico con diagnóstico de lesión de extensores de los dedos 2,4 y 5 de la mano derecha, se ordenó hacerle cirugía para tratarle esa lesión.

1.2. Según consta en la historia clínica, al paciente de manera inicial se le colocó bloqueo interescalénico que no funcionó, por lo que se hizo necesario aplicarle anestesia general con fentanyl, pentotal, quelicin, pavulon, antropina y ethrane; el procedimiento quirúrgico duró aproximadamente dos horas.

1.3. Encontrándose en recuperación, ya extubado, y después de recuperar su estado de conciencia, entró en paro cardiorrespiratorio; se realizaron los procedimientos adecuados para volverlo a entubar, se le administró adrenalina, se adelantó masaje cardiaco y desfibrilaciones.

Bajo esa condición, inconsciente y arrefléxico, se ordenó su traslado a la unidad de cuidados intensivos, donde llegó en malas condiciones generales, sin presentar recuperación neurológica alguna, con inestabilidad hemodinámica hasta el 18 de octubre de 1995, fecha en que falleció a causa, según el reporte médico, de un paro cardiorrespiratorio, junto con encefalopatía hipóxica.

1.4. Es importante señalar que, según los datos contenidos en la historia clínica, en el folio correspondiente a la evolución, aparece una anotación de las 13:40 del 10 de octubre de 1995, en donde se describe la extubación postoperatoria y, así mismo, se señala que el paciente quedó consciente, orientado y respondiendo a los llamados que se le efectuaron.

Luego de lo expuesto, aparece en la historia clínica la siguiente anotación en la que se da cuenta de la ocurrencia del paro cardiorrespiratorio del señor Jhon Henry Velásquez. No existe, por lo tanto, ningún registro que indique en qué instante entre esos dos momentos (con un interregno de 35 minutos), sucedió el accidente post anestésico que culminó con el paro cardiorrespiratorio.

1.5. Dadas las características de lo sucedido, estos datos son de fundamental importancia para entender, sin esfuerzo alguno, que en el caso concreto ocurrió una falla del servicio por no haberle prestado el hospital el diligente cuidado al que estaba obligado.

Resultaba, por ende, previsible la situación que desencadenó en la muerte del señor Velásquez Marín, como quiera que una persona sometida a una cirugía en la cual se le suministra anestesia general, queda en un grado determinado de relajación muscular que puede conducir a la muerte del paciente, motivo por el cual una vez sale del quirófano, debe ser supervisado de manera permanente hasta que se constate que los medicamentos anestésicos ya no representan peligro alguno para la salud y la vida de aquel.

1.6. En la sala de “recuperación postoperatoria” del Hospital San Jorge de Pereira no existía, para la fecha de los hechos, 15 de octubre de 1995, un anestesiólogo con la función específica de atender únicamente dicha sección, de tal manera que se controlara la evolución de los pacientes hasta que fueran dados de alta.

1.7. La determinación de la carga de la prueba a cargo de la entidad demandada, en forma alguna desconoce la naturaleza de la obligación de medio que tienen quienes ejercen la medicina, ni torna en objetiva la responsabilidad, ni tampoco desconoce que los pacientes puedan, no obstante haber sido tratados adecuadamente, sufrir ciertas consecuencias dañosas no previstas o esperadas.

Por el contrario, es en razón de dicha naturaleza que, acreditados el daño padecido por la víctima y la relación de causalidad con la actuación de la entidad, puede esta demostrar que cumplió adecuadamente con su obligación, esto es que obró diligentemente poniendo todos los medios a su alcance para la recuperación del paciente.

2. El Tribunal Administrativo de Risaralda admitió la demanda a través de auto de 21 de febrero de 1996 (fls. 74 y 75 cdno. ppal. 1); contestada la misma, el 11 de septiembre de 1996 se decretaron las pruebas solicitadas por las partes y la llamada en garantía (fls. 216 a 221 cdno. ppal. 1) y, por último, por auto de 20 de mayo de 1997 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (fl. 240 cdno. ppal. 1).

3. Notificado el auto admisorio de la demanda, las entidades públicas demandadas la contestaron en tiempo (fls. 141 a 151 y 172 a 184 cdno. ppal. 1) para oponerse a las pretensiones formuladas en la misma, en los términos que, a continuación se exponen:

3.1. Hospital Universitario San Jorge de Pereira ESE.

3.1.1. Al ingresar el señor Velásquez Marín al Departamento de Urgencias del Hospital Universitario San Jorge, se dejó constancia del estado de embriaguez en que se encontraba. A las 7:15 horas del mismo día del ingreso, el doctor Manuel S. Londoño, médico cirujano, especificó las razones por las cuales había lugar a postergar la intervención quirúrgica, con el fin de desalcoholizar el organismo del paciente antes de la cirugía.

3.1.2. El 16 de octubre de 1995, se realizó la cirugía por parte de los doctores Nestor Mejía y Pablo Salgado Quintero; como anestesiólogo intervino el doctor Gustavo Evelio Medina, quien aplicó un bloqueo interscalénico, y al no haber respondido el paciente al mismo, se procedió a suministrar anestesia general. El procedimiento quirúrgico transcurrió sin complicación alguna.

3.1.3. Pretende, equivocadamente, la parte actora que entre la nota realizada entre las 13:30 horas y la de las 14:15, no existe ninguna anotación que indique, entre esos dos momentos, cómo sucedió el accidente post anestésico; es imposible pretender que la nota en la historia clínica se haga simultáneamente con la atención, lo usual y normal, sobre todo en estos casos de urgencia, es que la nota se haga con posterioridad a la atención brindada, siendo la hora en que se registra la de la escritura de la anotación, mas no la de la atención.

3.1.4. El paciente en todo momento estuvo oxigenado, por lo cual una ausencia total de oxígeno (anoxia) era poco probable.

De otra parte, todo el personal vinculado a la sala de recuperación es competente para desempeñarse en tan delicada labor y, por consiguiente, la responsabilidad del anestesiólogo llega hasta el momento en que entrega el paciente al personal calificado en la unidad de recuperación; por lo tanto, no existió ningún tipo de responsabilidad del doctor Medina ni del resto del personal de dicha unidad.

3.1.5. En medicina, por no ser una ciencia exacta, se presentan ciertos acontecimientos inesperados que pueden conllevar al fenómeno denominado “muerte súbita”, casos en los cuales se desconoce y no se halla en la autopsia la causa del deceso.

3.2. Gobernación de Risaralda.

3.2.1. El 29 de marzo de 1995, el gobernador del departamento facultado por la Ordenanza No. 014 de 1995 y el Alcalde municipal de Pereira por el Acuerdo 134 de 1994, procedieron a transformar el Hospital Universitario San Jorge en Empresa Social del Estado y, por ende, en entidad pública con categoría especial adscrita al Departamento de Risaralda, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, tal y como se consagra claramente en el artículo 1º de sus estatutos.

3.2.2. Así pues, existe falta de legitimación en la causa por pasiva en relación con el Departamento de Risaralda, como quiera que no es la entidad llamada a responder ante una eventual indemnización del perjuicio reclamado.

4. Las entidades demandadas, esto es El Hospital Universitario San Jorge de Pereira y la Gobernación de Risaralda, respectivamente, llamaron en garantía a la aseguradora La Previsora S.A., sociedad esta última que contestó la demanda y los llamamientos en garantía formulados, en los siguientes términos (fls. 202 a 214 cdno. ppal. 1):

Las causas de un paro cardiaco son múltiples, motivo por el cual, afirmar como lo hacen los demandantes, que el cuadro clínico presentado por el señor Jhon Henry Velásquez se debió a la falta de diligencia y cuidado en la atención que se le brindó por parte del centro hospitalario, es temerario, por cuanto la parte actora debe acreditar la conexión que existe entre dicha afirmación y el resultado dañoso.

1. Sentencia de primera instancia.

Mediante sentencia de 29 de mayo de 1998, el Tribunal Administrativo de Risaralda desestimó las pretensiones de la demanda. En criterio de la Corporación, en el asunto sub examine, la parte actora no presentó las pruebas que acreditaran la relación directa entre el accidente hipóxico y el paro cardiorrespiratorio, y que estos hayan tenido como origen la anestesia o los medicamentos suministrados por el hospital.

Entre otros aspectos, el a quo, puntualizó lo siguiente:

“(…) existen en el plenario documento y declaraciones de especialistas en la materia, que indican que señor (sic) Jhon Henry Velásquez había consumido Benzodiazepinas —estimulantes o tranquilizantes— (fl. 99 - protocolo de necropsia) y que se encontraba en estado de embriaguez cuando ingresó al servicio de urgencias. Es el mismo apoderado de la parte actora, quien a folio 334 del cuaderno 1-1 (que aparece a págs 7 y 8 de esta providencia), trascribe conclusiones sobre la combinación de las dos sustancias ya mencionadas. Esta situación, sí pudo haber sido la que originó la hipoxia que luego desencadenó el paro cardiaco que terminó con la existencia del señor Marín, claro está, que esto no está demostrado, como tampoco lo están las hipótesis planteadas en la demanda y en el alegato de los demandantes; porque la muerte de Velásquez se produjo súbitamente como puede acontecer en cualquier intervención quirúrgica por simple que sea o ya en la sala de recuperación después de estarse recuperando un paciente, así lo precisaron los galenos que rindieron testimonio ante este tribunal.

Ha manifestado, del mismo modo, la parte actora que este caso se resuelve también por la falla presunta, ya que no probaron las entidades demandadas el haber actuado con diligencia y cuidado en la atención de la víctima. Ello no es así porque existen en el cuaderno de pruebas fundamentos que dicen todo lo contrario, por ejemplo, 1) se esperó, que era lo más indicado, a que el paciente se desalcoholizara para proceder a la intervención quirúrgica (fl. 106); 2) se le brindó en la sala de recuperación maniobras de reanimación, recuperando el ritmo cardiaco 10 minutos después (fl. 114), soporte ventilatorio y soporte hemodinámica (fl. 72); 3) se le suministró la medicina que requería su caso; 4) permanecían en la sala de recuperación los auxiliares que estaban pendientes de los pacientes, etc (…).

Todos los puntos acotados, conducen a aseverar que no existió responsabilidad administrativa de los entes demandados pues no se demostró el nexo de causalidad para en este asunto, por tanto se negarán las pretensiones de los actores” (fls. 366 y 367 cdno. ppal. 2ª instancia).

2. Recurso de apelación y trámite procesal en la segunda instancia.

La parte actora interpuso recurso de apelación en contra de la anterior sentencia (fls. 370 a 375 cdno. ppal. 2ª instancia); este fue admitido en providencia de 15 de septiembre de 1998 (fl. 381 cdno. ppal. 2ª instancia); mediante auto de 9 de noviembre de 1998, se tuvieron como pruebas los documentos aportados con el recurso de apelación (fl. 426 cdno. ppal. 2ª instancia), y por proveído de 14 de diciembre de 1998 se corrió a las partes traslado para alegar de conclusión (fl. 429 cdno. ppal. 2ª instancia). En el traslado para presentar alegatos intervinieron el Hospital Universitario San Jorge de Pereira, el departamento de Risaralda, y el Ministerio Público, quienes solicitaron confirmar la decisión recurrida.

Los fundamentos de la impugnación, de manera concreta, fueron presentados a través del siguiente razonamiento:

2.1. La primera conclusión de la sentencia recurrida es anfibológica, pues lo súbito no fue la muerte sino el accidente hipóxico, en el sentido de lo repentino. Es verdad que su causa exacta no se pudo demostrar, pero esa circunstancia no implica necesariamente que el accidente no pudo preverse o evitarse. Se trató, por lo tanto, de un accidente súbito pero no extraño a la práctica médica, ni improbable, ni muchos menos irresistible.

2.2. Es necesario aclarar que si literalmente en la demanda no se tocó el punto de la falta de exámenes previos, ello obedeció, únicamente, a que el argumento de la relación entre las benzodiapinas, cuyo rastro se encontró en la sangre de la víctima, y la administración de los anestésicos, solo se planteó en la contestación de la demanda.

2.3. La parte actora no está asaltando a la parte demandada; el debido proceso es para ambas partes y, si con posterioridad a la contestación de la demanda se hizo referencia a la falta de la práctica de exámenes previos, fue para replicar el sugestivo argumento de la relación entre las benzodiapinas frente a los medicamentos anestésicos hecha en la contestación de la demanda.

2.4. Entonces, si bien en la demanda se hizo referencia a la posibilidad de que varias causas hubieran ocasionado el accidente hipóxico y, adicionalmente, esto no se esclareció a lo largo del periodo probatorio, ello no representa impedimento para predicar una falla del servicio consistente en el descuido en la atención médica. Por lo tanto, cualquiera que haya sido la causa de la muerte, las consecuencias hubieran podido evitarse con una adecuada vigilancia, humana o mecánica, del paciente en la sala de recuperación.

3. Alegatos de conclusión en la segunda instancia.

Intervino en esta etapa procesal una las demandadas y el Ministerio Público (fls. 382 a 418; 431 a 442, y 445 a 457 cdno. ppal. 2ª instancia):

3.1. Hospital Universitario San Jorge de Pereira

3.1.1. Tanto la evolución y notas post quirúrgicas, permiten establecer que el paciente recuperó la conciencia después de la cirugía, realizándose extubación por rechazo al tubo endotraqueal, quedando consciente y contestando al llamado en sala de recuperación, circunstancia de la cual se deduce que el tratamiento médico anterior, concomitante y posterior a la cirugía fue el adecuado, al igual que los medicamentos suministrados en este caso, tal y como lo señala el dictamen de medicina legal.

3.1.2. La posible causa aparente que explique el paro cardiorrespiratorio que presentó el paciente, fue por una depresión respiratoria que le produjo una hipoxia, como consecuencia de haber ingerido antes del acto quirúrgico alcohol y benzodiazepinas (v.gr. Diazepam, Activan), lo cual se desprende de las muestras encontradas al realizar la necropsia; medicamentos estos últimos que en ningún momento fueron suministrados durante la estancia del paciente el hospital.

3.1.3. Al paciente se le dio un manejo adecuado en el proceso pre-quirúrgico con el fin de prepararlo pre-anestésicamente, con la presencia del médico anestesiólogo competente, así como con equipo médico y paramédico especializado, tanto en quirófano como en la sala de recuperación, por lo que el paciente se sometió a un riesgo que existe en toda intervención quirúrgica con aplicación de anestesia general (relajantes musculares), que pueden conllevar a una dificultad respiratoria.

3.2. Gobernación de Risaralda

3.2.1. La Gobernación de Risaralda, de conformidad con la estructura administrativa que ostenta frente al Hospital Universitario San Jorge de Pereira, no puede ser el responsable de los actos y omisiones de los entes prestadores del servicio de salud.

3.2.2. De otra parte, las argumentaciones expuestas por el actor en su demanda no se ajustan a la realidad fáctica, puesto que de las pruebas testimoniales obrantes en el proceso se puede establecer que realmente el tratamiento que se le suministró al señor Velásquez Marín, fue el adecuado en esos casos. Por consiguiente, se logró demostrar por parte del hospital que se obró con diligencia y cuidado en la prestación del servicio médico oficial.

3.3. Ministerio Público.

3.3.1. El presente caso admite manejarse a través del régimen de la falla presunta del servicio; motivo por el cual, al actor solo le corresponde la carga de demostrar la prestación del servicio por parte de la entidad demandada y la existencia del daño cuya indemnización se pretende; por su parte, corresponde a la demandada demostrar para exonerarse que actuó con toda la diligencia, cuidado e idoneidad que el caso concreto requería.

3.3.2. Según el dictamen rendido por el Instituto de Medicina Legal, obrante a folios 156 a 160 del cuaderno dos, el tratamiento anterior, concomitante y posterior a la cirugía que recibió la víctima sí fue el adecuado, lo mismo que los medicamentos suministrados en estas fases y, de acuerdo con la evolución post operatoria, el paciente recuperó la conciencia después de la intervención, realizándose extubación previa por rechazo al tubo.

3.3.3. Si bien, la parte actora, se refiere al incumplimiento de la norma II del Manual de Normas Mínimas de Seguridad en Anestesiología de la Sociedad Colombiana de Anestesiología y Reanimación “Scare”, relativa a la necesidad de que el paciente intervenido quirúrgicamente se encuentre en constante monitoreo por el tiempo que sea necesario en cuanto a la correcta oxigenación, ventilación y circulación, lo cierto es que la exigencia de monitoreo no se refiere, en todos los casos, a la utilización de equipos mecánicos o electrónicos, pues dicha función puede ser realizada mediante la observación directa que haga el médico y paramédico de los signos vitales y de la evolución del paciente, dependiendo ello de la condición y de la necesidad individual del mismo.

En el caso concreto, de conformidad con los datos consignados en la historia clínica, al momento del ingreso del señor Velásquez Marín al citado centro hospitalario, este no presentaba antecedentes que hicieran presumir complicaciones en el procedimiento clínico a practicar, aparte de que su comportamiento durante la intervención quirúrgica fue normal, al punto que recuperó la conciencia después de la cirugía y le fue retirado el tubo endotraqueal, por rechazo del mismo.

Entonces, tratándose de un paciente que se podía catalogar como de bajo riesgo, por su comportamiento previo y por la naturaleza de la cirugía practicada, no era indispensable mantenerlo monitoreado por medios electrónicos, pues bastaba con la vigilancia que en efecto ejerció el equipo médico presente en la sala de recuperación.

3.3.4. Por último, es importante señalar que no obstante la urgencia del procedimiento, de lo consignado en la historia clínica se puede deducir que al paciente se le hizo reconocimiento físico de ingreso y se le practicaron los exámenes de diagnóstico de rigor.

II. Consideraciones

Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a su consideración, a través del siguiente derrotero: 1) jurisdicción y competencia aplicable a los eventos de responsabilidad médica y hospitalaria en materia contencioso administrativa; 2) los hechos probados, 3) caso concreto, y 4) condena en costas.

Ahora, debe advertir la Sala que junto con el recurso de apelación se solicitó, por la parte actora, la ampliación del dictamen pericial emitido por el doctor Eduardo MBA E. —que obra a folio 161 del cuaderno de pruebas—, y que si bien, dicha petición no fue resuelta en su momento por el consejero director del proceso, es claro que esta omisión quedó completamente saneada, por dos razones básicamente, a saber: i) Porque la única oportunidad de solicitar la ampliación del experticio era en los términos del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, motivo por el cual en el caso concreto, la solicitud no se enmarca dentro de las hipótesis normativas del artículo 214 del Código de Contencioso Administrativo y, ii) porque la parte actora ha debido recurrir al auto que corrió traslado para alegar de conclusión en la segunda instancia, con el fin de advertir que hacía falta un pronunciamiento sobre la mencionada prueba, circunstancia que no acaeció y, por lo tanto, debe entenderse que la irregularidad antes referida quedó plenamente saneada.

1. Jurisdicción y competencia aplicable a los eventos de responsabilidad médica y hospitalaria en materia contencioso administrativa.

Antes de abordar el estudio de fondo del asunto, es imprescindible analizar si se tiene la jurisdicción y competencia para resolver el litigio planteado en la demanda; lo anterior, comoquiera que de conformidad con la coexistencia de diversos ordenamientos jurídicos que regulan la materia, eventualmente, se podría llegar a discutir la potestad con que cuenta la jurisdicción de lo contencioso administrativo para resolver controversias como las que, en el sub examine, se ventilan.

En efecto, con la expedición de la Ley 712 de 2001 (1) , se radicó en cabeza de la jurisdicción ordinaria laboral el conocimiento de todo lo relacionado con el sistema de seguridad social integral, concretamente en cuanto se refiere a las posibles controversias que se presenten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras.

Señala específicamente el numeral 4º del artículo 2º de la Ley 712 de 2001, lo siguiente:

“La jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de:

(...) 4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se suscriben entre los afiliados, beneficiarios y usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan.

(...)”.

En relación con el contenido y alcance de la anterior disposición, desde el punto de vista contractual, esta sección ha puntualizado:

“En ese contexto, corresponde determinar a la Sala si las conciliaciones en las que participa una empresa social del Estado, son asuntos cuya controversia, de suscitarse, sería de conocimiento de la jurisdicción ordinaria de conformidad con lo establecido en el numeral 4º del artículo 2º de la Ley 712 de 2001, “por la cual se reforma el Código Procesal del Trabajo.

(...) Bajo los anteriores parámetros, es claro que los litigios que se presenten entre las partes que integran el sistema general de seguridad social integral, en cualquiera de sus materias, esto es, pensiones, salud y riesgos profesionales son competencia de la jurisdicción ordinaria (2) .

De otra parte, es relevante indicar que, independientemente de que el régimen de contratación de las mencionadas entidades sea el de derecho privado, tal y como lo establece el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, para efectos de determinar la jurisdicción y competencia para el conocimiento de los conflictos o litigios derivados de dichos negocios jurídicos, lo importante es establecer si el contrato celebrado por la empresa social del Estado se enmarca o no dentro de los postulados del artículo 2º de la Ley 712 de 2001.

Así las cosas es necesario hacer la siguiente distinción en materia contractual:

a) Los contratos celebrados por ESE, cualquiera que sea su naturaleza, celebrados bajo el amparo normativo de los principios y preceptos que conforman el sistema integral de seguridad social: en este evento el juez competente, de acuerdo con la Ley 712 de 2001, será el de la jurisdicción ordinaria.

b) Los contratos suscritos por ESE, formalizados con arreglo a principios y preceptos distintos a los que integran el sistema integral de seguridad social: en esta circunstancia el juez competente será el contencioso administrativo de acuerdo con lo preceptuado en el numeral 5º del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 38 y 83 de la Ley 489 de 1998.

Como se observa, al ser las empresas sociales del Estado “ESE” entidades públicas, el conocimiento de sus contratos, actos o controversias, por regla general, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, salvo que se trate de litigios derivados del sistema general integral de seguridad social, en cuyo caso serán de competencia de la jurisdicción ordinaria, según la regla procesal del numeral 4º del artículo 2º de la Ley 712 de 2001.

Así las cosas, los anteriores lineamientos son los que permitirán, en cada caso en concreto, determinar la jurisdicción y competencia para conocer de las controversias contractuales en las que intervenga una empresa social del Estado y, por consiguiente, en el evento de celebrar algún tipo de acuerdo conciliatorio, establecer si requiere aprobación del juez contencioso administrativo” (3) (negrillas adicionales de la Sala).

Como se aprecia, la competencia asignada en el numeral 4º del artículo 2º de la Ley 712 de 2001, a efectos de clarificar y deslindar los asuntos de que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo en dichos aspectos, implica trazar un parangón entre las normas de competencia que gobiernan a esta última, frente a las que regulan la jurisdicción ordinaria.

Sobre el particular, la Ley 1107 de 2006, que modificó el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, preceptúa:

“Artículo 1º—El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedaría así:

Artículo 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno.

La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las salas jurisdiccionales disciplinarias del consejo superior de la judicatura y de los consejos seccionales de la judicatura, no tendrán control jurisdiccional”.

Artículo 2º—Derógase el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias.

Parágrafo—Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001.

Artículo 3º—La presente ley tiene vigencia a partir de su promulgación” (negrillas adicionales) (4) .

De allí que, el propio artículo 82 del citado estatuto normativo, determina que las reglas de competencias establecidas en las leyes 142 de 1994 y 712 de 2001, se mantienen vigentes, circunstancia por la cual, debe partirse del supuesto según el cual no es posible que exista una derogación expresa o tácita por parte de la Ley 1107 de 2001, frente a los preceptos procesales fijados con la Ley 712 ibídem.

En ese orden de ideas, se torna necesario, a efectos de delimitar el alcance de los postulados del numeral 4º del artículo 2º de la Ley 712 de 2001, comprender lo que se entiende por “controversias referentes al sistema de seguridad social integral”, con el fin de precisar si todos los litigios relacionados con la responsabilidad de la administración sanitaria o médica, son de competencia de esta jurisdicción o, si por el contrario, deben ser desatados por la laboral ordinaria.

El anterior planteamiento se constituye en imperativo, máxime si se tiene en cuenta la última posición jurisprudencial adoptada a partir de febrero del año en curso por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en relación con la materia objeto de análisis (5) .

En el referido pronunciamiento, el máximo tribunal de casación manifestó:

“Al margen del anterior resultado, considera la Corte necesario expresar su opinión acerca de la competencia de esta jurisdicción para conocer asuntos como el aquí tratado, pues si bien los jueces de instancia asumieron el conocimiento del mismo sin titubeos, es indudable que existen inquietudes y dudas sobre esta trascendental materia en la comunidad jurídica nacional que reclaman un pronunciamiento de esta corporación.

Hay que empezar destacando que el numeral 4º del artículo 2º de la Ley 712 de 2001 atribuyó a esta jurisdicción el conocimiento de las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos materia de discusión.

En orden a desentrañar el alcance de la disposición legal trascrita es menester indagar en primer lugar cuál fue la idea del legislador cuando aludió a la expresión “controversias referentes al sistema de seguridad social integral” y específicamente delimitar el concepto de sistema de seguridad social integral, para lo cual es necesario precisar que por tal debe entenderse, en sentido amplio conforme lo define el preámbulo de la Ley 100 de 1993 “el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad”.

En términos más puntuales el artículo 1º ibídem es enfático al establecer que el sistema comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones económicas, de salud y servicios complementarios, materia de esta ley, u otras que se incorporen normativamente en el futuro (resalta la Sala); y los artículos 6º y 7º siguen esta misma línea al disponer como objetivos del sistema el cubrimiento de las contingencias económicas y de salud en los términos previstos en esa ley.

Aflora pues de lo anotado que el sistema comprende, entre otras cosas, un conjunto de prestaciones —económicas o de salud— concebidas a favor de determinados sujetos (afiliados o beneficiarios), con cargo a determinadas entidades o personas, y con un específico y predeterminado contenido material, lo mismo que el señalamiento de una serie de requisitos y condiciones, también establecidos previamente, que hacen posible el nacimiento y subsiguiente reclamación de cada una de las prestaciones reconocidas por el sistema.

Dentro de un marco general el artículo 49 de la Constitución de 1991 delineó el espectro prestacional antes citado, sobre todo en el campo de la salud, al garantizar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la misma.

De forma más concreta el literal c) del artículo 156 de la Ley 100 preceptúa que “todos los afiliados al sistema de seguridad social integral en salud recibirán un plan integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominado el plan obligatorio de salud”. El contenido de este plan aparece consignado en el artículo 162 ídem y como parámetros generales señala que debe permitir “la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan”.

Desde el punto de vista ontológico, entonces, la definición de sistema de seguridad social integral lleva a concluir que el mismo está asociado inicialmente y tiene que ver con la satisfacción de unas obligaciones prestacionales a cargo de las entidades señaladas por la ley como responsables de su asunción, las cuales, bueno es precisarlo, no se reducen a las contempladas en las normas ya enunciadas sino que incluyen las establecidas en los artículos 159, 163 y 208 de la Ley 100, sin dejar de lado las prestaciones económicas contempladas en los artículos 206 y 207 ibídem, entre otras.

Además de las prestaciones reseñadas, las normas también prevén que la seguridad social integral implica la existencia de unos “procedimientos” (ver preámbulo de la Ley 100), y que el mismo debe prestarse con sujeción al principio de eficiencia, que es definido como “la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente (art. 2º, literal a) ibídem)”.

En el campo de los procedimientos cobra especial importancia lo prescrito en los numerales 3º y 9º del artículo 153 ejusdem en cuanto a que la atención en salud debe ser prestada “en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia...” y que el sistema controlará los servicios “para garantizar a los usuarios calidad en la atención oportuna, personalizada, humanizada, integral, continua y de acuerdo con estándares aceptados en procedimientos y práctica profesional”.

Se sigue de lo discurrido que el denominado sistema de seguridad social integral surgido de la Ley 100 de 1993 no puede circunscribirse al establecimiento de unas prestaciones de carácter asistencial o económico, sino que incluye adicionalmente un conjunto de obligaciones específicas, actividades, prácticas, fórmulas, actitudes, métodos y procedimientos dentro de los que debe desenvolverse la prestación, elementos que cobran especial importancia en el terreno de la salud dada la complejidad de este servicio y los valores y bienes que allí están en juego.

Bajo esos parámetros y acorde con la definición que viene de hacerse, ninguna duda queda de que aquellos conflictos derivados de los perjuicios que sufran las personas debido a la falta de atención médica cuando ella es obligatoria, a defectos o insuficiencia en la misma, a la aplicación de tratamientos alejados o ajenos a los estándares y prácticas profesionales usuales, o la negativa de la EPS de autorizar la realización de medios diagnósticos o terapéuticos autorizados por el médico tratante, entre otros, constituyen controversias que tienen que ver con la seguridad social integral en tanto entrañan fallas, carencias o deficiencias en la observancia de las obligaciones y deberes que la ley ha impuesto a las entidades administradoras o prestadoras de servicios de salud, y por lo mismo el conocimiento de ellos corresponde a esta jurisdicción.

Reiteradamente ha manifestado esta corporación que la portentosa labor transformadora que llevó los profundos cambios sustantivos en la concepción, definición, naturaleza, cobertura y filosofía de la seguridad social integral que se dejaron anotados fue complementada por el legislador cuando optó por propiciar también cambios significativos en materia procesal, cuya máxima expresión se encuentra en la Ley 712 de 2001 que introdujo la innovación competencial que se anotó líneas arriba, mandato normativo que no hace ningún tipo de excepción y que denota más bien el interés de otorgar una competencia integral y omnicomprensiva y especializar un sector de la jurisdicción ordinaria para conocer de todos los asuntos atinentes a la referida materia, como lo reafirman las demás expresiones utilizadas en la ley, en especial cuando se refiere a que tal competencia no atiende la naturaleza de la entidad demandada ni el carácter de la relación jurídica, o sea que estas cuestiones que antes eran conocidas por diversas jurisdicciones dependiendo del tipo de entidad que causaba el perjuicio (oficial o particular), a partir de la expedición de la ley comentada se unifican en la especialidad laboral de la jurisdicción ordinaria a la cual, para reafirmar lo que viene diciéndose, se le agregó el título “y de la seguridad social”, expresión que no es un simple ornamento retórico sino que refleja fielmente el replanteamiento y los nuevos designios que se trazaron en este ámbito.

Además del elemento objetivo que se dejó analizado, la ley también fijó un componente subjetivo para la determinación de la competencia consistente en que los conflictos deben suscitarse “entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras”. En lo que tiene que ver con el campo de la salud es sabido que los afiliados pueden pertenecer al régimen contributivo o al subsidiado (L. 100, art. 157); que los beneficiarios son aquellas personas pertenecientes al núcleo familiar del afiliado señaladas en el artículo 163 ibídem; que las entidades administradoras del sistema son básicamente las entidades promotoras de salud (EPS) y que al lado de estas se encuentran las que prestan directamente los servicios de atención de salud (IPS), de modo que en las diferencias de seguridad social que se susciten ante esta jurisdicción deben aparecer como sujetos procesales o como víctima o causante del perjuicio alguna de las personas naturales o jurídicas señaladas.

Se desprende de lo discurrido que, a juicio de esta Sala, atinaron los jueces de instancia cuando decidieron tramitar y fallar este asunto” (negrillas y cursiva del texto original - subrayado de la Sala).

De la simple lectura de los apartes trascritos —y principalmente del párrafo subrayado—, se deduce que jurisdicción ordinaria laboral asumiría el conocimiento de todos los litigios y controversias en las que intervenga la administración sanitaria, hospitalaria o médica (independientemente a la naturaleza de la entidad que preste el servicio, esto es, privada o pública), en la medida que los mismos pertenecerían a la órbita del sistema de seguridad social integral, motivo por el cual todo tipo de reclamación judicial que se refiera a pensiones, salud o riesgos profesionales, debería ser, en principio, de conocimiento exclusivo de la jurisdicción ordinaria, en su especialidad laboral, se repite, sin importar la naturaleza de la relación jurídica o los actos que se controviertan (L. 712/2001, art. 2º, numeral 4º).

Ahora bien, en cuanto concierne a dicha posición hermenéutica, en materia de competencia para conocer de los eventos de responsabilidad por fallas en la prestación médico-asistencial oficial, esta corporación procede a señalar los motivos por los cuales se separa, con absoluta consideración, del razonamiento delineado:

1.1. Como bien lo pone de presente el profesor Gerardo Arenas Monsalve, el sistema general de seguridad social en salud tiene dos objetivos fundamentales desarrollados en la Ley 100 de 1993: i) la regulación del servicio público esencial de salud y, ii) la creación de condiciones de acceso de toda la población al servicio en todos los niveles de atención (6).

Por ende, como se aprecia, es posible que ciertos daños se enmarquen dentro del típico esquema de responsabilidad derivada de un conflicto relativo al sistema de seguridad social integral, como por ejemplo, el incumplimiento de obligaciones de atención por parte de la EPS encargada de prestar el servicio, falta de suministro de medicamentos, negativa al reconocimiento de una prestación social pensional, negativa al reconocimiento de una pensión del sistema de riesgos profesionales, entre otros.

Lo anterior, no supone entonces, que toda falla o incumplimiento obligacional relacionado con la prestación del servicio médico y/o hospitalario, tenga un origen en el sistema de seguridad social integral, comoquiera que es posible que el mismo —en su especialidad salud o riesgos profesionales— haya actuado perfectamente, bien en cuanto a la prestación y suministro del servicio esencial (oportunidad y eficiencia), pero no así en lo que concierne a la entidad hospitalaria o a uno de sus agentes (público o privado) que puede haber cometido una falla en la prestación concreta del servicio, caso en el cual la relación entre el paciente y la entidad prestadora (v.gr. IPS), se muestre ajena al sistema de seguridad social integral y, por lo tanto, debe ser regulada por las normas y principios que gobiernan la responsabilidad patrimonial extracontractual, bien sea del orden civil o estatal.

Así las cosas, con el anterior planteamiento no solo se reconoce la diferencia que existe entre una y otra relación jurídica sustancial, sino que también se respeta la especialidad del juez natural, esto es la competencia que le asiste a los órganos de cierre, es decir tanto al Consejo de Estado en relación con la responsabilidad médico-asistencial oficial (CCA, art. 82), como la que corresponde y está asignada a la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia en eventos de responsabilidad médico asistencial contractuales y extracontractuales del orden privado.

1.2. No se pretende, de ninguna manera, alterar el contenido de las relaciones derivadas del sistema de seguridad social integral, sino que, por el contrario, se busca garantizar la especialidad del juez respecto de cada una de las relaciones autónomas o independientes que pueden presentarse al seno de una determinada área, rama o estructura del derecho de la responsabilidad, garantizando de esta manera al demandante que pueda acudir a formular todas las pretensiones que, en su criterio, puedan llegar a ser discutidas en los diversos ámbitos de la responsabilidad, como por ejemplo: i) la que se puede reclamar frente a la EPS prestadora del servicio de salud perteneciente, por regla general, a la órbita del sistema de seguridad social integral en salud, ii) la que se puede deprecar frente a la institución que efectivamente suministra o brinda el servicio (v.gr. IPS) y, por último, iii) la que puede endilgarse al personal médico y hospitalario encargado de realizar las labores de diagnóstico, seguimiento, procedimiento, intervención y cuidados postoperatorios, por ejemplo.

1.3. Entonces, es claro que si la controversia suscitada tiene que ver con el sistema de seguridad social integral contenido en la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones, (salud, pensiones y/o riesgos profesionales), sin importar cuál es la naturaleza de la relación jurídica (afiliado, beneficiario o usuario) y de los actos jurídicos (de prestación, de asignación, de reconocimiento, entre otros), será imperativo acudir a la jurisdicción ordinaria laboral, para que se desate el respectivo proceso a fin de que se valoren las pretensiones y se establezca el fundamento fáctico y jurídico de las mismas.

1.4. La jurisprudencia trazada recientemente por esta misma Sala, cuando sobre la materia objeto de análisis —jurisdicción y competencia aplicables en eventos de responsabilidad médica—, y aunque circunscrito el estudio desde la óptica del acto jurídico, señaló:

“(...) Nótese como en la Ley 712, al regular la competencia de la jurisdicción del trabajo, el legislador definió las materias que le corresponde conocer atendiendo a un factor material y así estableció que la jurisdicción ordinaria laboral es la competente para conocer de los actos jurídicos y por lo mismo no comprende los juicios derivados de la responsabilidad extracontractual de la administración que siguen de esta suerte siendo del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo (7) .

(...) Por manera que los asuntos atinentes a responsabilidad extracontractual derivada de hechos jurídicos por parte de entidades estatales prestadoras de servicios de salud, no fueron asignados por el artículo 2º de la Ley 712 a la jurisdicción ordinaria laboral, en cuanto que esta norma asignó a esta solo las controversias derivadas de actos jurídicos, y por lo mismo excluyó aquellas derivadas de otras fuentes del daño, como son justamente los hechos, los cuales por lo mismo continuarán siendo de conocimiento de la jurisdicción en lo contencioso administrativo.

(...) Por último la Sala destaca que la Ley 1107 de 2006 en tanto preceptiva procesal es de aplicación general inmediata, conforme lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, según el cual “[l]as leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación(8) (resaltado y cursivas del texto original).

1.5. A similares conclusiones ha arribado la jurisprudencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, cuando ha resuelto conflictos de jurisdicción entre la contencioso administrativa y la ordinaria (9) .

En efecto, en reciente oportunidad y con ocasión de resolver el conflicto de jurisdicción presentado entre el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pasto y el segundo laboral del circuito de esa misma ciudad, esta alta corporación asignó la competencia al primero de ellos, para conocer de una demanda de reparación directa (por presuntas fallas en la prestación del servicio médico) en contra de la ESE Rafael Núñez y el Instituto de Seguros Sociales, con fundamento en la siguiente argumentación:

“A juicio de la Sala, ni el juez del conflicto, ni tampoco aquel ante el cual el actor en ejercicio de su derecho de acción, ha presentado una demanda de reparación directa fundado en la teoría de la falla en el servicio y en concreta alusión al daño antijurídico (C.P., art. 90), pueden desconocer o trocar sus pretensiones al ámbito de la Ley 100 de 1993 o a otra distinta, pues es él, el dueño de la pretensión quien elige la vía una vez formula su demanda, tiene la carga de probar los hechos en que se funda y argumentar jurídicamente sus pretensiones, sin perjuicio, por supuesto, de las medidas de saneamiento a lugar, pero no al punto de querer desconocer el fundamento argumentativo de la demanda, como indudablemente de buena fe, lo ha propuesto el juzgado administrativo colisionado.

En el caso presente, se insiste, el actor y su apoderado tuvieron a bien presentar una demanda de reparación directa, sobre la base de la responsabilidad por daño antijurídico del Estado, generado en hechos de la administración, y a la luz de la teoría de la falla del servicio, indudablemente del resorte de la jurisdicción contenciosa en los términos de los artículos 82 y 86 del Código Contencioso Administrativo, y consecuentemente, el conflicto será dirimido asignándole la competencia a su representante” (10) (destaca la Sala).

1.6. En esa perspectiva, otro criterio hermenéutico limita la posibilidad con que cuenta el demandante de analizar y estructurar, con cierta autonomía, las pretensiones que puede formular en las respectivas ramas o campos del derecho, de conformidad con el marco normativo que le traza la legislación vigente en cada materia.

En efecto, no resulta jurídicamente viable que si el demandante pretende formular la responsabilidad por un hecho de la administración, se le coercione a entablar una demanda ordinaria laboral para discutir aspectos fácticos que se enmarcan, claramente, dentro de la órbita del daño antijurídico y las diversas formas de imputación del mismo, como elementos estructurales de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado.

Una interpretación de esa índole, restringe la posibilidad con que cuenta el demandante, de señalar y acudir a la jurisdicción que considere le debe resolver el litigio o la controversia que se pretende plantear con fundamento en el derecho de acción, con la salvedad de que esta libertad debe ejercerse con respeto de las disposiciones que gobiernan, dentro de cada jurisdicción, los parámetros técnicos para la formulación de las pretensiones deprecadas en la demanda, so pena de que el juez inadmita y, eventualmente, rechace la misma.

De otro lado, se tiene que se ha catalogado a los pacientes de hospitales públicos como usuarios de un servicio estatal con fundamento en el artículo 49 de la Constitución Política, e igualmente, los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el tema (sents. C-559/92 y C-665/2000) reiteran la naturaleza mencionada en relación con la atención en salud a cargo del Estado, y a que el anormal funcionamiento de dicha prestación médica-hospitalaria genera responsabilidad extracontractual en los términos del artículo 90 de la Carta Política (11) .

1.7. Al margen de todas las consideraciones sobre la materia, y que se han examinado in extenso en lo que respecta de manera puntual, en relación con la competencia en asuntos de este jaez, existe una proposición de naturaleza imperativa normativa frente a la cual no es factible realizar ningún tipo de sustracción y es la circunstancia ineludible de que el órgano competente para dirimir los conflictos de este orden conforme al ordenamiento jurídico, es el Consejo Superior de la Judicatura, en efecto así lo establecen los artículos 256 numeral 6º de la Constitución Política y 112 numeral 2º de la Ley 270 de 1996; concretamente esta última disposición en cuanto preceptúa: “(...) 2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre estas y las autoridades administrativas a las cuales la ley haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo que los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional”. Y esa corporación ya se pronunció sobre la competencia en los asuntos materia de examen, conforme se ha destacado en esta providencia.

2. Los hechos probados.

Del acervo probatorio allegado al expediente, se resaltan los siguientes aspectos:

2.1. A folio 17 del cuaderno principal Nº 1, obra el registro civil de matrimonio celebrado entre Libardo Antonio Velásquez Correa y Rosa Inés Marín Becerra, padres de Jhon Henry Velásquez Marín.

2.2. De igual manera, a folios 18 a 36 aparecen los registros civiles de nacimiento de todas las personas que obran como demandantes en el proceso de la referencia, y que se encuentran determinados en el encabezado de esta providencia.

2.3. Con la demanda se allegó certificado individual y registro de defunción del señor Jhon Henry Velásquez Marín, documentos de los cuales se establece que la causa médica del deceso fue una encefalopatía hipóxica, hecho que ocurrió el 18 de octubre de 1995 (fls. 37 y 38, cdno. ppal. 1).

2.4. Obra en el expediente el acta de levantamiento del cadáver adelantado por miembros de la Fiscalía General de la Nación y del Instituto Nacional de Medicina Legal (regional occidente), realizado al señor Jhon Henry Velásquez Marín, documento del cual se destaca lo siguiente:

“(...) Estudios solicitados:

Toxicología: alcoholemia.

Alcohol etílico: no detectado.

Benzodiazepinas, barbitúricos, cuantitativo: en la muestra de orina analizada se encontraron metabolitos de benzodiazepinas.

Se anexó resultado.

Patología: muestras de cerebro, tallo cerebral, cerebelo, pulmón, riñón, glándula suprarrenal y el corazón para estudio histopatológico y correlación clínico patológica con la historia clínica que se anexa.

Conclusión

Hombre adulto con herida de elemento cortante y punzante en el antebrazo derecho, quien fallece por encefalopatía hipóxica severa y edema pulmonar cuya etiología no es posible establecer microscópicamente, encontrándose en estudio pendiente de resultados de laboratorio de toxicología y correlación clínico patológica por patología forense” (fls. 97 a 100, cdno. pruebas – resaltado del texto original).

2.5. A folio 101 del cuaderno de pruebas, se aprecia copia simple del informe de descripción macro y microscópica de tejidos, realizada por el Instituto Nacional de Medicina Legal, en el cual se precisa lo siguiente, en relación con la conclusión a nivel micro:

“Los cortes histopatológicos de cerebro, cerebelo y tallo muestran edema y neuronas con núcleo hipercromático por hipoxia. En pulmón se observan alvéolos ocupados por material eosinófilo amorfo en abundante cantidad. Riñón, suprarrenales y corazón con cambios por autolisis sin cambios patológicos”.

2.6. Se aprecia que el señor Jhon Henry Velásquez Marín fue sometido a intervención quirúrgica el 16 de octubre de 1995, esto es, un día con posterioridad a la fecha en que sufrió el accidente automotor —al transitar como pasajero de una moto—, a partir del cual resultó con heridas de consideración en el antebrazo derecho, comoquiera que aquel presentaba halitosis alcohólica, según se aprecia del informe de anestesia y el documento de evolución que obran a folios 38 y 53 del cuaderno de pruebas.

2.7. Adicionalmente, a efectos de poner de presente la evolución del señor Velásquez Marín, es pertinente transcribir algunos apartes de la historia clínica aportada al expediente, según la cual, el 16 de octubre de 1995, se presentaron los siguientes cuadros médicos:

“13+30. Se recibe pte (sic) dormido consciente, bajo efectos de anestesia, con tubo orotraqueal. SV: TA 100/60, P88x y hso (sic) con férula de yeso y vendaje de gasa.

17+40. Pte (sic) que rechaza el tubo y se aspiran las secreciones y se retira el tubo. Queda consciente orientado y responde al llamado. Se administra penicilina cristalina pps (-) 3.000.000, plasil 1 ampolleta. Analgésico fue administrado en el quirófano queda con O2 húmero por mascarilla.

14+15. Pte (sic) que presentó paro cardiorrespiratorio de inmediato se dan masajes de resucitación electrochoques, y medicamentos orden doctor Medina. Pte (sic) que lo resucita el doctor Medina (...)” (fl. 57, cdno. pruebas).

2.8. Testimonio rendido por el doctor Carlos A. Marulanda, y a quien sobre los hechos objeto de análisis, le consta lo siguiente (fls. 71 a 80, cdno. pruebas):

“(...) Yo recuerdo haber recibido un paciente que había llegado en horas de la tarde por haber presentado un paro cardiorrespiratorio en el servicio de recuperación, se les estaba (sic) haciendo maniobras, era un paciente joven que tenía un glasgow (...) Yo recibí al paciente en la unidad de cuidados intensivos, donde había ingresado por haber presentado paro cardiorrespiratorio requiriendo soporte ventilatorio y soporte hemodinámica (...) Inicialmente hay que tener en cuenta que en la unidad de cuidados intensivos trabajos (sic) varios médicos con varios turnos, somos 4 médicos y 2 intensivistas. El paciente recibió tratamiento por deterioro de su estado clínico, falleciendo en la sección de cuidado intensivo. Él duró en esa unidad unos días (...) PREGUNTADO: Es frecuente que en medicina se presente paro cardiorrespiratorio en un postoperatorio. En caso afirmativo, podría decirle a la Sala (sic) algunas de las causas que puedan producirlo. CONTESTÓ: Se presentan en salas de cirugías y en las unidades de cuidados intensivos, debido a que estos pacientes están expuestos a cambios en su estado hemodinámica y desde el punto de vista médico se encuentran casos en las citadas unidades, siendo frecuentes para los médicos que trabajan en estas áreas ver esta clase de paros. PREGUNTADO: En el certificado de defunción del señor Velásquez Marín se dice: “causa encefalopatía hipóxica”. Sírvase explicarle a la Sala la anterior causa? CONTESTÓ: Este es un compromiso neurológico central que produce una disminución en el aporte de oxígeno al cerebro con manifestaciones neurológicas variables. PREGUNTADO: En el caso del señor Velásquez Marín, ¿qué pudo haber sucedido para haberse presentado inicialmente el paro cardiorrespiratorio que luego terminó con el fallecimiento? CONTESTÓ: Definir la causa específica de un paciente en postoperatorio inmediato es difícil, porque existen múltiples factores que pueden llevar a un paro (...). Desde el punto de vista objetivo y de acuerdo a los datos consignados en la historia clínica, se encuentra inicialmente una evolución postoperatoria dentro de los parámetros normales. El paciente hace un evento de paro cardiorrespiratorio, hasta ese momento se puede decir que el paciente evolucionaba de acuerdo a lo esperado, hace un paro cardiaco que también se maneja de acuerdo con las normas de resucitación cardiopulmonar (...). El magistrado vuelve a interrogar al testigo así: Dígale a la Sala de acuerdo con sus conocimientos generales en medicina y además que no estaba presente en dicha sección, si el procedimiento seguido antes de enviarlo a cuidados intensivos fue el correcto? CONTESTÓ: Según la descripción anotada se observa una adecuada reanimación cardiopulmonar para un evento como el paro cardiorrespiratorio que presentó dicho paciente, observándose la necesidad inclusive de electroshock, entendiéndose aquí como una desfibrilación, la cual consiste en colocar energía para revertir el paro cardiaco por ausencia de ritmo (...)” (negrillas y mayúsculas del original).

2.9. Declaración rendida por doctor Néstor Mejía Estrada, a quien, dada su cercana relación con los supuestos fácticos del proceso (cirujano que practicó la intervención), señala lo siguiente (fls. 104 a 112, cdno. pruebas):

“Hace un año relativamente, durante un turno de cirugía plástica, un fin de semana, fue presentado un paciente joven de sexo masculino, el mencionado, (sic) el cual me presentó el médico de planta del servicio de urgencias que había sido remitido del hospital Santa Mónica, por presentar heridas en el antebrazo derecho que comprometían las estructuras musculotendinosas de dicha extremidad (...). En el momento se encontraba en estado de embriaguez, motivo este que se comenta con el anestesiólogo de turno para realizar una urgencia diferida al día siguiente, esperando que pasaran los efectos del alcohol. Al día siguiente fue programado en horas de la mañana, comenzando a las 11:30, se le realiza el procedimiento normal de todo paciente que es llevado a cirugía, normal anestesia, lavado del paciente y encontré dos lesiones (...). La cirugía comenzó a las 11:30 de la mañana, demorándose dos horas, era una cirugía convencional, el paciente despertó, comenzó a moverse rápidamente luego de la cirugía, el paciente luego de la cirugía salió sin variaciones, no hubo nada que el anestesiólogo reclamara o el personal de la sala avisara que el paciente estaba en malas condiciones (...). Causas de la hipoxia son múltiples. Las más comunes pueden ser enfermedades concomitantes del paciente, el alcohol ayuda a causar depresiones en el paciente, causas orgánicas del paciente no detectadas, broncoaspiración, la caída de la lengua, iteracción con drogas o médicamente o sustancias ingeridas por el paciente (...)”.

2.10. Del testimonio del doctor Gustavo Evelio Medina Reyes —anestesiólogo que atendió al señor Velásquez Marín—, que obra a folios 113 a 121, resulta pertinente relevar los aspectos que se presentan a continuación:

“Sí yo recibí a este paciente en quirófanos del hospital San Jorge el 16 de octubre de 1995, a las 11:00 horas, con diagnóstico de flexores en el antebrazo derecho, para practicarle tegnorrafías. Había ingresado a urgencias más o menos 24 horas antes en estado de embriaguez, luego de sufrir un accidente en moto, según informó el paciente. Por el procedimiento a realizarse se ordenó un bloqueo interescalénico, el cual no prendió bien, siendo necesario continuar con anestesia general, administrándole Entrane como agente anestésico y Pavulón como relajante muscular, el cual fue revertido al finalizar la cirugía con Prostigmina y Atropina. Durante la cirugía el comportamiento hemodinámico fue normal, se llevó a sala de recuperación a las 13 más 30, donde fue extubado y dejado en recuperación después de haber recuperado la conciencia. 45 minutos después de estar en esta sala se detectó el paciente en paro cardiorrespiratorio, yo me encontraba al lado vigilando un paciente del Seguro Social en estado crítico, el cual estaba siendo monitorizado y en ventilación mecánica. Inmediatamente intubé al paciente Jhon Henry Velásquez y se practicaron las maniobras de reanimación correspondientes, recuperando el ritmo cardiaco 10 minutos después y a las 17 más 10 horas se trasladó a la unidad de cuidados intensivos, inconsciente, con actividad cardiaca y respiratoria (...). Preguntado: ¿Era previsible y prevenible que se presentara un paro cardiorrespiratorio después de la cirugía practicada al señor Velásquez? Contestó: En todos los pacientes existe ese riesgo en la sala de recuperación, máxime en el paciente que tenía el antecedente alcohólico y teniendo en cuenta que también existe la muerte súbita en un porcentaje mínimo y en la cual no se encuentra causa. La muerte súbita puede presentar (sic) en cualquier momento no solamente en la cirugía (...). Preguntado: En este caso particular, se sabe a ciencia cierta ¿qué produjo el paro cardiorrespiratorio? Contestó: No, no se sabe. Para mi no está claro, porque yo dejé al paciente consciente y con función cardiorrespiratoria normal en sala de recuperación (...). Preguntado: La circunstancia, tantas veces recalcada en el día de hoy, de que el paciente llegó a urgencias del hospital Santa Mónica, 25 horas antes, en estado de embriaguez, y que usted en respuesta anterior calificó como de alguna incidencia en la presencia de un paro cardiorrespiratorio, ¿no exigía que hubiera exámenes prequirúrgicos especiales distintos al simple hemograma? Contestó: No. La respuesta es no (...). Preguntado: El cirujano Mejía Estrada en su declaración de hoy habló de las posibles causas, en forma general, de un paro cardiorrespiratorio con consecuencias como la hipoxia. Como usted en respuesta anterior se limitó a lo que le preguntó el honorable magistrado, puede indicar ahora al despacho, ¿cuáles son en forma general las posibles causas de un paro de ese tipo? Contestó: Eso es una lista infinita: 1. La simple anestesia, el hecho de haber recibido anestesia conlleva esta posibilidad en recuperación; 2. Anomalías de la conducción cardiaca; 3. Anestesia más alcohol; 4. Anestesia más alcohol, más otros posibles depresores del sistema nervioso; 5. La muerte súbita (...)”.

2.11. Mediante comunicación original que obra a folio 152 del cuaderno de pruebas, el perito forense (médico) Nº 204-4 del Instituto Nacional de Medicinal Legal y Ciencias Forenses, en respuesta al oficio librado por el a quo, remite copia simple del dictamen médico legal practicado, con destino a la Fiscalía General de la Nación, al cuerpo del occiso señor Velásquez Marín (fls. 156 a 160, cdno. pbas.), así como copia del dictamen pericial rendido por el doctor Eduardo MBA E. (fl. 161, cdno. pruebas), médico anestesiólogo, documentos de los cuales resulta pertinente destacar:

“(...) Conclusión: Se procede a resolver el cuestionario planteado en igual modo, tendiendo en consideración los planteamientos anteriores.

1. No existe relación de causalidad directa entre la herida que dio lugar a la atención médica y el fallecimiento dos días después, entendiéndose este caso como una circunstancia súbita no constante ni necesaria en este tipo de heridas, porque la muerte no se produjo por la misma herida.

2. Del análisis de la historia y discusión del caso se puede establecer que el tratamiento médico anterior, concomitante y posterior a la cirugía que recibió la víctima sí fue adecuado, lo mismo que los medicamentos suministrados en estas fases.

3. La evolución y notas del postoperatorio permiten establecer que sí recuperó la conciencia después de la cirugía, realizándose extubación previa por rechazo al tubo, consciente y respondiendo al llamado.

4. Con el análisis de las pruebas remitidas solo puede establecerse la causa última de la muerte (encefalopatía hipóxica) producida por el paro cardiorrespiratorio cuyo origen requiere el análisis pendiente de especialistas en anestesiología consultados”.

2.12. De otra parte, las conclusiones a las que arribó el médico anestesiólogo requerido por medicina legal para conceptuar en el caso concreto, y cuyo resultado obra, tal y como se señaló anteriormente, a folio 161 del cuaderno de pruebas, son las que se trascriben a continuación:

“Señor:

Médico forense

Perito Nº 204-4

Ciudad.

(...) En respuesta al oficio CLF 345-96, informo lo siguiente:

Revisado cuidadosamente el resumen de la historia clínica del occiso Henry Velásquez Marín, durante su permanencia en la sala de recuperación del Hospital Universitario San Jorge el día 16 de octubre de 1995 hora 13:30 a 14:15, se observa que no se le suministró ningún medicamento que pudiera causarle depresión cardiorrespiratoria. Además se extubó estando despierto cuando el paciente ya se defendía y rechazaba el tubo endotraqueal.

Para establecer la causa del paro cardiorrespiratorio en este paciente, es necesario revisar las causas de muerte súbita, la cual puede sobrevenir en relación con los grandes sistemas orgánicos por:

1. Corazón y Aorta.

2. Sistema respiratorio.

3. Sistema nervioso central.

4. Sistema gastrointestinal.

5. Por diversas causas (consumo de drogas).

6. Sin causa aparente.

El caso que nos ocupa, no hay antecedentes personales de patología previa y, el manejo que se le dio fue el adecuado, por tanto no hay causa aparente que explique el paro cardiorrespiratorio que presentó el paciente (...)”.

3. Caso concreto.

De acuerdo con el acervo probatorio allegado, en el asunto de la referencia, se puede concluir lo siguiente:

3.1. Se encuentra acreditado que el señor Jhon Henry Velásquez Marín, murió el 18 de octubre de 1995 a causa de una encefalopatía hipóxica, esto es, la falta o ausencia de oxígeno en los hemisferios cerebrales (12).

En ese contexto, para la Sala es claro que los familiares del señor Velásquez Marín padecieron una serie de lesiones o detrimentos patrimoniales que no estaban en la obligación de soportar, a causa de la muerte de aquel; en consecuencia, el análisis del primer elemento constitutivo de responsabilidad (daño antijurídico) se encuentra plenamente acreditado.

3.2. Ahora bien, superado el estudio anterior, la Sala procederá abordar el examen de imputación, para establecer si en el caso concreto, es posible atribuir fáctica (imputatio facti) y jurídicamente (imputatio iure) las consecuencias indemnizatorias que se emanan del daño antijurídico ya referenciado.

3.3. En relación con la asignación del resultado, en términos fácticos, a una determinada acción de la estructura administrativa, de los elementos probatorios allegados al expediente no es posible entender acreditada la misma, comoquiera que no se puede establecer cuál fue la causa de la muerte del señor Velásquez Marín y, adicionalmente, no es posible determinar un vínculo entre la conducta desplegada por los médicos estatales y el resultado dañoso.

3.4. El anterior aserto, se deriva del análisis individual y conjunto de los diferentes instrumentos probatorios que obran en el expediente, de los cuales no es posible establecer, ni siquiera en términos de probabilidad determinante, cuál fue el origen del paro cardiorrespiratorio que desencadenó la muerte del señor Jhon Henry Velásquez por encefalopatía hipóxica. 

En efecto, los medios de prueba son indicativos de la sorpresividad e imprevisibilidad del paro cardiorrespiratorio, en tanto se adoptaron todas las medidas profesionales y técnicas a lo largo de la atención médico-hospitalaria, en sus fases prequirúrgica, quirúrgica y postquirúrgica, motivo por el cual la consecuencia del fallecimiento se presenta, claramente, como un típico evento de fuerza mayor, ya que resultó imprevisible e irresistible para el conjunto de personas vinculadas al servicio médico del Hospital Universitario San Jorge de Pereira, quienes desarrollaron todas y cada una de las obligaciones que estaban dentro de sus órbitas de competencia, según el principio de confianza que rige el comportamiento individual, y de conformidad con los roles que cada uno asume en el sistema —y subsistemas— funcional del conglomerado social (13)

3.5. Desde esa perspectiva, es claro que se adoptaron todas las medidas tendientes a evitar cualquier posible o eventual daño a la salud o integridad del señor Velásquez Marín, por cuanto se programó la intervención quirúrgica para restablecer el tejido muscular del antebrazo derecho, para cuando los efectos del alcohol —que aquel por su cuenta había ingerido— cesaran, de tal forma que se evitara cualquier tipo de riesgo en la práctica médica.

Las declaraciones de los médicos tratantes (cirujanos) y anestesiólogo, son coincidentes en cuanto tiene que ver con la reacción postoperatoria del señor Velásquez Marín, la cual fue dentro de los parámetros normales, lo hizo en estado de conciencia, fue extubado, se revertieron los efectos de los relajantes musculares, quedó verificada la función cardiorrespiratoria en términos de normalidad, etc.

En igual dirección, apuntan los dictámenes periciales practicados por los funcionarios del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, los cuales son claros en precisar que la muerte de Jhon Henry Velásquez no tiene una causa determinada que pueda ser establecida con exactitud absoluta. 

3.6. Los supuestos antes precisados, permiten a la Sala inferir que el deceso del señor Velásquez Marín se puede enmarcar dentro de los casos de muerte súbita y, por consiguiente, no es imputable a una determinada acción u omisión de los agentes de la administración que lo atendieron en el hospital San Jorge de la ciudad de Pereira, razón por la cual se puede predicar la existencia de una fuerza mayor que rompe de manera indefectible con los criterios materiales y normativos de imputación, en el caso concreto.

3.7. En esas condiciones, la Sala se encuentra relevada de abordar cualquier tipo de análisis de imputación jurídica (título de imputación), en la medida que dicho examen supone, la constatación de la imputación de primer nivel (14) o imputación fáctica, circunstancia que, como se vio, en el caso concreto, resulta imposible, dado que la muerte del señor Velásquez Marín se produjo como un evento de fuerza mayor, inesperado, y totalmente ajeno a la actuación de los agentes de la administración médico-hospitalaria, estos últimos quienes de conformidad con el acervo probatorio desarrollaron sus obligaciones dentro de los parámetros profesionales y técnicos requeridos.

Lo anterior, se ve reforzado además la simple lectura de las normas mínimas de seguridad en el ejercicio de la anestesiología, aprobadas por el comité de seguridad de la sociedad colombiana de anestesiología y reanimación “SCARE”, y que obran a folios 133 a 143 del cuaderno de pruebas —aportadas por el secretario ejecutivo de dicha entidad—, por cuanto según los datos que se desprenden de la historia clínica y de los testimonios de los galenos, en todo momento se cumplieron con las obligaciones de que tratan las citadas disposiciones profesionales, máxime si se tiene en cuenta que una vez el paciente recobró la conciencia después de la cirugía, fue remitido a la sala de recuperación, en donde existía personal capacitado para monitorear constantemente, sus signos vitales y, especialmente, los relacionados con la oxigenación, ventilación y circulación, según la norma número IV. 

3.8. Así las cosas, para la Sala el daño sufrido por los familiares del señor Jhon Henry Velásquez Marín, no es imputable al comportamiento o actuación de las entidades demandadas, especialmente al Hospital Universitario San Jorge de Pereira, toda vez que los elementos de juicio y convicción suministrados a lo largo de este proceso, no permiten concluir nada distinto a que la muerte de aquel devino como una consecuencia súbita propia de las condiciones de la naturaleza, sin que hubiera mediado acción alguna en dicho curso causal que permitiera ser atribuida como reproche o censura del comportamiento de la estructura estatal.

Como corolario de lo anterior, la Sala confirmará la decisión apelada y, por ende, se mantendrá lo dispuesto en dicha providencia, concretamente, en cuanto denegó las pretensiones de la demanda.

4. Condena en costas.

Si bien las pretensiones de la demanda serán denegadas en el asunto de la referencia, a términos de lo reglado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte actora, por cuanto la conducta procesal de esta no evidencia mala fe, ni es constitutiva de abuso del derecho.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia proferida, el 29 de mayo de 1998, por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

2. Ejecutoriada esta providencia, por secretaría, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Mauricio Fajardo Gómez—Enrique Gil Botero—Ruth Stella Correa Palacio—Ramiro Saavedra Becerra.

1 Mediante la cual se reformó el Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.

2 El numeral 4º del artículo 2º de la Ley 712 de 2001 fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1027 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

3 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 3 de agosto de 2006, Exp. 32328, M.P. Alier E. Hernández Enríquez.

4 Con el fin de estudiar las transformaciones conceptuales generadas con la expedición del nuevo texto del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, resulta pertinente consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 8 de febrero de 2007, Exp. 30.903, M.P. Enrique Gil Botero.

5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 13 de febrero de 2007, Rad. 29519, M.P. Carlos Isaac Náder.

6 Cf. Arenas Monsalve, Gerardo, “El derecho colombiano de la seguridad social”, Ed. Legis, Bogotá, 2ª edición, pág. 170.

7 En el mismo sentido C-111 del 9 de febrero de 2000, M.P. Tafur Galvis y Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 6 de septiembre de 1999, M.P. Herrera Vergara.

8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de marzo de 2007, Exp.25.619, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

9 Artículo 256, numeral 6º de la Constitución Política y artículo 112, numeral 2º de la Ley 270 de 1996. Esta última disposición establece que corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: “(...) 2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre estas y las autoridades administrativas a las cuales la ley haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo que los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional”.

10 Consejo Superior de la Judicatura - Sala Jurisdiccional Disciplinaria, sentencia de 7 de febrero de 2007, expediente 110010102000 200700102, M.P. Temístocles Ortega Narváez. Igualmente se pueden consultar las siguientes providencias de esa misma corporación, en idéntico sentido: sentencia de 16 de octubre de 2001, expediente 20021385 01/664-C, M.P. Guillermo Bueno Miranda y sentencia de 14 de diciembre de 2001, expediente 20010428 01/556-C, M.P. Guillermo Bueno Miranda.

11 Sobre el particular, la doctrina ha puntualizado: “Posición que recoge el pensamiento doctrinario en la materia que para tal efecto ha catalogado a los pacientes de hospitales públicos como usuarios de un servicio estatal, relación extraña al contrato y la diferencia además de quien es usuario de una clínica privada que en principio se enmarca como una relación contractual. Se acudió también al artículo 49 de la Constitución Nacional que señala: “la atención de salud y el saneamiento ambiental son servicios a cargo del Estado” (...) De allí que si asumido por el Estado el servicio público de salud y en desarrollo del mismo se causa un daño a un administrado, debe este repararlo independientemente de que exista o no contrato previo, con fundamento además en la cláusula general de responsabilidad de la administración pública, artículo 90 de la Constitución Política”. Gil Botero, Enrique “Responsabilidad médica y hospitalaria en el derecho público”, Revista Nº 20 – octubre de 2006, Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado, pág. 166.

12 Al respecto ver: http://www.umm.edu/esp_ency/article/001435.htm (Meryland University - Medical Center), http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/001435.htm.

13 “El principio de confianza encuentra uno de sus fundamentos en el principio de autorresponsabilidad. La principal consecuencia es la de que el ámbito de responsabilidad de cada uno se limita a su propia conducta, y solo bajo especiales circunstancias se extiende a las actuaciones de otro. Por regla general, cada uno debe orientar su conducta de tal forma que no lesione bienes ajenos; pero no es su deber preocuparse porque los demás observen el mismo comportamiento. En virtud del principio de autorresponsabilidad, generalmente solo se responde por el hecho propio, mas no por el hecho ajeno.

“En todo contacto social es siempre previsible que otras personas van a defraudar las expectativas que se originan en su rol. No obstante, sería imposible la interacción si el ciudadano tuviese que contar en cada momento con un comportamiento irreglamentario de los demás. Se paralizaría la vida en comunidad si quien interviene en ella debe organizar su conducta esperando que las otras personas no cumplirán con los deberes que les han sido asignados. El mundo está organizado de una forma contraria. Pese a que se presentan frecuentes defraudaciones, quien participa en el tráfico social puede esperar de las otras personas un comportamiento ajustado a sus status; él puede confiar en que los otros participantes desarrollarán sus actividades cumpliendo las expectativas que emanan de la función que le ha sido asignada”. López Díaz, Claudia “Introducción a la imputación objetiva”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, págs. 120 y 121.

14 “Debe partirse, en esta tarea, de una constatación absolutamente obvia: no toda conducta realizada por cualquier persona física es atribuible a la administración pública, y menos aun a la administración sanitaria. Para que dicha atribución se produzca es necesario que exista una relación entre la conducta y la administración pública de tal clase que permita entender que la conducta examinada es de la administración, que es una manifestación de la actuación administrativa... Es preciso, pues, que se pueda considerar que la administración es autora de la conducta enjuiciada. La determinación del tipo de relación que debe mediar entre conducta y administración para que se produzca dicha atribución corresponde a los títulos de imputación de primer nivel (por oposición a los de segundo nivel que, como ya nos consta, son los que permiten atribuir un daño a una conducta), los cuales deben ser extraídos del ordenamiento jurídico”. MIR Puigpelat, Oriol, “Responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria - organización, imputación y causalidad”, Ed. Civitas, 2000, págs. 141 y 142.

Aclaración de voto

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales, si bien, desde luego, comparto la decisión adoptada el 19 de septiembre de 2007, de la cual fui ponente, en el proceso de la referencia, aclaro mi voto por cuanto una vez sometido a votación el proyecto original presentado ante la Sala se dispuso, según el criterio mayoritario, suprimir íntegramente un capítulo contenido en el mismo, relativo a los elementos que configuran la responsabilidad extracontractual del Estado.

1. Argumentos sobre los cuales recae la presente aclaración de voto.

En la providencia ya señalada, la corporación confirmó la decisión impugnada, en el sentido de denegar las pretensiones de la demanda y, en cuanto concierne a los elementos estructurales de la responsabilidad extracontractual del Estado, se optó por suprimir un acápite completo dentro del texto de la sentencia en donde se explicaba in extenso, la circunstancia por la cual un análisis estricto y riguroso del artículo 90 de la Constitución Política arriba a concluir que son solo dos los elementos que estructuran la noción jurídica de responsabilidad estatal extracontractual del Estado.

2. Razones y fundamentos de la aclaración.

Me aparto del criterio antes señalado, establecido de manera mayoritaria por la Sala, y lo hago con base en las siguientes consideraciones, las cuales reflejan, en idénticos términos, los planteamientos que fueron excluidos del proyecto presentado inicialmente para discusión:

2.1. La Sala, como se puntualizó anteriormente, parte del reconocimiento de que son varios los elementos estructurales de la responsabilidad extracontractual del Estado, los cuales serian, a saber: i) daño antijurídico, ii) nexo causal, iii) imputación y, en ocasiones, iv) hecho dañoso.

2.2. La anterior estructura conceptual, en mi criterio, desconoce los postulados sobre los cuales se fundamenta la responsabilidad del Estado a partir de la Carta Política de 1991, en tanto el artículo 90 del estatuto superior estableció solo dos elementos de la responsabilidad, los cuales son: i) El daño antijurídico y, ii) la imputación del mismo a una autoridad en sentido lato o genérico.

El inciso primero del texto constitucional antes señalado, es del siguiente tenor literal:

“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

(…)” (negrillas fuera del texto original).

2.3. Previo a cualquier análisis, es menester reseñar elementos estructurales de conocimiento jurídico que son inherentes a la problemática planteada, como quiera que de la posición que se asuma respecto a los mismos deriva la comprensión frente al tema objeto de estudio; es así, como bien vale la pena reseñar que son dos categorías diferentes la causalidad y la imputación, toda vez que el objeto de las ciencias naturales, es la naturaleza, mientras que el objeto de la ciencia del derecho, es el derecho; verdad que parece de perogrullo, pero de la cual se derivan consecuencias importantes que por obvias se dejan equivocadamente de lado, de allí que estamos en presencia de un dualismo entre la naturaleza como orden causal y la sociedad como orden normativo(1); y en ese entendimiento, los principios específicos que los rigen son el de la causalidad y el de la imputación que se expresan bajo leyes propias, y que aunque bien, se traducen bajo la forma de juicios hipotéticos que establecen una relación entre una condición y una consecuencia, en palabras de Kelsen, en uno y otro caso, se rigen por los principios de la necesidad (del ser) y el de la libertad (del deber ser)(2). Podría decirse, igualmente, que dentro de las ciencias de la naturaleza la causalidad correspondería, tanto en su acepción primitiva como en la más refinada a que hubo lugar en el pensamiento aristotélico, a una forma de conocimiento en cuanto busca una explicación de los fenómenos, y por el contrario, las ciencias sociales a través de la imputación refiere la vinculación de conductas frente a actos o hechos bajo la conexión del deber, y no bajo el imperativo del tener, propio de la causalidad.

Así las cosas, según la disposición lógico-normativa del artículo 90 de la Constitución Política, se tiene que establecida la presencia del daño, algo lo tuvo que originar como realidad, toda vez que no es un efecto incausado. Y en él se encuentra inmersa la causalidad, como parte o condición del efecto —Daño—. Por ello se ha dicho con trascendencia y claridad epistemológica:

“(…) Causa y efecto además no existen como términos aislados, sino como meros momentos de un proceso, de un continuum. “Los fenómenos como causa y efecto, dice Kelsen, constituyen una conexión de hechos directa, aunque no siempre perceptible inmediatamente. La llamada causa se cambia imperceptiblemente en el llamado efecto. Causa y efecto son, en palabras de Goethe, un fenómeno indivisible. Que los separemos sin embargo una de otro, que incluso que los opongamos entre sí, que intencionalmente aislemos de la cadena continua de innumerables elementos dos solamente como la causa y el efecto que se imputa a esa causa sola, se debe al vetusto hábito de interpretarla naturaleza conforme al principio de retribución”(3).

Ahora bien, configurada la existencia del daño como entidad fenoménica, ontológica, donde va implícita la causalidad entendida como ese continuum, es donde interviene el juez en una postura axial frente a ese dato objetivo o conocimiento dado por la experiencia, para impregnar de contenidos valiosos o disvaliosos el daño como tal, y donde su labor apunta no a la valoración de la conducta, sino más bien, a establecer si quien lo padece debe soportarlo o no. Y es así, como la jurisprudencia de esta Corporación lo ha entendido:

“Porque a términos del artículo 90 de la constitución política vigente, es más adecuado que el Juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona jurídica de derecho público.

La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el Juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión(4).

Por consiguiente, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es lo relativo a la existencia del daño, por cuanto si en el proceso no se logra establecer la ocurrencia de este, se torna inútil cualquier otro análisis y juzgamiento.

Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores(5), el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa, es la existencia del daño puesto que si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos.

En efecto, en sentencia proferidas dentro de los procesos acumulados 10948 y 11643 y número 11883, se ha señalado tal circunstancia precisándose en esta última, que “(…) es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, estos es, si el mismo puede, o no calificarse cono antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado (…)”, y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado(6) (negrilla fuera de texto)

Superado el concepto del daño como fenómeno natural, este se torna en jurídicamente relevante una vez es tomado en consideración por el derecho como daño antijurídico resarcible, “(…) de tal forma que el daño jurídicamente relevante constituye una especie del daño entendido en sentido genérico (o en sentido naturalístico) y el daño antijurídico una especie del daño jurídico relevante, cuando su relevancia deriva de su antijuridicidad. El daño o perjuicio que las normas jurídicas pretenden repara o evitar no es cualquier daño, sino únicamente aquel que frustra expectativas aseguradas por el derecho(7)”.

La nota de antijuridicidad, es la calificación en sentido convencional que se predica de lo contrario a derecho, lo cual sin lugar a dudas es una tautología, y aunque, el concepto como tal fue elaborado por la dogmática penal, pasó a ser una categoría general del derecho. En efecto, la doctrina sostiene:

“Por lo demás, la no circunscripción de la categoría de antijuridicidad a una única rama del ordenamiento jurídico no hace más que poner de relieve, una vez más, la esencial trabazón existente entre todos los sectores jurídicos parciales integrantes del mismo, puesto que la “determinación normativa” de las circunstancias que caracterizan la antijuridicidad puede encontrarse fuera del ámbito normativo que cualifica tipológicamente el supuesto de hecho que hace surgir la responsabilidad civil”(8).

2.4. La anterior posición, según la cual el principal elemento configurativo de la responsabilidad del Estado corresponde al daño antijurídico, se ve reflejado en los antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente, en donde en la ponencia para segundo debate (de la disposición que fuera a convertirse en el actual artículo 90 de la Carta Política), se precisó:

“(…) La noción de daño en este caso, parte de la base de que el Estado es el guardián de los derechos y garantías sociales y que debe, por lo tanto, reparar la lesión que sufre la víctima de un daño causado por su gestión, porque ella no se encuentra en el deber jurídico de soportarlo.

La responsabilidad se deriva del efecto de la acción administrativa y no de la actuación del agente de la administración causante material del daño, es decir, se basa en la posición jurídica de la víctima y no sobre la conducta del actor del daño, que es el presupuesto de la responsabilidad entre particulares.

Esta figura tal y como está consagrada en la norma propuesta, comprende las teorías desarrolladas por el Consejo de Estado sobre responsabilidad extracontractual por falta o falla del servicio, daño especial o riesgo (…)”(9).

2.5. En ese contexto, es claro que la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado —en materia contractual y extracontractual—, contenida en el artículo 90 ibídem, se soporta única y exclusivamente en los elementos antes referidos de daño antijurídico e imputación -entendida esta última como atribución de la respectiva lesión-, sin que sea posible predicar la existencia y necesidad y/o valoración y análisis de otro tipo componentes a efectos de configurar la responsabilidad.

Más aun, dicha posición ha sido asumida por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones(10), en la cual se ha puntualizado recientemente, entre otros aspectos, lo siguiente:

“De manera tal que ‘la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable”(11), lo cual significó un giro copernicano en el fundamento de la responsabilidad estatal, la cual ya no reposa en la ‘calificación de la conducta de la Administración, sino la calificación del daño que ella causa’ (subrayas en el original)(12).

La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración(13). Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13) (14), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución(15) (negrilla fuera del texto).

El segundo elemento que configura la responsabilidad patrimonial del Estado a la luz el artículo 90 constitucional es la imputabilidad del daño antijurídico a las autoridades públicas, aspecto en el cual también ha sido abordado por la jurisprudencia de esta Corporación y tratado profusamente por el Consejo de Estado. Esta última autoridad judicial ha sostenido que la imputación está ligada pero no se confunde con la causación material, por cuanto en ciertos eventos se produce una disociación entre tales conceptos, razón por la cual para imponer al Estado la obligación de reparar un daño “es menester, que además de constatar la antijuricidad del mismo, el juzgador elabore un juicio de imputablidad que le permita encontrar un ´título jurídico´ distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, la ´imputatio juris´ además de la imputatio facti”(16) (negrilla fuera del texto).

La Corte Constitucional ha, de esta manera, reiterado las consideraciones del Consejo de Estado sobre los alcances del inciso primero artículo 90 de la Carta, tribunal que ha resumido su criterio en los siguientes términos:

‘(S)on dos las condiciones indispensables para la procedencia de la declaración de la responsabilidad patrimonial con cargo del Estado y demás personas jurídicas de derecho público, a saber: el daño antijurídico y la imputabilidad del daño a alguna de ellas. 

La noción de daño antijurídico es invariable cualquiera sea la clase (contractual o extracontractual) o el régimen de responsabilidad de que se trate; consistirá siempre en la lesión patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar” (negrillas y subrayado fuera del texto original)(17).

“Esta última cita es pertinente para recalcar en la cuestión objeto de estudio en la presente decisión, pues tal como lo ha entendido el Consejo de Estado, la disposición constitucional que regula la materia establece la obligación de reparar los daños antijurídicos provenientes de cualquier autoridad pública. En efecto, como se ha reiterado el precepto simplemente establece dos requisitos para que opere la responsabilidad patrimonial estatal, a saber, que haya un daño antijurídico y que este sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública, sin hacer distingos en cuanto al causante del daño(18).

Como se aprecia, no es posible, estrictamente hablando, que se amplíe la gama de los componentes de la responsabilidad extracontractual del Estado, como quiera que ellos se circunscriben, desde la óptica del derecho, al daño antijurídico y a la imputación del mismo a una entidad de derecho público.

2.6. En esa perspectiva, considero que la Sala debe replantear la forma como aborda el análisis de los elementos estructurales de la responsabilidad del Estado, para evitar de esta manera introducir criterios que se subsumen en los conceptos antes referidos. Proceder como se viene haciendo, en contravía de la propia jurisprudencia administrativa, es desconocer la realidad normativa (artículo 90 C.P.), que corresponde como bien lo señala la Jurisprudencia Constitucional, a un giro copernicano en la materia, toda vez, que la virtud o bondad del precepto estriba precisamente en consolidar en nuestra cultura jurídica el derecho de daños, opuesto a la concepción tradicional en el tema, donde prevalecía el análisis subjetivo de la conducta por oposición al carácter hoy objetivo del daño, de no hacerlo así, como se viene haciendo en una sorprendente cotidianidad jurídica en los fallos proferidos por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, es sin lugar a dudas, seguir manteniendo una posición que no coincide con el ordenamiento jurídico en su dimensión unitaria o hermética, para de paso, mantener equivocadamente en mi criterio, una postura que corresponde a un modelo de pensamiento jurídico ya superado como fue el que antecedió a la constitución vigente. En síntesis, puede afirmarse, que la labor analítica del juez en asuntos de esta naturaleza, se reduce simple y llanamente a la constatación del daño como entidad, que es un dato objetivo o de conocimiento dado por la experiencia; a la posición axial frente al mismo por parte del juez, lo que imprime el sello de antijurídico o jurídico, y una vez estructurado aquel —daño antijurídico—, coprogramáticamente mirar la posibilidad de imputación del mismo a una entidad de derecho público.

Ahora bien, en materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar —acción u omisión—, que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación.

No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas o regímenes de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política(19).

Así las cosas, hay que reconocer que desde la estructura moderna de la responsabilidad patrimonial del Estado, el nexo de conexión, o vínculo que debe existir entre la acción, omisión, o conducta generante de un efecto, esto es, de una modificación patrimonial -el daño en sentido fenoménico y jurídico-, corresponde a la imputación material y/o normativa del mismo(20), lo que explica precisamente la posibilidad de eximentes de imputación cuando quiera que por alguna circunstancia no es posible hacer esa referibilidad, superando así aún, la problemática que presenta la denominada causalidad de la conducta omisiva y que en el esquema tradicional en vano ha tratado de justificarse acudiendo a todo tipo de distorsiones dialécticas, que lo único que hacen es poner de manifiesto el paralelismo entre physis y nomos.

Esa relación en el derecho, tradicionalmente llamada causalidad física, no puede seguir siendo la base del sistema, ni elemento autónomo, ya que es parte estructural del daño al posibilitar su existencia en la alteración o conformación mejor de una realidad, cosa diferente es la posibilidad de atribuir ese daño al obrar o no del sujeto, lo que constituye la imputación en sentido jurídico; más aún hoy día en que se habla de la crisis del dogma causal en las ciencias de la naturaleza, lo que ha permitido la conceptualización y desarrollo de criterios como el de la imputación objetiva y el deber de cuidado en el campo jurídico, desde luego.

En síntesis, mientras se mantenga la convicción de que la causalidad en su natural sentido óntico, hace parte de las ciencias sociales, y que constituye en ese entorno un elemento de la responsabilidad patrimonial, se incurre en un error al mezclar dos líneas paralelas, que corresponden a objetos de conocimiento diferentes: la naturaleza y el derecho, como ya se dijo. Y de otro lado, aunque el daño es producido por la acción u omisión, esto es, se da una relación entre dos hechos, eso hace parte de una regla de derecho —imputación— mas no causalidad, la imputación vincula conductas, por ello se ha dicho: “La ciencia del derecho no pretende, pues, dar una explicación causal de las conductas humanas a las cuales se aplican las normas jurídicas”(21), o bien, en otro horizonte: “La diferencia entre la causalidad y la imputación se pone de manifiesto en la relación entre la condición y la consecuencia: en la ley de la naturaleza se designa a la condición como causa y a la consecuencia como efecto, pero no interviene ningún acto humano o sobrehumano. En la ley moral, religiosa o jurídica la relación entre condición y consecuencia se establece por actos humanos o sobrehumanos”(22).

Es por lo anterior, que lo itero una vez más, el análisis de estas controversias debe hacerse en el entendimiento que se deja planteado, de no hacerlo así, la Sala estaría manteniendo una postura que ya ha sido superada en el ordenamiento jurídico (art. 90 C. P.).

2.7. Aunado a lo anterior, debe precisarse que el anterior entendimiento ha sido avalado por la jurisprudencia extranjera, específicamente la española, la cual, partiendo de similares contenidos normativos a los existentes en nuestro país, ha explicado los elementos de la responsabilidad en los siguientes términos:

“(…) Segundo: La responsabilidad del Estado que con carácter objetivo se configura por primera vez en 1954 dentro de la Ley de Expropiación Forzosa (art. 121) y se alberga tres años después en la de régimen jurídico de la administración (art. 40), ha adquirido relieve constitucional en los artículos 9º y 106, párrafo 2º, como garantía fundamental en la órbita de la seguridad jurídica, aun cuando su entronque más directo lo tenga con el valor ‘justicia’, uno de los pilares del Estado de Derecho, social y democrático, que proclama el artículo 1º de la misma Constitución.

En el esquema de este concepto, el primero y principal de sus elementos estructurales es la lesión patrimonial, equivalente por su contenido a cualquier daño o perjuicio, en la doble modalidad, clásica desde la antigua Roma, del lucro cesante o del daño emergente. En este caso, no cabe la menor duda de que la rebaja del margen comercial correspondiente a los farmacéuticos en la venta o dispensación de los medicamentos implicaba necesariamente, sin más averiguaciones, una disminución de sus beneficios o ganancias en la misma proporción. Ahora bien, no es suficiente el menoscabo económico, factor material, sino que se requiere simultáneamente la concurrencia de otro factor cualificativo, consistente en que sea antijurídico y, por lo tanto, el afectado o la víctima no tenga el deber de soportarlo. En definitiva, la lesión se define como un daño ilegítimo y tal calificación conviene perfectamente a la Orden de 10 de agosto de 1985 desde el mismo instante en que nuestra sentencia de 4 de julio de 1987 comprobó y declaró que era nula de pleno Derecho.

En otro plano ha de situarse el vínculo entre la lesión y el agente que la produce, entre el acto dañoso y la administración que es su autora, y por tanto implica la necesidad de que pueda serle imputado o atribuido, en su actuación propia, como poder y en el uso de sus potestades públicas (…).

(…)”(23) (cursivas del original - negrillas adicionales).

2.8. Al margen de todas las consideraciones sobre la materia, y que se han expuesto anteriormente, en relación con los elementos que configuran la responsabilidad del Estado, lo cierto es que la Sala debe asumir una posición definitiva sobre el asunto objeto de análisis, como quiera que el 30 de agosto de 2007, esta misma Sección profirió una sentencia (Exp. 15.932) en la cual el capítulo denominado “daño antijurídico e imputabilidad” fue aprobado sin ningún tipo de observación y en forma unánime.

2.9. Bajo las anteriores precisiones, dejo sentada mi posición en cuanto concierne a la forma como se aborda, por la mayoría de la Sala, el análisis de los elementos de la responsabilidad, aspecto sobre el cual recae esta aclaración de voto en relación con la providencia de la cual fui el consejero ponente.

Atentamente,

Fecha ut supra 

Enrique Gil Botero 

1 Kelsen – Cossio, problemas escogidos de la teoría pura del derecho. Buenos Aires. Editorial Guillermo Kraft Ltda.. 1952. pág. 12.

2 Kant los asimila a mandatos de la razón que denomina imperativos. Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Editorial Ariel, Barcelona, Primera Edición, 1996, pág. 62.

3 Revista de derecho de la Universidad de Antioquia. Homenaje a Hans Kelsen, B. Mantilla Pineda. El principio de retribución y la ley de causalidad. Pág. 358 y 359.

4 Sentencia Consejo de Estado del diez de septiembre de 1993 expediente 6144 Consejero Ponente Juan de Dios Montes.

5 En este sentido pueden verse también las sentencias de 2 de marzo de 2000, exp. 11135; 9 de marzo de 2000 exp. 11005; 16 de marzo de 2000 exp. 11890 y 18 de mayo de 2000 exp. 12129

6 Sentencia proferida por el Consejo de Estado del 4 de diciembre de 2002 expediente 12625 Consejero Ponente Germán Rodríguez Villamizar.

7 “27. HAYEK señala a este propósito que solo así “la regla de no perjudicar a otro cobra algún sentido para un grupo de hombres que tienen el derecho a perseguir cada uno sus propios objetivos”; de otra forma, si todas las personas tuviesen que atenerse continuamente a lo que los otros esperan o presuponen de su comportamiento, “el resultado sería, en breve plazo, el descalabro del orden” (cfr. Hayek, F.A.: Droit, legislation et liberté, París, 1981,t. I,pp. 122 y 124, respectivamente). Vid., en el mismo sentido, Carneiro da Frada, M. A.: Contrato e deveres de proteccao, Coimbra, 1994, p. 130”. Citado en Busto lago, José Manuel. La antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual. Ed. Tecnos S.A. Madrid. 1998. pág 45.

8 Busto lago, José Manuel. Ob cit. pág 50.

9 Ponencia para segundo debate – Plenaria Asamblea Nacional Constituyente, Gaceta Constitucional No. 112 de 3 de julio de 1991, pág. 7 y 8.

10 Al respecto ver, entre otras, las sentencias: C-333 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-533 de 1996; C-043 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-038 de 2006, M.P. Humberto Sierra Porto.

11 Sentencia C-533 de 1996.

12 Sentencia C-043 de 2004. En la misma decisión sostuvo: “No se trata de saber si hubo o no una falla en el servicio, es decir una conducta jurídicamente irregular aunque no necesariamente culposa o dolosa, sino de establecer si cualquier actuar público produce o no un “daño antijurídico”, es decir un perjuicio en quien lo padece, que no estaba llamado a soportar” (negrillas fuera del texto original).

13 Sentencia C-333 de 1996.

14 Esta Corporación, en Sentencia C-333-96, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, resaltó la armonía existente entre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado consagrado en el artículo 90 de la Carta y el Estado Social de Derecho: “Desde el punto de vista sistemático, la Corte considera que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación del Estado armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho (CP art. 1º), pues al propio Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la administración. Así, la responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización. Esta concepción de la posibilidad de indemnización de un daño antijurídico incluso originado en una actividad lícita del Estado armoniza además con el principio de solidaridad (CP art. 1º) y de igualdad (CP art. 13), que han servido de fundamento teórico al régimen conocido como de daño especial, basado en el principio de igualdad de todos ante las cargas públicas. En efecto, si la Administración ejecuta una obra legítima de interés general (CP art. 1º) pero no indemniza a una persona o grupo de personas individualizables a quienes se ha ocasionado un claro perjuicio con ocasión de la obra, entonces el Estado estaría desconociendo la igualdad de las personas ante las cargas públicas (CP art. 13), pues quienes han sufrido tal daño no tienen por qué soportarlo, por lo cual este debe ser asumido solidariamente por los coasociados (CP art. 1º) por la vía de la indemnización de quien haya resultado anormalmente perjudicado. Se trata pues, de un perjuicio especial sufrido por la víctima en favor del interés general, por lo cual el daño debe ser soportado no por la persona sino por la colectividad, por medio de la imputación de la responsabilidad al Estado. Por ende, la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, por lo cual este se reputa indemnizable. Esto significa obviamente que no todo perjuicio debe ser reparado porque puede no ser antijurídico, y para saberlo será suficiente acudir a los elementos del propio daño, que puede contener causales de justificación que hacen que la persona tenga que soportarlo”.

15 Sentencia C-832 de 2001.

16 Consejo de Estado. Sentencia de 13 de julio de 1993, loc. cit.

17 Sentencia del Consejo de Estado de mayo 8 de 1995, Expediente 8118, Consejero Ponente Juan de Dios Montes Hernández.

18 Corte Constitucional, sentencia C-038 de 2006, M.P. Humberto Sierra Porto.

19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 12 de 1993, expediente 7622, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

20 “En la responsabilidad del Estado la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos” Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, de 21 de febrero de 2002 expediente 14215.

21 Kelsen, Hans, Teoría Pura del Derecho, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 12 Edición, 1974, pág. 20.

22 Kelsen – Cossio. Obra cit pag. 22.

23 Tribunal Supremo Español – Sala de lo Contencioso, sentencia de 11 de noviembre de 1993, rad. STS 11664, M.P. Ángel Alfonso Llorente Calama. Ver igualmente: sentencia de 10 de julio de 1992, rad. STS 11010.