SENTENCIA 1999-0342 DE DICIEMBRE 3 DE 2012

 

Sentencia 1999-00342 de diciembre 3 de 2012

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 25000-23-26-000-1999-00342-01(22642)

Consejero Ponente:

Dra. Olga Mélida Valle de De La Hoz

Actor: Endesa de Colombia S.A. y otros

Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Ministerio de Minas y Energía

Referencia: Apelación sentencia - acción contractual

Bogotá, D.C., tres de diciembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «8. Consideraciones de la Sala

La Sala confirmará la sentencia del Tribunal a quo, para lo cual examinará los siguientes aspectos: 1) competencia; 2) objetivo de la acción y motivo de la apelación; 3) hechos probados y caso concreto.

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer de la apelación dentro de este proceso suscitado mediante la interposición de la acción de controversias contractuales, competencia que tiene su fuente en lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 13 del Reglamento del Consejo de Estado, contenido en el Acuerdo 58 de 1999 (modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003), en el que se distribuyen los negocios por secciones.

Igualmente, cabe observar que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para conocer de este asunto, en consideración a que la Ley 1107 de 2006, modificó el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, donde se atribuyó a partir de su vigencia competencia a esta jurisdicción para el conocimiento de las controversias y litigios que se originen en la actividad de las entidades públicas, con independencia del régimen de derecho que las cobije con la única condición, en materia contractual, de que la contratante sea una entidad pública, naturaleza que ostenta la entidad demandada (Nación - Ministerio de Minas y Energía - Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Así mismo precisa la Sala que, le corresponde resolver el recurso de apelación en consideración a que la providencia apelada fue proferida en proceso de doble instancia, toda vez que el valor de la pretensión mayor en este asunto, era la suma de $ 246´642.017, correspondiente a la diferencia entre el total facturado a la CHEC en ejecución del Contrato Nº 118-95 y lo efectivamente consumido por la CHEC y la mayor cuantía para la fecha de presentación de la demanda –18 de diciembre de 1998(13)– era de $ 18.850.000, lo cual conllevó a que el proceso se tramitara en primera instancia ante los tribunales administrativos y en segunda instancia ante el Consejo de Estado.

2. Objetivo de la acción y motivo de la apelación.

En la demanda se persigue la declaratoria de responsabilidad de la Nación- Ministerio de Minas y Energía - Ministerio de Hacienda y Crédito Público por responsabilidad precontractual frente a las sociedades demandantes, al no habérseles suministrado información clara completa y fidedigna sobre la situación económica y financiera de la Central Hidroeléctrica de Betania, antes de la presentación de su oferta y a la firma del contrato y especialmente por haber omitido la información relacionada con la existencia de una obligación a cargo de la Central Hidroeléctrica de Betania (CHB) y a favor de la CHEC, en lo que hace referencia con el contrato de suministro de energía Nº 118-95 suscrito entre ellas y como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la Nación - Ministerio de Minas y Energía - Ministerio de Hacienda y Crédito Público a pagar los daños y perjuicios ocasionados a las sociedades demandantes.

La entidad pública demandada se opuso a las pretensiones e indica que, la decisión adoptada por los compradores de adquirir la participación accionaria de la Nación en la CHB, se basó en sus propios estudios, análisis, investigaciones, averiguaciones e indagaciones que consideró necesarios y útiles para formular la oferta de compra; por lo tanto, en ningún momento su decisión tuvo como fundamento exclusivo los datos o documentos puestos a disposición en el “data room”, como tampoco cualquier tipo de afirmación o aseveración efectuada por la Nación. En esa medida, no cabe la menor duda, pues así lo reconoció al suscribir el mencionado contrato, que la compra de las acciones de la CHB realizada por las hoy demandantes, se hizo con base en los estudios y análisis de los documentos que esta debió haber efectuado antes de asumir la decisión de comprar, obligación que era exclusivamente de ellas y de la cual no podían entenderse relevadas por el simple hecho de que la Nación hubiese puesto a su disposición una sala de información.

Por su parte el tribunal de instancia desestimó las pretensiones de la demanda, al señalar que para la fecha en que se inició el proceso de venta de las acciones de propiedad de la Nación en la Central Hidroeléctrica de Betania CHB, así como para la fecha en que las sociedades actoras presentaron su oferta y, posteriormente, suscribieron el contrato, no existía pasivo a cargo de la mencionada Hidroeléctrica por el concepto anteriormente indicado y, en consecuencia, mal puede afirmarse que se haya omitido el suministro de tal información.

Como se desprende del material probatorio allegado al proceso, no se encuentra acreditado que la CHEC hubiese manifestado su desacuerdo con la facturación que por concepto de la venta de energía le remitió la CHB, en desarrollo del contrato Nº 118/95, reclamación o glosa que debió ser formulada dentro de los 15 días calendario siguientes al pago de la factura, de la cual procedía excluir, precisamente la cantidad glosada. Tampoco se allegó ningún medio de prueba encaminado a establecer que en el supuesto de haberse formulado la glosa, las partes hubiesen adelantado las gestiones pertinentes encaminadas a solucionar tal diferencia, procedimiento que debí surtirse dentro de los 45 días siguientes a dicha formulación, y finalmente, que fracasado tal procedimiento, las partes hubiesen acudió al procedimiento establecido en el Reglamento de Operación del SIN, todo lo anterior, en aplicación de lo previsto en las Cláusulas Cuarta y Décimo Quinta del Contrato Nº 118/95.

En este contexto, procede la Sala a resolver el recurso de apelación, previa verificación de los hechos probados en el proceso, de conformidad con los aspectos arriba enunciados que serán materia de análisis.

En reciente providencia, con ponencia del Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa,(14) esta Subsección resolvió un caso similar entre las mismas partes y en virtud de hechos parecidos, aunque en relación con un pasivo diferente, tesis que se comparte en su integridad en lo que toca al tema de la responsabilidad precontractual que aquí se ventila, por lo que se transcribe in extenso, así:

“La problemática que presenta este asunto gira en torno al deber precontractual de información pero también alrededor de la protección de la inversión como factor del desarrollo económico social, pues no debe olvidarse que, de un lado, dentro de los fines esenciales del estado está, entre otros, facilitar la participación de todos en la vida económica(15) y que, de otro lado, los servicios públicos son inherentes a su finalidad social, razón por la cual debe asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.(16)

La buena fe contractual y el deber precontractual de información(17) 

1. De lo preceptuado en el artículo 871 del Código de Comercio, con redacción parecida al artículo 1603 del Código Civil, se desprende que en todo el iter contractual, esto es antes, durante y después de la celebración del contrato, y aún después de su extinción, se impone a los intervinientes el deber de obrar de conformidad con los postulados de la buena fe.(18)

En efecto, aquel precepto prevé que los contratos deben “celebrarse y ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.”

Pero además, como si no fuera suficiente, el artículo 863 de esa misma codificación ordena que “las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa(19) en el periodo precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”, precepto este que en la contratación pública ha de tenerse como un desarrollo del principio general de planeación que debe informar a toda la actividad contractual del Estado.(20)

Sin embargo con frecuencia inusitada se cree que la buena fe a que se refiere estos preceptos consiste en la convicción de estar obrando conforme a derecho, en la creencia de que la conducta se ajusta en un todo a lo convenido y, en general, en el convencimiento de que se ha observado la normatividad y el contrato, independientemente de que esto sea efectivamente así por haberse incurrido en un error de apreciación porque se piensa que lo que en verdad importa es ese estado subjetivo consistente en que se tiene la íntima certidumbre de haber actuado bien.

Empero nada más lejano de la realidad que esa suposición porque la buena fe contractual no consiste en creencias o convicciones de haber actuado o estar actuando bien, es decir no es una buena fe subjetiva, sino que estriba en un comportamiento real y efectivamente ajustado al ordenamiento y al contrato y por consiguiente ella, tal como lo ha señalado ésta Subsección, “consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia”,(21) es decir, se trata aquí de una buena fe objetiva y “por lo tanto, en sede contractual no interesa la convicción o creencia de las partes de estar actuando conforme a derecho”(22) o conforme al contrato, pues tales convencimientos son irrelevantes porque, habida cuenta de la función social y económica del contrato, lo que en verdad cuenta son todos los actos reales y efectivos que procuran la cabal realización de estas funciones dentro del ámbito de la legalidad y de la lealtad y corrección, esto es, ajustados en un todo al ordenamiento jurídico y a lo convenido.

2. Dentro de tales deberes que impone la buena fe contractual está el de brindar información a la otra parte porque el contrato es un instrumento que permite la satisfacción de los intereses de cada uno de los contratantes, o lo que es lo mismo, cada contratante utiliza el contrato para hacer realidad aquellas finalidades que mediante él persigue alcanzar y por ello hoy en día también se habla de un “deber de cooperación” o de solidaridad contractual que se resume en la idea de que cada contratante debe tener en cuenta y respetar el legítimo interés de su co-contratante.(23)

Y lo que se acaba de expresar se realza y adquiere mayor entidad en los terrenos de la contratación estatal porque en ésta la finalidad que se persigue es la satisfacción del interés general mediante la prestación de los servicios públicos y por consiguiente aquí ese deber de cooperación o de solidaridad contractual se torna esencial toda vez que en últimas su observancia, más que proteger el interés de cada contratante individualmente considerado, protege el interés de la colectividad.

Esbozada así la cuestión, el deber precontractual de brindar información aparece como un asunto de fácil conceptualización y determinación, empero la dificultad que en el punto se anida se advierte cuando surgen interrogantes tales como: ¿Cuándo existe el deber de informar?; ¿Hasta dónde se extiende este deber?; ¿Cómo debe ser esa información?

Responder estos interrogantes ha ocupado la atención de la doctrina y las respuestas que ésta ha dado se han visto influenciadas por los dos grandes sistemas jurídicos: el del derecho continental y el del common law.

En términos generales, aunque con algunos matices, el sistema del derecho continental parte de la base de considerar que el deber precontractual de informar se cimenta en la buena fe contractual, en el entendido que esta buena fe comprende no sólo la etapa de la existencia del contrato sino también la anterior y la posterior a ella.

En consecuencia, como ese deber tiene su origen en el principio de la buena fe, se concluye que se trata de un deber general, aunque por supuesto con limitaciones, y por ende se debe informar no solamente cuando la ley lo ordena.

Por su parte, el otro sistema parte de la consideración contraria, es decir, que no existe un deber general precontractual de informar y por ende este deber sólo se tiene cuando él resulta de la ley o de los precedentes judiciales,(24) o, lo que es lo mismo, se admite el deber de información en casos concretos.

El fundamento de esta consideración está en que si se permite que cada persona se pueda aprovechar de la información que posea, es decir que no la brinde, se determinará a invertir en ello y se estimulará así la libre competencia lo que finalmente rendirá la consecuente ganancia social y económica, por lo tanto es más conveniente que cada contratante se proteja a sí mismo.(25)

Como ya se vio en el numeral que precede, el ordenamiento colombiano consagra un deber general de obrar de buena fe en todas las etapas contractuales y por consiguiente, con fundamento en ese principio, se puede deducir un deber general precontractual de información.

2.1. Pero por supuesto que ese deber no es absoluto y entonces recurre este interrogante: ¿Cuándo se debe informar?

No se remite a duda, por lo obvio y en esto coinciden los dos sistemas, que el primer caso en que se debe informar es cuando la ley lo ordena, pero más allá de esta hipótesis se enfrentan las posiciones y las razones.

Sin embargo hay eventos en que de manera clara el deber de informar se impone como consecuencia de la buena fe que debe imperar en las relaciones contractuales y, en concreto, habida cuenta de la función social y económica del contrato.

En efecto, tales casos son: a) Cuando la información es determinante para la expresión del designio negocial de la otra parte, de tal suerte que de haber conocido o sabido no habría contratado o lo hubiera hecho en condiciones diferentes; b) Cuando una parte le pide una determinada información a la otra; c) Cuando una parte se decide a informar y comunica esta decisión; y d) Cuando hay específicas relaciones de confianza entre las partes.(26)

Y los fundamentos del deber de informar en estos casos se encuentran en primer término en el “deber de cooperación” o de solidaridad contractual (que a su vez se deriva de la buena fe contractual) que, como atrás se dijo, se resume en la idea de que cada contratante debe tener en cuenta y respetar el legítimo interés de su co-contratante, deber este que alcanza su pináculo en la contratación estatal porque allí está de por medio el interés general; y, en segundo término, en la protección que debe dársele a la confianza que una parte ha generado en la otra, pues no se olvide que hoy por hoy la fuerza obligatoria del contrato se explica, no tanto por el querer o decisión de cada parte de obligarse, sino porque la otra ha confiado y confía en lo que se le ha declarado y en que la conducta de su co-contratante se ajustará plenamente a lo pactado y a lo previsto en el ordenamiento, sin perder de vista que si entre ellas hay una especial relación de confianza se impone con mayor vigor una conducta desprovista de silencios o reticencias.

2.2. Pero lo anterior no significa que el deber de información en estos casos tenga una extensión tal que no conozca límite alguno.

Por el contrario, se reconoce que el deber de información encuentra sus limitantes en la misma ley y en la carga de la autorresponsabilidad negocial.

Según la primera limitante el deber de informar no comprende todo aquello que la ley prohíba revelar.

De acuerdo con la segunda, cada parte debe desarrollar una conducta activa y diligente en relación con el iter contractual, en especial en la etapa previa, y por consiguiente ha de procurar informarse para luego informar y como quiera que ha de conocer suficientemente sus derechos y sus obligaciones, así como las cosas sobre las que estos recaen, se sigue que no se debe informar todo aquello que la otra parte ha podido saber por sí misma con normal diligencia, como tampoco lo atinente a la naturaleza, medida o extensión de sus derechos, sus obligaciones o sus cosas puesto que, se repite, cada uno debe conocer lo suyo, a menos que el conocimiento de lo propio requiera de especiales conocimientos que el titular no tenga y que no deba tener en razón de su profesión u oficio.

2.3. Finalmente, debe decirse cómo ha de ser esa información que se debe brindar cuando existe el deber de informar y con miras en esta precisión se dice que ella debe ser veraz, auténtica y completa.

La información es veraz cuando corresponde con la realidad, es auténtica cuando coincide con la fuente de la que se ha tomado y es completa cuando contiene todos los datos inherentes al asunto informado.

Por consiguiente, cuando se debe informar, bien sea porque la ley lo ordena o porque se trata de alguno de los casos atrás enunciados con sus limitantes, esa información debe corresponder con la realidad, debe coincidir con la fuente de la que se ha tomado y debe contener todos los datos inherentes al asunto informado, así y sólo así se puede decir que se ha cumplido con el deber de brindar información.

3. Pero además para que se configure el incumplimiento del deber precontractual de informar es necesario que concurran estos tres requisitos: a) El desconocimiento de una información por una de las partes siempre y cuando que ésta no la haya podido conocer por sí misma con normal diligencia o que ese saber requiera de especiales conocimientos de lo propio que el titular no tiene y que no debe tener en razón de su profesión u oficio; b) La otra parte conoce, o debe conocer, la información que aquella desconoce y, por mandato legal, o por ser determinante para la otra, o porque se le ha pedido o porque se ha decidido a informar o hay específicas relaciones de confianza entre ellas, tiene el deber de informar; y c) La parte que tiene la información no se la brinda a quien la desconoce.

En síntesis, el incumplimiento del deber de información supone la concurrencia de los tres requisitos que se acaban de mencionar y también se configurará cuando, a pesar de haberse informado, la información no es veraz o auténtica o completa.

4. La Ley 256 de 1995 desarrolla el artículo 60 de la Constitución Política en lo atinente a la enajenación de la propiedad accionaria estatal y dentro de los principios generales que de acuerdo con esta ley deben guiar la enajenación de activos de esa naturaleza está el de “democratización”, en virtud del cual se debe promover la masiva participación en la propiedad accionaria y para este efecto deben utilizarse en los procesos de enajenación mecanismos que garanticen amplia publicidad y libre concurrencia.(27)

Pues bien, cuando se trata de enajenar participaciones accionarias, una de las maneras en que se garantiza la libre concurrencia es mediante la entrega a los inversionistas de la correspondiente y necesaria información financiera y contable pues sólo con esta ellos podrán ponderar y decidir si hacen la inversión y en qué condiciones.

Y esto en nada desdice ni contradice la reserva que ampara a los libros y papeles del comerciante(28) toda vez que lo que se está resaltando es que si la ley ordena garantizar la libre concurrencia en la enajenación de las acciones que posea La Nación, es evidente que en este caso se debe informar a los pretensos adquirentes la situación financiera y contable de la respectiva sociedad, pues de otra manera la libre concurrencia sería letra muerta ya que nadie se decidiría a invertir desconociendo la situación económica de una empresa.

Luego, se puede concluir que en estos casos, es decir en los de enajenación de participación accionaria estatal, existe un deber legal de brindar la correspondiente y necesaria información financiera y contable puesto que sólo así se hará efectiva la garantía de la libre concurrencia.

5. Uno de los deberes del comerciante es “llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales”(29) y para este efecto deben tenerse en cuenta los principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia que se encuentran, fundamentalmente, en el Decreto 2649 de 1993.

De acuerdo con este decreto las normas básicas contables “son el conjunto de postulados, conceptos y limitaciones, que fundamentan y circunscriben la información contable…” para que esta sea comprensible, útil, pertinente, confiable y comparable.(30)

Dentro de tales normas básicas están, entre otras, las de la prevalencia de la esencia, la de realización y la de la revelación plena.

Según la norma de la prevalencia de la esencia, los hechos económicos “deben ser reconocidos y revelados de acuerdo con su esencia o realidad económica”(31).

Según la norma de la realización “sólo pueden reconocerse hechos económicos realizados” y estos son aquellos respecto de los cuales se “pueda comprobar que, como consecuencia de transacciones o eventos pasados, internos o externos, el ente económico tiene o tendrá un beneficio o un sacrificio económico, o ha experimentado un cambio en sus recursos, en uno y en otro caso razonablemente cuantificables”(32).

Según la norma de la revelación plena el ente económico debe revelar en forma completa “todo aquello que sea necesario para comprender y evaluar correctamente su situación financiera” y esto se satisface mediante los estados financieros, las notas a éstos, los informes de los administradores y los dictámenes de quienes examinen la información estando habilitados legalmente para ello.(33)

5.1. Los estados financieros “son el medio principal para suministrar información contable a quienes no tienen acceso a los registros de un ente económico” (34) y son elementos de estos “los activos, los pasivos, el patrimonio, los ingresos, los costos, los gastos, la corrección monetaria y las cuentas de orden”(35).

“Un pasivo es la representación financiera de una obligación presente del ente económico, derivada de eventos pasados, en virtud de la cual se reconoce que en el futuro se deberán transferir recursos o proveer servicios a otros entes”(36).

De otro lado, son normas técnicas contables que los “hechos económicos deben ser reconocidos en el periodo en el cual se realicen y no solamente cuando sea recibido o pagado el efectivo o su equivalente”(37) y que “se deben contabilizar provisiones para cubrir pasivos estimados…”(38), teniendo en cuenta que es norma técnica específica del pasivo que “las cuentas y documentos por pagar representan las obligaciones a cargo del ente económico originadas en bienes o servicios recibidos...”(39).

Pues bien, de este conjunto normativo se desprende, en síntesis, que desde el punto de vista contable son trascendentes los hechos económicos reales y realizados, es decir los que son ciertos y ya han acontecido, y que además tienen la virtualidad de generar un impacto en la situación financiera del ente económico porque afectan los activos o los pasivos.

Pero aún más, las contingencias o, lo que es lo mismo, aquellas circunstancias “que implican duda respecto a una posible ganancia o pérdida por parte de un ente económico”(40), también deben ser contabilizadas y esto en últimas señala que si estas deben ser reflejadas contablemente, con mayor razón lo deben ser los hechos económicos que son ciertos y ya han acontecido aunque no se conozca de manera precisa su monto o cuantía, pues lo que debe hacerse en este caso es proceder a una estimación razonable.

En efecto, no otra puede ser la conclusión si se tiene en cuenta que la ley expresa que los hechos económicos realizados son aquellos respecto de los cuales se “pueda comprobar que, como consecuencia de transacciones o eventos pasados, internos o externos, el ente económico tiene o tendrá un beneficio o un sacrificio económico, o ha experimentado un cambio en sus recursos, en uno y en otro caso razonablemente cuantificables”. (41) (Resalta y subraya la Sala).

Luego, en conclusión, si un hecho económico es cierto y ya se ha realizado pero aún está por establecerse su monto o cuantía, el camino a seguir no es ignorarlo o no revelarlo contablemente sino, por el contrario, incorporarlo en los estados financieros mediante una estimación razonable.

6. En resumen, si una entidad estatal pretende enajenar la participación accionaria que posee, a partir de un desarrollo coherente del principio general de planeación del negocio, tiene el deber de informar la situación financiera del ente en el que tiene la participación para efectos de garantizar la libre concurrencia, información ésta que se brinda mediante los estados financieros y como quiera que dentro de los elementos de estos están los pasivos y que en ellos se deben incluir los hechos económicos ciertos y realizados, y aún los contingentes, es conclusión obligada que si, por ejemplo, se omite enlistar un pasivo, se estará incumpliendo con el deber precontractual de informar.

Y el hecho de no tener certeza actual sobre su monto o cuantía, se repite, no es motivo para no incluirlo ni releva del deber de informarlo, pues en este caso debe enterarse de él mediante una estimación razonable.

Con otras palabras, si en los casos como el que se viene comentando se omite enlistar un pasivo so pretexto de que aún no está cuantificado, se incurre en la violación al deber precontractual de informar porque al no darlo a conocer, la información no es completa ya que ella no contiene todos los datos inherentes al asunto informado.

La prestación de los servicios públicos, la inversión y la protección de esta, todo ello considerado en el sector energético

7. Atrás se mencionó que de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 365 de la Constitución Política los servicios públicos son inherentes a la finalidad social de Estado, razón por la cual se debe asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, mandato superior este que encuentra desarrollo, entre otras normatividades, en la Ley 142 de 1994.

Según esta ley, el Estado interviene en los servicios públicos para garantizar, entre otras cosas, el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios, la libre competencia y la no utilización abusiva de la posición dominante,(42) utilizando como instrumentos para ello, entre otros, el estímulo a la inversión de los particulares en los servicios públicos.(43)

Dando por descontado que la prestación de los servicios públicos es esencial en todos los sectores, pero considerando ahora sólo el energético, es del caso mencionar que a nivel mundial hoy en día existe una gran preocupación por lograr que a la energía puedan acceder el mayor número de personas pues ésta es esencial para el desarrollo económico y social.

En efecto, se dice que la energía es un soporte creador de un “ciclo de crecimiento virtuoso” porque “tiene un efecto multiplicador en las mejoras en acceso a la salud, la educación, el transporte, las comunicaciones, el acceso al agua y los servicios de saneamiento, así como en el nivel de inversiones y en la mejora de productividad e ingresos generados en las actividades agrícola, industrial y servicios terciarios”(44).

Aún más, se supone que para alcanzar uno de los “Objetivos de desarrollo del milenio” (MDG: Millennium Development Goals), como lo es la erradicación de la pobreza extrema y el hambre, debe procurarse el acceso a la energía puesto que esta es un medio que genera otros servicios que permiten reducir la pobreza y por ende se puede decir que la energía contribuye eficazmente a erradicarla.(45)

Puestas así las cosas, es decir resaltando la importancia económica y social de la energía, emerge la necesidad de utilizar de manera efectiva los instrumentos que permiten la prestación, el acceso y el mejoramiento de este servicio público y comoquiera que dentro de tales instrumentos está el estímulo a la inversión de los particulares, es conclusión obligada que tal inversión requiere una especial, estricta y oportuna protección.

Ahora, si los criterios básicos que deben guiar la inversión, mirado el asunto no sólo desde la óptica de quien la hace sino también desde el punto de vista de quien la recibe, son la utilidad, la eficiencia, el soporte financiero, los incentivos, la protección, el trato justo y equitativo, el respeto por las expectativas legítimas, así como la prolongación en el tiempo de la vigencia de estos criterios, es evidente que el inversor debe ser informado plenamente, y sobre todo en la etapa previa a la inversión, porque de no hacerlo, por decir lo menos, se desestimularía al inversionista presente y futuro, quien entonces tendría como precedente un escenario ausente de transparencia y pleno de reticencias, y, lo que es peor, se comprometería la prestación del servicio.

En este sentido la Sala considera que un debido proceso de planeación del negocio es garantía de una adecuada y seria inversión en los proyectos públicos.

Luego el deber de informar en estos casos no sólo emerge de los principios jurídicos, específicamente los de la contratación pública y entre estos el de planeación, sino también de los principios económicos y en consecuencia es ineludible su observancia”.

9. El caso concreto.

Como podrá recordarse la parte demandante ha solicitado que se declarare responsable a la parte demandada porque en la etapa precontractual omitió informar la situación económica y financiera de la Central Hidroeléctrica de Betania –CHB– y en especial haber omitido la información relacionada con la existencia de una obligación a cargo de la CHB y a favor de la CHEC, en relación con el Contrato de suministro de energía Nº 118-95 y más concretamente por la diferencia entre la cantidad de energía facturada y la efectivamente consumida o utilizada y posteriormente cancelada.

Como consecuencia de la anterior declaración pide que se condene a la accionada al reconocimiento y pago de la suma de $ 246´642.017, debidamente actualizada y con intereses moratorios, por concepto de la diferencia entre el total facturado a la CHEC en ejecución del citado contrato y lo efectivamente consumido por la CHEC y que ulteriormente ésta tuvo que cancelar.

El fundamento de esas pretensiones se encuentra en que al haberse determinado por parte de la Nación, que con fundamento en la Ley 226 de 1995, al venderse el paquete accionario que tenía en la Central Hidroeléctrica de Betania, si bien en el correspondiente reglamento de venta y adjudicación se previó que toda la información relativa a esta operación, entre ellas la contable y financiera, debía ponerse a disposición de los interesados y efectivamente se incorporaron en el “Data Room” los estados financieros de los años 1993 a 1996, con corte a 30 de septiembre los de este último, lo cierto es que en la documentación no aparece reflejado un pasivo a favor de la Central Hidroeléctrica de Caldas –CHEC–.

Que una vez las demandantes adquirieron el paquete accionario se hizo evidente el citado pasivo, el que tuvo que ser cancelado con los respectivos intereses que ascendieron a $115’747.194.

Como ese pasivo corresponde a operaciones anteriores a la adquisición del paquete accionario y él no apareció reflejado en los documentos que se pusieron a disposición de los interesados, la parte demandante afirma que se configura una responsabilidad precontractual por esa omisión.

En el presente caso se acreditaron los siguientes hechos, relevantes para la litis:

a) En primer lugar, está probada la existencia y representación legal de las Sociedades demandantes.(46)

b) Estados Financieros Especiales de la Central Hidroeléctrica de Betania S.A., con fecha de corte al 30 de septiembre de 1996, dentro de los cuales no se incluye pasivo alguno a cargo de aquella y a favor de la CHEC(47).

c) Reglamento de Venta y Adjudicación Programa de Enajenación de las Acciones de Central Hidroeléctrica de Betania S.A. E.S.P. de propiedad de la Nación(48).

Del documento anterior se destacan los siguientes aspectos:

“1.38 Sala de información: Es el lugar en el cual se brindará información relacionada con aspectos técnicos, operativos, inventarios, contratos y otras cuestiones afines a CHB S.A. ESP y se mantendrá la documentación de soporte respectiva.

“8.7. Exclusión de responsabilidad por la información suministrada.

“8.7.1. Decisión independiente

“La decisión de presentar Aceptación o de participar en el programa de enajenación de cualquier forma o de abstenerse de hacerlo, será una decisión independiente de los interesados basada en su propio análisis, investigación, examen, inspección, visitas y entrevistas y no en documento, material, información, comentario o sugerencia alguno del Gobierno Nacional, del MHCP, del MME, del Comité Técnico, de Interconexión Eléctrica S.A. – ISA–, de la Unión Temporal, o de cualquier funcionario o asesor de dichas entidades”.

“8.7.2. Exclusión de responsabilidades.

“Ni el Gobierno de la República de Colombia, ni el MHCP, ni el MME, ni el Comité Técnico, ni Interconexión Eléctrica S.A. –ISA–, ni la Unión Temporal, ni sus funcionarios o asesores garantizan de manera explícita o implícita, la integridad, exactitud y calidad de la información que se suministre, ya sea en forma oral o escrita. En consecuencia no podrá responsabilizarse a las entidades o personas antes mencionadas o a sus representantes, por el uso que pueda darse a dicha información o por cualquier inexactitud de la misma, por sus deficiencias o por cualquier otra causa. Dicha exclusión de responsabilidad comprende la información efectivamente conocida, la información no conocida y la información que en algún momento pudo ser conocida, incluyendo los posibles errores u omisiones en ella contenidos”.

“8.7.3. Aceptación y renuncia

La sola presentación de la Solicitud de Precalificación o de la Aceptación constituye manifestación expresa del acuerdo con lo dispuesto en el presente capítulo, y en particular con el contenido del presente numeral 8.7”.

3.4. Aparece el documento auténtico contentivo del Contrato de Compraventa de Acciones, celebrado el 27 de diciembre de 1996 por las Sociedades Endesa de Colombia S.A., Compañía Eléctrica Cono Sur S.A., Pro S.A., e Inversiones y Promociones S.A., y por la Nación Colombiana, representada por los ministros de Hacienda y Crédito Público y de Minas y Energía. Se extracta del citado documento lo siguiente:

“5.6.1. El comprador reconoce que por sí mismo, o a través de los representantes del comprador:

(i) Adquiere las acciones basado únicamente en sus propias investigaciones y exámenes de los libros, registros, activos, instalaciones, equipo, propiedades, contratos, declaraciones de impuestos y documentos relativos a los litigios y procedimientos judiciales de la Sociedad y las declaraciones de causalidad de la Vendedora que se encuentran contenidas en el artículo 6º del presente contrato.

Y en efecto en el artículo 6º citado se dispuso lo siguiente:

“Declaraciones de causalidad de la vendedora. La vendedora declara que los siguientes hechos son ciertos y reconoce que su veracidad y existencia constituyen la causa determinante que induce al comprador a celebrar el presente Contrato de Compraventa de Acciones:

“6.6. Estados financieros

“Con anterioridad a la celebración de este contrato la vendedora puso a disposición del comprador en la Sala de información los estados financieros auditados de la sociedad, junto con sus notas y anexos (incluyendo el dictamen del revisor fiscal) correspondientes a los últimos tres (3) años, tal y como fueron aprobados por los accionistas de la sociedad en las asambleas generales de accionistas que ordena la ley colombiana. Esos estados financieros e información complementaria son verdaderos y correctos en todos sus aspectos sustanciales y presentan en firma razonable los activos y pasivos de la sociedad a 31 de diciembre de cada uno de esos tres (3) años, así como los resultados de su operación y los cambios en la situación financiera en esas mismas fechas o durante el período relevante, de conformidad con los principios de contabilidad generalmente aceptados en la República de Colombia. Con excepción de la reducción del capital suscrito y la asunción de una deuda para el reembolso de capital a los accionistas, desde la fecha del último de los estados financieros presentados, no se ha producido ningún cambio sustancial adverso en la situación financiera de la Sociedad distinto a aquellos revelados en la Sala de información”(49).

Así mismo se dispuso en el numeral 5.6.1 del Contrato de Compraventa de Acciones, lo siguiente: (ii) a pesar de haber tenido la oportunidad de entrevistar a los representantes de la vendedora, la decisión del comprador de participar en esta operación y de adquirir las acciones y asumir las obligaciones contempladas por este contrato, no fue tomada y adoptada con base en aseveración, constancia, declaración de causalidad o garantía, expresa o implícita, hecha al comprador por la Vendedora, la Sociedad o cualquier representante de la vendedora, salvo las declaraciones de causalidad expresamente indicadas en el artículo 6º del presente contrato. Por lo tanto, todas las declaraciones de causalidad de cualquier tipo o naturaleza que no consten expresadas en este contrato carecerán de valor y exigibilidad contra la vendedora.

“5.6.2. El Comprador reconoce, además que:

(i) ni la vendedora, ni la sociedad ni cualquier representante de la vendedora o ninguna persona que actúe en nombre de cualquiera de ellos ha hecho, cualquier declaración de causalidad, expresa o implícita, en cuanto a la integralidad, exactitud y calidad del material de evaluación.

(ii) ni la vendedora, ni la sociedad, ni ningún representante de la vendedora o ninguno de sus respectivos funcionarios, directores, empleados, accionistas, afiliados o representantes, tienen responsabilidad alguna hacia el Comprador o hacia cualquier otra persona, en relación con el uso del Material de Evaluación;

(iii) ni el material de evaluación entregado, ni la participación de la vendedora en este contrato, constituyen una declaración de causalidad u obligación, expresa o implícita, relacionada con el material de evaluación, incluyendo sin limitación la de que el material de evaluación era o es correcto o que no ha habido cambios en el negocio, los asuntos o en la condición financiera de la sociedad, ya sea con anterioridad o con posterioridad a (1) la fecha de entrega del Material de Evaluación al Comprador o a los representantes del comprador, o (2) la fecha de cualquier examen efectuado por el comprador al negocio y planes de la sociedad; y

(iv) el Comprador ha hecho sus propias averiguaciones y se considera satisfecho (después de haber consultado o sus asesores según lo estimó necesario o conveniente) con respecto a todos los asuntos pertinentes (ya sean o no fundamentales) con el objeto de tomar y adoptar sus decisiones para asumir las obligaciones que en virtud de este contrato se le imponen, al igual que los riesgos que se derivan de la calidad de accionista que adquiere en la sociedad(50)”.

3.5. Contrato de Compraventa de Energía Nº 118/95 suscrito entre la CHB, en su calidad de vendedora y la CHEC en su condición de compradora, cuyo objeto es la venta al comprador de energía eléctrica, según la totalidad de las necesidades reales de este, de acuerdo con las tarifas establecidas en anexo, energía que será puesta en los sitios de entrega, debiendo el comprador tomarla de los puntos de medición definidos en los términos de referencia y siguiendo las normas y procedimientos adoptados en el reglamento de operación del SIN y debiendo pagar los precios en los términos pactados, el cual fue de dos (2) meses, julio y agosto del año 1995.

3.6. En la cláusula cuarta del citado contrato se establece lo siguiente:

“El valor de la energía eléctrica será facturada mensualmente por el Vendedor al Comprador de acuerdo con las tarifas señaladas en el anexo Nº 1 y de conformidad con la cláusula tercera de este contrato, dentro de los quince (15) días calendario inmediatamente siguientes al mes de consumo. Una reproducción de la factura deberá ser transmitida vía telefax por el vendedor al comprador y de inmediato remitida a este en original y copia por medio ágil y oportuno… El comprador cancelará la factura respectiva en pesos colombianos, una vez descontados los impuestos, gravámenes o contribuciones vigentes o los que en el futuro se establezcan, dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes a la fecha de recibo. Si el comprador no paga la factura dentro del término establecido, reconocerá y cancelará a título de mora, un interés igual a la tasa máxima legal moratoria permitida por la ley. En caso de presentarse errores o discrepancias respecto al valor de la factura o a uno cualquiera de sus respectivos conceptos. El comprador estará obligado a cancelarle al vendedor el valor de la factura, excluyendo la cantidad glosada y dispondrá de un término de quince (15) días calendario, contados a partir de la fecha en que realice el pago, para manifestar por escrito al vendedor las razones de su inconformidad. Si el comprador acepta las razones expuestas por el vendedor como aclaraciones a la cantidad glosada, reconocerá y pagará interés corriente equivalente a la tasa promedio de captación de los bancos. Si las partes no logran un acuerdo dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendario siguientes al reclamo sobre la suma o suma disputadas, acudirán al procedimiento señalado en la cláusula décima quinta del presente contrato. Se podrá efectuar facturación provisional en caso de no disponer de la información suficiente para elaborar facturas definitivas y realizar el ajuste posterior cuando se disponga de la información”(51).

3.7. En cumplimiento del objeto pactado en el contrato relacionado en el numeral precedente, la CHB despachó durante los meses de julio y agosto de 1995 la energía eléctrica que le requirió la CHEC, lo cual se acredita con la expedición de las facturas números 1050-0795 y 0154-0895 fechadas 5 y 12 de septiembre de 1995, por valor de $ 575.605.778 –despacho de energía eléctrica del mes de julio de 1995– y por valor de $ 2.277.359.400 –correspondiente al despacho de energía eléctrica del mes de agosto de 1995, respectivamente(52).

En relación con esta información de los hechos el inconveniente radica en establecer ¿qué se debe considerar por el contenido fundamental que deba ser transmitido a la contraparte?

En esta eventualidad la solución no es tan simple y siempre le corresponderá al funcionario jurisdiccional entrar a estudiar el caso en concreto y mirar cuál de las partes actuó conforme o no a derecho, teniendo entre otras circunstancias presentes la consideración de si existe igualdad en cuanto a conocimiento especializado entre las partes.

De tal forma que si la parte en este caso, oculta o por el contrario entrega una información que no corresponde a la verdadera, la víctima de este hecho ilícito está en todo el derecho de solicitar una reparación del daño, siempre y cuando no se cumpla cabalmente esta obligación.

En la actualidad, el debate se puede abordar desde diferentes perspectivas u horizonte otorgándole o suprimiéndole importancia a los conceptos hasta aquí analizados, la buena fe, la corrección, el tráfico jurídico y la confianza, entre otros, pero donde sí existe acuerdo, y por tanto un criterio o valor entendido y aceptado pacíficamente por la doctrina en general, es en la existencia de la responsabilidad precontractual, de tal forma que quien infringe el deber de buena fe (materializado en cualquiera de los deberes secundarios de conducta), o quien se comporta indebidamente (por dolo o culpa), ejerciendo arbitrariamente sus propios derechos, olvidando el interés del otro, y causando un perjuicio a su contraparte, este actor incurre en un acto antijurídico y por tanto reprochable por el ordenamiento legal.

Es Messineo, quien afirma:

“que estos deberes de comportamiento se ratifican en la probidad, en la representación real y no falsa de derechos y obligaciones que derivan del contrato, de tal modo que cada una de las partes deberá ejercer sus derechos respetando siempre satisfacer las mutuas aspiraciones, y siempre en armonía de los intereses de las partes, lo cual exige una reciprocidad y lealtad en la conducta de las partes”. Los mandatos y prescripciones que demanda la buena fe siempre serán aplicados, no solo al acuerdo contractual, sino también estarán llamados a gobernar todo el proceso tanto de formación, como el de perfeccionamiento y ejecución.

Descendiendo al caso materia de análisis, la Sala advierte que en el reglamento de venta y adjudicación elaborado para regular el proceso de enajenación de las acciones de la CHB, la Nación dispuso la constitución de una Sala “Data Room”, definido por el mismo reglamento como “el lugar en el cual se brindará información relacionada con aspectos técnicos, operativos, inventarios, contratos, y otras cuestiones afines a CHB S.A. ESP y se mantendrá la documentación de soporte respectiva”, con el único propósito de facilitar la labor de estudio y análisis por parte de las personas interesadas en adquirir participación accionaria; y correspondía a estos, hacer las indagaciones e investigaciones pertinentes a efectos de conocer de una manera detallada, completa y exhaustiva, todos los aspectos que pudieran ser de su interés a fin de tomar la decisión de presentar oferta dentro del referido procedimiento, tal como se consignó en el ítem 8.7 del citado reglamento.

No se vislumbra por ninguna parte dentro del expediente que la entidad demandada hubiese ocultado información privilegiada a los supuestos Compradores, para obtener provecho de ello. No hay en el expediente una sola prueba que así lo señale.

Sin embargo, los estados financieros de la CHB elaborados para el año 1995 y el provisional con corte al 30 de septiembre de 1996, existentes en el proceso, certifican que para la fecha en que se inició el proceso de venta de las acciones de propiedad de la Nación en la Central Hidroeléctrica de Betania –CHB–; como para la fecha en que las sociedades demandantes presentaron su oferta y al momento de suscribir el contrato, no existía ningún tipo de pasivo por concepto de deudas pendientes entre ella y la CHEC, que tuviesen como causa el contrato de compraventa de energía eléctrica Nº 118-95, suscrito entre la CHB, en su condición de vendedora y la CHEC en calidad de compradora; lo cual desvirtúa el presunto incumplimiento que se reclama de la entidad demandada en el inciso precedente.

Refuerza lo anterior el hecho que, la CHEC dentro de los términos establecidos en el Contrato de compraventa de energía eléctrica Nº 118-95, más concretamente lo consagrado en la cláusula cuarta, procedió a efectuar el pago de las facturas Números 1050-0795 del 5 de septiembre de 1995 por valor de $ 575.605.778 y la 0154-0895 del 12 de septiembre de 1995 por valor de $ 2.277.359.400, respectivamente, por concepto de la energía eléctrica adquirida a la CHB durante los meses de julio y agosto de 1995, sin que se realizara ningún tipo de glosa a ninguna de ellas, en los términos previstos en la cláusula cuarta y décima quinta del contrato. Lo anterior demuestra que, para el 27 de diciembre de 1996, fecha en que se concreta la venta del paquete accionario que tenía la Nación en la CHB, no existía ningún tipo de compromiso entre esta y la CHEC, tal como lo entendió el tribunal de instancia.

Se afirma por los demandantes que el 5 de septiembre de 1995 y el 13 de septiembre del mismo año, la CHB presentó las facturas números 0150/0795 y la 0154/0895, correspondiente al consumo de energía de los meses de julio y agosto, por valor de $ 575´605.778 y $ 2´277.359.400, respectivamente, sin embargo “en comunicación del 26 de octubre de 1995, la CHEC señaló que existía una diferencia entre las cantidades facturadas por la CHB a la CHEC y pagadas por ésta y las efectivamente consumidas o utilizadas, con base en la información suministrada por el Sistema de Intercambios Comerciales de Interconexión Eléctrica S.A. “E.S.P”., en adelante “ISA”;(53) con lo que se demuestra que la Nación omitió información del pasivo, al existir una diferencia entre lo pagado por la CHEC en ejecución del contrato y lo efectivamente consumido por esta compañía, en una suma igual a $ 246´642.017.

Sin embargo si lee con detenimiento la referida comunicación se tiene que en ella se expresa que “Con el fin de que haya una perfecta transparencia en la información que sirve de soporte para los pagos a ustedes, le estoy despachando a ustedes y al SIC el balance de energía y potencia del 20 al 31 de julio de 1995 que se calculó en el centro regional de despacho con contadores reales y con el cual autorizamos el pago del contrato.

“La información del SIC presenta algunas diferencias con la nuestra, ya que es imposible obtener algunos contadores en tiempo real por estar localizados en subestaciones no atendidas y su lectura sólo se efectúa cada mes. Los contadores que están produciendo la diferencia ya fueron reportados al SIC para los ajustes pertinentes”(54); de donde se concluye que con el referido documento no se está demostrando que existiese una diferencia entre lo facturado por la CHB y lo consumido por la CHEC, porque lo anterior no se deduce del contenido del mismo.

Para deducir la responsabilidad que se demanda debió demostrarse i) el daño, consistente en la omisión de información esencial que, durante el proceso de licitación ocultó la Nación sobre la existencia del pasivo a favor de la CHEC, por concepto de una diferencia en la facturación, lo que engendra su responsabilidad precontractual al no haber cumplido de buena fe y diligentemente su deber legal de información y ii) que el mismo es imputable a la entidad demandada, porque en este caso, ocultó o por el contrario entregó una información que no correspondía a la verdadera, lo que traduce a que se radique en cabeza de las víctimas de este hecho ilícito el derecho de solicitar una reparación del daño.

No obstante, La Sala advierte que, que al actor no probó los presupuestos axiológicos que condujeran a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. En efecto, como bien lo señaló el tribunal, “en el caso concreto si bien es cierto que en el proyecto o minuta del Contrato de Compraventa de Acciones, que hace parte del reglamento de venta y adjudicación, se consignó en el artículo 6º. Declaraciones de causalidad de la vendedora que los estados financieros que se pusieron a su disposición de los interesados, en la sala de información “son verdaderos y correctos en todos sus aspectos sustanciales” y que “desde la fecha del último de los estados financieros presentado, no se ha producido ningún cambio sustancial adverso en la situación financiera de la Sociedad distinto a aquellos revelados en la Sala de Información”, tal declaración en modo alguno se aparta de la realidad para implicar o erigirse en una omisión de información, en la medida en que, como ya se anotó, no podía financieramente incluirse la existencia de obligación alguna por el concepto indicado, en dichos estados financieros, por la sencilla razón de que tal obligación no existía, no había surgido a la vida jurídica radicándose en cabeza de la Central Hidroeléctrica de Betania S.A., luego mal podía ser informada su existencia a los interesados en la compra de acciones y ser incluida en los estados financieros”.

“(…)”

“En el evento sub lite, al no existir ninguna obligación radicada en cabeza de la Central Hidroeléctrica de Betania, para la fecha en que se inició el proceso de venta de las acciones de la Nación en dicha hidroeléctrica, ni para la fecha en que se suscribió el contrato, no puede colegirse que la aceptación de una obligación de reembolso a su cargo por la diferencia en la facturación proveniente de la venta de energía por parte de ésta a la CHEC y la cancelación del valor correspondiente, implique un enriquecimiento para la Nación”.

Por todo lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, sin condenar en costas a las partes actoras, porque de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a su imposición cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se hará condena alguna en este sentido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 24 de enero de 2002, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”.

2. Sin condena en costas.

3. Reconózcase al doctor Gustavo Adolfo Sánchez Monroy en su condición de Representante Legal para Asuntos Judiciales y Administrativos de Emgesa S.A. E.S.P. (antes Central Hidroeléctrica de Betania S.A. E.S.P.), como apoderado judicial de la citada entidad.

4. En firme esta fallo, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

13 Folio 27. C. 1.

14 Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subseción C, sentencia del 19 de noviembre de 2012, Expediente 22043.

15 Artículo 2º de la Constitución Política.

16 Artículo 365, ibídem.

17 Sobre el deber precontractual de información vid.: C. Salgado Ramírez. El deber precontractual de información. Contornos desde la perspectiva del sistema del “ius romanum” por interacción vertical a partir de la “ignorantia facti et iuris” y la compraventa en el derecho romano. Tessi di dottorato di ricerca in: Sistema Giuridico Romanistico, Unificazione del Diritto e Diritto dell’integrazione, Ciclo XXII, 2011, Università Degli Studi Di Roma “Tor Vergata”, en proceso de publicación; I. De La Maza Gazmuri. Los límites del deber precontractual de información. Pamplona, Civitas-Thomson Reuters, 2010; G. Afferini. La responsabilità precontrattuale per violazione di obblighi di informazione. En: Trattato della responsabilità contrattuale. Padova, Cedam, 2009; M. S. Goretti. Il problema giuridico del silenzio. Milano, Giuffrè Editore, 1982; M. Fabre-Magnan. De l’obligation d’information dans les contrats. Essai d’une théorie, Paris, L.G.D.J., 1992; E. Gómez Calle. Los deberes precontractuales de información. Madrid, La Ley, 1994; L. Díez-Picazo. Fundamentos de derecho civil patrimonial, t. I, Madrid, Civitas-Thomson, 2007.

18 Aunque el artículo 1603 sólo expresa que “deberán ejecutarse”, el entendimiento es que el deber de buena fe objetiva comprende todo el iter contractual.

19 Sobre el desacierto en que incurrió el legislador colombiano al introducir en esta norma la expresión “exenta de culpa” vid.: M. L. Neme Villarreal. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. Equívocos a los que conduce la falta de claridad en la distinción de tales conceptos. En: Revista de Derecho Privado Nº 17, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2009; M. L. Neme Villarreal. La presunción de buena fe en el sistema jurídico colombiano: una regla cuya aplicación tergiversada desnaturaliza el principio. En: Revista de Derecho Privado Nº 18, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010.

20 Sobre el principio de planeación ésta subsección expresó: “Dentro de esos parámetros, como se acaba de expresar, se encuentran los estudios previos que, entre otros fines, persiguen cumplir con la obligación de establecer los precios reales del mercado de aquellas cosas o servicios que serán objeto del contrato que pretende celebrar la administración de tal suerte que pueda tener un marco de referencia que le permita evaluar objetivamente las propuestas que se presenten durante el respectivo proceso de escogencia del contratista.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 28 de marzo de 2012, Expediente 22471.

21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 22 de junio de 2011, Expediente 18836.

22 Ibídem.

23 Cfr. D. Mazeaud. Le nouvel ordre contractuel. En: Revue Des Contrats, Paris, L.G.D.J, Octubre 2003, p. 314.

24 Cfr. I. De La Maza Gazmuri. Op. cit., p. 179 y 183.

25 Ibidem, pp. 205-206.

26 Para concretar este aspecto hemos hecho una simbiosis entre los eventos más representativos que contempla la doctrina francesa, la italiana, la alemana y la española.

27 Sobre la democratización y la libre concurrencia, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha precisado: “En este sentido, la posibilidad recíproca de los agentes del mercado de elegir entre varias opciones, sustenta, desde la perspectiva de las normas constitucionales y legales invocadas, la regla general de la necesaria concurrencia de dichos agentes al mercado bajo consideraciones de pluralidad y de igualdad. La libre competencia económica no solo implica garantizar al individuo el libre ejercicio de una actividad económica cualquiera dentro de los límites legales; también supone su consideración plural en cuanto todos son potenciales agentes del mercado. De tal manera, se pretende armonizar el interés privado y particular del competidor, con el interés de la sociedad y del Estado que propende por la existencia de un mercado o sistema económico competitivo, equitativo y participativo”. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contenciosos Administrativo. Sentencia del 14 de febrero de 2012. Exp. 38924.

28 Artículo 61 del Código de Comercio: “Los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello…”.

29 Artículo 19-3 del Código de Comercio.

30 Artículo 5º en concordancia con el artículo 4º.

31 Artículo 11.

32 Artículo 12.

33 Artículo 15.

34 Artículo 19.

35 Artículo 34.

36 Artículo 36.

37 Artículo 48.

38 Artículo 52.

39 Artículo 75.

40 Artículo 52 inc. 2º.

41 Artículo 12.

42 Artículo 2º.

43 Artículo 3º.

44 A. Ruiz-Caro. Las negociaciones internacionales en el sector energético y sus implicaciones para América Latina y el Caribe. Santiago de Chile. Naciones Unidas - Cepal, 2007, pp. 10-11.

45 En este sentido Cfr. A. Ruiz-Caro, op. cit., p. 10, citando a ESMAP (UNDP/World Bank Energy Sector Management Assistance Programme). 2002a. ESMAP Business Plan, 2002-2004. World Bank: Washington, DC, USA.

46 Folios 4 a 3. C. ppal. y 104 a 109. C. 2.

47 Folios 102 a 128. C. 1.

48 Folios 190 a 315, ib y 395 a 521, ib.

49 Folios 190 a 303. C. ppal.

50 Folios 289 y 290. C. 1.

51 Folios 110 a 115. C. 2.

52 Folios 119 a 128, ib.

53 Folios 16 y 17. C. 1.

54 Folio 132, ib.