Sentencia 1999-03233 de febrero 18 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad. 05001-2331-000-1999-03233-01

Consejero Ponente:

Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

Actor: Aerovías Colombianas Limitada ARCA

Bogotá, D.C., dieciocho de febrero de dos mil diez.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la DIAN contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 28 de febrero de 2005, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad de los actos administrativos acusados y señalando que la DIAN no puede hacer efectiva la póliza constituida para garantizar el cumplimiento de unas obligaciones aduaneras.

I. Antecedentes

1. La demanda.

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y mediante el trámite del proceso ordinario, la sociedad Aerovías Colombianas Limitada ARCA, solicitó que se accediera a las siguientes

1.1. Pretensiones.

Que se declare la nulidad de la Resolución 20 de octubre 15 de 1997, proferida por el jefe de la división de liquidación de aduanas de la DIAN de Medellín, mediante la cual se declaró el incumplimiento de una obligación aduanera y se dispuso hacer efectiva la póliza de cumplimiento constituida en el trámite de importación temporal de largo plazo de una aeronave; 101 de noviembre 12 de 1997, proferida por el mismo funcionario, mediante el cual se confirmó lo dispuesto en la anterior resolución; y 03 del 20 de abril de 1998, proferida por la administradora de aduanas de Medellín, mediante la cual se confirmó la decisión administrativa inicialmente adoptada, ordenando la remisión de la póliza CDL-01-3240375 a la división de cobranzas, para lo de su competencia.

1.2. Hechos.

Como fundamento fáctico de la acción se señala que la firma Aerovías Colombianas Limitada ARCA, introdujo al país la aeronave DC-851F Douglas HK-2587-X, serie 45635, bajo el régimen de importación temporal previsto en el Decreto 2666 de 1984, por el término de 5 años, garantizando sus obligaciones aduaneras con la póliza anteriormente mencionada. Antes del vencimiento de dicho término, la aeronave salió del país con destino a los Estados Unidos en cumplimiento de sus labores ordinarias relacionadas con el transporte de carga, en donde tuvo que permanecer algún tiempo mayor del que se tenía previsto, por no cumplir con las condiciones de areonavegabilidad exigidas por el gobierno norteamericano. En el entretanto la licencia de operación de la sociedad fue suspendida, hecho que impidió el regreso de dicha aeronave al país. Antes del vencimiento del permiso de importación temporal, la DIAN denegó la prórroga de un año que había solicitado la firma interesada, ante la imposibilidad de realizar un aforo físico de la aeronave por encontrarse fuera del país. Con fundamento en lo anterior, la DIAN profirió loa actos acusados.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación.

A juicio de la sociedad actora, con la expedición de los actos cuestionados se incurrió en la violación de los artículos 2º, 4º, 6º, 29 y 83 de la Constitución Política; 2º y 3º del Código Contencioso Administrativo; 113, 63 y 64 del Decreto 1709 de 1992 y el Decreto 2666 de 1994, genéricamente considerado.

Al explicar el concepto de la violación, la demandante considera que con la expedición de los actos demandados se desconocieron los fines esenciales del Estado y la vigencia de orden social justo, la prelación de los principios constitucionales, la prohibición de incurrir en una extralimitación de funciones, el debido proceso y la presunción de buena fe, así como los principios orientadores de la actuación administrativa.

Además de lo anterior, las medidas adoptadas privilegiaron los aspectos formales sobre la realidad, dieron aplicación retroactiva a disposiciones que no eran aplicables y desconocieron las razones de fuerza mayor que impidieron a la firma Aerovías Colombianas Limitada ARCA, presentar físicamente la aeronave para su correspondiente aforo, lo cual explica que se haya denegado la prórroga de la licencia y tornado imposible adelantar los trámites encaminados a concretar su reexportación. Además de ello y a pesar de que el Decreto 2666 de 1984 era la norma aplicable al caso particular, la DIAN dio aplicación retroactiva a los requisitos establecidos en el Decreto 1909 de 1992, expedido con posterioridad a la fecha en que se produjo la importación temporal. Como consecuencia de ello, la administración exigió el cumplimiento de unos requisitos que no eran pertinentes.

2. Contestación de la demanda.

La DIAN, obrando en representación de la Nación, manifiesta que la importación temporal de aeronaves en arrendamiento, en la modalidad de largo plazo, se rige por lo dispuesto en los artículos 222 a 224 del Decreto 2666 de 1984 y los artículos 38 a 46 del Decreto 1909 de 1992. El artículo 46 del Decreto 1909 de 1992, establece al respecto que la importación temporal finaliza, entre otros eventos, al producirse la reexportación de la mercancía, según los términos del artículo 65 del Decreto 2666 de 1984, reglamentado por la Resolución 3780 de 1991, proferida por el Incomex, en donde se establece que la reexportación debe ser aprobada por dicha entidad y presupone la presentación física de la mercancía junto con la solicitud de aprobación de embarque. Una vez autorizada la reexportación, se debe entregar a la aduana el manifiesto de carga dentro de las 48 horas siguientes al embarque, a efectos de poder cancelar la garantía y expedir la constancia de cumplimiento del proceso aduanero.

En el asunto sub examine, la sociedad actora omitió el cumplimiento de las normas aduaneras anteriormente mencionadas, hecho que determinó la adopción de las medidas acusadas.

Añade a lo anterior, que si bien es cierto la importación temporal fue autorizada en vigencia del Decreto 2666 de 1984, no puede perderse de vista que el vencimiento del término de duración de la licencia, así como el incumplimiento de las obligaciones aduaneras, se presentaron cuando ya estaba en vigor el Decreto 1909 de 1992, cuyas normas, por virtud de lo establecido en su artículo 110, son de aplicación inmediata. Además de lo anterior, el memorialista hace la salvedad de que los artículos 22, 223 y 224 del Decreto 2666 de 1984 siguen siendo aplicables a los trámites de importación temporal de mercancías en arrendamiento o leasing.

Finalmente aduce que en el caso en estudio, no puede predicarse que la DIAN haya exigido ningún requisito distinto de los establecidos en el ordenamiento jurídico. Por consiguiente solicita que se denieguen las pretensiones de la demanda.

3. La sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, al acoger las pretensiones de la demanda, fundamentó su decisión en las siguientes consideraciones:

Tras reafirmar que las disposiciones aplicables son en efecto los artículos 222 a 224 del Decreto 2666 de 1984 y los artículos 38 a 46 del Decreto 1909 de 1992, el a quo precisó el concepto de “reexportación”, señalando que dicho trámite consiste en la salida hacia el exterior o zona franca de mercancías importadas no sometidas al régimen de despacho para consumo definitivo.

Aparte de lo anterior, señala con respecto a las garantías, que ellas son exigidas para responder por la finalización del régimen de importación, lo cual supone que se haya acreditado la reexportación de las mercancías u otra forma legal de terminación del mismo. En tratándose del régimen de importación temporal, la terminación opera legalmente cuando la mercancía ha salido efectivamente del país, lo cual supone, por regla general, la inspección física de los bienes o mercancías.

No obstante lo anterior, el tribunal de origen reconoce que esa regla tiene excepciones, ya que pueden presentarse situaciones de caso fortuito o fuerza mayor que impidan realizar su examen físico. En estos eventos, lo importante es que la situación que se aduzca no suponga un menoscabo para el Estado, esto es, que se dejen de cancelar los tributos, y por otra parte, que no haya mediado mala fe o ánimo defraudatorio.

En palabras de dicha corporación, “esa solución concilia los intereses del Estado con los derechos y deberes del importador, sin que implique violación o desconocimiento de la norma —por supuesto de su espíritu—, siempre que sea posible constatar que el bien salió definitivamente del país”. En tales circunstancias, no es válido afirmar que el riesgo asegurado por la garantía se haya producido, motivo por el cual “no hay lugar a hacerla efectiva”.

Además de lo expuesto, al valorar los medios de convicción allegados al proceso, tuvo como probados los siguientes hechos: 1. Que a la fecha de terminación del régimen temporal, la aeronave no se encontraba en el país. 2. Que el 26 de marzo de 1996 la aeronave viajó hacia los Estados Unidos, en donde tuvo que ser sometida a mantenimiento y reparación, por no reunir las condiciones mínimas de navegabilidad aérea. 3. Que desde entonces, la aeronave en cuestión no ha realizado vuelos internos en Colombia. 4. Que la compañía aérea que la tomó en arrendamiento, si bien solicitó ante el Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil la prórroga de su certificado de operación, no le fue concedida por no reunir los requisitos técnicos y administrativos que la habilitaran para ello. 5. Que las decisiones demandadas se fundaron en el hecho de no haber satisfecho la exigencia de presentar físicamente la aeronave para que fuese sometida a inspección por parte de las autoridades competentes. 6. Que lo anterior obedeció no a una conducta imputable al actor, sino a la imposibilidad de traer la aeronave al país por no cumplir con las condiciones mínimas de aeronavegabilidad, sin que en ello se advierta la mala fe del importador, un comportamiento defraudatorio de su parte, ni menoscabo alguno para el erario.

Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Antioquia, apelando a los principios de equidad, razonabilidad y prevalencia de la verdad real sobre las formalidades, decidió adoptar las determinaciones cuya legalidad es objeto de análisis en este proceso.

II. El recurso de apelación

Inconforme con la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el apoderado de la DIAN la recurrió de manera oportuna, sustentando su desacuerdo en las siguientes consideraciones:

Luego de hacer un minucioso recuento del proceso y de referirse en particular al régimen jurídico aplicable a la importación temporal de bienes, señala el recurrente que en tratándose de la importación temporal de largo plazo de mercancías arrendadas, la prórroga del término es viable por una sola vez, siempre que no se haya superado el plazo máximo de cinco (5) años, como lo establece el artículo 40 del Decreto 1909 de 1992.

Con respecto a la terminación de la importación temporal, el artículo 46 del mismo decreto preceptúa que el régimen de importación temporal puede finalizar con la reexportación de la mercancía, previa aprobación del Incomex y la presentación del documento de exportación (DEX) debidamente diligenciado junto con la garantía vigente. Además de lo anterior, se exige que dentro de las 48 horas siguientes se acredite la reexportación de las mercancías, allegando las autorizaciones de embarque y el manifiesto de carga.

Como quiera que en el presente caso la actora no cumplió con las tales obligaciones, en el criterio de la DIAN se imponía la adopción de las decisiones demandadas.

Considera además que en este caso no se presentó una situación de fuerza mayor o de caso fortuito que sirviera para exculpar a la firma demandante, pues no se acreditó la irresistibilidad, la imputabilidad y la imprevisibilidad de tales hechos, tal como lo exige el artículo 1º de la Ley 95 de 1890.

Por lo anterior, concluye afirmando que el procedimiento adelantado se realizó de conformidad con las disposiciones jurídicas que le son aplicables y de acuerdo con los principios del debido proceso, eficiencia y justicia, lo cual debe conducir a la revocatoria de la sentencia apelada.

III. Vinculación de la compañía de seguros

Mediante auto calendado el 1º de febrero de 2008, el ponente ordenó poner en conocimiento del representante legal de la Compañía Aseguradora de Fianzas —Confianza S.A.—, la causal de nulidad consistente en el hecho de que ni la parte actora ni el a quo solicitaron la notificación de la demanda a dicha firma, a pesar de ser parte interesada en las resultas del proceso, haciéndole saber que si dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación no alega la nulidad, esta quedará saneada.

Pues bien, la anterior providencia fue notificada personalmente el día 27 de octubre de 2008 al representante de la precitada aseguradora, sin que dentro de los tres (3) días siguientes hubiese alegado la nulidad, quedando en consecuencia subsanada, tal como se afirma en la constancia secretarial obrante a folio 92 del cuaderno correspondiente a la segunda instancia.

IV. Concepto del ministerio público

El agente del Ministerio Público delegado ante esta corporación guardó silencio.

V. Decisión

No observándose ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el recurso de apelación, previas las siguientes

Consideraciones

La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se acogieron las pretensiones de la demanda. Tal como se afirmó en las páginas precedentes, en dicha providencia se accedió a la nulidad de los actos administrativos acusados, mediante los cuales se declaró el incumplimiento de la obligación aduanera de importación temporal a largo plazo del avión DCS-51 Docuglas LK-2587X, serie 45635, amparada en el manifiesto de importación 14698 de 29 de junio de 1992 y se ordenó hacer la efectiva la póliza de cumplimiento de disposiciones legales CDL 01-3240375 de fecha 30 del mismo mes y año, expedida por la Compañía Aseguradora de Fianzas Confianza S.A., por un valor asegurado de $ 8.494.273.

Al sustentar el recurso, la DIAN insiste en defender la legalidad de sus decisiones, poniendo de presente que en su expedición se dio estricto cumplimiento a los mandatos consagrados en los artículos 222 a 224 del Decreto 2666 de 1984 y en los artículos 38 a 46 del Decreto 1909 de 1992. Considera por lo mismo que debe revocarse la sentencia de primera instancia, pues los actos administrativos demandados se soportan en el comprobado incumplimiento de las obligaciones aduaneras a cargo del importador temporal, al no realizar la reexportación ni la nacionalización del avión, antes de expirar el término señalado para ello (jul. 30/1997), quien por demás no demostró que su incumplimiento hubiese obedecido a una razón de fuerza mayor o caso fortuito, ante lo cual la orden de hacer efectiva la garantía no sólo se imponía sino que se encontraba jurídicamente justificada.

A partir de lo reseñado hasta aquí, estima la Sala que la controversia apunta a establecer si la actora cumplió o no con las normas que regulan la importación temporal a largo plazo en la modalidad de arrendamiento, al no presentar ante la DIAN la aeronave anteriormente identificada. Así las cosas y en orden a esclarecer la temática planteada, es preciso tener en cuenta lo preceptuado en el artículo 39 del Decreto 1909 de 1992, cuyo texto es del siguiente tenor:

“ART. 39.—Importación temporal. Es la importación al territorio nacional, con suspensión de tributos aduaneros, de determinadas mercancías destinadas a la reexportación en un plazo señalado, sin haber experimentado modificación alguna, que de ellas se haga, y con base en la cual su disposición quedará restringida”.

Como complemento de lo anterior, el artículo 40, ibídem, consagra por su parte, lo siguiente:

“ART. 40.—Clases de importación temporal.Las importaciones temporales podrán ser:

a) De corto plazo...

b) De largo Plazo...”.

Respecto de la importación temporal a largo plazo, la norma consagra que dicha modalidad aplica cuando se trate de bienes de capital, representados por máquinas, equipos, material de transporte y sus accesorios, partes y repuestos que vengan en el mismo embarque y cuyo plazo máximo de importación es de cinco años, tal como lo consagra el artículo 223 del Decreto 2666 de 1984.

En tratándose de esta modalidad de importación temporal, el artículo 42 del Decreto 1909 de 1992 exige al importador la constitución de una garantía a favor de la Nación, hasta por el 100% de los tributos aduaneros correspondientes, en las condiciones, modalidades y plazos señalados por la DIAN, con lo cual se busca garantizar el estricto cumplimiento de las obligaciones aduaneras a cargo del importador, consistentes ya sea en la realización de los trámites de reexportación de las mercancías antes del vencimiento de la licencia, o en el adelantamiento de los trámites tendientes a concretar su nacionalización, mediando el pago de los impuestos respectivos. En otras palabras, esa exigencia busca evitar la permanencia indebida de las mercancías en el país y la evasión de los impuestos respectivos.

En concordancia con lo anterior, la Resolución 3780 de 1991, proferida por el Incomex —en ese momento vigente—, estableció que la reexportación de la mercancía debe ser sometida a la aprobación de la autoridad aduanera y presupone su presentación física junto con la solicitud de aprobación del embarque. Una vez autorizada y efectuada su salida del país, el manifiesto de carga respectivo debe entregarse a las autoridades aduaneras dentro de las 48 horas siguientes al embarque, con el objeto de constatar el cumplimiento de las obligaciones aduaneras, decretar la cancelación de la garantía y expedir la respectiva constancia de cumplimiento del proceso aduanero.

Tal como se menciona en los hechos de la demanda y lo acreditan las pruebas allegadas al proceso, al vencimiento del termino de importación temporal de largo plazo, la aeronave no se encontraba en el país sino en los Estados Unidos, destino al cual había viajado en cumplimiento de sus labores ordinarias de transporte de carga y en donde tuvo que permanecer durante largo tiempo por no cumplir las condiciones mínimas de navegabilidad aérea exigidas por la Federal Aviation Administration, lo cual impidió no sólo su regreso al país sino también su inspección por parte de las autoridades aduaneras colombianas antes del vencimiento de la licencia que amparaba su importación temporal.

En el presente caso, es claro que, por las razones expuestas, el importador no pudo cumplir con la obligación de presentar la aeronave ante las autoridades aduaneras nacionales para la realización del aforo correspondiente. A juicio de la Sala, dicha circunstancia no puede tenerse en este caso como causal de de justificación, pues es claro que el importador, a sabiendas de su obligación de presentar la aeronave ante las autoridades colombianas a más tardar el día 30 de julio de 1997, tenía la carga de mantener las condiciones mínimas de navegabilidad aérea del avión, de tal suerte que después de su desplazamiento hacia los Estados Unidos, pudiese regresar al país para los propósitos antes señalados.

La proximidad del vencimiento del término de la licencia concedida por la DIAN a la firma demandante, era ampliamente conocida por ella, como también lo era la obligación de presentar el avión ante las autoridades aduaneras nacionales para le realización del aforo ya mencionado. Por lo mismo no podrá tenerse como sorpresiva ni imprevisible la decisión de la autoridad aeronáutica norteamericana de impedir el decolaje de la nave, ni tenerse por lo tanto como causa de fuerza mayor o caso fortuito, pues si bien vino a erigirse en una situación en ese momento insuperable, la firma importadora habría podido evitarla, haciendo los arreglos, ajustes, reparaciones y acondicionamientos necesarios para mantener las condiciones mínimas de navegabilidad del avión.

En ese orden de ideas, el incumplimiento de la obligación de presentar la aeronave ante las autoridades aduaneras antes del vencimiento de la licencia de importación temporal, por razones atribuibles exclusivamente a la firma importadora, son más que suficientes para revocar la sentencia de primera instancia y denegar las pretensiones de la demanda, pues al fin y al cabo nadie puede alegar en su favor la culpa propia, ni sus propias omisiones, tal como lo señala el aforismo que postula “nemo propriam turpitudinem alegare potest”.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia el día 28 de febrero de 2005.

2.DENEGAR las pretensiones de la demanda.

En firme esta decisión, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha.

Magistrados: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta—María Claudia Rojas Lasso—Marco Antonio Velilla Moreno.