Sentencia 1999-03641 de febrero 26 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Rad.: 05001233100019990364101 (30381)

Actor: Martha Elena Quirós González y otra.

Demandados: Instituto Metropolitano de Valorización Inval.

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., veintiséis de febrero de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

En atención a lo previsto en los artículos 120 del Código Contencioso Administrativo y 1 del Acuerdo 55 de 2003, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia del 16 de julio de 2004(30) proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia.

Adicionalmente, comoquiera que la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación tuvieron lugar en el año 2004, la norma aplicable para determinar la segunda instancia, es el Decreto 597 de 1988, el cual señalaba que para el año 1999, fecha de presentación de la demanda, la cuantía mínima para que un proceso en acción de reparación directa fuere susceptible del recurso de apelación era de $18.850.000, la cual se determina por el valor de las pretensiones sin tomar en cuenta los frutos, intereses, multas o perjuicios reclamados como accesorios, que se causen con posterioridad al libelo introductorio. En el caso concreto la pretensión mayor fue por el valor representativo de las dos franjas de terreno remanentes, peticionado en la suma equivalente a $640.402.000.

2. Relación entre las entidades demandadas “Instituto Metropolitano de Valorización de Medellín - Inval y municipio de Medellín”.

La Sala, en atención a que son demandados en sede de reparación directa, el Instituto Metropolitano de Valorización de Medellín - Inval y el municipio de Medellín; y considerando que la condena impuesta en primera instancia recayó únicamente sobre el Inval, estima pertinente efectuar las siguientes precisiones.

Si bien el Instituto Metropolitano de Valorización de Medellín - Inval, fue creado mediante Acuerdo del Consejo Municipal de Medellín 39 del 21 de septiembre de 1981, como establecimiento público del orden municipal, dotado de personería jurídica, administrativa y patrimonio independiente, también es cierto que mediante el Acuerdo 3 de 2001, el mismo Consejo Municipal autorizó al alcalde de Medellín para suprimir entidades descentralizadas del orden municipal, en razón a lo cual, mediante Decreto Municipal 1562 del 20 de febrero de 2002, se ordenó la supresión y liquidación del Inval.

Así, se dio inicio al proceso de liquidación (Acta 1 del 15 de abr./2002) que culminó mediante Resolución de Gerencia Liquidadora 111 del 23 de diciembre de 2003, por medio de la cual se declaró terminado el proceso de liquidación del Inval y se ordenó que “El municipio de Medellín se subroga en las obligaciones y derechos del Inval y la titularidad de sus bienes, rentas y presupuestos”.

Sin embargo, pese a que el municipio informó esta situación al Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, lo cierto es que ello no conlleva ninguna clase de vicio que afecte el debido proceso, principalmente, porque tanto el municipio de Medellín como el Inval actuaron como demandados desde el inicio del proceso judicial, de manera que ambas entidades conocen la controversia planteada y han ejercido sus derechos de defensa y contradicción a lo largo de la litis. Por lo tanto, no es cierto, como lo afirma el municipio demandado, que el Tribunal de origen “debió pronunciarse en forma inhibitoria por la no integración adecuada del litis consorcio” ni que el expediente deba devolverse a dicho tribunal para que se reconozca al municipio de Medellín como sucesor procesal.

Por el contrario, teniendo en cuenta la subrogación del municipio de Medellín en las obligaciones y derechos del Inval, la Sala tendrá por presentada la apelación en favor de los intereses del mencionado Instituto, que hoy conciernen al Municipio, y en el evento de hallar acreditados los elementos de la responsabilidad imputará la condena a cargo del presupuesto del municipio de Medellín, por lo que, ni siquiera, se detendrá a diferenciar la actuación del Inval o del municipio en el curso de los hechos.

3. Caducidad de la acción.

El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, consagra diferentes términos para intentar las acciones y sanciona su inobservancia con el fenómeno de la caducidad. Así, el numeral 8º dispone, sobre el término para intentar la acción de reparación directa:

“La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa”. (resalta la Sala)

La ley consagra, en principio, un término de dos años contados desde el día siguiente a cuando acaece u ocurre el hecho, la omisión, la operación administrativa, o se produce la ocupación temporal o permanente de un inmueble de propiedad ajena por razón de trabajos públicos o por cualquier otro hecho, como hechos con base en los cuales se ejerce la acción de reparación directa, vencido el cual no será posible solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, ni la correspondiente condena a la reparación del daño antijurídico que se imputa, porque habrá operado el fenómeno de la caducidad. Sin embargo, como se sostiene más adelante, no será el único supuesto, ya que el mismo Código Contencioso Administrativo incorporó la regla de la caducidad para los eventos de desaparición forzada de personas [adicionado por la Ley 589 de 2000, artículo 7º(31)]. Así mismo, la jurisprudencia en aplicación de las normas convencionales [artículos 1.1(32), 2(33), 8.1(34) y 25.1(35) de la Convención Americana de Derechos Humanos] y constitucionales [artículos 1º, 2º, 29, 93 y 229 de la Carta Política] reconoce la existencia de supuestos en los que la caducidad o bien opera como garantía del ejercicio de los derechos humanos [en el específico caso de desaparición forzada], casos en los que se demanda la reparación por daños antijurídicos derivados de actos de lesa humanidad, o su cómputo debe hacerse teniendo en cuenta la singularidad en la producción de hechos continuados, como ocurre cuando se trata de hechos constitutivos de daños ambientales invocados, y de afectaciones a menores de edad de comunidades indígenas.

La caducidad de la acción contenciosa administrativa como instituto procesal tiene fundamento y sustento en el artículo 228 de la Constitución Política. Con base en el sustrato constitucional se determina la aplicación de los términos procesales en el ordenamiento jurídico(36), buscando ante todo la protección material de los derechos y la resolución definitiva de los conflictos que surgen a diario en el complejo tejido social(37) (38), garantizando el derecho de acceso a la administración de justicia(39) dentro de los límites de su ejercicio razonable y proporcional(40).

Conforme a la estructuración conceptual de nuestra legislación, la figura de la caducidad de la acción es de estricto orden público y de obligatorio cumplimiento, innegociable e irrenunciable en cuanto implica el reconocimiento normativo de un término habilitador para el ejercicio de ciertas acciones judiciales(41). En esta perspectiva el legislador ha considerado que la no materialización del término límite establecido para la correspondiente caducidad constituye otro de los presupuestos para el debido ejercicio de las acciones contencioso administrativas que estuvieren condicionadas para estos efectos por el elemento temporal(42).

Desde este punto de vista, la caducidad se institucionaliza como un concepto temporal, perentorio y preclusivo de orden, estabilidad, interés general y seguridad jurídica para los asociados y la administración desde la perspectiva procesal(43), generando certidumbre y materializando el ejercicio razonable y proporcional que toda persona tiene para hacer valer sus derechos ante las autoridades judiciales(44). En este sentido, las consecuencias del acaecimiento del elemento temporal que es manifiesto en toda caducidad implica la pérdida de oportunidad para reclamar por la vía judicial los derechos que se consideren vulnerados por causa de la actividad de la administración pública(45).

La caducidad como instituto procesal(46) debe examinarse en el marco de su fundamento constitucional, que no es otro que el artículo 228 de la Constitución en el que se apoya la ratio de los términos procesales, los cuales deben responder al principio de diligencia de todos los sujetos que actúan en el proceso. En cuanto a este primer argumento, el precedente jurisprudencial constitucional señala,

“... la Constitución no sólo pretende que los derechos de los ciudadanos se hagan efectivos, esto es, que se borre la consabida brecha entre normas válidas y normas eficaces, también pretende que los mecanismos por medio de los cuales los ciudadanos ven garantizados sus derechos sean efectivos. De ahí el énfasis en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad de la función administrativa consagrada en el artículo 209 y la exigencia contemplada en el artículo 228 de que los términos procesales se observen con diligencia so pena de sanciones.

(...).

Dicho precepto legal, por lo demás, expresa nítidamente el interés general que todos los ciudadanos tienen en la buena y pronta marcha de la justicia.

... La constitucionalidad de la sanción en cuestión no puede ser vista desde la estrecha óptica de la relación individual de autoridad entre juez y parte. Ello, por cuanto su "justicia" es la resultante no de su conformidad con las expectativas —siempre cambiantes, variables e inciertas— de los individuos considerados como sujetos de una relación procesal, sino por su correspondencia con los valores que el propio Constituyente priorizó en la Carta de 1991, entre los cuales se cuenta el restablecimiento de la confianza ciudadana en la justicia, y su prestación recta y eficaz”(47).

Dicho fundamento constitucional orienta la aplicación de los términos procesales desde una perspectiva social, propia a la justicia distributiva [Rawls, Dworkin, Dobson], cuyo sustento se encuentra en la efectiva protección de los derechos y en la resolución definitiva de los conflictos que surgen a diario en el complejo tejido social. Lo anterior ratifica el precedente jurisprudencial constitucional según el cual,

“Desde esta perspectiva, es claro que la justicia, entendida como la resultante de la efectiva y recta mediación y resolución con carácter definitivo de los conflictos surgidos en el transcurso del devenir social, se mide en términos del referente social y no de uno de sus miembros”(48).

Con base en estos presupuestos, el precedente jurisprudencial constitucional ha señalado que,

“Para nadie es desconocido que la sociedad entera tiene interés en que los procesos y controversias se cierren definitivamente, y que atendiendo ese propósito, se adoptan instituciones y mecanismos que pongan término a la posibilidad de realizar intemporal o indefinidamente actuaciones ante la administración de justicia, para que las partes actuen (sic) dentro de ciertos plazos y condiciones, desde luego, con observancia plena de las garantías constitucionales que aseguren amplias y plenas oportunidades de defensa y de contradicción del derecho en litigio”(49).

Se está poniendo de presente la necesidad de considerar la caducidad como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia, lo que debe ser considerado, valorado y apreciado sin que haya lugar a su deformación y/o distorsión, porque sería como admitir su propia negación al colapsar el sistema jurídico, restarle eficacia y eficiencia al juez y plantear una suerte de ruptura al principio de confianza legítima. En este sentido, el precedente jurisprudencial constitucional considera,

“El derecho de acceso a la administración de justicia, sufriría grave distorsión en su verdadero significado si, como lo desean los demandantes, este pudiera concebirse como una posibilidad ilimitada, abierta a los ciudadanos sin condicionamientos de ninguna especie. Semejante concepción conduciría a la parálisis absoluta del aparato encargado de administrar justicia. Implícitamente supondría además la exoneración del individuo de toda ética de compromiso con la buena marcha de la justicia, y con su prestación recta y eficaz. Y, en fín (sic), el sacrificio de la colectividad, al prevalecer el interés particular sobre el general. En suma, esa concepción impediría su funcionamiento eficaz, y conduciría a la imposibilidad de que el Estado brindara a los ciudadanos reales posibilidades de resolución de sus conflictos. Todo lo cual sí resultaría francamente contrario a la Carta”(50).

Desde la perspectiva propiamente del instituto de la caducidad, su alcance, conforme al fundamento constitucional que se expresó, debe considerarse en los términos que el precedente constitucional ofrece,

“... la institución jurídica de la caducidad de la acción se fundamenta en que, como al ciudadano se le imponen obligaciones relacionadas con el cumplimiento de los deberes de colaboración con la justicia para tener acceso a su dispensación, su incumplimiento, o lo que es lo mismo, su no ejercicio dentro de los términos señalados por las leyes procesales —con plena observancia de las garantías constitucionales que integran el debido proceso y que aseguran plenas y amplias posibilidades de ejercitar el derecho de defensa—, constituye omisión en el cumplimiento de sus obligaciones de naturaleza constitucional y, por ende, acarrea para el Estado la imposibilidad jurídica de continuar ofreciéndole mayores recursos y oportunidades, ante la inactividad del titular del derecho en reclamar el ejercicio que le corresponde (sic).

De ahí que tampoco sea sostenible el argumento según el cual la caducidad frustra el derecho de acceso a la justicia pues, mal podría violarse este derecho respecto de quien gozando de la posibilidad de ejercerlo, opta por la vía de la inacción. Es imposible que pueda desconocerse o vulnerarse el derecho de quien ha hecho voluntaria dejación del mismo, renunciando a su ejercicio o no empleando la vigilancia que la preservación de su integridad demanda”(51).

Y cabe resaltar, que el ejercicio de la acción de reparación directa dentro de los términos fijados por el artículo 136 numeral 8º del Código Contencioso Administrativo, representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general, por lo que el precedente jurisprudencial constitucional considera que la caducidad se constituye en el,

“... límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”(52).

A lo que se agrega, siguiendo el precedente jurisprudencial constitucional,

“La caducidad es una institución jurídico procesal a través del cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se haya en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico. En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. La caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso”(53).

En criterio de la Sala los términos de caducidad, en especial para el ejercicio de la acción de reparación directa, están fijados para garantizar la certeza jurídica(54) a todo ciudadano que se crea con la posibilidad de invocar la tutela judicial, pero también a toda la colectividad, especialmente cuando se trata del respeto que merece proteger frente a la estabilidad cuando se trata de daños antijurídicos cuya causa y ocurrencia se consolidó en un momento temporal preciso, sin perjuicio del carácter continuado del mismo.

“De ahí que, la posibilidad de ejercer la acción de reparación directa en cualquier tiempo, como lo pretende el actor, no sólo vulneraría los derechos al debido proceso y a la pronta administración de justicia, sino la seguridad y certeza jurídicas en que se fundamenta el Estado de derecho”(55).

Ahora bien, para determinar el término de la caducidad en el caso concreto, la pregunta debe ser: ¿partiendo del precedente de la Sala, a partir de cuándo se debe efectuar el cómputo de la caducidad de la acción?

En primer lugar, debe observarse que el legislador ha establecido una evidente e inobjetable regla general en materia de caducidad, permitiéndole a quien alegue ser víctima de daños antijurídicos imputables al Estado, hacer uso de la acción dentro de los 2 años siguientes [Día siguiente(56)] de la ocurrencia del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal por obra pública o por cualquier otra causa de la propiedad ajena, o también, según el caso y las circunstancias, es procedente su invocación a partir del día siguiente a aquel en que la persona interesada tenga conocimiento(57) del hecho, operación, omisión u ocupación(58), etc.

Así las cosas, se ha distinguido que el cómputo de dicho término inicia i) al día siguiente a cuando ha sucedido la conducta generadora del daño antijurídico, o ii) a partir del momento en que el daño es conocido por quien lo ha padecido, distinguiendo dicho fenómeno de la prescripción(59), y manteniéndose su concepción tradicional respecto del daño continuado(60).

Por otra parte, el segundo evento de cómputo de la caducidad ha sido estructurado a partir de un criterio de cognoscibilidad(61), y tiene lugar cuando el hecho dañoso pudo haberse presentado en un momento determinado, pero sus repercusiones se manifestaron de manera externa y perceptible para el afectado solamente hasta una ulterior oportunidad, de modo que el término de caducidad se computa desde cuando el daño se hizo cognoscible para quien lo padeció(62).

Además de los anteriores supuestos, la jurisprudencia reconoce que existen eventos en los que la consideración de la caducidad debe hacerse teniendo en cuenta dos reglas, cuya base normativa está en los artículos 1.1, 2, 8.1 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y 1, 2, 29 y 229 de la Carta Política(63), a saber: (1) cuando el daño antijurídico a imputar al Estado se deriva de la acción, la omisión o la inactividad en la concreción de actos de lesa humanidad [puede verse auto de 17 de septiembre de 2013, expediente 45092], específicamente por desaparición forzada este fenómeno procesal comprende tres alternativas de cómputo: a) a partir del día de aparición de la víctima, lo cual se convierte en un dato histórico cierto y objetivo, del cual se puede predicar los postulados generales para la caducidad de la simple acción de reparación directa; b) a partir de la firmeza, por ejecutoria, del fallo penal que declare la desaparición forzosa, caso en el cual podría aplicarse las reglas jurisprudenciales que para el cómputo de la caducidad operan con ocasión de daños debidos a detención arbitraria [privación injusta de la libertad]; y, por último, c) a partir del momento de ocurrencia de los hechos, que en la práctica constituye también una fecha cierta(64) [y es la regla general]; (2) cuando se trata de daños ambientales derivados de la acción, omisión o inactividad de la administración pública, cuyo sustento normativo está en las mencionadas normas convencionales y constitucionales, así como en el artículo 79 de la Constitución, siguiendo el auto de 10 de diciembre de 2014 , si se trata “de daños ambientales sobre los que el demandante sólo pudo tener aprehensibilidad, discernimiento y conocimiento de las alteraciones, efectos nocivos o molestias en un momento en el que no es posible, probable, o determinable afirmar la certeza de su ocurrencia, acaecimiento o conocimiento(65), en virtud de la seguridad jurídica, de la tutela judicial efectiva y de la prudencia, la consideración de la caducidad no puede solucionarse con la simple examinación de la finalización de la (s) obra (s) pública (s), sino que debe procurar considerarse que los daños afirmados en la demanda al ser sucesivos o continuados, o que pueden desencadenar sus efectos propiamente antijurídicos de manera diferida en el tiempo, exigen admitir la demanda para que del acervo probatorio que se recaude y valore pueda con suficientes y adecuados medios(66) determinar al resolver el fondo del asunto si procede declarar o no la caducidad del medio de control de la reparación directa”(67); y; (3) cuando se trata de hechos que pueden producir daños antijurídicos por la violación de los derechos humanos de niños o niñas de una comunidad indígena [puede verse auto de 1º de diciembre de 2014, expediente 44586], el cómputo de la caducidad no se puede reducir al ejercicio de la acción en cabeza de los padres, sino que debe hacerse con base en los principios convencionales y constitucionales de interés superior del niño, de reconocimiento y protección del pluralismo cultural y jurídico y de garantía eficaz de la tutela judicial efectiva, en el entendido que el cómputo se hará a partir del momento en el que la persona adquiere su plena capacidad de ejercicio, con fundamento en el derecho o costumbres propias a cada comunidad indígena, o la que opere en la normativa ordinaria, aclarando que para ese cómputo siempre ha de optarse por la más beneficiosa a favor de un miembro de tal comunidad.

Ahora bien, dentro del análisis de la caducidad de la acción de reparación directa cabe distinguir:

10.16.1. En materia de obra pública o trabajos públicos.

1. La jurisprudencia inicial de la Sección Tercera establece que el cómputo de la caducidad cuando se trata de la ejecución de una obra pública con la que produce un daño antijurídico a una persona [natural o jurídica] “empezará a contar a partir de la terminación de la misma”(68). 

2. La jurisprudencia de la Sección Tercera entiende que la realización o ejecución de una obra pública produce daños y perjuicios de naturaleza instantánea, de manera que el cómputo del término de caducidad se hace desde la fecha en que queda concluida la obra pública(69). 

3. Cuando de una obra pública se producen daños y perjuicios que se prolongan en el tiempo, la jurisprudencia de la Sección Tercera exigen tener en cuenta los siguientes criterios: (a) cuando se trata de daños producidos con ocasión de obras o trabajos públicos(70) “no es conveniente prolongar en el tiempo el conteo del plazo para interponer la acción como quiera que el daño se encuentra materializado en un solo momento”(71); (b) no debe confundirse el nacimiento del daño con posterior agravación o empeoramiento; (c) como consecuencia de lo anterior, no puede aceptarse “que mientras se estén produciendo o agravando los daños seguirá viva la acción, porque esta solución sería la aceptación de la no caducidad de las acciones indemnizatorias por trabajos públicos”, siendo contrario a la Constitución y a la ley(72); (d) por regla general, cuando se trata de daños “de ocurrencia prolongada en el tiempo (periódicos o sucesivos), no puede “hacerse caso omiso de la época de ejecución” de la obra pública “para hablar sólo de la acción a medida que los daños apareciendo, así su ocurrencia sea posterior a los años de construida la obra”(73); (e) en aplicación de los principios pro actione y pro damato, en ciertos eventos el término de caducidad “debe empezar a contarse a partir de la fecha en la cual el interesado tuvo conocimiento del hecho que produjo el daño, que puede coincidir con la ocurrencia del mismo en algunos eventos, pero en otros casos no”(74) [criterio que es aplicable tanto para asuntos en los que se debate un daño antijurídico producido por una obra pública, como por la ocupación temporal o permanente de un inmueble]. Se trata de afirmar como criterio aquel según el cual el cómputo de la caducidad debe tener en cuenta la fecha en la que la víctima o demandante conoció la existencia del hecho dañoso “por la sencilla razón de que sólo a partir de esta fecha tiene un interés actual para acudir a la jurisdicción”(75); (f) se deben tener en cuenta las situaciones particulares de cada juicio, en el sentido en que las circunstancias particulares permitirán en ocasiones iniciar el cómputo desde el momento en el cual el afectado tuvo conocimiento del hecho —daño al descubierto— época que permite la reclamación judicial de la indemnización del daño alegado(76); y, (g) la caducidad opera cuando el término concedido por la ley para ejercitar la acción fenece y se edifica sobre la conveniencia de señalar un plazo objetivo e independiente de consideraciones ajenas al transcurso del tiempo, sin que pueda ser objeto de convención o de renuncia(77). 

Examinado el supuesto de la caducidad de la acción de reparación cuando se producen daños debidos a obras o trabajos públicos, la Sala examina cuando se trata de supuestos de ocupación temporal o permanente de inmuebles.

10.16.2. En materia de ocupación temporal o permanente de inmuebles de propiedad privada.

1. Tratándose de la ocupación permanente o definitiva de un predio por obras públicas, el término de caducidad no se contaba a partir de la finalización total de la obra, sino a partir del momento en el cual se presentó la ocupación en el predio afectado(78). 

2. Sin embargo, esta postura no ha sido uniforme y se determinado por la Sección Tercera que en este tipo de casos el cómputo debe tener en cuenta “la esperanza de que el Estado restituya la posesión material sobre el respectivo bien al concluir”(79) la actividad que fue objeto de la ocupación [donde debe distinguirse el supuesto de la obra pública, de la ocupación temporal o permanente como consecuencia de una obra pública], de manera tal que en la ocupación temporal o permanente de un inmueble con ocasión de una obra pública la caducidad de la acción debe considerarse “que en estas hipótesis se espera o existe una expectativa legítima de que al concluir la ejecución del contrato se restituya la posesión material del respectivo bien, razón por la cual sólo hasta la finalización de la misma se podrá establecer el período de afectación de aquél y, por lo tanto, solicitar la indemnización de perjuicios”(80).

3. En todo caso, siguiendo la jurisprudencia de la Subsección, es incompatible convencional [artículo 1º y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos] y constitucionalmente pretender “prolongar en el tiempo la posibilidad de acceder a la administración de justicia cuando los daños, de carácter permanente, ya se han consolidado, lo que genera sin anfibología inseguridad jurídica”(81). 

Examinado el supuesto de la caducidad de la acción de reparación cuando se producen daños debidos a la ocupación temporal o permanente de inmuebles, la Sala examina cuando se trata de supuestos de privación injusta de la libertad”(82). 

En el sub judice las demandantes fundamentan sus pretensiones en diversos hechos, uno de ellos el proceso de expropiación que se adelantó en su contra, el cual, si bien configura uno de los hechos generadores del daño, ello no implica, necesariamente, que el término de caducidad deba computarse desde el momento de finalización del proceso de expropiación judicial, porque, aunque con éste se redujo el área de propiedad de las demandantes y se eliminó la posibilidad de edificación en el predio o, por lo menos, dicha posibilidad se sometió a condiciones y limitaciones que antes no existían, la concreción del daño no se perfeccionó en este momento, ni siquiera en el momento de entrega o tradición de las franjas expropiadas (8 de noviembre de 1999 - Inscripción en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos), y aunque así fuera, nótese que no estaría configurada la caducidad de la acción por cuanto la demanda se presentó el 25 de octubre de 1999.

Contrario sensu, luego de finalizado el proceso de expropiación, las demandantes vieron afectado su derecho a la propiedad sobre el terreno remanente, con la construcción de las vías en el predio expropiado, que como consta en los testimonios citados por el a quo(83) y en diferentes documentos que más adelante se especificaran, culminó en octubre de 1997. Sobre lo cual no resta señalar que, aunque se contabilizara el término de caducidad desde esta fecha, como lo dijo el Tribunal Administrativo de Antioquia, la acción tampoco estaría caducada.

Ahora bien, como si fuera poco, observa la Sala que una vez culminada la construcción de las vías, el predio de propiedad de las demandantes continuó siendo objeto de ocupación, incluso, con posterioridad a la terminación de las vías, porque, como también se especificara más adelante, luego de terminada la vía, tuvieron lugar diferentes fenómenos de deslizamiento del terreno que obligaron la implementación de medidas de seguridad, algunas de ellas construidas al interior del predio remanente, las cuales se extendieron, incluso, hasta después de presentada la demanda de reparación directa.

Así las cosas, queda claro que en el caso de autos no se configura el fenómeno de caducidad de la acción.

4. Presupuestos de la Responsabilidad Extracontractual del Estado.

En relación con la responsabilidad del Estado(84), la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización”(85) erigiéndola como garantía de los derechos e intereses de los administrados(86) y de su patrimonio(87), sin distinguir su condición, situación e interés(88). Como bien se sostiene en la doctrina,

“La responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(89); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la Administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(90).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(91), este concepto tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(92)tanto por la acción, como por la omisión, bien sea bajo los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional u otro.

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme a lo cual se analizará el caso a resolver.

4.1. Daño antijurídico.

El daño antijurídico comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(93) y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(94), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

En cuanto al daño antijurídico, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la:

“(...) antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(95).

Así pues, la jurisprudencia constitucional ha señalado:

“(...) que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”(96).

De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(97).

Debe quedar claro que es un concepto constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(98). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(99), anormal(100) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(101).

En el sub judice, la parte demandante plantea el daño antijurídico con relación a “La inutilización permanente de las dos franjas de terreno, por imposibilidad de ejercer los derechos inherentes a la propiedad”.

Al respecto, la Sala encuentra acreditado que las señoras Martha Elena Quirós González y Carmen Alicia Gallego Saldarriaga, adquirieron la propiedad del inmueble ubicado aproximadamente en el kilómetro diez (10) de la carretera Las Palmas e identificado con la matrícula inmobiliaria Nº 001-0400691, el cual contaba con un área total de 13.303 metros cuadrados, con fundamento en la compraventa otorgada por Escritura Pública Nº 313 de 31 de enero de 1994(102), debidamente inscrita en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Medellín el día 21 de abril de 1994, en la anotación Nº 15.

Asimismo, la Sala observa que antes de la fecha de adquisición del inmueble, en el folio de matrícula inmobiliaria Nº 001-0400691(103) no se registró, por parte del municipio ni del Inval, afectación alguna que gravara la propiedad del inmueble en alguno de sus atributos.

Del mismo modo, quedó acreditado que, con el propósito de desarrollar el proyecto “carretera el Tesoro, Los Balsos”, existente como proyecto vial desde el 2 de julio de 1986, pero del cual, se reitera, no se efectuó ninguna inscripción que afectara el inmueble de las demandantes, el Inval adelantó el proceso de expropiación judicial que se describirá más adelante y que tuvo como objeto la expropiación de 4 porciones o franjas de terreno del mencionado predio; el cual arrojó un remanente de terreno dividido en dos partes o lotes con restricciones para el disfrute de los derechos de uso, goce y disposición que se desprenden de la propiedad de los mismos.

En este sentido, del contenido del oficio de fecha 19 de junio de 1998, suscrito por el Departamento Administrativo de Planeación Metropolitana del municipio de Medellín(104), se observa que “en cuanto a las posibilidades de desarrollo urbanístico del lote y después de consultar con el Departamento de Usos y Normas, (...) los lotes remanentes del intercambio vial con la carretera Las Palmas no quedan desarrollables urbanísticamente, pues por estar localizados en zona suburbana y no tener disponibilidad de servicios por parte de las Empresas Públicas de Medellín, requieren como mínimo una hectárea por vivienda” frente al cual, además sostuvo que “esto es válido desde el proyecto de 1986”.

Al respecto, considera la Sala que, aunque la administración municipal tenía preconcebido el proyecto vial desde el 2 de julio de 1986, sobre el inmueble adquirido por las demandantes el 31 de enero de 1994, en su folio de matrícula inmobiliaria no se encontraba inscrita ninguna afectación, por lo que se equivocó la parte demandada al argumentar que las propietarias suscribieron su título de adquisición en enero de 1994, “fecha para la cual ya se encontraba decretada la obra, mediante la Resolución 460 de 1993, debidamente publicada en los dos diarios de circulación local y por tanto tenían la obligación de conocer la afectación que pesaba sobre el inmueble, máxime si el Departamento Administrativo de Planeación Municipal ya había restringido el uso del suelo y su compromiso con proyectos viales desde el año de 1986, época en la que el Acuerdo Metropolitano 02 estructuró el Plan Vial Metropolitano y el Acuerdo Municipal 38/91 estableció los usos del suelo. Así las cosas, las solicitantes adquirieron un lote afectado, problema que el Inval no puede ni tiene la obligación de salir a sanearles ya que ningún perjuicio les ha causado con su actuación. Son las recurrentes quienes con su falta de prudencia y cuidado no observaron la situación de su lote en planeación o, a sabiendas, confiaron en sacar partido de ello”(105).

De manera que, en el sub examine las demandantes vieron restringido, limitado y degradado su derecho a la propiedad, el cual se encuentra protegido por el artículo 58 constitucional que garantiza “la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles”.

No obstante, tal postulado no evoca una prerrogativa absoluta sino que, por el contrario, encuentra restricciones en el interés público y en la función social de la propiedad, aspectos que implican obligaciones y excepciones al ejercicio del derecho, como es el caso de la expropiación de bienes ordenada mediante sentencia judicial, aunque, ésta debe ir acompañada de la correspondiente indemnización(106).

Ahora bien, aunque en el sub judice se presentó un evento de expropiación judicial, debe quedar claro que ese no es el objeto de la litis planteada por las demandantes, por el contrario, éstas reclaman la lesión sufrida en la propiedad del remanente del predio, esto es, de la porción no expropiada por el Inval, que conllevó serias restricciones en el disfrute del uso, el goce y la disposición que se desprenden de la propiedad del bien.

Además, ya se dijo que la Sala no comparte las apreciaciones según las cuales las demandantes estaban obligadas a soportar la lesión a su derecho, por haber adquirido el bien con posterioridad a la proyección de la “carretera el Tesoro, Los Balsos”, pues la afectación del bien a una obra pública requiere la inscripción de la medida en el folio de matrícula inmobiliaria, para efecto de su publicidad y oponibilidad a terceros, pues no debe perderse de vista que para la fecha de planeación de los proyectos viales (1986), las aquí demandantes eran simples terceros frente al bien inmueble afectado. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala reitera que el debate de la litis tiene que ver con la ocupación de inmueble y no con relación a la expropiación.

Al respecto, debe anotarse que la publicidad registral permite que cualquier persona pueda conocer la situación jurídica de los inmuebles, de manera tal que los efectos jurídicos de los actos que gravan un inmueble determinado, le sean oponibles a terceros.

En conclusión, la Sala encuentra acreditado el daño antijurídico alegado por las demandantes y, en consecuencia, procederá a efectuar el juicio de imputación a las entidades demandadas.

4.2. Imputación de la responsabilidad al Estado y motivación de la imputación.

En cuanto a la imputación, ésta exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica(107), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(108).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(109), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(110). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(111).

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(112). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(113).

Sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(114). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(115). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(116).

Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(117) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(118) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(119).

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que “el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(120) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(121). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(122).

En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante(123).

Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(124), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la Administración, puesto que no puede considerarse (...) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(125), y que además debe obedecer a la cláusula del Estado social de derecho(126).

Debe plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un sólo criterio de imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado(127), sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos(128), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera “(...) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1.991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación”(129).

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(130) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

4.2.1. Régimen jurídico en materia de urbanismo(131). 

Con relación al régimen jurídico urbanístico, debe preverse que es de la esencia del Estado organizado como de Derecho(132), establecer los marcos normativos a través de los cuales las autoridades pueden ejercer las competencias relativas al desarrollo y el crecimiento armónico y ordenado de las ciudades y sus territorios circundantes(133), pues:

“El desarrollo y el crecimiento armónico y ordenado del hombre en las ciudades y en sus territorios circundantes(134), las relaciones entre propiedad e interés general, el uso adecuado y pertinente del suelo y de los recursos naturales, la adopción de decisiones fundamentales para la convivencia de grandes conglomerados con servicios públicos eficientes, vías de comunicación, áreas de recreación, amoblamientos, aeropuertos, en fin todo lo relativo al problema urbano y territorial no es, ni puede ser asunto alejado del ámbito de lo jurídico (...)”(135).

En otras palabras, el urbanismo también es Derecho y su desarrollo ostenta bases y contenidos jurídicos vinculantes y obligatorios para todos sus actores y operadores, de manera que, toda disposición, decisión, acción, actividad urbanística, proveniente tanto de autoridades como de los particulares, está sujeta al Derecho y, en consecuencia, ausente de cualquier vestigio de arbitrariedad o de dogmatismo individualista, fundamentalista o subjetivizador que ponga en peligro las bases de nuestro sistema como Estado democrático, participativo, social y de derecho, en algo tan elemental como son las relaciones del hombre en la sociedad urbanizada y en los territorios, y sobre los bienes vinculados a la convivencia humana(136).

Bajo el mismo sentir, el Derecho urbanístico, además, debe guiarse por los alcances del Estado Social, en los términos prescritos por nuestra Carta, esto es, por los mecanismos que respondan a las múltiples demandas sociales y garanticen los patrones mínimos dentro de los que sea posible vivir dignamente, bajo la idea de derecho y no simplemente de beneficencia(137).

Así mismo, dentro del derecho urbanístico el concepto de urbanismo está sujeto al respeto por los principios, tales como la función social y ecológica de la propiedad(138), la prevalencia del interés general sobre el particular, la distribución equitativa de las cargas y los beneficios(139).

Claramente se pretende con las normas urbanísticas lograr la integración de un coherente sistema normativo a cuya cabeza se encuentra indiscutiblemente la Constitución Política, la ley orgánica del plan de desarrollo, la ley de desarrollo territorial, las leyes sobre áreas metropolitanas y ambientales y que culmina en lo local con las disposiciones del plan de ordenamiento territorial y los demás instrumentos que lo hagan viable y se concreticen de acuerdo a las realidades municipales. Esto es, propone todo un bloque de legalidad que regirá la actividad urbanística, generando en consecuencia un derecho indiscutiblemente aplicable, que lleva a sostener de inicio la imposibilidad absoluta para admitir un urbanismo absolutista y arbitrario.

“El urbanístico es un derecho vinculado a los propósitos sociales y comunitarios que comprometen la actividad pública del Estado(140), más allá de las fronteras de la conurbación, esto es, sobre la totalidad de la problemática del territorio(141), a la prevalencia imperativa, preservación y respeto de todos y cada uno de los derechos colectivos e intereses difusos de la sociedad que le garantizan a ésta su convivencia equilibrada y ponderada, no obstante la complejidad de los elementos y fenómenos que implican las relaciones de la sociedad sobre el territorio”.

Así las cosas, el principio de legalidad tiene plena vigencia en tratándose de las actuaciones relacionadas con el desarrollo territorial. Fundamentalmente en esta materia, domina un especial principio de legalidad tendiente a la plena aplicación de todas las disposiciones relacionadas con la función pública del urbanismo y con la consolidación de un coherente ordenamiento del territorio municipal, donde se respeten la seguridad jurídica y los intereses individuales bajo el entendido de la prevalencia de los intereses generales, para lo cual juegan papel importante y permanente no solo las disposiciones de carácter legal, sino también aquellas expedidas por las autoridades locales y que se consolidan en la existencia de planes de ordenamiento territorial, planes básicos de ordenamiento territorial y esquemas de ordenamiento territorial, de acuerdo con la categoría y tipo de municipio.

Ahora bien, pese a que los hechos materia de discusión tuvieron lugar en vigencia de la Ley 9ª de 1989, es necesario referirnos a las modificaciones introducidas por la Ley 388 de 1997, con el propósito de llenar los vacíos existentes y armonizar la primera con las disposiciones constitucionales y legales dictadas después de su promulgación.

Precisamente, al definirse los objetivos de la Ley 388 de 1997, se indicó que el papel fundamental de este instrumento legislativo era el de armonizar la Constitución Política, las normas nacionales sobre urbanismo y las locales expedidas por todos los municipios del país para la promoción del ordenamiento de su territorio, lo anterior con un propósito claramente definido: el de establecer un sistema normativo, que a partir de las necesidades locales en materia urbana, determinara las bases para la actuación de todas las autoridades públicas competentes para adoptar decisiones en esta materia. Es decir, que sobre la base de reconocimiento de necesidades urbanas y territoriales locales, contenidas en un plan de ordenamiento territorial, quedaron las autoridades correspondientes habilitadas para adoptar decisiones urbanísticas, entre las cuales evidentemente se encuentra el procedimiento de la expropiación(142).

De esta manera, debe advertirse que el bloque de legalidad propuesto por el constituyente para el urbanismo adquiere la mayor importancia en el nivel local, es decir, en la base de la actividad pública, en la interacción del hombre con el Estado, lo cual lo hace más importante y dinámico, en cuanto se espera que la regulación urbanística realmente surja de manera concreta a esta altura de la organización estatal, por obvias razones de la inmediatez del orden público y el interés general con la propiedad y la cotidianidad humana(143). Establece precisamente el artículo 1º de la Ley 388 de 1997 que la producción normativa local en materia urbana debe buscar ante todo colmar objetivos precisos, de acuerdo a las características y necesidades de cada municipalidad, pues

el derecho urbanístico o territorial propiamente dicho adquiere profundas connotaciones de un régimen jurídico y de principios de clara estirpe constitucional que desarrolla los postulados del Estado social de derecho, esto es, comprometido mediante la acción administrativa propia del ejercicio de poder público en la realización de los cometidos indispensables para garantizar los intereses colectivos y sociales sobre los estrictamente individualistas, los cuales son reconducidos y reducidos a contextos estrictamente necesarios en aras de la estabilidad y subsistencia de la comunidad sobre el territorio.

En esta dirección, el urbanismo parte del hecho evidente de que el Estado, en especial las autoridades locales, tiene un papel estelar y sustancial para la satisfacción de los intereses generales sustentadores de los derechos colectivos e intereses difusos comprometidos en su objeto, para lo cual se reconoce al orden estatal facultades y poderes de ordenación de carácter económico interventor bajo razones de equidad social e intervención sobre todos los factores incidentes en la realización plena de los propósitos de convivencia equilibrada y ponderada en el territorio”(144). (resaltado propio).

Es por ello que las autoridades municipales constituyen la entidad administrativa a la cual el constituyente le confirió de manera expresa las competencias para “ordenar el desarrollo de su territorio”, “promover la participación comunitaria” (art. 311), “adoptar los correspondientes planes y programas de desarrollo económico y social” y “reglamentar los usos del suelo y (...) vigilar y controlar las actividades relacionadas como la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda” (art. 313).

Y justamente es el plan de ordenamiento territorial el instrumento normativo ideado por el constituyente y el legislador como planificador de la acción municipal o distrital en materia territorial, de desarrollo económico, ambiental, social y cultural en la respectiva comprensión urbana y rural de un territorio. Por tanto, en él se conjugan los principios constitucionales de función social y ecológica de la propiedad, distribución equitativas de las cargas y beneficios, prevalencia del interés general sobre el particular, participación democrática, función pública del urbanismo, interrelación entre derechos subjetivos y colectivos(145) (146), todo en aras de realizar los postulados constitucionales que dan sentido a la organización estatal y garantizan el efectivo goce de los derechos de los ciudadanos, particularmente los derechos colectivos cuya satisfacción depende, en mucho, de la organización y distribución del uso del suelo a efectos de una adecuada prestación de los servicios públicos que demanda la población y el desarrollo local. Dicho en otras palabras:

El concepto de ordenamiento territorial comprende no solo el problema urbano y sus contenidos clásicos, sino también todo el conjunto de temas y acciones propios del contexto territorial y que influyen en el entendimiento y la conformación del mundo de la simple ciudad, para lo cual deben ser establecidas reglas de usos y convivencia adecuadas, oportunas y coherentes. El ordenamiento del territorio es comprensivo, general; constituye la dimensión Espacial de toda actividad pública y privada, individual o colectiva, que se pretenda sobre este. El concepto de lo urbano es ante todo específico y concreto, aunque vinculado uno y otro concepto en aras de la integración sistemática de la ciudad y lo rural y de estos con el contexto general del territorio(147).

Precisamente la definición que por vía legal se ha dado al concepto de “ordenamiento territorial” aglutina los elementos referidos, ya que, al tenor del artículo 5º de la Ley 388 de 1997 se entiende por ello el “conjunto de acciones político-administrativas y de planificación física concertadas, emprendidas por los municipios o distritos y áreas metropolitanas, en ejercicio de la función pública que les compete (...) en orden a disponer de instrumentos eficientes para orientar el desarrollo del territorio bajo su jurisdicción y regula la utilización, transformación y ocupación del espacio, de acuerdo con las estrategias de desarrollo socioeconómico y en armonía con el medio ambiente y las tradiciones históricas y culturales” (resaltado propio).

Sobre este punto la Corte Constitucional ha destacado la importancia que tienen los planes de ordenamiento territorial en el desarrollo de la vida de los municipios o distritos ya que no se trata, únicamente, de una labor dirigida a la mera ordenación del uso del suelo sino que por esta vía se impacta la realidad económica, cultural y social del territorio y se proyecta la prestación adecuada y eficiente de los servicios públicos(148).

Así, en la Sentencia C-117 de 2006 la Corte se pronunció en los siguientes términos respecto de los planes de ordenamiento territorial:

“14. El plan de ordenamiento territorial, es el instrumento a través del cual se reglamentan los usos del suelo (Ley 388 de 1997). Constituye sólo una de las estrategias a través de las cuales se implementa la política de ordenamiento territorial en el municipio, distrito o área metropolitana. Esta última comporta un conjunto de acciones de planificación política, administrativa y física concertadas, complementarias de la planificación económica y social que se realiza a través de los planes de desarrollo con dimensión territorial. La política de ordenamiento no tiene como objetivo único la regulación del espacio físico, sino que involucra una serie de elementos de vital importancia como los individuos, las redes sociales, el espacio geográfico, el medio ambiente, los recursos naturales y las tradiciones históricas y culturales. Así, la política de ordenamiento territorial propende por una adecuada regulación no sólo del uso, ocupación, y transformación del espacio geográfico, sino de una interrelación entre los diferentes aspectos mencionados.

15. Atendiendo tal distinción, se tiene que el plan de ordenamiento territorial como parte de la política de ordenamiento, constituye el fundamento de cualquier reglamentación local orientada a evitar impactos negativos derivados del uso del suelo. Los reglamentos locales dictados en ejercicio del deber de preservación del orden público, que involucren decisiones acerca del manejo del espacio, deben sujetarse a las normas expedidas por el concejo municipal para guiar y administrar el desarrollo geográfico y la utilización del suelo.

La anterior precisión tiene relevancia para destacar que la atribución que la Constitución asigna a los Concejos Municipales se mueve en un plano general de regulación y planificación relativo a los usos del suelo, conectado con el conjunto de acciones de diversa índole que concurren a integrar una política global de ordenamiento territorial”(149).

Nótese, entonces, cómo el plan de ordenamiento territorial, en tanto instrumento normativo que orienta la política territorial de los municipios cuenta con una doble relevancia constitucional, pues por una parte se trata del ejercicio de un conjunto de competencias expresamente establecidas por el constituyente a este tipo de entidades territoriales y, por otro lado, supone la concreción de los principios constitucionales ya referidos, esto es, la función social y ecológica de la propiedad, la distribución equitativa de las cargas y beneficios, la prevalencia del interés general, el principio de participación democrática(150) y los derechos colectivos.

El plan de ordenamiento territorial, como acto jurídico, reviste la mayor importancia a nivel territorial por cuanto involucra, junto a los derechos colectivos, intereses comerciales, económicos, sociales y culturales de los municipios, razón por la cual, como lo precisa el artículo 4º de la Ley 388 de 1997(151), se demanda una participación democrática de todos los sectores involucrados en dicha decisión.

Asimismo, el artículo 1º de la Ley 388 de 1997 prevé que la producción normativa local en materia urbana debe buscar ante todo lograr objetivos precisos, de acuerdo a las características y necesidades de cada municipalidad, que deben centrarse en lo siguiente:

(i) El establecimiento de los mecanismos que permitan al municipio, en ejercicio de su autonomía, promover el ordenamiento de su territorio, el uso equitativo y racional del suelo, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural localizado en su ámbito territorial y la prevención de desastres en asentamientos de alto riesgo, así como la ejecución de acciones urbanísticas eficientes.

(ii) Garantizar que la utilización del suelo por parte de sus propietarios se ajuste a la función social de la propiedad y permita hacer efectivos los derechos constitucionales a la vivienda y a los servicios públicos domiciliarios y velar por la creación y la defensa del espacio público, así como por la protección del medio ambiente y la prevención de desastres.

(iii) Promover la armoniosa concurrencia de la Nación, las entidades territoriales, las autoridades ambientales y las instancias y autoridades administrativas y de planificación, en el cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales que prescriben al Estado el ordenamiento del territorio, para lograr el mejoramiento de la calidad de vida de sus habitantes.

(iv) Facilitar la ejecución de actuaciones urbanas integrales, en las cuales confluyan en forma coordinada la iniciativa, la organización y la gestión municipales con la política urbana nacional, así como con los esfuerzos y recursos de las entidades encargadas del desarrollo de dicha política.

(v) Por otra parte, el legislador no solo determina los grandes objetivos de la normatividad local urbanística, sino que también le perfila las finalidades o propósitos para los cuales se deben dictar disposiciones de esta naturaleza. En otras palabras, no solo se está circunscribiendo el urbanismo al derecho, creando todo un sistema normativo, sino que también, al admitir la concurrencia local para su estructuración, nos indica y delinea sus objetivos, finalidades y mecanismos de integración con la comunidad(152), lo cual resulta de enorme importancia frente a cualquier proceso de interpretación o de análisis y hermenéutica de las normas sobre la materia y del papel de las autoridades en su construcción y aplicación, en especial al momento de evaluar los elementos fácticos a tener en cuenta en la elaboración de las decisiones urbanas por las autoridades. En el artículo 3º de la

Ley 388 de 1997, se determinan como las finalidades de la construcción normativa local urbana las siguientes: 

(vi) Posibilitar a los habitantes el acceso a las vías públicas, infraestructuras de transporte y demás espacios públicos y su destinación al uso común, y hacer efectivos los derechos constitucionales de la vivienda y de los servicios públicos domiciliarios.

(vii) Atender los procesos de cambio en el uso del suelo y adecuarlo en aras del interés común, procurando su utilización racional en armonía con la función social de la propiedad a la cual le es inherente una función ecológica, buscando el desarrollo sostenible.

(viii) Propender por el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación del patrimonio cultural y natural.

(ix) Mejorar la seguridad de los asentamientos humanos ante los riesgos naturales.

Una simple aproximación a la ley de ordenamiento territorial permite visualizar la magnitud de los asuntos que en concreto deben estar tratados en el plan, así como la enorme discrecionalidad con la que las autoridades locales están investidas, por el carácter abstracto de las materias asignadas. Un simple repaso a los instrumentos de acción urbanística definidos en el artículo 8 de la Ley 388 de 1997 permite concluir que el contenido del plan está dado entre otras materias por las siguientes:

(i) Clasificación del territorio en suelo urbano, rural y de expansión urbana.

(ii) Localización y señalización de las características de la infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios, la disposición y tratamiento de los residuos sólidos, líquidos, tóxicos y peligrosos y los equipamientos de servicios de interés público y social, tales como centros docentes y hospitalarios, aeropuertos y lugares análogos.

(iii) Establecimiento de la zonificación y localización de los centros de producción, actividades terciarias y residenciales y definición de los usos específicos, intensidades de uso, las cesiones obligatorias, los porcentajes de ocupación, las clases y usos de las edificaciones y demás normas urbanísticas.

(iv) Determinación de los espacios libres para parques y áreas verdes públicas en proporción adecuada a las necesidades colectivas.

(v) Determinación de las zonas no urbanizables que presenten riesgos para la localización de asentamientos humanos por amenazas naturales o que de otra forma presenten condiciones insalubres para la vivienda.

(vi) Determinación de las características y dimensiones de las unidades de actuación urbanística de conformidad con lo establecido en la ley.

(vii) Calificación y localización de terrenos para la construcción de viviendas de interés social.

(viii) Calificación y determinación de terrenos como objeto de desarrollo y construcción prioritaria.

(ix) Dirección y realización de la ejecución de obras de infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios y los equipamientos públicos, directamente por la entidad pública o por entidades mixtas o privadas, de conformidad con las leyes.

(x) Expropiación de los terrenos y las mejoras cuya adquisición se declare como de utilidad pública o interés social, de conformidad con lo previsto en la ley.

(xi) Localización de las áreas críticas de recuperación y control para la prevención de desastres, así como de las áreas con fines de conservación y recuperación paisajística.

(xii) Identificación y caracterización de los ecosistemas de importancia ambiental del municipio, de común acuerdo con la autoridad ambiental de la respectiva jurisdicción para su protección y manejo adecuados.

(xiii) Determinación y reserva de terrenos para la expansión de las infraestructuras urbanas.

(xiv) Todas las demás que fueren congruentes con los objetivos del ordenamiento del territorio.

En conclusión, el plan es el instrumento jurídico-técnico central de nuestro derecho urbanístico(153). Es el complemento ideal de una legislación general y abstracta en asuntos urbanísticos, para el caso colombiano de la contenida en las leyes 9 de 1989 y 388 de 1997. El legislador ha depositado en el plan, para ser desarrolladas por las autoridades locales, la más amplia y variada gama de atribuciones(154) tendientes a establecer regulaciones y expedir normas en materia urbanística que se caracterizan por su concreción, especialidad e individualización de la materia, que hacen que este conjunto normativo, sin perder su carácter de reglamento, no pueda asimilarse a un simple conjunto normativo ordinario general y abstracto, como tradicionalmente se entiende al reglamento en los ordenamientos jurídicos(155).

El plan debe referirse en concreto al problema urbano y adoptar soluciones dentro del amplio esquema de posibilidades y alternativas recomendadas para tratar los conflictos territoriales y urbanos. Si bien es cierto, el plan por su naturaleza constituye un claro ejemplo de reglamento, sin perder su papel estelar en la defensa y protección del interés general, difiere sustancialmente de los reglamentos tradicionales o clásicos en el carácter especial y específico de sus disposiciones, que no obstante su vigencia genérica para la comunidad determinan condiciones directas y limitativas de derechos como el de propiedad, constitutivas de obligaciones y deberes, llegando incluso a prefijar el contenido mismo del concepto de propiedad(156).

En lo que respecta a la limitación de la propiedad privada, debe advertirse que la garantía constitucional de la propiedad(157), retomada históricamente en los contenidos normativos del clásico orden constitucional de estirpe liberal e individualista, protector de un orden subjetivo abstracto, indeterminado, libertario y absoluto, simplemente limitado por otros intereses subjetivos individualistas, en donde la intervención del legislador se limitaba simple y llanamente a asegurarla y protegerla, coordinando el actuar de sus diferentes titulares —articulador de intereses subjetivos recíprocos— con miras a evitar colisiones e interferencias lesivas(158), sufre en el devenir social y económico de la humanidad, y a favor de la comunidad, transformaciones sustanciales, a partir de la configuración del orden normativo superior, fundador y sustentador del estado social de derecho.

Este nuevo orden revoluciona las viejas y abstractas estructuras absolutas de la garantía, en un instrumento material, concreto y objetivo de carácter social, volcado en torno de los derechos de la colectividad, esto es, sacrificado ahora en favor del interés público. La magnitud de este nuevo orden de ideas y de cosas constitucionales se mantiene y consolida en la actualidad, no obstante las tendencias restauradoras de las viejas estructuras individualistas amparadas en las concepciones económicas neoliberales. El factor social constituye un elemento vinculante para la administración, que la torna en el instrumento del Estado atemperador de la presencia de estas novedosas ideas, que sutilmente imponen al mercado y a sus volátiles reglas en las bases de la sociedad.

El legislador, otrora pasivo en la estructuración clásica de la garantía, adquiere funciones estelares de configuración reservada bajo la concepción clásica al propietario(159). La ley se ocupa ahora, dentro del nuevo marco garantístico de ascendencia social, de definir aspectos tales como las destinaciones y finalidades de los bienes y demás asuntos que le den prevalencia a la función pública y social de la propiedad; al interés general sobre el particular; y, bajo los senderos del Estado social de derecho, hacer operantes los principios de solidaridad e igualdad, en dirección al cumplimiento de la aspiración social de la distribución equitativa de cargas y beneficios frente a los propietarios.

En esta clara dirección ideológica, podemos sostener, adicionalmente, que la garantía en su configuración legal y en su ordenación y concreción administrativa conlleva un componente de orden e intervención económica, que implica, por lo tanto, entender que las decisiones legislativas y administrativas en torno a la propiedad implican la construcción de un orden socioeconómico claramente determinado constitucionalmente, en dirección a la satisfacción de los intereses de la comunidad, obviamente sin vulnerar el núcleo privado subsistente en la propiedad.

Lo anterior como resultado del reconocimiento histórico de la responsabilidad social del Estado y de su papel interventor en la economía en aras de consolidar la convivencia y el bienestar humano dentro de un orden social justo, y la aceptación de que las condiciones y exigencias socioeconómicas de la comunidad definitivamente condicionan la vigencia de la garantía de la propiedad en el modelo constitucional del Estado social de derecho. En este contexto, la garantía constitucional de la propiedad en su versión clásica sufre una profunda ruptura en favor de lo colectivo y social, pasando a estructurarse como un concepto restringido, limitado y ordenado normativamente frente al propietario en aras del interés público y general.

Nos encontramos, por lo tanto, dentro del constitucionalismo social, frente a una garantía determinada en aras de la consolidación de un sistema justo y equitativo en las relaciones entre propiedad y sociedad, en donde la labor estructuradora del legislador en esta dirección adquiere papel estelar y determinante, en cuanto condicionante normativo de las funciones ordenadoras de la administración para estos efectos.

En este sentido, sobre las bases constitucionales explicadas, el legislador configura la garantía, y la administración, en ejercicio de las atribuciones y competencias legales, cumple el papel trascendente de ordenarla y concretarla.

Así las cosas, se puede entonces sostener que la materialización real de la garantía depende de los términos y medidas que la ley concrete para la solidificación de los propósitos sociales de la misma por parte de la administración.

Ahora bien, el trabajo configurador del legislador y la operación propias de la actividad ordenadora de la administración en desarrollo de la garantía constitucional de la propiedad, dentro del modelo de Estado constitucional y social de derecho, no implican en manera alguna la consolidación de un Estado arbitrario, ni un modelo de administración desbordado en la ordenación de la propiedad, ni resulta admisible que conlleven a ello.

El trabajo legislativo en esta materia y los desarrollos operativos ordenadores de la administración se ciñen de manera estricta a los postulados del derecho, la legalidad, y fundamentalmente, a la articulación de los derechos fundamentales, tanto del propietario como de la comunidad, bajo criterios de ponderación, proporcionalidad, igualdad y, sobre todo, interdicción a cualquier posibilidad de arbitrariedad. De no entenderse en este sentido, sencillamente estaríamos ante la postulación del abuso del derecho y el reino de las vías de hecho, lesivas y desfiguradoras, todas ellas, del concepto mismo de Estado de derecho(160), el cual reconocemos y admitimos sustancialmente como la base indiscutible del Estado social institucionalizado en el moderno constitucionalismo.

Como efecto directo de esta actividad ponderada y negativa de la arbitrariedad en la configuración y ordenación de la garantía de la propiedad, se deben reconocer los ámbitos de acción de los intereses estrictamente privados de los titulares de derechos de propiedad y los colectivos o titularidad general. El primero, orientado a la satisfacción del interés individual y contiene, por tanto, además de la titularidad del derecho, los poderes y facultades en que se vierte la relación de pertenencia; el segundo, coincidente con la función social y determinante del carácter comunitario y solidario de la propiedad.

La construcción del sistema de la propiedad bajo el modelo del Estado social de derecho se hace precisamente sobre la base y en el entendido de la proyección social de ésta, esto entendiéndola en lo sustancial como una función social de la cual emanan multiplicidad de deberes y obligaciones de sus titulares frente a la comunidad. Es decir, se entiende la propiedad en cuanto a su vinculación con la sociedad y no ya sumida bajo contornos individualistas absolutos e inexplicables respecto de las problemáticas económicas de la sociedad, lo cual en materia urbanística adquiere especiales connotaciones(161).

En el nuevo marco conceptual, la propiedad, subyacente y determinante del modelo, se caracteriza por subsistir bajo el contexto atemperador del orden constitucional de lo social. De manera que el concepto de función social de la propiedad se materializa ahora en el principio de la solidaridad que llama y proclama la ruptura a la desigualdad a partir de las acciones u omisiones individualistas sobre la propiedad, que puedan enriquecer a unos y empobrecer a otros.

Por lo tanto, el concepto solidarista de función social de la propiedad invita a que se le entienda sujeta de manera permanente al contexto de la utilidad pública y al interés común(162) por encima de razones subjetivas individualistas, esto es, constituyéndose en la columna vertebral de la garantía constitucional, en su piedra angular determinante de su alcance, lo que implica que comprenda entonces la cadena sistemática de facultades, deberes y obligaciones establecidos por la ley, para adecuarla a las necesidades comunales al igual que los valores, intereses y finalidades sociales que sus titulares deben cumplir como premisa de la atribución del correspondiente derecho y de su ejercicio.

En esta perspectiva, el interés social y el interés individual, bajo el módulo de la función social, contribuyen a conferirle contenido, alcance y vincularidad al derecho de propiedad. De modo que el entendido de la propiedad en el contexto de lo social implica para sus titulares un régimen de coacción y, por lo tanto, la imposibilidad de realizar u omitir conductas impuestas por el derecho objetivo con miras a tutelar un interés social que trasciende al individuo. En este evento, la inobservancia de la conducta ordenada adquiere el cariz de incumplimiento y enfrenta al propietario a variadas sanciones, casi siempre inspiradas en la pérdida de legitimación social de su titularidad, que puede llevar inclusive a su extinción(163).

Se colige, entonces, que la prevalencia del interés general constituye el sendero para la satisfacción final de los grandes propósitos que justifican la existencia del Estado, que no son otros que los de complacer a la comunidad. Bajo este entendido, la garantía de la propiedad implica una sujeción permanente de los intereses subjetivos a los propósitos generales e intereses de la comunidad, de manera tal que cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad pública o interés social resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social, esto como consecuencia inevitable de la sujeción de los poderes públicos y de los particulares al marco del interés general.

De aquí se concluye que el modelo del Estado social de derecho desarrolla una garantía constitucional de propiedad que reconoce que la intangibilidad de la propiedad y de los demás derechos adquiridos con justo título no es absoluta, en cuanto que el interés público puede desplazar el derecho, lo que deja ver su anotada relatividad. Con todo, la garantía se asocia igualmente a la necesidad de que el statu quo sólo es modificable en virtud de una ley —no de otro acto— de las características mencionadas y a que, en principio, el sacrificio del derecho o su supresión debe suscitar el procedimiento expropiatorio y el pago de una previa indemnización.

Finalmente, es de anotar que bajo este entendido, la Ley 9ª de 1989, entre otras disposiciones, incluyó temas relacionados con la planificación del desarrollo municipal, el espacio público, la adquisición de bienes por enajenación voluntaria y por expropiación, la protección a los moradores en los proyectos de renovación urbana, las licencias y sanciones urbanísticas, los bancos de tierras y la integración y reajuste de tierras y los instrumentos financieros entre los cuales se encuentran, aquellos dirigidos a los proyectos de construcción, dotación y mejoramiento de servicios públicos y financiación de tierras usando los procedimientos: de adquisición voluntaria y expropiación.

En lo relativo a la adquisición de bienes por enajenación voluntaria y por expropiación consagró las causales de expropiación, la capacidad expropiatoria, las garantías de defensa de los particulares expropiados y los procedimientos a seguir. Estableció una causal de terminación del proceso de revisión de la resolución administrativa de expropiación e introdujo cláusulas de responsabilidad por mala conducta para los funcionarios morosos o negligentes. Reglamentó las condiciones de pago, los plazos e intereses, teniendo en cuenta el tamaño de los inmuebles y el peso de los mismos dentro del patrimonio de los afectados: Igualmente obligó al Estado a destinar los predios expropiados al fin manifestado en la resolución expropiatoria o en el acto de enajenación.

Será entonces con base en los argumentos anteriores con los que se configura el régimen de urbanismo y de ordenamiento territorial que la Sala analice la imputación de la responsabilidad el caso sub judice.

4.2.2. Imputación del daño antijurídico en el caso concreto.

Encuentra la Sala que el Instituto Metropolitano de Valorización, Inval, creado mediante Acuerdo 39 del 21 de septiembre de 1981 del Concejo Municipal de Medellín (hoy liquidado), tenía dentro de sus funciones(164) ejecutar “mediante contratación o delegación administrativa toda clase de obras de interés público y tendrá a su cargo derramar, distribuir, recaudar, administrar e invertir la contribución de valorización en el municipio de Medellín (...)”(165).

En igual sentido, el Acuerdo 21 del 23 de agosto de 1994(166), por medio del cual se adoptó el estatuto del sistema de la contribución de valorización para el municipio de Medellín, se estatuyó que “Mediante el sistema de la contribución de valorización, se podrán valorar los proyectos de interés público de amplia cobertura, relacionados con la remodelación y renovación urbana, el sistema vial y de servicios públicos acordes con el Plan General de Desarrollo para Medellín aprobado por el Consejo Municipal”(167), en atención a lo cual, facultaba a la entidad competente, en este caso al Inval, para adquirir los inmuebles destinados a las obras públicas que se ejecutarían por el sistema de contribución de valorización(168) y, entre otros, para adquirir “las áreas o fracciones de los inmuebles que han de soportar segregación, cuando no sean susceptibles de edificación, venta la colindante o englobe de acuerdo con las disposiciones vigentes de Planeación Metropolitana. En este caso la adquisición es obligatoria serán incorporadas de inmediato al uso público”(169).

Y, al efecto el mismo acuerdo estableció que el precio base de la negociación fuera aquel establecido mediante avalúo administrativo especial, practicado por la oficina de Catastro Municipal, aunque, la entidad quedaba facultada para enajenar por un mayor valor, de acuerdo con las negociaciones adelantadas con el colindante o colindantes(170).

Ahora bien, fue así que se forjó la construcción del proyecto vial El Tesoro - Los Balsos, dentro de cuyos estudios de prefactibilidad(171) se encontró el correspondiente al impacto ambiental, realizado por la Universidad de Antioquia —Facultad de Ingeniería— Centro de Investigaciones Ambientales y de Ingeniería, realizado en el mes de octubre de 1994 (sic), del cual la Sala destaca lo siguiente(172):

1.3. Problemática asociada al proyecto.

Un reconocimiento de la zona indica que existen varias corrientes, que cruzan o están carcanas(sic) al trazado de la vía siendo las más importantes las quebradas La Aguacatala, San Michel, La Volcana, La Sucia y la Escopetería Ramal Sur o Marucha. Es necesario indican que la vía afecta una zona importante de nacimientos.

En la parte superior de la zona de estudio, se presenta un área bastante amplia de drenaje superficial y subsuperficial que aporta un caudal considerable especialmente a las quebradas La Volcana y San Michel, esta zona recibe aguas de más de la vía Las Palmas (...).

La necesidad de garantizar la estabilidad de la vía hace indispensable que todas las corrientes que son cruzados (sic) por la misma o que indirectamente podrán representar un problema deban ser captadas y conducidas de tal forma que no se altere el régimen hidráulico de las mismas.

Del mismo modo la configuración del proyecto hace necesario tomar medidas preventivas y correctivas que son tratadas más adelante en este estudio y que buscan evitar el deterioro de las márgenes ocasionando por la sobrecarga que genera la construcción y operación del proyecto vial en consideración.

(...)”.

3.2. Características de la zona donde se localiza el proyecto.

3.2.1. Tipo de zona: La zona donde se va a realizar el proyecto puede ser considerada como de tratamiento especial porque:

A. Pertenece a la comuna de El Poblado, parte alta, donde actualmente y sobre todo hacia el futuro, se generan importantes desarrollos urbanísticos.

B. El proyecto de apertura de la vía, se localiza en un área que pertenece a la franja periurbana de la ciudad entre las cotas 1850 y 2200.

— Zona periurbana: En el costado occidental de la ciudad es la franja de transición comprendida entre el perímetro urbano y las cotas 2400. Implica la existencia de áreas destinadas a la reserva agrícola y a la conservación ecológica, admitiendo desarrollos residenciales de baja densidad.

C. El área antes del tramo de apertura, pertenece a la franja de protección forestal, bosque productor, que constituye en la ciudad franjas de deseable protección forestal e hídrica para el control de terrenos y laderas erosionadas (Estudio Metropolitano de Normas y Usos, 1992).

— Zona de protección: Está construida por áreas cuyas condiciones ecológicas y geotécnicas indican la necesidad de un manejo especial con fines de protección de cuencas hidrográficas de bosque y estabilización de laderas, control de procesos erosivos, valorización ambiental, paisajística, científica y recreativa.

Estas zonas se subdividen en las siguientes áreas: de riesgo, de protección ambiental, de bosque protector, de manejo ambiental, de bosque protector productor y de bosque protector.

— Áreas de bosque protector productor: Es un área que debe ser considerada permanentemente con bosques naturales o plantados para proteger los recursos naturales renovables y además pueden ser objeto de actividades de producción forestal y parcialmente agrícola con limitaciones debido a las altas pendientes.

(...).

3.3. Descripción física del proyecto.

El proyecto vial en estudio está localizado en la comuna de El poblado entre la transversal superior y la carretera Las Palmas siguiendo en parte la ruta o carretera El Tesoro. Comprende la apertura de 1460 metros de vía desde el cruce de la carretera El Tesoro con la Loma de Los Balsos hasta el intercambio con la vía de Las Palmas y la ampliación o rectificación de la carretera El Tesoro desde la transversal superior hasta el cruce con la Loma Los Balsos sobre una longitud de 1800 metros de vía. Comprende además un intercambio a nivel, uno a desnivel y la dotación de acueducto para 131 hectáreas (Estudio Prefactibilidad Inval, 1993).

El proyecto consta de cuatro tipos diferentes de secciones. De las cuales, la más representativa es la de 7.0 metros de calzada con cunetas de 0.5 metros, zona verde de 3.0 metros y anden de 1.50 metros a ambos costados, para una sección pública de 17.0 metros (fig. 2).

La pendiente promedio de la vía oscila entre el 5 y el 15 por ciento, el radio de cobertura oscila entre 50 y 95 metros.

La velocidad de diseño es de 60 Km/hora.

El intercambio o cruce con la vía a Las Palmas consiste en tres lazos de empalme a desnivel, uno de entrada y dos de salida a dicha vía, uno de los cuales pasa debajo la vía existente y en el cual se construirá un puente de aproximadamente 134 m. El intercambio de la carretera El Tesoro con la Loma de Los Balsos consiste en una glorieta a nivel cuyos lazos exteriores serían construidos con este proyecto y reservando la tierra necesaria para la construcción futura de la parte interior.

(...)

Conclusiones y recomendaciones

10.1. Generales.

Desarrollar el Plan de Manejo Ambiental propuesto en este estudio y así mismo el Plan de la Interventoría.

10.1.1. Fase diseño. Debido a que en el diseño no se incluye el aspecto de la protección ambiental es necesario asegurar que al menos todos los criterios geomorfológicos sobre equilibrio de causes afectados por obras civiles sean contemplados en los mismos. Esto significa básicamente que el consultor debe cerciorarse de manera teórica de que la obra de paso no afectará la dinámica fluvial, esto es para el caso de competencia de la interventoría del Inval. Es también necesario que el consultor indique al Inval de algunos problemas que hallan (sic) identificado sus profesionales por fuera del corredor vial y que potencialmente sean importantes por sus efectos sobre el proyecto.

10.1.2. Fase de construcción. El componentes (sic) hídrico es el más afectado durante la construcción del proyecto, se deberán cumplir entonces las normas anexas para la operación de maquinaria en la zona y adicionalmente se requiere establecer los parámetros necesarios para el control de polvo (determinar la necesidad de regar zonas en época de verano) y disposición de escombros llevándolos a los botaderos oficiales (San Javier, San Cristóbal), todo lo cual debería incluirse como un capitulo en los pliegos de contratación como protección ambiental y que debe tener un peso muy importante en la evaluación de las propuestas.

10.1.3. Fase de operación.

Rectificación: En el tramo de rectificación la calidad ambiental en los componentes del medio biofísico como son aire, agua, suelos, vegetación y paisaje sufren cambios medianamente drásticos, ya que esta zona por ser más urbanizada y existir de ante mano una vía, posee una mayor capacidad de absorción en los cambios a ocurrir y una menor dimensión de área afectada por la ampliación y rectificación de la vía ya existente.

Apertura: En este tramo el movimiento masivo de tierras, la captación de suelos, el contacto directo con los cauces de agua y la remoción de coberturas vegetales, son actividades generadoras de importantes impactos en el medio ambiente.

— En términos generales, desde el punto de vista biótico, el proyecto es viable siempre y cuando se tengan en cuenta las recomendaciones técnicas que se dan y se hagan cumplir las normas estipuladas operativizar las medidas de mitigación, compensación y manejo consignados en este estudio.

Si las obras de conducción y control de caudales como canales, acequias y filtros se construyen y operan tal como se conceptuaron, el impacto sobre los cauces deberá tender en el tiempo a llegar un nuevo equilibrio. La fase preventiva en este caso se orienta más a la educación de las personas. En la vía es necesario señalizar las quebradas y puntos que se consideren importantes así como avisos de tipo preventivo sobre el arrojo de basuras y escombros en la vía y aledaños.

(...).

— En el corredor vial escogido por el proyecto El Tesoro - Los Balsos existen una serie de problemas de carácter geológico que hacen que la zona pueda considerarse como “inestable-recuperable”. Esto implica que es necesaria la realización de obras y medidas de control para evitar la desestabilización y erosión de las vertientes, a pesar de ello los problemas detectados no son suficientemente severos como para cambiar el trazado de la ruta.

(...).

Los sectores más problemáticos desde el punto de vista de estabilidad de la vía están relacionados a procesos de deformación plástica (hundimientos y solifluxión) deslizamientos, desprendimientos de bloques en zonas escarpadas y en menor proporción fenómenos de erosión hídrica ya sea por socavación lateral o por la potencialidad de inducir erosión remontantes carcavamientos.

(...).

— Según estudios geotécnicos solingral (1994) el mayor problema en la zona aledaña al tramo de rectificación está relacionada al régimen caótico de las aguas subsuperficiales, las cuales pueden lavar los finos y producir solifluxión y fenómenos de hundimientos escalonados con saltos hasta de 1 metro.

Los suelos derivados de la unidad geológica de las (sic) presentan niveles tóxicos de algunos elementos. Esto unido a las particularidades hidrológicas del área, favorecen los procesos denudativos del paisaje especialmente la erosión y los movimientos en masa, algunos de los cuales han tenido consecuencias desafortunadas para la población.

(...).

Dada la cercanía de estos suelos, el área urbana, las altas pendientes, la baja fertilidad, su aptitud de área no es la más indicada en lo que a cultivos agrícolas o zonas de pastoreo se refiere. Si ha de tenerse en cuenta un uso agrícola para estas áreas estarían direccionadas hacia una actividad netamente forestal.

Cerca de la Calle Sur (K0 + 300) las corrientes existentes en el sector han sido desviadas y canalizadas. Se presentan encharcamientos por falta de definición del cauce lo que seguramente implicará la construcción de filtros y adecuación de los cauces (K0 + 220 a k0 + 320). Muchas de estas corrientes presentan aguas arriba evidencias de procesos activos de movimiento de masa, lo que amerita la estabilización del canal, cuyo carácter torrencial podría llegar a afectar la vía y las estructuras cercanas.

Sector de Achatadero (K0 + 300 - K0 + 560): la zona más crítica es el tramo de ampliación presenta un movimiento en masa de grandes proporciones el cual se manifiesta por el desarrollo de un hundimiento escalonado de la vía y por agrietamientos de las estructuras.

La zona presenta irregularidades morfológicas, con rubolos por solifluxión, grietas de tensión, cicatrices de ruptura, adicionalmente se presentan zonas anegadas y afloramientos del nivel freático.

(...).

Durante las visitas de campo al área del proyecto se encontró que la red de drenaje de la zona exhibe en sus cabeceras, carca a la vía Las Palmas una configuración dendrítica a subparalela, cerca al mismo sitio se encuentra una zona de drenaje de primer orden cuya característica común es el no presentar un trazo definido, manifestándose esto en zonas de encharcamiento en los que tímidamente se delinean algunos patrones nítidos de drenaje.

Un reconocimiento de la zona indica que existen varias corrientes, que cruzan o están cercanas al trazado de la vía siendo las más importantes las quebradas La Aguacatala, San Michel, La Volcana, La Sucia y La Escopetería Ramal Sur o Marucha. Es necesario indicar que la vía afecta una zona importante de nacimientos.

En la parte superior de la zona de estudio, se presenta un área bastante amplia de drenaje superficial y subsuperficial que aporta un caudal considerable especialmente a las quebradas La Volcana y San Michel, esta zona recibe aguas de más arriba de la vía Las Palmas (cota 2200).

La necesidad de garantizar la estabilidad de la vía hace indispensable que todas las corrientes que son cruzados por la misma o que indirectamente puedan representar un problema deban ser captadas y conducidas de tal forma que no se altere el régimen hidráulico de las mismas.

(...).

La vía presenta alta sensibilidad al movimiento de tierras, ya que fácilmente se crean taponamientos, alta sedimentación y colmatación de los cauces, el aumento del tráfico vehicular los hace potencialmente más susceptibles al contacto con residuos provenientes del ambiente y la actividad antrópica.

(...).

Las actividades de remoción de la cobertura vegetal, descapote, movimiento de tierra, demoliciones y construcción de obras de arte conllevan a la producción de sedimentos, aceleran los procesos erosivos y aumentan la escorrentía superficial, la que a su vez incide en el aumento de los caudales y en la concentración de sedimentos en las quebradas, se recomienda reforestar y cuidar el nacimiento de fuentes de agua y respetar la zona de retiro de los lechos, sin encajonar las aguas.

(...).

Según la información del Inval (1994) sobre lotes y franjas afectadas por el proyecto, para el tramo de rectificación y el tramo de apertura, permite deducir que existen proyecto (sic) para urbanizar y redensificar la zona alrededor del proyecto vial, ocasionando esto cambios en el uso actual del suelo, subdivisión de lotes, y seguramente una mayor densificación urbana.

Aun cuando la cota de servicios cuba a 1800 msnm y con ellos esta zona considerada suburbana se incorpore al perímetro urbano del municipio de Medellín, la normatividad sobre el retiro actual mínimo de 30 m a los cauces de agua debe mantenerse vigente. Así como el 25% mínimo en plantaciones forestales para predios no menores de una hectárea por vivienda en el bosque productor-protector, y 3 Ha para las construcciones por encima de la cota 2200 con un 50% mínimo de su área correctamente reforestada”.

Así, para dar inicio al proceso de adquisición de predios, el 23 de febrero de 1995, a solicitud del jefe del departamento de bienes raíces del Inval, la División de Catastro de Medellín procedió al avalúo administrativo del inmueble propiedad de las demandantes, en el cual se determinaron los aspectos jurídicos, las características del sector y los aspectos económicos del mismo, donde se estableció su uso residencial, con la construcción predominante de casas campestres de uno y dos pisos, y sobre el inmueble en particular se dijo que “se trata de una faja de terreno requerida por el Inval para la apertura del proyecto vial obra 607” que presentó como características “servicios públicos: “incompletos”; “topografía: pendiente”, “forma: irregular”; “superficie: ondulada”; “ubicación: sobre la vía Las Palmas”, “Cub. Suelos: Pastos naturales y área del lote requerida 7.011.70 mts2, al que se asignó un valor de $40.000 por metro cuadrado, para un total de $280.468.400”(173).

A la sazón, cabe señalar que el dictamen antes citado, fue objetado por las demandadas, pero fue confirmado el 12 de mayo de 1995, fecha en la cual se resolvieron(174) las objeciones presentadas por las demandantes.

Seguidamente, mediante oficio de fecha 17 de marzo de 1995, el Departamento Administrativo de Planeación Metropolitana del municipio de Medellín, le informó a la señora Martha Elena Quirós González(175), las vías y las normas obligadas para lotes ubicados en la carretera Las Palmas con la Loma de Los Balsos, dentro de lo cual se encontraba la obra que sería “próximamente ejecutada por el Inval”, entre otros.

A su turno, mediante oficio del 22 de marzo de 1995, el Instituto Metropolitano de Valorización - Inval se dirigió a la señora Martha Elena Quirós González, para realizarle oferta de compra del inmueble de su propiedad, cuya adquisición se dispuso mediante el procedimiento de “enajenación voluntaria” y en las siguientes porciones(176):

“Porción 1: Para zona verde: Área 1.241.93 metros cuadrados: por el nordeste, partiendo del punto p1 al punto p13, en una longitud de 69.33 metros aproximadamente, con la vía las palmas, por el oeste, partiendo del punto p1 al punto p12, futuro parámetro de la vía en una longitud de 94.75 metros; por el sudoeste, partiendo del punto p12 al punto p13 con paramento definitivo de la vía, en una línea ligeramente curva, en una longitud de 46.07 metros”.

“Porción 2: Para zona verde: Área 2513.65 metros cuadrados: por el nordeste, partiendo del punto p18 al punto p23, pasando por los puntos p51 y p55 en una longitud de 82.83 metros con la vía las palmas: por el noroeste partiendo del punto p18 al punto p6 en una longitud de 100.69 metros, en una línea ligeramente curva, con futuro paramento de la vía, porción tres (3); por el oeste en 7.68 metros en línea recta con el punto p6 al punto p7, con propiedad que es o fue de Aydeé Gaviria de Gómez; por el sudoeste, partiendo del punto p7 al punto p23, en una longitud de 73.79 metros, con futuro paramento de la vía, porción cuatro (4).

“Porción 3: Para zona verde: Área 1848.32 metros cuadrados: por el nordeste, partiendo del punto p18 al punto p3, pasando por los puntos p13, p12 y p11, en una longitud de 146.39 metros, con futuro paramento de la vía: porción uno (1); por el noroeste, en 13.09 metros, en línea recta con propiedad que es o fue de Roll Vélez Saúl y otros. Por el sudoeste, partiendo del punto p4 al punto p6 en una longitud de 145.61 metros, pasando por los puntos p15, p16 y p5, parte con resto de la propiedad y parte con propiedad que es o fue de Aydeé Gaviria de Gómez; por el sudeste, partiendo del punto p6 al punto p18 en una longitud de 100.69 metros con el futuro paramento de la vía”.

“Porción 4: Para zona verde: Área 1407.81 metros: Por el nordeste, partiendo del punto p253 al punto p7, pasando por los puntos 47, 49, 23 y 22 en una longitud de 146.43 metros, parte con la vía las palmas y parte con resto de propiedad del vendedor; por el sur, en 9.67 metros, línea recta del punto p7 al punto p8 con propiedad que es o fue de Aydeé Gaviria de Gómez; por el sudoeste, en 60.26 metros línea ligeramente curva del punto p8 al punto p21, con resto de la propiedad, por el sudeste, partiendo del punto p21 al punto p253 pasando por los puntos p9 y p114, en una longitud de 69.15 metros, parte con propiedad del vendedor y parte con propiedad que es o fue de Aydeé Gaviria de Gómez.

El área total del inmueble es de 7.011.72 metros cuadrados.

El precio que se ofrece para la negociación es de $280.468.400 (doscientos ochenta millones cuatrocientos sesenta y ocho mil cuatrocientos pesos M.L.) valor que corresponde al avalúo administrativo especial que sobre la propiedad, practicó la Oficina de Catastro municipal de Medellín, copia del cual se les anexa.

Sin embargo como su derecho es de 50% el valor que le corresponde con relación al avalúo administrativo especial seria de ciento cuarenta millones doscientos treinta y cuatro mil doscientos m.l. ($140.234.200).

(...).

El precio base de negociación se fundamentará en el avalúo efectuado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi o la entidad que cumpla sus funciones, el cual se anexara a la oferta de compra. El término para formular observaciones al mismo empezara a correr a partir de la notificación de la oferta de compra. El avalúo tendrá una antelación máxima de seis (6) meses respecto a la fecha de la notificación de la oferta de compra.

(...).

El ingreso obtenido por la enajenación de los inmuebles a los cuales se refiere la presente ley no constituye, para fines tributarios, renta gravable ni ganancia ocasional, siempre y cuando la negociación se produzca por la vía de la enajenación voluntaria.

(...).

ART. 28.—Cuando por parte del propietario exista ánimo claro de negociación por el precio ofrecido, y por circunstancias ajenas a la voluntad del mismo, debidamente comprobadas no fuere posible llevar a término la enajenación voluntaria directa o se tratare de inmueble que se encuentren fuera del comercio, se ordenará la expropiación del inmueble y el juez competente podrá ordenar el pago de la indemnización en la misma cuantía y términos en que se hubiere llevado a cabo el pago de la compraventa si hubiese sido posible la negociación voluntaria. Igualmente procederá el beneficio tributario de que trata el inciso 4º del artículo 15”.

Por su parte, Martha Elena Quirós González y Carmen Alicia Gallego Saldarriaga, el 23 de marzo de 1995 se dirigieron al Inval(177), para solicitar

“(...) considerar la posibilidad de que nos sea diferido el pago de dicho gravamen hasta el momento de la negociación que hemos de celebrar con el Inval, toda vez que aproximadamente la mitad del predio se incorpora al uso público para las vías y el intercambio vial a la altura de la intersección de la carretera de las palmas.

Esta consideración la pedimos en atención a lo altísimo del gravamen la suma de $60.787.558 (sesenta millones setecientos ochenta y siete mil quinientos cincuenta y ocho pesos m.l.) para cada comunera y las altas cuotas de más de $2.000.000 (dos millones de pesos m.l.) que en este momento se imponen para pago mensual por dicho gravamen.

Resulta apenas equitativo que si de un lado corren los términos para una amigable negociación con el Inval no se vean los particulares obligados a nuevas negociaciones y a asumir intereses de financiación y de mora cuando como en nuestro caso, prácticamente queda desfigurada la noción de predio y propiedad por la forzosa cesión de fajas para las vías de la obra”.

Al respecto, el Inval, mediante oficio de 26 de marzo de 1995, contestó(178):

“(...) nos permitimos manifestarle que si bien es cierto que su contribución asciende a la suma de $121.575.116, la oferta de compra que les fue notificada por la entidad el 22 de marzo de 1995, por valor de $280.468.400, permite compensar totalmente el valor de la contribución liquidada, tal como lo establece el artículo 104 del Acuerdo 21 de 1994, Estatuto del Sistema de la Contribución de Valorización.

Igualmente, el artículo 105 del mismo estatuto, establece que: “La aceptación de la oferta de compra por escrito, de conformidad con lo previsto en la Ley 9ª de 1989, permitirá que a su fecha se congele la parte de la contribución que el propietario vaya a cubrir mediante compensación con el valor de la faja. Por lo tanto, sobre dicha parte no habrá causación de interés de financiación o demora a partir de la fecha indicada”.

Como ustedes pueden apreciar de la aceptación por escrito de la oferta notificada, depende que se causen o no intereses de financiación y de mora a partir del 1º de abril de 1995”.

Por otro lado, el municipio de Medellín, mediante comunicación del 28 de marzo de 1995 le informó a la señora Martha Quirós González(179):

“(...) que el lote de la referencia se encuentra comprometido en mayor parte por proyectos viales, además de acuerdo a la normatividad vigente (Acu. 38/90), se localiza en área periurbana con restricciones para el loteo de la siguiente forma:

— Densidad de 6 viviendas por hectárea bruta en lote mínimo de 1.500 M2, frente mínimo de 25,00 mts, acreditando disponibilidad de servicios públicos (acueducto y alcantarillado)

— 1 vivienda por hectárea bruta para el cual deberán acreditar la disponibilidad de vertimiento de aguas residuales con Vo. Bo., de la autoridad competente.

Dado que los remanentes utilizados del lote no cumplen con las disposiciones anteriores, no es posible otorgar normas específicas para dicho lote”.

En el mismo sentido se expidió la Resolución 141 del 13 de junio de 1995, del Inval(180), por medio de la cual resolvió no acceder a la compra total del inmueble descrito y alinderado (...), declarar de utilidad pública la adquisición por parte del Inval de cuatro fajas de terreno que se segregarían del inmueble de las demandantes, así como, ordenar la expropiación judicial de las fajas tomadas de dicho inmueble y, en consecuencia, se procedió al correspondiente proceso civil de expropiación.

Como fundamento de su decisión, el Inval consideró que, aunque el pago de contado de las fajas de terreno era viable, no podía acceder a la compra total del inmueble en razón de las restricciones de orden legal contenidas en el artículo 102 literal A del Acuerdo Municipal 21 de 1994, que “es restrictivo en cuanto a la obligación de adquirir la totalidad de los predios no requeridos para la obra y determina que solo procederá en los eventos de que el área remanente no sea susceptible de edificación, venta al colindante o englobe, de acuerdo con las disposiciones de Planeación Metropolitana”; y para el caso de las demandantes “las áreas remanentes son susceptibles de venta al colindante y englobe con los terrenos aledaños y consecuencialmente de edificación; que lo dicho por el Departamento Administrativo de Planeación no es la imposibilidad de desarrollo urbanístico sino que se presenten propuestas de acceso a los inmuebles para su estudio y aprobación”. Esta decisión fue confirmada mediante Resolución G.G. 169 del 14 de julio de 1995(181).

La construcción de la obra se inició en diciembre 28 de 1995(182), y fue sólo hasta el 23 de enero de 1996, que tuvo lugar el pronunciamiento del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Medellín, que mediante providencia proferida dentro del proceso de expropiación, en primera instancia(183) decretó en favor del Instituto Metropolitano de Valorización de Medellín - Inval, la expropiación de las fajas de terreno de propiedad de las señoras Martha Elena Quirós y Carmen Alicia Gallego Saldarriaga, en las porciones solicitadas por el Instituto.

Contra la decisión anterior, las demandantes interpusieron recurso de apelación que fue resuelto por el Tribunal Superior de Medellín - Sala Civil, el 11 de septiembre de 1996, mediante providencia en la cual resolvió confirmar la sentencia apelada dictada en el proceso de expropiación seguido por Inval contra Martha Elena Quirós y Carmen Alicia Gallego Saldarriaga en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Medellín(184).

No obstante, por cuanto la apelación de las decisiones antes citadas se produjo en el efecto devolutivo, la entrega material de las franjas del inmueble (porciones equivalentes a 7.011.72 mts2) se llevó a cabo el día 15 de agosto de 1996, según lo ordenado por el Juzgado Segundo Civil(185).

Sin embargo la inscripción en la oficina de Registro de Instrumentos Públicos, sólo se hizo hasta el 8 de noviembre de 1999, mediante las anotaciones Nº 30 y 31, donde se registró la adjudicación por expropiación, ordenada por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Medellín y confirmada por el Tribunal Superior de Medellín Sala Civil, con base en las cuales se abrieron las matrículas inmobiliarias correspondientes a las porciones de terreno 1, 2, 3 y 4(186), de propiedad del Instituto Metropolitano de Valorización de Medellín - Inval.

Posteriormente, para determinar el valor de las franjas de terreno expropiadas por el Inval, se efectuó el dictamen pericial ordenado por el Juzgado Segundo Civil del Circuito en fecha 8 de agosto de 1997(187), el cual estableció el precio del metro cuadrado en cien mil pesos ($100.000) y un valor total de las porciones expropiadas de setecientos un millones ciento setenta y seis mil pesos ($701.176.000)”, con fundamento en lo cual, el Juzgado, mediante providencia del 4 de diciembre de 1997, fijó el valor de la expropiación en ésta última cifra y determinó la forma de pago de la siguiente manera(188):

“Como el avalúo del bien corresponde a más de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Se pagara de contado la suma de ciento cuarenta millones doscientos treinta y cinco mil doscientos pesos ml. ($140.235.200).

El saldo, que es de quinientos sesenta millones novecientos cuarenta mil ochocientos pesos ml. ($560.940.800), se pagará en ocho (8) cuotas anuales y sucesivas cada una de setenta millones ciento diecisiete mil seiscientos pesos ml. ($70.117.600). El primer contado vencerá un año después de la fecha de entrega del inmueble, y sobre dichos saldos se reconocerá el interés ajustable equivalente al ochenta por ciento del incremento porcentual del índice nacional de precios al consumidor para empleados que certifique el DANE, para los seis meses inmediatamente anteriores a cada vencimiento y pagaderos por semestre vencidos”:

En vista de lo anterior, la demandante Martha Elena Quirós, el 19 de diciembre de 1997, se dirigió al Director del Inval, para hacerle una propuesta de pago, consistente en que “el Instituto me cancele de estricto contado, o lo que es lo mismo, con un único pago a la fecha, la suma de $195.000.000 (ciento noventa y cinco millones de pesos), suma con la que quedaríamos ambas partes a paz y salvo por todo concepto”.

Ahora bien, en cuanto al pago de las franjas de terreno expropiadas sólo obra la copia del acta de negociación celebrada el día 23 de febrero de 1998(189), entre el Instituto Metropolitano de Valorización, Inval y Carmen Alicia Gallego Saldarriaga, en el siguiente sentido:

“A) A la suma total adeudada se le compensa lo que a la fecha debe la señora Gallego Saldarriaga por concepto de gravamen de valorización y que asciende a la suma de $24.374.057. Así mismo se le resta el valor consignado por el Inval en el Juzgado para obtener la entrega anticipada del inmueble que fueron $3.237.000, suma de dinero que deberá ser entregada por el Juzgado a la señora Gallego lo que arroja un saldo a favor de la acreedora de $324.570.443.

B) Descuento por pago de contado equivalente al valor presente de la diferencia de los intereses, el 11%, es decir, $35.702.749, lo que da un saldo definitivo de $288.867.694 que es el valor propuesto por el Inval a cancelar y que acepta la acreedora señora Carmen Alicia Gallego Saldarriaga.

Son: Doscientos ochenta y ocho millones ochocientos sesenta y siete mio(sic) seiscientos noventa y cuatro pesos m.l. ($288.867.694). Esta suma será pagado (sic) por el Inval de contado una vez la acreedora presente copia del memorial suscrito por ella o su apoderado dirigido al Juzgado del conocimiento en donde haga constar que el Instituto se encuentra a paz y salvo con ello por concepto de esta obligación y declara extinguida la misma en forma definitiva”.

Visto lo anterior, esta fue la forma como se adelantó el proceso de expropiación de 4 porciones de terreno del predio de propiedad de las demandantes (las cuales quedaron especificadas en la cita correspondiente al oficio del 22 de marzo de 1995), situación que si bien configura el hecho generador del daño, dentro de la valoración que aquí se hace no es el punto objeto de litigio, pues como pudo observarse aquel procedimiento se encuentra finalizado, y las inconformidades expuestas en la demanda no atacan el proceso de expropiación judicial ni la indemnización producto del mismo.

Sin embargo, no ocurre así en lo que respecta al remanente del predio, esto es, en lo referente a la porción de terreno que no hizo parte del proceso de expropiación, pero cuyo uso, goce y disposición se vieron afectados.

Al respecto, la Sala se pregunta ¿Qué impide el uso adecuado del terreno remanente? ¿Cuál es la razón que impide que los predios remanentes sean desarrollables? y ¿Cuál era el uso del suelo cuando la señora adquirió el bien?

Sobre las franjas de terreno remanente, debe recordarse que las demandantes, en el momento en que se intentó la expropiación voluntaria, solicitaron al Inval(190) considerar la posibilidad de adquirir la totalidad del predio, solicitud que fue descartada mediante Resolución 141 del 13 de junio de 1995(191), por medio de la cual resolvió no acceder a la compra total del inmueble y se ordenó la iniciación del correspondiente proceso civil de expropiación.

Las razones que en su momento tuvo el Inval para rechazar la solicitud presentada por las demandantes, se fundamentaron en las restricciones de orden legal contenidas en el artículo 102 literal A del Acuerdo Municipal 21 de 1994, que, en el entender del Inval “es restrictivo en cuanto a la obligación de adquirir la totalidad de los predios no requeridos para la obra y determina que solo procederá en los eventos de que el área remanente no sea susceptible de edificación, venta al colindante o englobe, de acuerdo con las disposiciones de Planeación Metropolitana”; y para el caso de las demandantes “las áreas remanentes son susceptibles de venta al colindante y englobe con los terrenos aledaños y consecuencialmente de edificación; que lo dicho por el Departamento Administrativo de Planeación no es la imposibilidad de desarrollo urbanístico sino que se presenten propuestas de acceso a los inmuebles para su estudio y aprobación”(192).

Sin embargo, una vez finalizado el proceso de expropiación judicial, las demandantes insistieron en la enajenación de la totalidad del inmueble a favor del Inval, en cuyo efecto presentaron un derecho de petición, de fecha 21 de mayo de 1998, por medio del cual solicitaron, nuevamente, que fueran adquiridas las restantes fajas de terreno, debido a que la Oficina de Planeación Metropolitana no otorga normas de construcción en ellas por considerarlas inutilizables; además, que se les sea reintegradas las contribuciones de valorización que se vieron obligadas a cancelar con motivo de la construcción de la obra pública; y finalmente, agregan que se presentaron inconsistencias en los datos del área de los inmuebles de las fajas de terreno que permanecen en su poder, ya que en ellas se han construido obras complementarias a las vías, sin su consentimiento(193).

Como fundamento de la petición efectuada por las demandantes, obra el oficio de fecha 19 de junio de 1998, mediante el cual el Departamento Administrativo de Planeación Metropolitana del municipio de Medellín(194) informa, en cuanto a las posibilidades de desarrollo urbanístico del lote y después de consultar con el Departamento de Usos y Normas, que los lotes no quedan desarrollables urbanísticamente, pues por estar localizados en zona suburbana y no tener disponibilidad de servicios por parte de las Empresas Públicas de Medellín, requieren como mínimo una hectárea por vivienda, requisito que según lo sostiene el mismo informe, solo se hizo valido con “el proyecto de 1986 (2-86-2)”, que presuntamente afectaba el bien inmueble adquirido por las demandantes, pero que, como ya se dijo, no se encontraba inscrito.

Adicionalmente, sobre este punto la Sala quiere resaltar que antes de la expropiación efectuada por la administración municipal a través del Inval, el lote contaba con más de una hectárea (13.303 M2), de manera que, hasta antes de la expropiación de las 4 franjas de terreno, el predio reunía los requisitos señalados por el Departamento de Planeación para su desarrollo urbanístico, situación que, además, posibilitaba la disponibilidad de servicios públicos por parte de Empresas Públicas de Medellín, para dicho bien inmueble.

Ahora bien, en cuanto a la respuesta otorgada por el Inval a la petición presentada por las demandantes, debe anotarse que el día 10 de julio de 1998(195), en atención a la renuencia de la entidad demandada, las peticionarias solicitaron “encarecidamente una respuesta” sobre la adquisición de los predios:

(...) debido a que la Oficina de Planeación Metropolitana no otorga normas de construcción en ellas, por considerarlas inutilizables, situación ampliamente conocida por el Inval, como quiera que desde el año 1995, cuando se intentó la negociación directa del inmueble comprometido en la obra pública, se pidió insistentemente que fuera adquirido el lote en su integridad, de lo cual existe copiosa información en los archivos de esa dependencia.

Y de la otra, que nos sea reintegrada a las copropietarias de los mencionados inmuebles la contribución de valorización que cancelamos efectivamente por la construcción de la obra pública en mención, pues no se encuentran estructurados los elementos que justifican la distribución y cobro de dicho gravamen, los que tienen relación directa con el mayor valor comercial que tales obras reportan a los bienes situados en la zona de influencia, precisamente todo lo contrario a lo ocurrido en nuestro caso, como se hizo notar en aquella misiva.

Adicionalmente a lo anterior, se quiso llamar su atención acerca de las inconsistencias advertidas en relación con los datos de las áreas de las fajas de terreno que permanecen en nuestro poder, de las construcciones de obras complementarias en éstas sin nuestro conocimiento, y de la necesidad de rectificar las zonas de retiro a partir del eje de estas.

Acudo a esta alternativa, ante la imposibilidad de obtener una respuesta a las anteriores peticiones, no obstante que por escrito del 9 de junio me fue solicitada una prorroga hasta el día 26 del mismo mes, la cual concedí confiada en que a su vencimiento sería atendida con la misma diligencia y comprensión que inicialmente advertí en los funcionarios que conocieron estas inquietudes cuando recientemente le fueron expuestas de manera verbal”.

El 14 de julio de 1998 se efectuó la respuesta del Instituto Metropolitano de Valorización Municipal Inval(196), mediante documento que negó la petición presentada por las demandantes, al considerar:

“En atención a su solicitud de la referencia, le informo que de acuerdo con la certificación expedida el 19 de junio de 1998 por parte del Departamento Administrativo de Planeación Metropolitana, el proyecto carretera el Tesoro, Los Balsos, existe como proyecto vial desde el 2 de julio de 1986, distinguido con el número 2-86-2.

El 22 de mayo de 1990 el Comité Interno de Proyectos viales aprobó los diseños definitivos de la prolongación de la carretera el Tesoro, Los Balsos, incluidos los intercambios, quedando con el proyecto número 8-90-04. En cuanto a las posibilidades de desarrollo urbanístico del lote, es importante anotar que están localizados en zona suburbana y no tienen disponibilidad de servicios por parte de Empresas Públicas de Medellín y se requiere como mínimo una hectárea por vivienda. Esto es válido desde el proyecto de 1986-2-86-2.

El Acuerdo 38 de 1990 (Estatutos de Usos del Suelo de Medellín), en su página 284 “trámite para particiones e integración de lotes”, exige para su tramitación, los siguientes requisitos:

— Memorial firmado por los propietarios del lote que se pretende partir o integrar.

— Tres copias heliográficas de lotes que antes o después de la partición e integración, indicando nomenclatura, direcciones y áreas.

— Certificado de tradición correspondiente al inmueble.

Mediante escritura pública 313 del 31 de enero de 1993 de la Notaría Veinte del Circulo de Medellín, se efectuó la compra por parte suya, debiendo cumplir los anteriores requisitos, como también conociendo las limitaciones que se tenían por parte de Planeación Metropolitana.

Con respecto a la compra de las áreas restantes del inmueble, el Instituto sólo está obligado a adquirirlas cuando no son susceptibles de venta o englobe por parte de sus colindantes. Acuerdo 21 de 1994.

Referente al reintegro de los dineros cancelados por la valorización distribuida y la inconsistencia de los linderos del lote restante, el Instituto trabaja en la actualidad en la revisión de los factores de beneficio como las áreas”(197).

En atención a la respuesta otorgada por el Inval, la Sala, nuevamente, reitera que no puede exigir a las demandantes el conocimiento de una afectación que no se encontraba inscrita en la oficina de registro de instrumentos públicos; en cuanto a las posibilidades de desarrollo urbanístico del lote, también queda claro que las limitaciones se presentaron luego de que el área del terreno se viera disminuida como consecuencia del proceso de expropiación; en cuanto a los req uisitos exigidos por el Acuerdo 30 de 1990, como puede observarse, se refieren a los eventos en que se persiga la partición o la integración de lotes, situación que no se presenta en el caso de las demandantes, y con respecto a los requisitos contenidos en el Acuerdo 21 de 1994, debe preverse que el contenido del mismo dispone:

“ART. 102.—Adquisición de otros inmuebles. Además de los inmuebles referidos en el artículo anterior, la entidad competente podrá adquirir los siguientes inmuebles:

a) Las áreas o fracciones de los inmuebles que han de soportar segregación, cuando no sean susceptibles de edificación, venta al colindante o englobe de acuerdo con las disposiciones vigentes de Planeación Metropolitana. En este caso la adquisición es obligatoria, serán incorporadas de inmediato al uso público.

(...)”.

Con relación a la norma en cita, la Sala debe señalar la complejidad que ofrece la redacción del artículo 102 del Acuerdo 21 de 1994 (municipio de Medellín), complejidad que a su vez origina dificultades para su interpretación y aplicación, porque, primero, faculta a la administración para adquirir las áreas o fracciones del inmueble que ha de sufrir segregación, seguidamente, enuncia tres eventos en los que procede la adquisición (cuando no sean susceptibles de edificación, venta al colindante o englobe de acuerdo con las disposiciones vigentes de Planeación Metropolitana) y finaliza estableciendo que “En este caso la adquisición es obligatoria”.

Entonces, si tenemos claro que la norma dispone la facultad para adquirir el remanente del predio y, a su vez, establece la obligación de adquirirlo en un caso específico, la pregunta es ¿en qué casos es facultativa la adquisición de la totalidad del bien y cuándo se hace obligatoria?

Al efecto, como es lógico, la respuesta no puede ser otra que la contenida en la misma norma, esto es, “cuando no sean susceptibles de edificación, venta al colindante o englobe de acuerdo con las disposiciones vigentes de Planeación Metropolitana”, la adquisición será obligatoria y, por defecto, en los demás eventos será facultativa.

Así pues, la conclusión será que la administración municipal no estaba obligada a adquirir el inmueble segregado por cuanto, aunque el inmueble por sí sólo no es edificable, conserva la posibilidad de venta al colindante o englobe de acuerdo con las disposiciones de Planeación Metropolitana, pero ello no implica, per se, que la administración no se encuentre facultada para negociar el remanente del bien, mucho más si se tiene en cuenta que, adicionalmente, las fracciones restantes también fueron ocupadas como consecuencia de la obra adelantada en las franjas expropiadas.

Al respecto, no sobra señalar que las entidades expropiantes no pueden perder de vista la aplicación del principio “in dubio pro domino”, según el cual la interpretación de las normas y principios sobre expropiación, deben favorecer al expropiado(198).

Y es que no otra interpretación jurídica puede ser admitida respecto del artículo 102 del Acuerdo 21 de 1994 del Concejo Municipal, pues la postura asumida por la entidad demandada constituye una sería y protuberante violación al derecho convencional(199) y constitucional(200) de la propiedad privada, por cuanto no puede perderse de vista que en materia de urbanismo, la interpretación y aplicación de las disposiciones legales y reglamentarias deben ajustarse, en estricto sentido, a los principios y valores convencionales y constitucionales.

Así, en el caso sub judice la desafortunada redacción de la norma dispuesta por el Concejo Municipal de Medellín, impone al operador jurídicos (administración pública y juez administrativo) su interpretarla a la luz de los principios superiores que fundamentan e informan el ordenamiento jurídico colombiano de modo tal que se de prevalencia al contenido normativo supralegal(201).

En este sentido, sobre el deber que tienen los funcionarios administrativos de motivar sus decisiones de manera suficiente, razonable y conforme a las normas constitucionales, esta corporación se ha pronunciado recientemente en los siguientes términos:

“7.4.2. En cuanto al deber de motivación de las decisiones que adopten las autoridades administrativas se tiene que la jurisprudencia constitucional ha resaltado que la configuración de esta exigencia se ajusta a la cláusula de Estado de Derecho, el principio del debido proceso administrativo, el principio democrático y el de publicidad(202); así mismo, ha llamado la atención sobre el hecho de que no se trata de cualquier tipo de motivación sino que ésta debe satisfacer rigurosos requerimientos como es el hecho de mostrar una justificación interna y otra externa(203), que hagan ver que la decisión además de ser racional satisface los postulados de la razonabilidad; en términos del Tribunal Constitucional: “deberá basarse en una evaluación que contenga razones y argumentos fundados no sólo en reglas de “racionalidad”, sino también en reglas de carácter valorativo, pues con la racionalidad se busca evitar las conclusiones y posiciones absurdas, y con la “razonabilidad” se pretende evitar conclusiones y posiciones que si bien pueden parecer lógicas, a la luz de los valores constitucionales no son adecuadas”(204)(205).

Ahora, abordando en concreto el punto relacionado con el derecho de propiedad y la competencia del Estado de hacer uso del instrumento de la expropiación, la Sala advierte que en el Caso Salvador Chiriboga c. Ecuador la Corte Interamericana de Derechos Humanos precisó que esta herramienta opera de manera excepcional y sólo en aquellos casos en donde se verifique su necesidad en el contexto de una sociedad democrática [en orden a evitar ejercicios arbitrarios o abusivos] de donde se deriva la observancia de los criterios de utilidad pública o interés social y el del pago de una justa indemnización. Por tanto, sobre este marco de referencia deben actuar las autoridades estatales al momento de intervenir en el derecho de propiedad privada:

[L]a Corte ha considerado que no es necesario que toda causa de privación o restricción al derecho a la propiedad esté señalada en la ley, sino que es preciso que esa ley y su aplicación respeten el contenido esencial del derecho a la propiedad privada. Este derecho supone que toda limitación a éste deba ser excepcional. De la excepcionalidad se deriva que toda medida de restricción debe ser necesaria para la consecución de un objetivo legítimo en una sociedad democrática, de conformidad con el propósito y fin de la Convención Americana.

Por lo tanto, es necesario analizar la legitimidad de la utilidad pública y el trámite o proceso que se empleó para perseguir dicho fin. 66. De lo expuesto, este tribunal analizará si dicha limitación al derecho a la propiedad, consistente en la privación del uso y goce del predio de la señora Salvador Chiriboga, se ajustó a los siguientes criterios: A) utilidad pública o interés social; y B) pago de una justa indemnización”(206). (resaltado propio).

Igualmente la Corte Constitucional ha establecido que el instrumento de la expropiación implica un sacrificio singular de los derechos de quien se ve afectado, dado que se vulnera el derecho que le asiste a la libre disposición de sus bienes. Por tanto se impone, como contrapartida, el pago de una justa indemnización. Sin embargo, también precisó el alto tribunal que es un requisito de legitimidad que la actividad expropiatoria se encuentre justificada “por motivos de utilidad pública o interés social definidos por el legislador, prevaleciendo así el interés general para cumplir los fines esenciales del Estado”(207).

Por tanto, la interpretación de la demandada, según la cual el artículo 102 del Acuerdo 21 de 1994 - Concejo Municipal sólo le permite adquirir predios de propiedad privada cuando las de áreas o fracciones de los inmuebles que han de soportar segregación no sean susceptibles de edificación o venta al colindante o englobe, se aparta de manera abierta y flagrante del carácter de derecho humano y constitucional de la propiedad, da lugar a un ejercicio irresponsable y abusivo de la competencia de la administración en procedimientos de expropiación y, por último, constituye una evasiva a la obligación que tiene la administración (municipal, en este caso) de asumir las cargas que sobrevienen a la expropiación, pues deja en manos de un tercero (los colindantes) y somete a un hecho futuro e incierto la garantía del derecho de propiedad, el cual (en este caso) ya se vio vulnerado legítimamente con la decisión judicial expropiatoria.

Así las cosas, una interpretación plausible, razonada, convencional y constitucional impone comprender que el artículo 102 del Acuerdo 21 de 1994 del Concejo Municipal de Medellín, no establece una suerte de restricción o limitación a la administración para la adquisición de los inmuebles, de modo tal que no puede entenderse que únicamente en los casos tipificados en el literal a) de la norma es que se hace procedente tal actuar. Contrario a ello, se trata de los supuestos obligatorios de compra, más de ninguna manera de la única posibilidad jurídica con que cuenta la administración.

A la sazón, no duda la Sala que las particularidades que rodean este caso, inclusive, en razón a la merma económica y funcional del predio de las demandantes, imponían a la administración municipal la compra de las fracciones restantes del predio de las demandantes dada la protuberante afectación que supuso la segregación del predio en dos lotes atravesados por vías públicas y parcialmente ocupados por trabajos públicos generados por la construcción de dichas vías.

Con relación a la ocupación adicional a las franjas expropiadas, se observa dentro del plenario el informe de la Dirección de Proyectos del Inval, de fecha 30 de julio de 1998, en el cual consta(208):

“Efectivamente se construyeron gaviones sobre el terreno de la señora Marta Quiroz, para estabilizar el talud.

Consultada la interventoría sobre el asunto, respondió que al inicio de dicha construcción, el cerco correspondía al lote del señor José Rolp, quien dio autorización para los mismos y sorpresivamente después de un tiempo, llegó el mismo señor con un plano diferente, solicitando la colocación de los cercos en los puntos en que están hoy, es decir, delimitando los lotes verdaderos.

3. Las obras que la señora mencionada, se construyeron sobre sus lote (sic), se refiere al descole de una tubería que construyeron de manera técnica, las cuales remplazaron las transversales que siempre han existido en la vía las Palmas y que presentaban deterioro y filtración, inundando los terrenos. El Inval lo que hizo fue reponer la tubería y construir la estructura del descole”.

En el mismo sentido, obra el oficio 19 de agosto de 1998, dirigido por la alcaldía de Medellín a las demandantes, según el cual(209):

“Se realizó visita a los predios de su propiedad y se verificó la colocación de los cercos, los cuales se encuentran en la zona verde, serán trasladados en forma definitiva al borde del andén, delimitando el área negociada con ustedes en momento. Actividad que iniciaremos antes de 2 meses.

Con relación a las obras civiles que se levantaron sobre sus lotes, se refiere a la estructura de descole de las tuberías, que se construyeron técnicamente remplazando las transversales que siempre han existido a lo largo de la vía Las Palmas, las que presentaban alto deterioro y filtraciones anegando desordenadamente sus terrenos”.

Al respecto, se encuentra la inconformidad expuesta por las demandantes a la administración municipal, quienes el día 24 de agosto de 1998, manifestaron(210):

“1. No puede entenderse de modo distinto, por ejemplo, que frente a una reclamación expresa y sustentada de la disconformidad con el área de la parte restante del inmueble, no adquirida por el Inval, constatada en medición posterior, se responda que todo queda reducido a correr unos cercos, para ubicarlos al borde del andén. La alegación de nuestra parte se concreta a que la cantidad de metros pagados es inferior a los realmente utilizados para la ejecución de la obra pública, sufriendo detrimento económico mi mandante.

2. En la parte central del lote restante se construyeron obras, para la evacuación de las aguas que corren por vía pública, con tubería de 24 pulgadas. Se construyó un muro de descole, y se hicieron las cunetas en cemento y piedra. Además, siempre en el lote restante, se construyó un gavión que está soportando el lleno realizado para estabilizar la vía.

(...).

4. Advierto que omite usted pronunciarse acerca de la solicitud relacionada con la adquisición, por parte de Inval, de las fajas de terreno restantes, en las cuales no puede edificarse, por no permitirlo la Oficina de Planeación Metropolitana (...)”.

Dentro del Inval se intercambiaron comunicaciones el día 8 de septiembre de 1998, del Subgerente General al Gerente Operativo del Inval, ordenando(211):

“De acuerdo con visitas realizadas al predio de las señoras Martha Quiroz González y Carmen Alicia Gallego Saldarriaga, ubicado en inmediaciones de los lazos del intercambio vial las Palmas con los Balsos y confrontada el área negociada para la vía, se hace necesario colocar el cerco inmediatamente después del andén; el cerco puede ser reutilizado en los tramos en que se conserva en buen estado y remplazarlo en otros.

Le solicito disponer lo necesario para este trabajo, de manera que se inicie a la mayor brevedad posible”.

Así le fue comunicado, nuevamente, a las demandantes, el 21 de septiembre de 1998(212), que “1. Los cercos serán trasladados en forma definitiva al borde del andén, Actividad a la cual ya le dimos inicio. 2. Las obras civiles que se levantaron sobre los lotes de sus poderdantes, se refiere a la estructura de descole de las tuberías, que se construyeron técnicamente reemplazando las transversales que siempre han existido a lo largo de la vía Las Palmas, las que presentaban alto deterioro y filtraciones anegando desordenadamente de sus terrenos”.

De manera que ha quedado acreditada la existencia de obras adicionales en los lotes - remanentes de propiedad de las demandantes, las cuales están fundamentadas en la inestabilidad del terreno y la necesidad de manejo de las aguas que se encuentran en el sector, sobre las cuales debe tenerse en cuenta que estos factores de desestabilización, si bien eran prexistentes, fueron reactivados con la construcción de las vías, pues pese a las calidades del terreno el sector se había convertido en zona residencial como se prueba con la experticia efectuada por el Inval cuando inició el proceso de expropiación voluntaria.

Entonces, no es cierto, como lo quiso hacer ver la entidad demandada, que el bien no fuera edificable por factores solamente atribuibles a la calidad del terreno. A modo de ejemplo, obra el oficio expedido por la corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia Corantioquia, el día 21 de octubre de 1998(213), en donde, frente a la solicitud de una licencia ambiental para construcción en la misma zona donde se encuentran los predios de las demandantes, se concluyó “que la viabilidad Ambiental del proyecto de Parcelación Balcones del Tesoro queda supeditado a la aclaración por parte de los interesados de los aspectos relacionados en el informe, entre los cuales se destacan el manejo de las limitaciones geotécnicas del predio y de las aguas que este posee”.

De manera que la inestabilidad del terreno no era, per se, una limitación para la edificación de los predios, como si lo fue la subrogación de las franjas expropiadas, que redujo el área edificable a menos de una hectárea.

Asimismo, en lo que respecta a la calidad del terreno y la existencia de obras adicionales en el remanente del predio expropiado, como antes se dijo, ellas obedecen a una situación de interés público, concerniente a los deslizamientos presentados en el sector donde se construyó la vía, de lo cual se observa:

— Copia simple de la publicación del diario “Vivir en El Poblado” de fecha 9 de noviembre de 1998 página 9, la cual titula “El Tesoro Los Balsos Se vino el derrumbe”, de donde la Sala resalta lo siguiente(214):

“Todo el año ha estado en debate la carretera inaugurada en agosto del 97 debido a los accidentes allí ocurridos.

“Ya en una oportunidad el Inval tomó cartas en el asunto y construyó en el sitio algunas rondas de coronación para recoger las aguas unos trinchos en madera para detener el deslizamiento de la tierra y también hizo una revegetación en el lugar (...). Agregó que su despacho adelanta en estos momentos “un proceso contractual para construir una solución definitiva con drenes horizontales sobre el talud que nos permitirán encauzar las aguas y terminar con el problema del deslizamiento hacia la vía”.

Al preguntársele por la persistencia de ese derrumbe, dijo que esta era una situación normal en una carretera nueva y más en una zona de montaña.

La abundancia de fuentes de agua en el sector se conoce desde que estaban en la construcción y fue motivo de algunos retrasos en la obra, tal como en su momento lo publicó Vivir en El Poblado.

¿Vía o tobogán?

Tal fue el encabezamiento de la intervención del Concejal Promotor del debate, Luis Carlos Díaz (...).

El Concejal sacó el pasado del municipio a relucir al mencionar las fallas de otras obras públicas en El Poblado, tales como las transversales, la Intermedia, la Obra 500 y el deterioro ambiental y urbano por el crecimiento desordenado del sector. Denunció también que algunas propiedades por las que se pagó valorización quedaron afectadas por la inestabilidad del terreno. (...)”.

— Informe técnico de fecha 23 de noviembre de 1998 el cual fue solicitado por Corantioquia y, realizado con el objetivo de conceptuar a la ocurrencia de movimientos de masas recientes en el tramo de apertura de la Carretera El Tesoro(215).

Situación encontrada

La Vía El Tesoro se encuentra actualmente cerrada para el tráfico de automotores debido a la ocurrencia de sucesivos deslizamientos y flujo de escombros y lodo asociados que han ocupado el 100% de la calzada en el sector ubicado a uno 450 metros de la intersección de esta vía con la Carretera Las Palmas (tramo de apertura) K2 + 735 a K2 +850.

Durante la visita se pudo constatar que han ocurrido varios eventos de movimientos de masas (deslizamientos, colapsos, etc.) en el talud de corte ubicado en la margen izquierda de la vía El Tesoro - Las Palmas. Estos movimientos están relacionados a la intervención de la ladera generada por la apertura de la vía, dentro de una zona de inestabilidad antigua bastante evidente.

Se trata de deslizamientos rotacionales sucesivos y colapsos gravitacionales, con tenencia general de desplazamiento hacia el occidente, ocurridos sobre un depósito de vertiente o gravitacional, tipo flujo de escombros, en una zona de antiguos movimientos de masas hoy reactivados. (...).

(...).

Conclusiones y recomendaciones

El proceso de reactivación de esta zona de inestabilidad se debe en buena parte a los cambios introducidos por la apertura de la vía El Tesoro (remoción del soporte natural al conformar taludes en materiales poco consolidados tipos depósitos de vertientes). Por otro lado, en el desarrollo del proyecto no se ejecutaron las medidas de protección sanitarias que garantizaran la estabilidad de dicho talud, es decir las obras implementadas (rondas de coronación, corte del talud con bermas intermedias, cunetas en las bermas, engranado de la cara principal del talud) no fueron suficientes.

En la actualidad ya se observan rupturas y agrietamientos de la carpeta asfáltica y de las aceras en la vía El Tesoro parte alta (cerca a la intersección con la carretera Las Palmas) relacionadas con la inestabilidad en cuestión. Existe el riesgo de que esta zona de inestabilidad reactivada se pueda extender hasta influenciar la banca de la vía Las Palmas.

— Para el manejo de la zona de inestabilidad la administración municipal suscribió el contrato Nº 1627/98 de “estabilización de la vía el tesoro I etapa” celebrado entre la Secretaria de Obras Públicas de Medellín y Termita Ltda” según consta en el informe preliminar del municipio de Medellín del día 30 de noviembre de 1998, mediante el cual se establece que por tratarse de un caso de emergencia se realizaran estudios que lleven a la comprensión y diagnóstico del problema al igual que la ejecución inmediata de acciones tendientes a mitigar y/o remediar los efectos generados por el movimiento de masa presentado(216).

— Copia auténtica del estudio geológico y geotécnico del deslizamiento en la vía el tesoro realizado en diciembre de 1998, expedido por la corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia. Del cual la Sala destaca lo siguiente(217):

“En el mes de septiembre de 1998, asociado a un fuerte periodo invernal se presentó un deslizamiento de tipo traslacional que afectó un talud de esta vía, cerca a la intersección con la carretera a (sic) las Palmas, el cual obstruyó el paso vehicular por la presencia de un flujo de lodo que invadió la vía.

(...).

Al presentarse esta situación, la Secretaría de Obras Públicas de Medellín, contrató con la firma Termita Ltda, los estudios, diseños y construcción de las diferentes obras que fuesen necesarias en la estabilización de la zona.

(...).

Medidas correctivas.

(...).

Construcción de cunetas revestidas con polipropileno y piedra acomodada.

(...).

Construcción de drenes horizontes.

(...).

Filtros de subdrenaje.

(...).

Pozos de alivio.

(...).

Reconformación de la ladera.

(...).

Revegetalización.

(...).

Muro en gaviones.

Se podrá construir un muro en la base del talud de corte, entre el andén y el terreno, de tal forma que se constituya como retenedor de sedimentos y así evitar que los procesos erosivos transporten material hacia la vía. Se estima que será necesario un muro de 30 cm de largo y con altura de 3 m.

Obra de drenaje.

(...).

Conclusiones y recomendaciones.

(...).

La zona deberá asilarse durante un tiempo con el fin de evitar el pastoreo o actividades agrícolas que puedan reactivar el movimiento de masa”.

— Copia auténtica del estudio de “suelos en el deslizamiento de la vía al Tesoro” realizado en diciembre de 1998, expedido por la corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia y que realizó por el municipio de Medellín - Secretaría de Obras Públicas. Del cual la Sala destaca lo siguiente(218):

7.4. Recomendaciones.

Las obras y acciones que se requieren para el mejoramiento de la estabilidad del sector deben estar encaminadas a mejorar el drenaje superficial e interno de los suelos, con el fin de incrementar la resistencia a la cizalladura de los mismos.

Las principales obras que se han recomendado para el tratamiento del proceso geológico presentado en este lugar, están descritas ampliamente en el estudio geológico y en este aparte solo se mencionarán brevemente. Las obras recomendadas son las siguientes:

— Drenes horizontales. Perforaciones de 1½ pulgadas para introducir tubería de P.V.C. ranurada, con longitud de hasta 15 m. se estima que se requieren por lo menos 6 baterías de 6 drenes cada una, distribuidas en toda el área afectada.

— Cunetas revestidas con plástico y cubiertas con piedra colocada, para interceptar las aguas lluvias y de escorrentía. Se deberán construir por lo menos 3 cunetas en diferentes niveles del deslizamiento.

— Pozos de alivio. Excavaciones circulares que deben alcanzar por lo menos 4 metros de profundidad, que se construirán para abatir el nivel freático en la zona del deslizamiento.

— Filtros para subdrenaje. Consisten en excavaciones rectangulares rellenas con material granular envuelto en geotextil, cuyo descole se lleva hasta la zona no comprometida en el movimiento de masa.

— Sellado de grietas y reconformación de la ladera. Busca detener el proceso de infiltración de las aguas lluvias y de escorrentía y además proporcionar un drenaje adecuado para que estas aguas drenen hacia sitios donde no causen problemas”.

Así las cosas, es claro para la Sala la necesidad de las obras descritas por las demandantes como aquellas que “de hecho” ocuparon el remanente de terreno de su propiedad, por lo que toda actividad tendiente a desarrollar las labores de estabilización del terreno debían considerarse lícitas y urgentes.

Sin embargo, también es clara la inconformidad generada por tal ocupación en las demandantes, quienes el 15 de enero de 1999, todavía dirigían sus comunicaciones a la Secretaría de Obras Públicas de Medellín, para solicitar la adopción de medidas que permitieran poner fin a la ocupación del inmueble(219):

“(...) acudo a este medio para reiterarle mis inquietudes en relación con la ocupación permanente del inmueble en mención por parte de la secretaría a su cargo, con obra de ingeniería que tiene por objeto conducir a través de ese lote las aguas que corren de la parte superior, después de transcender la vía construida en época reciente por parte del Instituto Metropolitano de Valorización de Medellín.

En efecto, como pudo constatarse en la visita que realicé el día anterior al inmueble en su compañía, y en la de otros funcionarios de esa secretaría, las obras allí construidas sin mi consentimiento le ocasionaron un grave deterioro que repercute necesariamente en desmedro de mi patrimonio, pues lo tornan inútil en absoluto, por las razones que usted conoce.

Como ciudadana no soy ajena al interés de las autoridades municipales por solucionar prontamente el deterioro de las vías que conforman el complejo de la obra pública El Tesoro - Los Balsos, advertido por toda la comunidad, pero no puedo ser obligada a sacrificar un bien de mi propiedad, pues con ellos se están desconociendo preceptos de nuestra Constitución Política, como aquel que señala, entre los fines del Estado, la protección de todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra y bienes”:

Claramente le asiste la razón a las demandantes, quienes vieron sacrificado su derecho por el interés público, primero, porque el proceso de expropiación judicial disminuyó el área de su predio, imposibilitando la edificación en el mismo o, en el mejor escenario, limitándola a la venta o englobe con sus colindantes (limitación al derecho de disposición), situación a la que se suma el aislamiento de la zona y el impedir actividades de pastoreo o agrícolas, como consecuencia de los deslizamientos reactivados con la construcción de la vía.

En segundo lugar, se infiere la necesidad de disponer de espacio en los predios de las demandantes, para adelantar las labores de reconstrucción, reforestación y recuperación del área erosionada e, incluso, para instalar las medidas de seguridad, prevención y precaución que se requieren para lograr la estabilidad del terreno.

En el mismo sentido, la Sala observa que el Inval limitó la enajenabilidad de los predios de propiedad de las demandantes, hasta el 28 de mayo de 1999, cuando mediante auto del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Medellín, ordenó el levantamiento de la inscripción de la demanda en relación con el inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria Nº 001 0400691(220), en cuyo Certificado de Tradición y Libertad, expedido el 30 de junio de 1999, se inscribió la cancelación de dicha afectación(221).

Asimismi (sic), se siguieron adelantando duferentes(sic) obras en la vía y en los terrenos, las cuales constan en:

— Informe técnico Nº 99 01728 de fecha agosto 2 de 1999, solicitado por Corantioquia por medio del cual se relaciona la visita de control y seguimiento realizada al proyecto vial El Tesoro Las Palmas(222).

Aspectos encontrados en la visita técnica

Con el fin de verificar el estado de las obras realizadas en cumplimiento de la Ejecución del Proyecto Vial El Tesoro - Las Palmas, se realizó visita de control y seguimiento al sitio del proyecto encontrándose lo siguiente:

El proyecto consiste de: Apertura y Construcción de 1460 m de vía entre la Loma de Los Balsos y la Carretera Las Palmas; Construcción de un intercambio a Desnivel con la Carretera Las Palmas; Construcción de un intercambio a Nivel entre La Carretera El Tesoro y La Loma de Los Balsos; Ampliación y rectificación de 1800 m de vía entre la Transversal Superior y La Loma de Los Balsos y construcción de Redes de Servicios Públicos.

Por las características del proyecto se realizaron dos visitas de reconocimiento (jul. 13 y 31/99).

Al hacer el reconocimiento del sitio del proyecto se pudo constatar que han ocurrido varios eventos de movimientos de masas (deslizamientos, colapsos, etc.) en varios de los taludes del trazado vial, siendo el sector más crítico el tramo entre La Loma de Los Balsos y La carretera Las Palmas, donde las actividades fueron de apertura y construcción. Estos movimientos están relacionados a la intervención de la ladera generada por la Apertura de la vía, dentro de una zona de inestabilidad antigua bastante evidente.

En la visita del 13 de julio se pudo observar lo siguiente:

Circulación vehicular sobre la vía normalmente, ya que no se presentaban deslizamientos y flujos de escombros y lodo asociados que ocuparan la calzada dificultando el flujo vehicular.

Actividades de movimiento de tierra y excavaciones para el vaciado de tres muros de contención, en dos sitios del terraplén de acceso a la Carretera de las Palmas y unos 200 m más abajo, sobre la margen izquierda de la vía.

Reconstrucción de alcantarillado en inmediaciones a la Urbanización Quintas de La Candelaria, consistente en la instalación de 45 m de tubería de concreto de 48” para aguas lluvias. Estos trabajos fueron contratados por el Inval y adjudicados a Grucon, con fecha de iniciación junio 21/99 y un plazo de ejecución de 75 días.

Comisión de topografía del Inval realizando labores de localización de MH de A.L.L., MH de A.N. y sumideros construidos y cruce de la vía para rehabilitarle el suministro de agua a la finca del señor Luis Eduardo Gómez.

Cerca de la urbanización Huasipungo taludes con huellas de deslizamientos, aunque no se observa material desprendido sobre la vía. En este sector de inestabilidad, uno de los taludes presenta pendiente casi negativa y se encuentra totalmente desprotegido de cobertura vegetal.

Unos 500 m más debajo de la vía Las Palmas, ingeniero de Conasfalto realizando inspección a la vía de acceso de un predio privado, la cual se encuentra totalmente socavada y erosionada. El Inval contrató con estos la recuperación de dicha vía, la cual se encuentra en afirmado.

En el recorrido se observaron las siguientes Urbanizaciones sobre el área de influencia del proyecto: San Sebastián de la Alameda (Kra. 20 Nº 2 Sur -240), Santa Catalina del Tesoro y Casa Quinta de la Candelaria (Calle 4B Sur Nº 13-260), Construcción de la Urbanización Campestre San Gabriel (iniciada el 04 de enero de 1999) y finca Los Alamos (Exp. 3-97640).

En la visita del 31 de julio se pudo observar lo siguiente:

— Circulación vehicular sobre la vía normalmente, ya que no se presentaban deslizamientos y flujos de escombros y lodo asociados que ocuparan la calzada dificultando el flujo vehicular.

— Actividades de movimiento de tierra y excavaciones para el vaciado de tres muros de contención, en dos sitios del terraplén de acceso a la Carretera de las Palmas y unos 200 m más abajo, sobre la margen izquierda de la vía.

— Se está vaciando muro de contención de L=8.50 m en el talud de la vía las Palmas, en el sector correspondiente a la salida de la vía El Tesoro, donde empieza un muro de contención existente y la rampa de protección. El corte del talud se realizó de forma vertical y con una altura de 4.0 m. Los muros son de 0.30 m y estaba formaletiada el primer tramo de este y colocado parte de hierro de refuerzo. Ya se había vaciado las fundaciones y en un tramo de la vía estaba almacenado el material para los concretos sin ningún tipo de protección ambiental. El talud contiguo al puente sobre la carretera Las Palmas, en la parte baja de acceso a la vía el Tesoro, costado derecho, se estaba también realizando labores de construcción de un muro de contención, lo que ocasionó la activación de una falla causando el desprendimiento y fallamiento de gran parte de ese talud, poniendo en alto riesgo la estabilidad de la banca de la carretera Las Palmas. El material de la excavación y retiro del derrumbe se observaba dispuesto en un tramo de la vía, lo mismo que el material para los concretos sin ningún tipo de protección ambiental. Se observaba acumulación de estos sedimentos en las cunetas aledañas. También se estaba retirando el agua de una de las excavaciones, la cual mezclada con sedimentos de la misma era descargada en la cuneta aledaña, causando el aporte sedimentos a las fuentes de agua de la zona.

— Tramo de talud fallado en el sitio de inicio de la vía de acceso a las Palmas, con derramamiento de agua que drena de la parte superior del talud sobre la zona de falla 50 m abajo hay otro sector de falla, donde también se está construyendo otro muro de contención. En este sector se encuentra un aviso de la Secretaria de Obras Públicas con la siguiente leyenda: “Estabilización de Terrenos Loma El Tesoro Los Balsos”, Contratista: L.S.G., Plazo de ejecución: 90 días, Iniciación: Julio 06/99, Interventor: OOPP. También hay una caseta enmadera del contratista, donde se almacena los materiales.

— Avisos informativos y preventivos del proyecto “San Marcos de la Sierra” en ejecución, con actividades de movimientos de tierra y obras de urbanismo. Unos 100 m delante de este proyecto, hacía la Transversal Superior, en el costado izquierdo, talud con huellas de un gran desprendimiento de tierra y totalmente desprotegido.

— En varios sectores se observan huellas de deslizamiento de pequeña magnitud y de alguna consideración, sobre todo en el sector aledaño a la carretera Las Palmas y cerca de la Urbanización Huasipungo. También parcheos en el pavimento, agrietamientos del mismo y de los andenes, síntoma de un comportamiento anormal del suelo de fundación.

— Existen varias corrientes de agua y obras de canalización y drenaje de las mismas y de las aguas de escorrentía.

Conclusiones

La conformación topográfica de la zona es muy compleja, especialmente por las pendientes tan altas y adicionalmente el terreno es de mala calidad. En la gran mayoría de los casos el alineamiento horizontal y e(sic) especial el vertical fue obligado y no daba posibilidad de modificación. La zona tiene un gran número de corrientes de agua.

El sector del proyecto se considera de tratamiento especial debido a que afecta una zona considerable de nacimientos y cruza corrientes importantes de agua entre las cuales tenemos: Aguacatala, La Volcana, La Escopetería, San Michel, La Lucia, entre otras. Se caracteriza por ser de relieve montañoso, con pendientes que van desde quebradas a fuertemente escarpadas.

En algunos sitios se encuentran formaciones que favorecen el desarrollo de fenómenos de movimientos de masa, tales como reptación, solifluxión y deslizamientos rotacionales; los cuales frecuentemente se encuentran saturados haciéndolos muy susceptibles a procesos erosivos, especialmente cuando es removida la cobertura vegetal, requiriéndose de un manejo especial para la realización de movimientos de tierra y conformación de taludes.

El proceso de reactivación de la zona de inestabilidad aledaña a la carretera Las Palmas, se debe en buena parte a los cambios introducidos por la apertura de la vía El Tesoro (remoción del soporte natural al conformar taludes en materiales poco consolidados tipo depósitos de vertientes). Por otro lado, en el desarrollo del proyecto no se ejecutaron las medidas de protección necesarias que garantizaran la estabilidad de dicho talud, es decir las obras implementadas (rondas de coronación, corte del talud con bermas intermedias, cunetas en las bermas, engramado de la cara principal del talud) no fueron suficientes. En la actualidad ya se observan rupturas y agrietamientos de la carpeta asfáltica y de las aceras en la vía El Tesoro parte alta (cerca de la intersección con la carretera Las Palmas) relacionadas con la inestabilidad en cuestión. Existe el riesgo de que esta zona de inestabilidad reactivada se pueda extender hasta influenciar la banca de la vía Las Palmas.

El manejo de esta zona de inestabilidad implicará la realización de apiques y sondeos con taladro (perforaciones a unos 10 metros) con el fin de establecer perfiles de la geología estructural y estratigráfica locales buscando definir la naturaleza del movimiento de masa e identificar si el fenómeno está realmente relacionado a la existencia de una de una discontinuidad entre un flujo de lodos ubicado encima de uno de escombros. Con ellos se podría determinar igualmente la presencia de un posible nivel freático colgado por efecto de dicha discontinuidad o si por el contrario las características de la saturación de esta vertiente son diferentes y con base en ello definir una posible construcción de drenes horizontales que mejoren las condiciones de estabilidad del talud de la vía y de la ladera en proceso de desestabilización. Antes de cualquier procedimiento se deberá controlar el ingreso de agua lluvia y de agua de escorrentía a la parte alta de la zona desestabilizada para impedir la infiltración de agua a través de grietas y planos abiertos preexistentes o generados por el movimiento.

Todas las acciones que está realizando el Inval en el área del proyecto no han sido reportadas a la corporación, ni se han solicitado los permisos ambientales respectivos.

Recomendaciones

Solicitar al Inval para que en un plazo máximo de quince (159 días calendario entregue a la corporación la justificación técnica y ambiental, incluyendo memorias de cálculo y planos de diseño, de las obras que se han adelantado y que se están adelantando para solucionar los problemas sugeridos en la operación del proyecto vial El Tesoro - las Palmas. También se debe entregar un reporte de los controles ambientales realizados (Interventoría Ambiental) en la ejecución de los mismos y en la etapa de operación del proyecto vial, como los respectivos descargos por la ejecución de estas actividades sin haberse tenido en cuenta los permisos ambientales de la corporación.

Solicitar al Inval para que en un plazo máximo de quince (15) días calendario entregue la corporación un informe de la Interventoría Ambiental de las obras que se están adelantando en el proyecto vial El Tesoro - La Palmas.

Solicitar al Inval para que en un plazo máximo de treinta (30) días calendario entregue a la corporación un informe de las evaluaciones geológicas y geotécnicas realizadas a los sitios más vulnerables e inestables del proyecto vial El Tesoro - Las Palmas y los programas de monitoreo y seguimiento para evaluar el comportamiento de los mismos”.

— Oficio de fecha 17 de octubre de 1999 realizado por el Ingeniero Civil Miguel Hernando Fresneda V, dirigido al municipio de Medellín, en el cual consta(223):

Introducción

A solicitud de los ingenieros Hernán Darío Gómez Marín y Carlos Vásquez se realizó una visita al sector de la referencia, el cual presentó un notable deslizamiento en septiembre de 1998 y que actualmente se encuentra activo (sep./99), esto con miras a evaluar la magnitud y gravedad del asunto, y así poder establecer las conclusiones y recomendaciones pertinentes para el futuro manejo del problema.

(...).

2. Antecedentes y actualidad del problema.

En septiembre de 1998, como consecuencia de un fuerte periodo invernal, se presentó un deslizamiento en la vía el Tesoro, cerca a la intersección con la carretera a Las Palmas, este movimiento afectó notablemente la vía al producirse la invasión de lodos y escombros sobre la vía inferior, a la vez que en otro sector se produjo asentamiento considerable de la banca que impidió el tráfico vehicular. Para ese entonces la SOP del municipio de Medellín contrató con la firma Termita Ltda los estudios, diseños y construcción de las obras necesarias para la estabilización del sector. Es importante anotar que anterior a la realización del proyecto (1991) la firma ACP Ltda realizó los estudios geológico- geotécnicos de la obra. Luego (1995) la U de A, realizó los estudios de impacto ambiental del proyecto. Estos dos últimos estudios presentan una serie de conclusiones y recomendaciones que se discutirán más adelante.

El recrudecimiento del actual periodo invernal (septiembre de 1999) desestabilizó nuevamente el sector estudiado y tratado por Termita Ltda, remontándose el problema hasta la calzada del ramal que de las vía a Las Palmas conduce a la vía El Tesoro, razón por la cual la vía se observa asentada y agrietada. Cabe Anotar que la alcantarilla que atraviesa la vía en este sector cedió antes que la banca, formándose un escalón a lo largo del conducto.

3. Análisis de los estudios previos.

Inicialmente, en el año de 1991, ACP Ltda realizó para la obra 500 del Inval, los estudios geológicos - geotécnicos para el intercambio vial de la Loma de los Balsos (El Tesoro) a la vía Las Palmas. Este estudio manifiesta claramente todos los procesos que se han presentado en la zona del proyecto, así como las recomendaciones y diseños: hidráulicos, geotécnicos, geológicos y estructurales que se deberán tener en cuenta para la ejecución de la obra. Vale la pena corroborar si todo lo allí propuesto se realizó.

En el año de 1995 la U de A realiza un estudio de impacto ambiental bastante completo, el cual manifiesta la gran cantidad de problemas hidrogeológicos que se desataran con la ejecución de la obra, sino se realiza un proceso constructivo adecuado y una serie de medidas de mitigación de impactos. Es importante verificar la real ejecución de estas recomendaciones.

En el año 1998 Termita Ltda realizó un estudio geológico - geotécnico para el diseño de las obras necesarias para la recuperación de la zona. Para este estudio se realizaron 3 perforaciones de muestreo normal, de profundidades que varían entre 6 y 6.5 m.

Se considera que para este tipo de problemas se deben realizar más perforaciones, con equipo rotopercutores, con muestreo continuo y de mayor profundidad. Además, el estudio se debe acompañar de la hidrogeología de la región y un estudio minucioso de los cauces que interviene en la zona y su hidrología. En estas perforaciones se deben instalar piezómetros que permitan realizar mediciones, cálculos y monitoreos durante la ejecución de los estudios, los trabajos y su posterior funcionamiento y permitan establecer la red de flujo de aguas a interior del subsuelo.

El conocimiento hidrológico, hidráulico e hidrogeológico de la zona permiten diseñar de manera acertada los tipos de obras de drenaje superficial y subsuperficial que se necesitan para controlar más adecuadamente fenómenos desestabilizadores por la acción del agua.

Los estudios realizados no presentan como drenan las aguas al interior del subsuelo. Conocer este comportamiento permite determinar la dirección y tipo de obra que controlaría el flujo de agua.

Se recomienda además, efectuar apiques para la toma de muestras inalteradas en cajón y tubo Shelby. Estas muestras sometidas a ensayos traxiales no consolidados, no drenados, o a ensayos de corte directo con muestra inalterada y sometida a inmersión, permitirán estimar valores de cohesión y ángulo de fricción interna del suelo, más reales; es decir, en este tipo de problemas no se deben estimar valores o parámetros del subsuelo por correlaciones con las propiedades índice de las materiales (índice plástico, porcentaje de arcilla, etc.).

El estudio geológico propone filtros en las zonas donde afloran aguas y en la dirección de la pendiente. Este debe presentar como se conducirán las aguas hacia la zona exterior del deslizamiento (tipo de obra, dirección, dimensiones, etc.) Este estudio también propone una zanja de descole que drene los pozos de alivio hacia la zona estable. Se recomienda que dicho estudio presente las dimensiones, posicionamiento y obra de descarga de estas aguas.

Finalmente la Secretaría de Obras Públicas deberá nombrar comisiones de monitoreo de las obras ejecutadas. Así se podrá ajustar y complementar oportunamente cualquier solución planteada en los estudios”.

— Copia auténtica del informe Nº 8/99 en el cual se realizó el “estudio geotécnico para un movimiento de masas en la parte superior del intercambio vial de la vía a las Palmas con la vía al Tesoro” por el municipio de Medellín - Secretaría de Obras Públicas en octubre de 1999, expedido por la corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia. Del cual la Sala destaca lo siguiente(224):

7.1. Estructura de contención.

Con miras a controlar los asentamientos de la banca de la vía y deslizamientos del talud lateral de la misma, se recomienda la construcción de una pantalla en pilas. La longitud de la pantalla será de 15 m. (...).

(...)”.

— Oficio expedido por el Inval de fecha 12 de noviembre de 1999 mediante el cual da respuesta a unos interrogantes realizados por el subsecretario de proyectos e interventoría - Secretaría de Obras Públicas en oficio Nº 5343. En el que se resalta(225):

6. [Por qué] razón el Inval, teniendo conocimiento de la inestabilidad de la zona no construyó obras de protección en el sector?

— El Inval implementó todas las actividades y obras recomendadas por los expertos y las firmas asesoras contratadas para este fin, tales como: Ingeniero Frank de Greiff, ACP Ltda, AIM Ltda.

Lo que no podía el Inval, era intervenir los predios particulares con problemas de suelo sin la autorización de los dueños, puesto que el Inval solo adquiere, de acuerdo con su estatuto, las áreas que se destinarán al uso público.

(...).

9. ¿Cómo asume el costo de la reparación? ¿Se transfiere al Inval?

— Las obras construidas recientemente, son las obras de mantenimiento necesarias para que la vía se mantenga en operación”.

— Acto Administrativo 1001 del 13 de junio del 2000 expedido por la corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia - Regional de Aburra, por medio del cual se hace un requerimiento y se dispone(226):

“ART. 1º—Requerir por una sola vez a las firmas Sociedad Patiño y Cía. S.A. y R-Excavaciones respectivamente, a través de sus representantes legales, para que realicen en el término de cuarenta y cinco (45) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia las siguientes actividades:

(...).

— realizar los programas paisajísticos y de reforestación necesarios. El engramado de la zona será por el sistema de semilla y no por el de cespedon.

— Las especies a implantar deberán favorecer la estabilidad del lleno y no deberán afectar las tuberías instaladas.

— Oficio de fecha 12 de julio del 2000, expedido por el Instituto Metropolitano de Valorización de Medellín, en donde se observa(227):

“(...).

Por lo demás, es cierto que se construyeron, aledaños al lote del señor José Roll, unos gaviones con la autorización del propietario, que desafortunadamente han quedado, parcialmente en la zona nororiental del lote de las señoras Quiroz y Gallego, en una longitud cercana a los 27 ml.

Después de la inauguración de la vía en octubre de 1997, que realizó el señor Alcalde de la Ciudad, la misma fue dada al servicio y entró en operación. Al presentarse un desplome de la tubería con el consiguiente hundimiento del terreno, la Secretaría de Obras Públicas de Medellín, en su labor de mantenimiento construyó en una parte del lote oriental unas cunetas de cemento como obras de drenaje”:

— Oficio de fecha 31 de julio del 2000 expedido por el Instituto Metropolitano de Valorización de Medellín dirigido al director regional de Aburrá de la corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia Corantioquia. En el que se señala(228):

“En efecto, la vía el Tesoro Los Balsos, fue inaugurada por el alcalde de la Ciudad de Medellín, en octubre de 1997 y a partir de ese momento, la Secretaría de Obras Públicas de Medellín, ha manejado las contingencias generadas en las vías citadas”.

Entonces, debe preverse que las obras adelantadas tanto por el Inval, como por la Secretaria de Obras Públicas del Municipio, para manejar las contingencias generadas en las vías construidas, se extendieron, incluso, hasta el año 2000, e incluyeron la expedición de un nuevo Plan de Ordenamiento Territorial, que tuvo lugar mediante Acuerdo 62 de 1999, en razón al cual, el 17 de julio de 2001, la Alcaldía de Medellín comunicó(229) a las demandantes que:

“En atención a su solicitud le informamos que los lotes objeto de la demanda, localizados a la altura del cruce de la carretera Los Balsos –Palmas con la vía Las Palmas, están ubicados en suelo de protección, teniendo como uso el de Forestal Productor - Protector y como tratamiento el de preservación activa con producción primaria.

Lo anterior según lo definido por el Acuerdo 62 de 1999, artículo número 260 que adoptó el Plan de Ordenamiento Territorial de Medellín.

En cuanto a la posibilidad de que los citados lotes pueden ser desarrollados, no obstante las condiciones de inestabilidad del terreno, le informamos que según el mismo Acuerdo 62 de 1999, estos pueden ser destinados al uso permitido; esto es, forestal productor - productor, lo cual significa que el lote se puede dedicar a explotación forestal, cumpliendo funciones de protección ecológica hasta el momento de su explotación comercial como madera.

No obstante, al momento de la ejecución del proyecto vial, el desarrollo urbanístico de la ciudad se regía por el Acuerdo 38 de 1990, con base en el cual se puede concluir lo siguiente:

Los lotes se encontraban localizados en lo que en dicho acuerdo se denominaba zona periurbana con uso residencial y densidad máxima de seis viviendas por hectárea, lo que significaba lotes mínimos de 1.500 metros cuadrados por vivienda, siempre y cuando se contara con servicio de alcantarillado (el cual fue construido con el proyecto vial).

Así las cosas, los lotes remanentes por la obra del Inval, eran perfectamente desarrollables urbanísticamente según las normas vigentes a la fecha de ejecución de la obra (Acu.- 38/90), pues según información del Inval estos lotes eran de más de 1.500 metros cuadrados”.

Se observa, entonces, que una vez más se limita el uso del inmueble de propiedad de las demandantes, aunque, también se resalta que antes de la construcción de las vías el predio era urbanizable.

Ahora bien, con relación al predio remanente del proceso de expropiación, la diligencia de inspección judicial realizada por el Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Cuarta de Decisión, el día 12 de septiembre de 2001, expresó(230):

“(...). Allí pudo observarse que el lote Nº 1, tiene una forma triangular y limita por el oriente con el ramal de descenso de la intersección en sentido norte-sur. Por el sur en línea recta, en dirección occidental hasta la intersección con el lindero, también en línea recta del lado occidental, el cual continúa hasta su intersección con el ramal antes mencionado. El predio está delimitado en el terreno con alambre de púa y no presenta edificaciones. Es atravesado de oriente a occidente por un canal de drenaje de la vía, construido con piedra pegada. En la parte superior del canal, donde recibe la tubería transversal del drenaje de la vía, tiene un cabezote en concreto de aproximadamente 2.50 metros de altura. El lote Nº 2, tiene una forma semicircular, frente al ramal de ascenso a la intersección, que tiene un sentido norte-sur, hasta empalmar con la carretera las Palmas. El lindero Sur es en línea recta entre los ramales de la curva, en el predio existe un canal en escalas que recibe las aguas superficiales de la vía y las del mismo predio. En la parte superior del canal, se encuentra el cabezote de concreto, en el empalme entre la tubería y el canal. No tiene edificaciones. Todo el perímetro está delimitado en cerca de alambre de púa y estacones, el predio está atravesado por una línea de alta tensión de las Empresas Públicas, en sentido norte-sur. En el momento de la inspección judicial, no se observó agua corriente o libre, en ninguno de los canales existentes en el predio. (...)”.

En el mismo sentido obra el dictamen pericial rendido el día 4 de febrero de 2002, por los peritos debidamente nombrados y posesionados ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el cual consta(231):

“3.2. Descripción de los lotes de terreno números 1 y 2.

3.2.1. Lotes de terreno número 1.

El lote de terreno número 1 tiene una configuración triangular, con su base principal frente al lazo norte del intercambio vial, y su fondo variable desde cero (0) metros.

El terreno es inclinado en sentido oriente-occidente, principalmente. Está cubierto por vegetación baja y tienen carca de cerramiento en postes de madera y alambre de púas.

3.2.2. Lote de terreno número 2.

El lote de terreno número 2 tiene una configuración semicircular frente al lazo sur del intercambio vial; por el sur su lindero es una línea recta con el predio colindante.

El terreno es inclinado en sentido oriente-occidente. Está cubierto por vegetación baja y tiene cerca de cerramiento en postes de madera y alambre de púas.

3.3. Servicios públicos.

Los predios citados carecen del servicio público de acueducto.

3.4. Vías de acceso

El globo del terreno original, de propiedad de las demandantes, estaba ubicado frente a la carretera Las Palmas antes de la ejecución de este proyecto, la cual lo comunicaba directamente con el área urbana de Medellín, a una distancia de 10 kilómetros de la Glorieta de San Diego. Pero con la construcción de la carretera El Tesoro - Los Balsos hasta la intersección con la carretera Las Palmas, quedó comunicado por esta carretera a menor distancia del área urbana de Medellín, en la comuna de El Poblado, con los beneficios que ello implica.

3.5. Obras públicas ejecutadas al interior de los lotes de terreno.

En los dos lotes de terreno construyó el Inval, en su interior, las siguientes obras públicas.

3.5.1. Lote de terreno número 1.

1. Prolongación de la tubería transversal. En una longitud de 11 metros dentro del predio, para el drenaje de las aguas de escorrentía de la carretera Las Palmas y de los lazos de intercambio, provenientes del área tributaria de la parte alta de ésta, las cuales finalmente se descargan aguas debajo de este predio. A continuación del cabezote de concreto de la tubería, se construyó a través del predio un canal e concreto, en una longitud de 38 metros, para prevenir la erosión del suelo y la infiltración de las aguas.

2. Muro de contención en gaviones. Se construyó dentro del predio para efecto de darle estabilidad a la calzada del lazo norte, el cual en la actualidad presenta un leve desplazamiento, que se evidencia por el desplome de las obras hidráulicas. Está ubicado en el extremo norte del predio, a 5 metros de distancia del borde de la vía. Tiene una longitud 27.60 metros.

3. Deslizamiento del terreno. Tanto en la calzada del lazo norte como en el predio, se presenta una zona de deslizamiento del terreno en el área de la tubería, de 5 metros de ancho por 15 metros de largo. El deslizamiento del terreno causó el corrimiento aguas abajo, tanto horizontal como verticalmente, del cabezote en concreto y de los tubos, los cuales se desempataron en sus uniones.

4. Botadero de material de la explanación. Se observó la acumulación de material proveniente de la explanación de la vía, frente al lazo norte del intercambio, es decir, este predio fue utilizado como “botadero”, lo cual lo afectó tanto por el cambio en su relieve natural, como es su estabilidad, dados los problemas de orden geológico.

Este material depositado en un costado de la vía sobre este predio, contribuye de cierta manera a darle una estabilidad al terreno desde el punto de vista geotécnico.

3.5.2. Lote de terreno número 2.

1. Prolongación de la tubería transversal. En una longitud de 10 metros dentro del predio, para el drenaje de las aguas de escorrentía de la carretera Las Palmas y de los lazos del Intercambio, provenientes del área tributaria de la parte alta de ésta, las cuales finalmente se descargan aguas abajo a este predio. A continuación del cabezote de concreto de la tubería, se construyó a través del predio un canal en concreto, para prevenir la erosión del suelo y la infiltración de las aguas.

2. Servidumbre existente de línea de alta tensión de energía eléctrica. En su parte alta, el predio está afectado por esta servidumbre, en una faja de 14 metros de ancho, la cual lo atraviesa de norte a sur.

(...).

6. Dictamen.

6.1. Cuestionario formulado por el demandante.

(...).

Respuesta a la pregunta 6.3.1. Para verificar las áreas actuales de los lotes de terreno números 1 y 2 remanentes, de las segregadas del globo de terreno original de las demandantes para el proyecto de Inval, se efectuó el levantamiento planimétrico correspondiente, el cual dio los siguientes resultados:

Áreas obtenidas en el levantamiento planimétrico efectuado por los peritos en fecha noviembre de 2001.
Lote de terreno número 1: 3.843.65 metros cuadrados.
Lote de terreno número 2:2.475.38 metros cuadrados.
Área total:6.319.03 metros cuadrados

Áreas obtenidas en el levantamiento planimétrico efectuado por el Inval en fecha julio de 1994.
Lote de terreno número 1: 3.901.85 metros cuadrados.
Lote de terreno número 2:2.502.17 metros cuadrados.
Área total:6.404.02 metros cuadrados

Menor área predios: 6.404.02 - 6.319.03: 84.99 metros cuadrados.

En consecuencia, el área de cada uno de los lotes no [corresponde] a las áreas del levantamiento planimétrico efectuado por el Inval en julio de 1994. El levantamiento planimétrico actual, efectuado en el mes de noviembre de 2001, dio como resultado que el área actual de los predios remanentes es menor en 84.99 metros cuadrados, con respecto al levantamiento efectuado por el Inval en el mes de julio de 1994.

(...).

1. Obras públicas existentes al interior de los lotes de terreno.

1.1. Lote de terreno número 1 o norte.

1.1.1. Prolongación de la tubería transversal de 36” de diámetro y obras de protección en la descarga. Se construyó para drenaje de las aguas de escorrentía de la carretera Las Palmas y del lazo norte del Intercambio, provenientes del área tributaria de la parte superior de la carretera.

Las obras comprenden un tramo de la tubería de concreto de 36 pulgadas de diámetro, de 11 metros de longitud, el cabezote en muros de concreto que sirven de contención de la tubería y del lleno correspondientes; y Canal en concreto revestido en piedra, aguas abajo del cabezote, de 38 metros de longitud, para canalizar las aguas y evitar la erosión del terreno, así como la infiltración de las mismas en el suelo.

1.1.2. Muro de contención en gaviones. Se construyó dentro del predio para efecto de darle estabilidad a la calzada del lazo norte, el cual en la actualidad presenta un leve desplazamiento, que se videncia por el desplome de las obras hidráulicas. Está ubicado en el extremo norte del predio, a 5 metros de distancia del borde de la vía. Tiene una longitud 27.60 metros.

1.1.3. Deslizamiento del terreno. Tanto en la calzada del lazo norte como en el predio, se presenta una zona de deslizamiento del terreno en el área de la tubería transversal, de 5 metros de ancho por 15 metros de largo. El deslizamiento del terreno causó el corrimiento aguas abajo, tanto horizontal como verticalmente, del cabezote en concreto y de los tubos, los cuales se desempataron en sus uniones. Este corrimiento provocó un desplazamiento horizontal de los tubos de 1.50 metros en total, hacia el predio.

1.1.4. “Botadero” de material proveniente de la explanación de la vía. Se observó que el borde superior del lote de terreno, frente al lazo norte del intercambio, lo utilizaron como “botadero”, lo cual lo afectó el predio por el cambio de su relieve natural, incrementando su pendiente en esa parte.

Adicionalmente, este material depositado en un costado de la vía sobre este predio, contribuye de cierta manera a darle una estabilidad al terreno desde el punto de vista geotécnico.

1.2. Lote de terreno número 2 o sur.

1.2.1. Prolongación de la tubería transversal de 24” de diámetro y obras de descarga:

Sirve para el drenaje de las aguas de escorrentía de la carretera Las Palmas, provenientes del área tributaria de la parte superior de la carretera. Se observa además que existe una corriente de aguas permanente a través de ella.

Las obras comprenden un tramo de 10 metros de longitud de la tubería de concreto; el cabezote en muros de concreto que sirve de contención de la tubería y del lleno correspondientes; y canal en concreto revestido en piedra, aguas abajo del cabezote, de 47 metros de longitud, para canalizar las aguas y evitar la erosión del terreno, así como la infiltración de las mismas en el suelo. Además, en el interior del predio existe otro canal de concreto, revestido en piedra, de 37 metros de longitud.

2. Repercusiones, incidencias y limitaciones.

Estas obras, tanto de drenaje de las aguas de escorrentía de la carretera como de defensa de la misma, ocupan parcialmente los predios y así mismo, los fraccionan en su extensión, lo cual determina una limitación importante para el desarrollo comercial de algún proyecto futuro, ya que la faja donde ellas se construyeron y sus fajas [adyacentes] no podrán ser ocupadas con un uso diferente, pues podría comprometer la estabilidad de las vías.

Según la ubicación de las obras hidráulicas, estas marcaron un trazo específico para el desarrollo de cualquier tipo de proyecto.

Por otra parte, como estas obras de drenaje son las colectoras de todas las aguas de escorrentía en ese sector de intercambio vial, en épocas de invierno y de altas precipitaciones atmosféricas podrían llevar grandes caudales, que correrían en algunos casos descontroladamente, y afectarían por tal motivo estos predios.

Comentarios

Es de anotar, que le drenaje de las aguas lluvias, así como las de escorrentía de la cuenca y las del subsuelo que afloran a la superficie, deberían haberse captado en conductos cerrados (tuberías), localizados por la calzada de la vía pública, para que condujeran estas aguas a los cauces de las quebradas del sector, ya que estos son el drenaje natural a toda la cuenca, y en esta forma se habría evitado la afectación de los predios vecinos de la vía.

Por lo tanto, es inexplicable que la entidad hubiera aplicado en este caso la solución más simplista para el manejo y control de estas aguas, sin haber tenido en cuenta le perjuicio tan enorme que se ocasionaba a los predios situados aguas abajo.

Por otra parte, se observa que en estos predios hubo un cambio parcial en su topografía con respecto a la topografía predominante de los predios colindantes, pues se aprecian algunas variaciones en la tendencia de sus pendientes y conformación superficial, con respecto a la tendencia natural de la topografía de los predios vecinos.

El lote de terreno número 1 en su parte superior tiene una pendiente transversal del orden del 48%, y en su parte más baja del orden del 36%. En el lote de terreno número 2, la pendiente promedia del terreno es del orden del 25%. Estas pendientes se obtuvieron del levantamiento topográfico.

Lo anterior fue debido a la acumulación en sus orillas de materiales provenientes de la explanación, así como a los provenientes de los terraplenes que se requirieron construir, para la conformación de las calzadas de las vías, todo lo cual incide aún más en la limitación del posible desarrollo comercial de estos predios.

En el lote de terreno número 1, el deslizamiento del terreno y la erosión que se presenta en el área de la tubería transversal, también está afectando apreciablemente el predio.

3. Conclusión.

El lote de terreno número 1, en su extremo norte quedó limitado en un área aproximada del 25%, para cualquier uso, por causa de las obras que lo ocupan y el deslizamiento en el inducido.

El lote de terreno número 2, en su extremo sur quedó limitado en un área aproximada del 30%, para cualquier uso, por causa de las obras que lo ocuparon, como son la tubería y el canal de drenaje. Pero si consideramos adicionalmente la ocupación del predio por el otro canal ubicado hacia el centro del mismo, la limitación de su uso es casi total.

4. Fotografías adjuntas a la demanda.

Las fotografías obrantes en la demanda, corresponden a las obras construidas por el Inval, como son los cabezotes de concreto aguas debajo de las tuberías transversales de la carretera, así como a partes de los canales en concreto para conducir estas aguas a través de los predios.

(...).

Respuesta a la pregunta 6.3.3. En el proceso de diseño y construcción de todo proyecto debe [preverse] en lo posible, la estabilidad y seguridad futura de las obras durante la vida de servicio de éstas, frente a los riesgos por causa de los diferentes fenómenos naturales, por las condiciones del suelo y del subsuelo, y frente a los demás riesgos previsibles, como lo exige la buena práctica de la ingeniería.

Las obras que se construyeron en el interior de los predios de propiedad de las demandantes, tenían por objeto favorecer la estabilidad futura de las obras del intercambio Vial para beneficio de los usuarios del proyecto, así como para protección de los predios vecinos.

Sin embargo, para los lotes de las demandantes estas obras representaron, por el contrato, una limitante para el desarrollo de cualquier proyecto futuro.

(...).

En consecuencia nos abstenemos de responder a este interrogante.

(...).

2.1. Ubicación de los predios según la zonificación del POT de Medellín.

Los lotes de terreno 1 y 2 están ubicados en una zona rural de área metropolitana, de acuerdo con la zonificación vigente del plan de Ordenamiento Urbano de Medellín.

2.2. Condiciones particulares.

2.2.1. Lote de terreno número 1.

— Forma geométrica: Triangular, con su lado de longitud mayor frente al lazo norte del intercambio

— Frente al lazo norte: 135.81 metros.

— Fondo: Varía entre cero (0) metros y 52 metros.

— Área: 3.843.65 metros cuadrados.

— Topografía: Pendiente 48% en la parte alta y 36% en la parte baja.

2.2.2. Lote de terreno número 2.

— Forma geométrica: Semicircular frente al lazo sur del intercambio, y en línea recta en su lindero sur

— Frente al lazo sur: 133.54 metros.

— Fondo promedio: 51 metros

— Área: 2.475.38 metros cuadrados.

— Topografía: Pendiente 25% promedio

2.3. Condiciones generales.

— Altura SNM: 2.125 metros

— Servicios públicos: No tiene acueducto

— Vías de acceso: El globo de terreno original de propiedad de las demandantes, estaba ubicado frente a la carretera Las Palmas antes de la ejecución de éste proyecto, la cual lo comunicaba directamente con el área urbana de Medellín, a una distancia de 10 kilómetros de la Glorieta de San Diego, Pero con la construcción de la carretera El Tesoro - Los Balsos hasta la intersección con la carretera Las Palmas, quedó comunicado por carretera a una menor distancia al área urbana de Medellín, en la comuna de El Poblado, con los beneficios que ello implicaba.

Actualmente tiene limitaciones para el acceso de los predios a los lazos del Intercambio, de acuerdo con la reglamentación de Planeación Metropolitana.

(...).

2.5.1. Informe técnico de Corantioquia elaborado por el Geólogo Sergio Restrepo M., de fecha 9 de noviembre de 1998 bajo el título conclusiones y recomendaciones, expresa:

“El proceso de reactivación de esta zona de inestabilidad se debe en buena parte a los cambio introducidos por la apertura de la vía El Tesoro (remoción del soporte natural al conformar taludes en materiales pocos consolidados tipo depósitos de vertiente). Por otro lado, en el desarrollo del proyecto no se ejecutaron las medidas de protección necesarias que garantizaran la estabilidad. (...).

“En la actualidad ya se observan rupturas y agrietamientos de la carpeta asfáltica y de las aceras en la vía El Tesoro parte alta (cerca de la intersección con la carretera Las Palmas) relacionadas con la estabilidad en cuestión. (...)”:

2.5.2. Informe del ingeniero Geólogo Nelson Gaona Losada, Estudio Geológico y Geotécnico del Deslizamiento en la vía el Tesoro, de fecha diciembre de 1998, para la Secretaria de Obras Públicas de Medellín, dice:

“Esta vía discurre por entre las formaciones superficiales que conforman la ladera oriental del Valle de Aburrá, formadas por extensos depósitos de origen coluvial, flujo de lodo y escombros, que cubren discordantemente las rocas metamórficas, principalmente anfibolitas y esquistos que conforman el sustrato rocoso”.

Así las cosas, para la Sala queda claro que en el caso de autos la administración, en aras de satisfacer un interés general, se benefició del predio de las demandantes, esto es, de los lotes remanentes de la expropiación, sin que mediara declaración de utilidad pública o de interés social sobre dicho remanente, el cual no fue adquirido ni por la vía de la negociación directa y mucho menos a través de la expropiación, pero si fue afectado por las obras ejecutadas tanto en sus linderos como en su interior.

En oportunidad anterior, la Sala de subsección manifestó:

“La señora Leyla Jiménez solicitó al alcalde de Prado el reconocimiento y pago de los perjuicios causados con la ampliación de la calle 13 sobre su predio y el representante legal de dicha entidad territorial le manifestó a la peticionaria que procedería a efectuar los trámites pertinentes para constatar los hechos que fundamentaban la solicitud, sin que se hubiese acreditado en este proceso la realización de los mismos (fls. 22 y 31 cdno. 1 y 123 a 125 cdno. 2).

La Sala deduce de lo anterior, que el municipio de Prado y el actor no lograron iniciar los trámites de negociación directa para lograr la enajenación voluntaria.

Es dable entonces concluir que el daño ocasionado a la demandante le es imputable al municipio de Prado (...)”(232).

En el sub judice se acreditó la configuración de un daño antijurídico, que le es imputable a la administración municipal bajo los criterios de la teoría del daño especial, según la cual, cuando una actuación lícita de la administración conlleva un desequilibrio en las cargas públicas de los asociados, esto es, cuando para beneficiar al conglomerado social se causa un daño antijurídico a un particular o grupo en particular, por aplicación directa de los principios de igualdad, equidad y solidaridad, el Estado debe reparar a fin de restablecer el desequilibrio generado con su actuación.

En resumen, el inmueble propiedad de las demandantes configuraba una unidad compuesta por 13.303 metros cuadrados, situación ésta que posibilitaba la urbanización del predio, pero, sin embargo, por causa del interés público, la administración municipal adelantó un proceso de expropiación judicial que conllevó la división del inmueble en fracciones de terreno, que arrojaron dos lotes, el primero con una extensión de 3.843.65 metros cuadrados y, el segundo, una extensión de 2.475.38 metros cuadrados, esto es, menos de una hectárea, situación que, según lo certificaron el Departamento de Planeación y las mismas entidades demandadas, convierte el predio en no edificable, a menos que se vendiera o englobara con sus colindantes, dentro de los cuales se encuentran, también, la entidad demandada.

La situación final del inmueble se vislumbra en el siguiente levantamiento planimétrico.

S1999-03641CE IMAGEN A
S1999-03641CE IMAGEN A

Adicionalmente, como puede verse en el grafico que antecede, se acreditó que la administración ocupó parte del predio no expropiado para construir las obras de recuperación y readaptación de los terrenos que en el año 1998 sufrieron deslizamiento, consistentes en cunetas de piedra, gaviones, tuberías y la imposición de una servidumbre eléctrica. De manera que, nuevamente, el derecho de las demandantes se vio afectado so pretexto del interés general, luego de lo cual, a parte de todo, la administración municipal cambió el uso del suelo para destinarlo, exclusivamente a la reforestación, como medida preventiva de futuros deslizamientos.

Al respecto, debe señalarse que los eventos en los que la administración realiza construcciones permanentes en predios de propiedad de los particulares, configuran lo que la jurisprudencia de la corporación ha denominado responsabilidad del Estado por ocupación permanente de inmueble que “corresponde a la especie de la responsabilidad objetiva y se configura probando que una parte o la totalidad de un bien inmueble de propiedad del demandante fue ocupado permanentemente por la administración o por particulares que actúan autorizados por ella. Son por tanto supuestos o elementos de la responsabilidad del estado por ocupación permanente los siguientes: El daño antijurídico, que consiste en la lesión al derecho real de propiedad de que es titular el demandante, quien no tiene el deber jurídico de soportarla; la imputación del daño al ente demandado, por la ocupación permanente, total o parcial, del bien inmueble de propiedad del demandante”(233).

De manera que la responsabilidad patrimonial por ocupación - temporal o permanente, se configura con la prueba de que una parte o la totalidad de un bien inmueble respecto del cual se detenta el derecho de dominio, fue ocupado por la administración o por particulares que actuaron autorizados por ella(234), en forma unilateral o arbitraria o con desconocimiento de los derechos subjetivos de los titulares de dichos predios, y configura una violación a las normas y principios que la Constitución Política establece en relación con las razonables y proporcionales limitaciones a la propiedad o a los derechos e intereses de quienes detenten el dominio.

En este contexto, la jurisprudencia ha identificado como elementos de este evento de responsabilidad, los siguientes:

“(i) Un daño antijurídico, que consiste en la lesión al derecho subjetivo, real o personal, de que es titular el demandante, que comprende, por tanto, no sólo los perjuicios derivados de la afectación del derecho de propiedad(235), sino también los perjuicios provenientes de la ocupación jurídica del inmueble, por la limitación al ejercicio de las facultades propias de los derechos reales y del menoscabo del derecho de posesión que se ejerce respecto del predio ocupado(236). Debe señalarse que la ocupación cualquiera que sea, permanente, definitiva o temporal de un predio por obras públicas o por cualquier otra causa, producida por medios arbitrarios, trasforma la ocupación un hecho dañoso y antijurídico, fuente de indemnización a favor de la persona que se ha visto afectada, hecho que implica sin lugar a dudas, una actuación unilateral de la administración en detrimento de los derechos de propiedad, posesión, uso, usufructo o habitación, tal como se anotó, y

(ii) la imputación jurídica del daño al ente demandado, que se configura con la prueba de que la ocupación, permanente o temporal, total o parcial, del bien inmueble de propiedad del demandante, provino de la acción de la administración pública(237), independientemente de la razón o necesidad de la misma para generar esta situación de hecho(238).

La evolución normativa y jurisprudencial por responsabilidad patrimonial del Estado por la ocupación temporal o permanente de inmuebles ha sido sintetizada por la Sala, así:

“…la obligación de indemnizar en los casos de ocupación permanente de predios por causa de trabajos públicos... [surge] de la misma ley, que ya desde 1918 —Ley 38— había dispuesto la obligación estatal de responder por los daños u ocupaciones temporales de la propiedad inmueble por causa de trabajos públicos sin necesidad de investigar falta o falla de la administración; es decir que se trataba como hoy, de un caso de responsabilidad objetiva, puesto que todo lo que se debe acreditar es el hecho mismo de la ocupación y los daños ocasionados con la misma, para tener derecho a su reparación, tal y como lo ha dicho la Sala(239)...

“Posteriormente a la referida Ley 38, el Código Contencioso Administrativo de 1941 contempló la acción reparatoria por tales daños como una acción especial de responsabilidad directa en los artículos 261 y siguientes, comprendiendo no solo la indemnización derivada de la ocupación permanente o transitoria de un inmueble, sino también los daños ocasionados en éste por esos mismos trabajos; sobre la ocupación permanente, el artículo 269 establecía: “si se trata de ocupación de una propiedad inmueble, y se condenare a la administración al pago de lo que valga la parte ocupada, se prevendrá en la sentencia que deberá otorgarse a favor de la Administración el correspondiente título traslaticio de dominio”, norma que fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 20 de junio de 1955(240) por considerar que se trataba de un caso de expropiación no contemplado en el artículo 30 de la Constitución; a partir de esta Sentencia, la jurisdicción ordinaria siguió conociendo de los casos de ocupación permanente de inmuebles por trabajos públicos hasta la expedición del Código Contencioso Administrativo de 1984, en el cual se volvió a contemplar ese evento quedando una sola acción para todo el contencioso de reparación directa, situación reiterada además en la reforma introducida por la Ley 446 de 1998, que extendió la acción a los casos de ocupación temporal o permanente de inmuebles, por cualquier causa”(241).

Ahora bien, de otro lado quiere la Sala aclarar que la apreciación expuesta frente a la variación del uso del suelo, como un factor adicional en la afectación de la propiedad de las demandantes sobre los predios remanentes, no erige un criterio general de imputación de responsabilidad, es decir, la valoración que aquí se hace no instituye un canon ecuménico que permita a los particulares reclamar indemnización de la administración siempre que se verifique un evento de variación en los planes de ordenamiento territorial o del uso del suelo por ellos dispuesto.

Contrario sensu, debe advertirse que la valoración aquí efectuada atiende a la realidad particular del inmueble de las demandantes, las cuales se vieron afectadas, como se viene diciendo, por la disminución del terreno de su propiedad que coartó el ejercicio del derecho; y por la ejecución de la obra que se llevó a cabo en las porciones expropiadas, pues la intervención del terreno reactivó los procesos de deslizamiento, conllevó la necesaria construcción de ciertas obras en sus lotes y la variación concreta del uso del suelo en su predio, de manera que el perjuicio se singulariza en cabeza suya.

Esta circunstancia es lo que alguna doctrina española ha denominado el “criterio de singularidad” cuando afirma:

“Con carácter general, el rasgo común de las limitaciones administrativas es su “no indemnizabilidad”. Sin embargo, como ya señalara García-Trevijano FOS, las limitaciones administrativas “son medidas que comprimen legalmente el ejercicio de un derecho” pero no lo suprimen, como resulta —respecto del derecho real de propiedad— del artículo 348 del Código Civil, que concibe el dominio como el derecho subjetivo de naturaleza real de usar y disponer de una cosa sin más limitaciones que las establecidas en las leyes; siendo así que deben distinguirse los casos en que los efectos de una actuación administrativa constituyen cargas generales no indemnizables, que los particulares tienen el deber jurídico de soportar, de aquellos otros en que la actuación de la administración, aun produciendo un sacrificio imperativo de derechos patrimoniales que el titular de éstos sufre, genera, correlativamente, un derecho a ser indemnizado por la pérdida y situación de sacrificio que la medida de limitación comporta.

Por ende, cuando el poder público rebasa el límite de la mera delimitación del contenido del dominio o derecho patrimonial o de su limitación administrativa, de tal forma que sus medidas anulan o, en su caso, constriñen la utilidad y vedan la posibilidad efectiva de actuación de las facultades mínimas que hagan recognoscible al derecho subjetivo en cuestión, la situación de sacrificio en que se ve el particular resulta, obviamente, indemnizable. Es, por tanto, el criterio de la “singularidad” del perjuicio sufrido por el particular el que juega de forma determinante a la hora de evaluar los posibles efectos indemnizatorios provocados por una situación de restricción de las facultades del dominio privado a la luz del principio de igualdad de todos los ciudadanos ante las cargas públicas; principio éste que no resulta fácilmente armonizable con la idea de sacrificios patrimoniales especiales exentos del consiguiente deber de resarcimiento por parte de la Administración en favor del particular”(242).

Traída la anterior terminología, la labor del juez es indagar si el demandante demostró la singularidad de su perjuicio o se limitó a reclamar una indemnización de un daño abstracto y eventual(243).

Por los motivos hasta aquí expuestos, la Sala encuentra, fáctica y jurídicamente imputable el daño antijurídico a la entidad demandada, razón por la confirmará la declaración de responsabilidad en cabeza de la entidad demandada, pero contrario a lo señalado por el Tribunal de Antioquia, considera que, además de la ocupación permanente por las obras que afectaron parte de los lotes remanentes, la lesión al derecho de propiedad de las demandantes sobre el predio de su propiedad fue total, pues, como pudo observarse, no sólo se trató de la ocupación sino de las limitaciones para explotar económicamente el terreno remanente, limitaciones que, por supuesto, se ven intensificadas con la ocupación del bien, acciones éstas de desarrollo urbanístico del Municipio que se adelantaron en beneficio del interés general y que, como contrapartida, afectó el patrimonio económico de las demandantes.

En razón a lo anterior, la Sala ordenará el pago total del predio remanente (2 lotes) y la consecuente transferencia del derecho real de dominio a favor de la entidad demandada (municipio de Medellín), como lo solicitó el agente del Ministerio Público. Criterio bajo el cual se determinará la indemnización de perjuicios.

5. Indemnización de perjuicios.

Cabe anotar, que la indemnización de los perjuicios materiales causados con ocasión de la ocupación permanente de un inmueble está sometida a los principios de reparación integral del daño y comprende los conceptos de daño emergente, que consiste en el precio de la franja o totalidad, según el caso, del inmueble ocupado(244) y del lucro cesante, que se traduce en aquellos ingresos que el propietario del inmueble ocupado dejó de percibir a consecuencia de la ocupación del mismo(245)(246).

5.1. Valor del inmueble.

En el caso de autos, frente a las pretensiones indemnizatorias presentadas por las demandantes, el a quo condenó a la entidad demandada a pagar a la señoras Martha Elena Quirós González y Carmen Alicia Gallego Saldarriaga la suma de cuatrocientos treinta y ocho millones seiscientos cincuenta y un mil trescientos cincuenta y cinco pesos ($438.651.355), correspondientes al porcentaje de afectación de las dos fajas de terreno remanentes, en cuyo efecto determinó el valor del metro cuadrado en cuarenta mil pesos ($40.000), con fundamento en lo dictaminado dentro del proceso de reparación directa.

Al respecto, las demandantes, en su escrito de apelación sostuvieron que el dictamen pericial fue objetado por error grave y no obstante la sentencia impugnada en desobedecimiento del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el Decreto 2282 de 1989 nada dijo al respecto, sino que “de manera sumisa y sin argumento alguno tomó como base para la liquidación del perjuicio la suma de cuarenta mil pesos m.l. valor del metro cuadrado fijada arbitrariamente por los señores peritos. (…) Siendo éste aspecto precisamente el motivo que originó la objeción del dictamen por constituir un error manifiesto al desconocer una verdad jurídica incuestionable (...)”.

Al respecto, la Sala encuentra que el dictamen pericial rendido el día 4 de febrero de 2002, por los peritos nombrados y posesionados ante el Tribunal Administrativo de Antioquia(247), contiene y fundamenta el avalúo del inmueble, en el siguiente sentido:

1. Avalúo a la fecha de la inspección judicial.

Para efecto del avalúo de los predios 1 y 2, tendremos como base las condiciones que tenía el globo de terreno de las demandantes antes de su segregación, las cuales consideraremos similares a los demás predios colindantes, y sin las afectaciones y limitaciones con que quedaron éstos después de la ejecución del proyecto.

Después de un análisis de la situación de los predios, del movimiento del sector inmobiliario durante esos años y de los avalúos conocidos para efecto de las negociaciones que se realizaron entre los años 1995 a 1998, para la adquisición de las fajas de terreno para el proyecto vial, y en consideración a los conceptos expuestos con anterioridad, llegamos a la siguiente conclusión:

Valor actual por metro cuadrado del predio global de las demandantes, si la afectación del proyecto
$40.000

2. Indemnización por la depreciación de los predios.

Para determinar la indemnización como compensación por la depreciación de los predios 1 y 2, por causa de la ejecución de las obras del intercambio vial, las cuales quedaron con serias restricciones, afectaciones y limitaciones para el desarrollo de cualquier proyecto futuro, como se analizó anteriormente partiremos de la norma establecida por el INVIAS para las fajas remanentes de terreno en el caso de la construcción de carreteras nacionales, como criterio general, con base en el cual fijaremos los parámetros que se ajusten más a este caso.

“Norma del Instituto Nacional de Vías para compensación económica de las áreas de terreno que limiten su explotación económica por su forma, tamaño o uso, FTU, siempre y cuando el terreno quede inservible o desmejorado.

“Cuando se divida una parcela por efecto de una construcción vial y queden áreas de terreno que limiten su explotación económica por su forma, tamaño o uso, FTU, estas áreas deberán ser compensadas económicamente de conformidad con los porcentajes establecidos por el INVIAS, sobre el valor comercial establecido en el avalúo comercial del terreno de compra.

“El factor denominado FTU se estableció dentro de la metodología aplicable a los factores de tipo social y a manera de mitigar en parte la problemática que ocasionaba dejar inservibles estos terrenos, bien sea por su forma, por su tamaño o por el suelo para sus propietarios y en razón de que el INVIAS no puede adquirirlos por encontrarse por fuera del corredor vial estipulado en los diseños definitivos.

“El FTU, se establece de conformidad con los siguientes criterios y se reconocerá económicamente dentro del avalúo siempre y cuando el terreno quede inservible o desmejorado así:

“Para áreas remanentes menores de 2.000 metros cuadrados, se reconocerá a manera de compensación el equivalente 80% del valor unitario comercial establecido para el terreno en el citado avalúo.

Para áreas remanentes comprendidas entre 2.001 y 10.000 metros cuadrados, se reconocerá a manera de compensación el equivalente al 50% del valor unitario comercial establecido para el terreno en el citado avalúo.

Para áreas remanentes comprendidas entre 10.001 y 15.000 metros cuadrados, se reconocerá a manera de compensación el equivalente al 30% del valor unitario comercial establecido para el terreno en el citado avalúo”.

De acuerdo con la norma anterior, y la evaluación que hemos hecho de la depreciación de estos predios por efecto de la ejecución del proyecto y su fraccionamiento, consideramos que el valor de compensación es del 70% del valor comercial que tendría actualmente, el cual se calcula a continuación.

Valor comercial metro cuadrado: $40.000

Valor de compensación metro cuadrado: 40.000 * 0.70 = $28.000

Valor de compensación total.

Lote de terreno 1: 3.843.65*$28.000= $107.622.200

Lote de terreno 2: 2.475.38*$28.000= $69.310.640

Valor total $176.932.840

3. Avalúo de los predios a la fecha de la inspección judicial.

Establecer el valor del metro cuadrado de estos predios a la fecha de la Inspección Judicial, en forma acertada, en nuestro concepto no es posible, si se tiene en cuenta que los predios (1 y 2), no presentan ningún interés desde el punto de vista comercial para el desarrollo de cualquier proyecto, y por lo tanto, los únicos que podrían ofrecer por ellos serían el propietario del predio colindante o el Inval.

En consecuencia nos abstenemos de responder a este interrogante.

(...).

3. Conclusiones.

De acuerdo con las limitaciones, afectaciones y restricciones ya descritas con que quedaron los predios, tales como son: la forma geométrica de estas fajas de terreno, área insuficiente para su posible desarrollo urbanístico, accesos a las vías públicas con limitaciones, las obras públicas construidas en su interior, entre otras, y sus condiciones de orden geológico, hacen que el valor comercial de estos predios obviamente hubiera disminuido con respecto al valor que hubiera tenido el predio global de las demandantes se no hubiera sufrido estos perjuicios, los cuales se causaron por la ejecución [del] intercambio vial.

En consecuencia, la construcción de la obra por el Inval no implicó ningún hecho generador de valor agregado o de plusvalía para las dos fajas de terreno remanentes de propiedad de las demandantes; por el contrario, se considera que si hubo una depreciación de ellas”.

El avalúo antes señalado fue objeto de aclaración y complementación, el día 21 de marzo de 2002, en el siguiente sentido(248).

“(...).

2. “Indemnización por la depreciación de los predios.

(…).

En la norma anterior se fijan unos porcentajes límites para determinar la compensación económica, de acuerdo con el área de la faja.

Sin embargo, como lo expresamos claramente en el dictamen, la norma no se aplicó estrictamente, sino que, de acuerdo con nuestro criterio, observación y conocimientos al respecto, asumimos un porcentaje para la compensación económica, mayor del que se establece en la misma, en razón de la afectación de los predios por la ocupación de éstos con las obras públicas construidas.

En consecuencia, el valor de compensación, FTU, no lo aplicamos en estricto cumplimiento de la norma, sino que asumimos un valor acorde con este caso en particular, como ya se explicó, y el cual ratificamos.

(…).

“Adicionalmente, se puede afirmar que el valor del metro cuadrado de los predios, para la fecha de inspección Judicial, no se ha incrementado durante estos años, ni siquiera se ha mantenido, pues su tendencia ha sido más bien a la baja desde el año 1995, de acuerdo con las estadísticas del ICCV y del DANE. (Suplemento de portafolio de enero 29 de 2002. “Indicadores de Coyuntura Económica”).

(…).

Como puede deducirse del concepto anterior dado en el dictamen al respecto, en el cual se afirmó que el valor del metro cuadrado de los predios, para la fecha de la Inspección Judicial, no se ha incrementado durante estos años, ni siquiera se ha mantenido, desde el año 1995, el avalúo surtido durante el proceso de expropiación donde se fijó un valor de $100.000 al metro cuadrado para el predio antes de ser segregado, este valor no correspondía en ese momento.

En consecuencia, la respuesta dada en el dictamen es suficientemente clara, como para requerir una mayor explicación. De su interpretación puede inferirse que el valor de $40.000 el metro cuadrado, sería el valor correspondiente del metro cuadrado en el momento de la negociación (expropiación).

(…).

En esta respuesta se expresó, como se puede deducir de su interpretación, que para el año 1995 el valor del predio, antes de la segregación, era de $40.000 el metro cuadrado, lo que concluye que nos ratificamos en las apreciaciones hechas por nosotros en el dictamen pericial”.

Frente a la experticia así emitida, se pronunció la parte actora, el día 10 de abril de 2002, en el sentido de presentar objeción por error grave, bajo los siguientes términos(249):

“1. Error manifiesto al desconocer una facticidad tenida como verdad jurídica incuestionable.

(...). Los peritos nombrados en el proceso expropiatorio avaluaron el metro cuadrado del terreno en la suma de cien mil pesos ($100.000), y este aspecto central, dada la naturaleza de la relación jurídica contenciosa particular que allí se ventiló , fue la base de la sentencia proferida, la cual hizo tránsito a cosa juzgada y por ello se encuentra protegida jurídicamente mediante la exceptio rei judicatae que tiene por objeto impedir cualquier modificación que se le quisiere introducir al litigio ya decidido. (…) El fundamento de la institución es la irrevocabilidad, no puede ser desconocida de manera posterior por el órgano jurisdiccional, ni siquiera por el legislador, menos para el caso, por dos particulares que obran como peritos. Por ellos se ha dicho que la cosa juzgada material, consiste en la vinculación de los tribunales a la sentencia dictada para el evento en que se requiera iniciar cualquier otro procedimiento; y la garantía de la cosa juzgada formal, que consiste en que una vez la decisión ha quedado ejecutoriada no se pueden producir nuevas decisiones sobre el mismo litigio (…).

2. El dictamen viola el principio de la no contradicción.

(…). La contradicción es palmaria. Si no se había mantenido el predio desde 1995 que según los peritos era de $40.000 el metro cuadrado de terreno, ¿cómo en el 2002 se le asigna el mismo valor al metro cuadrado? Lo que no se ha mantenido no puede ser igual. Este punto viola preceptos canónicos o principios supremos de la lógica formal, tales como los de la identidad y la contradicción, y desde el punto de vista del razonamiento analítico la conclusión no correspondería a las premisas.

Finalmente otro punto de interés, que constituye un error grave , concierne a la reiterado en la aclaración del dictamen distinguido como pregunta 01, pues si se trata de una ocupación de los dos lotes “por causa de las obras que lo ocupan” y “por causa de las obras que lo ocuparon”, respectivamente para cada uno de los predios, constituye una manifiesta equivocación aplicar el FTU aunque se pretenda disfrazar como lo hace el dictamen dicha aplicación, con el argumento de “Sin embargo, como lo expresamos claramente en el dictamen, la norma no se aplicó estrictamente, sino que, de acuerdo con nuestro criterio, observación y conocimientos al respecto, asumimos un porcentaje para la compensación económica, mayor del que se establece en la misma, en razón de la afectación de los predios por la ocupación de éstos con las obras públicas construidas”.

En atención a la objeción presentada por las demandantes, la entidad demandada, en escrito del día 19 de abril del 2002, señaló(250):

“Encuentro que no existe ninguna violación al principio de la cosa juzgada. Es claro que dentro de este proceso ni se discute, ni se ventila la firmeza de aquella decisión, pues nos encontramos frente a dos procesos diferentes en que el que el (sic) anterior (expropiación) no es el antecedente ni el presupuesto necesario del presente (reparación directa).

Es importante tener en cuenta que aquella decisión es, en el presente proceso solo una prueba y no la esencia ni el fundamento de la controversia que en éste se ventila, de no ser así, en el proceso que hoy es objeto de decisión, no se requeriría de la peritación solicitada por los demandantes, en tanto, se partiría de puro derecho el valor fijado en la expropiación.

En mi criterio sería el caso típico de un proceso ordinario que arroja una sentencia que a su vez es el origen de un nuevo proceso, el ejecutivo. Solo en este caso, aquella decisión deja de ser mera prueba para convertirse en la esencia de la segunda decisión. De ninguna manera el de expropiación es el origen del de reparación directa.

En el presente asunto, la sentencia del Juzgado Segundo Civil del Circuito y conformada por el Tribunal Superior de Medellín, en relación con el precio allí tasado, permanece intocada, inamovible. De no ser así, estaríamos frente a la posibilidad de ordenar en ésta decisión, lo que no es objeto de debate, es decir el reintegro de un mayor valor pagado en aquel proceso y, es algo de imposible petición y de imposible decisión.

En síntesis, es claro que nos encontramos frente a un nuevo litigio, un nuevo objeto de decisión, en que se (sic) solo (sic) se apreciará como prueba, la multicitada sentencia.

(...).

En realidad los auxiliares son claros, en manifestar que no tendrán en cuenta avalúos anteriores, para efectos de lograr un análisis objetivo del valor real de los predios al momento de la inspección. Lo que desde ningún punto de vista se traduce en modificación de otra decisión. Ahora, actuar de modo diferente, haría inoficiosa su tarea en el presente proceso pues el valor del metro cuadrado ya estaría fijado en la sentencia anterior y sólo quedaría definir el área de los predios remanentes y multiplicarla por $100.000.

Lo que en síntesis se pretende con la objeción, no es la corrección del valor fijado por los actuales peritos o la tasación del precio por metro cuadrado en el presente proceso, sino que se que (sic) parta del valor fijado en la expropiación, situaciones estas que resultan totalmente diferentes. Una cosa es partir de pleno derecho de aquel valor y otra diferente es pedir y lograr que se fije en un nuevo proceso un valor y otra diferente es pedir y lograr que se fije en un nuevo proceso un valor objetivo acorde con las circunstancias actuales donde la afectación del predio en razón del Plan de Ordenamiento Territorial modifica como antes se dijera el uso y por tanto el precio”.

En cuanto al dictamen pericial, la Sala recuerda que el precedente indica que de acuerdo a lo establecido por el artículo 237 del Código de Procedimiento Civil,

“… se deduce, claramente, que para que se pruebe un hecho mediante dictamen pericial (conducencia) es necesario que el mismo requiera para su verificación, de especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, y que son indispensables para lograr la apreciación, deducción y entendimiento de ciertos hechos o sucesos de naturaleza “especial”. En este sentido la doctrina, con base en la ley, enseña que el dictamen pericial es un medio de prueba que consiste en la aportación de ciertos elementos técnicos, científicos o artísticos que, la persona versada en la materia de que se trate, hace para dilucidar la controversia, aporte que requiere de especiales conocimientos, por lo cual se dice que la pericia es una declaración de ciencia, ya sea técnica, científica o artística, es decir, que la prueba no recae sobre puntos de derecho (CPC, art. 236, num. 1)”(251).

En tanto que la objeción por error grave se puede formular contra los dictámenes periciales, conforme a lo establecido por el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil. Desde hace un buen tiempo, la Corte Suprema de Justicia(252) ha venido manejando como criterio para determinar cuándo el error es grave, a tenor de lo establecido en el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, el del “error manifiesto de hecho”, esto es, aquel que “debe ser manifiesto, protuberante, además de importante cuantía si se trata de regulaciones numéricas como avalúos o respecto a un punto importante en los demás casos”(253).

Dicha postura inicial de la Corte Suprema de Justicia, ha sido matizada por la Sala en sus precedentes, entendiéndose por error grave

“… “una falla de entidad en el trabajo de los expertos”, de ahí que no cualquier error tenga esa connotación. Ahora bien, la prosperidad de la objeción supone que el objetante acredite las circunstancias que, su juicio, originan el error; para ello puede solicitar las pruebas que estime pertinentes o, si lo considera suficiente, limitarse a esgrimir los argumentos que fundamentan su objeción”(254).

A lo que se agregó, en posterior precedente, que se,

“Para que se configure el “error grave”, en el dictamen pericial, se requiere de la existencia de una equivocación en materia grave por parte de los peritos, una falla que tenga entidad suficiente para llevarlos a conclusiones igualmente equivocadas, tal y como lo exigen los numerales 4 y 5 del artículo 238 Código de Procedimiento Civil. La Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha precisado, respecto de la objeción por error grave contra el dictamen pericial y sus especiales condiciones, lo siguiente: “(…) si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos…” pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, “…es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven (…)”(255).

Recientemente, el precedente de la Sala señala que para la configuración del error grave,

“… el pronunciamiento técnico impone un concepto equivocado o un juicio falso sobre la realidad, pues las bases sobre las que está concebido, además de erróneas, son de tal entidad que provocan conclusiones equivocadas en el resultado de la experticia. En consecuencia, resultan exigentes los parámetros para la calificación del error grave, quedando claro, que aún la existencia de un “error”, no significa automáticamente la calificación de “error grave”(256).

Todo lo anterior permite a la Sala extraer las siguientes conclusiones al aplicar la base conceptual a la objeción por error grave planteada: i) los hechos objeto del dictamen deben requerir de especiales conocimientos; ii) su práctica debe permitir al juez una mejor apreciación, llegar a ciertas deducciones y entender los hechos del caso; iii) debe producirse por un perito versado en la materia, para que llegue a alumbrar el conocimiento del juez; iv) la objeción debe presentarse respecto al objeto del dictamen, no respecto a las conclusiones a las que llega, ya que el juez no está obligado a tener en cuenta el mismo a la hora de fundar sus argumentos para fallar un asunto, y; v) el error en el dictamen debe tener tal entidad que conduzca o provoque conclusiones equivocadas o inferencias erradas en el juez(257).

En el caso concreto, la Sala encuentra que la discusión se suscita frente al dictamen emitido dentro del proceso de expropiación judicial adelantado por el Juzgado Segundo Civil del Circuito, efectuado el 8 de agosto de 1997, del cual la Sala destaca lo siguiente(258):

2. Consideraciones.

Para determinar el avalúo de las porciones anteriormente descritas tuvimos en cuenta los siguientes conceptos:

A. Ubicación del inmueble. Está ubicado en la zona semiurbana de ciudad de Medellín, en el sector de El Poblado, prolongación de la Loma de los balsos con la vía a las Palmas.

De gran proyección futura porque se están construyendo Unidades residenciales de extracto seis (6) y vías de comunicación entre el Municipio de Medellín y el oriente próximo antioqueño.

B. Factores socioeconómicos. Es el paso obligado entre el Municipio de Rionegro y el de Medellín, una de las vías que conduce al aeropuerto José María Córdoba y el futuro cercano cuando se construya el túnel entre estas dos ciudades. Además comunica a Medellín con la zona franca de Rionegro, donde en la actualidad se mueven gran cantidad de negocios.

3. Fundamentación del avalúo.

Para emitir este Peritazgo (sic) realizamos varias consultas. Las grandes compañías que comercian con propiedad raíz en la ciudad, nos informaron cual es el valor del metro cuadrado en éste sector.

La Lonja de Propiedad Raíz, también fue consultada en el mismo sentido, y las oficinas de Catastro y Planeación Municipal. Todas coinciden que el precio coincide entre cien mil ($100.000) o ciento veinte mil ($120.000) pesos el metro cuadrado.

4. Avalúo.

Teniendo en cuenta el área de las porciones de tierra descritos anteriormente es de 7.011.76 metros cuadrados y que el avalúo que le asignamos a cada metro cuadrado es de cien mil pesos ($100.000), nos da en consecuencia un valor total de setecientos un millones ciento setenta y seis mil pesos ($701.176.000)”.

Así las cosas, la Sala encuentra, en primer lugar, que se equivoca el objetante al señalar que el dictamen emitido dentro del proceso de reparación directa debe ceñirse a la evaluación efectuada por los peritos nombrados en el proceso expropiatorio y, por el contrario, considera acertada la imparcialidad con que el perito contencioso proveyó la experticia, esto es, mediante un análisis que no tiene en cuenta avalúos anteriores, sino que se dedica a la verificación directa de los hechos y a la implementación de una metodología propia para alcanzar una adecuada opinión que brinde certeza al juzgador.

Al respecto, la Sala estima correcta la conclusión esgrimida por la entidad demandante, al considerar que la realización de una nueva experticia, desde ningún punto de vista se traduce en modificación de la decisión adoptada por el Juez Segundo Civil del Circuito de Medellín, contrario sensu, debe resaltarse la autonomía del juez contencioso administrativo y la naturaleza propia de la acción de reparación directa, en la cual, las diligencias adelantadas dentro de otros procesos judiciales o las decisiones que allí se profirieron, sólo adquieren el carácter de medio probatorio o de prueba trasladada, por lo que deben ser valoradas como cualquier otro elemento demostrativo, esto es, en conjunto con el restante material y a la luz de la sana crítica.

Así las cosas, es desatinado afirmar que el dictamen pericial allegado dentro del contencioso vulnera la cosa juzgada, conlleva una modificación al litigio ya decidido o desconoce una facticidad tenida como verdad jurídica incuestionable sencillamente, porque en el sub examine las conclusiones brindadas por el perito de expropiación judicial, pese a haber sido acogidas por el Juez Segundo Civil de Medellín, en nada configuran una “verdad jurídica incuestionable”, por el contrario, ellas han de ser vislumbradas a la luz de otros experticios y opiniones especializadas y a la luz de las normas vigentes sobre la materia.

Así las cosas, con relación a la expropiación judicial y, concretamente, sobre el avalúo de los bienes a expropiar, el artículo 456 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto por la Ley 388 de 1998(259), estableció que corresponde al juez dentro del trámite de la expropiación judicial designar los peritos que estimarán el valor de la cosa expropiada y separadamente la indemnización a favor de los distintos interesados.

De igual forma, según lo previsto por el artículo 21 de la Ley 56 de 1989, el juez al momento de realizar la designación de peritos para el avalúo del bien objeto de expropiación, deberá escoger uno de la lista de auxiliares de que disponga el Tribunal Superior Correspondiente y el otro de acuerdo con lo señalado por el artículo 20 del Decreto 2265 de 1969, el cual establece:

“ART. 20.—En los procesos de expropiación uno de los peritos ha de ser designado dentro de la lista de expertos suministrada por el Instituto Geográfico y Catastral Agustín Codazzi, en la oportunidad y con los efectos prescritos para la formación del cuerpo oficial de auxiliares y colaboradores de la justicia”.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el perito designado de la lista de expertos del Instituto Geográfico Agustín Codazzi tiene pleno conocimiento de las normas, procedimientos, parámetros y criterios para la elaboración de los avalúos por los cuales se determina el valor comercial de los bienes inmuebles que se adquieren a través del proceso de expropiación por vía judicial.

Ahora bien, de acuerdo con lo previsto por el artículo 20 del Decreto 1420 de 1998, el perito al momento de elaborar el avaluó del predio a expropiar, deberá tener en cuenta los siguientes parámetros, los cuales se incluyen en la determinación del valor comercial del bien, estos son: (i) la reglamentación urbanística municipal o distrital vigente al momento de la realización del avalúo; (ii) la destinación económica del bien; y (iii) la estratificación socioeconómica del mismo.

Adicionalmente, el artículo 22 del Decreto 1420 de 1998 consideró que se deben tener en cuenta al momento de realizar el avalúo comercial del bien por parte de los auxiliares de la justicia, por lo menos las siguientes características: (i) los aspectos físicos tales como área, ubicación, topográfica y forma; (ii) las clases de suelo donde se ubica el predio, pues no es lo mismo que esté localizado en zona urbana, rural, de expansión urbana, suburbano o de protección, y para ello se debe tener presente el acuerdo que adopta el Plan de Ordenamiento Territorial municipal o distrital que define dicha clasificación; (iii) las normas urbanísticas vigentes para las zonas o el predio; (iv) los tipos de construcciones en la zona; (v) la dotación de redes primarias, secundarias y acometidas de servicios públicos domiciliarios, así como la infraestructura vial y de transporte; y, (vi) entre otras tantas que hacen referencia a la construcciones, a las obras complementarias existentes y a los cultivos.

Por último, ha considerado la Corte Constitucional que al momento de elaborar el respectivo dictamen pericial contentivo del avalúo comercial, los expertos deberán “seguir el método de comparación o de mercado, el de renta o capitalización por ingresos o el de costos de reposición o el residual(260)”, lo que supone como deber del auxiliar de justicia “clasificar, analizar e interpretar las diversas ofertas para desde allí establecer el valor comercial del bien, pero sobre todo debe anexar a su experticia la prueba de cada una de ellas para indicar el fundamento claro a partir del cual llegó a su conclusión(261)”, toda vez que de no hacerlo estaría comprometiendo la precisión y claridad del dictamen pericial que exige el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil.

A la sazón, la Sala observa que el dictamen pericial rendido el 8 de agosto de 1997 dentro del proceso de expropiación judicial, adolece de diferentes requisitos legales, principalmente, porque no se evidencia dentro de la metodología adoptada por el perito, la verificación de la reglamentación urbanística municipal vigente al momento de la realización del avalúo ni la destinación económica del bien. Tampoco se observa la especificación del área, su topografía o forma, la clase de suelo, los tipos de construcciones en la zona ni la dotación o no de redes primarias, secundarias y acometidas de servicios públicos.

Por otro lado, aunque la experticia informa haber consultado las grandes compañías que comercializan con propiedad raíz en la ciudad de Medellín (la lonja de propiedad raíz y las oficinas de catastro y planeación municipal), según las cuales “el valor del metro cuadrado en el sector donde está ubicado el bien oscilaba entre $100.000 y $120.000”; no se anexa al dictamen la prueba de cada una de las consultas o respuestas que indiquen el fundamento claro a partir del cual se adopta la conclusión y, mucho menos, puede hablarse de una clasificación, análisis o interpretación de la información, que explique por qué se acogió la suma $100.000 como valor del metro cuadrado y no de $120.000, todo lo cual resta claridad, precisión y detalle a la prueba técnica.

En contraposición, se hallan los avalúos realizados por la División de Catastro Municipal de Medellín y el dictamen emitido dentro del proceso de reparación directa, en los cuales se presume el pleno conocimiento de las normas, procedimientos, parámetros y criterios necesarios para la elaboración de dichos avalúos, pues es de la esencia de la oficina de catastro efectuar la evaluación de los inmuebles municipales y fijar su valor.

Del mismo modo, la Sala prevé que los expertos tuvieron en cuenta la reglamentación urbanística municipal y determinaron que el uso del suelo para el momento de los hechos era residencial, se encuentra en el sector rural del municipio de Medellín y pertenece al estrato 4 de esa ciudad.

Con relación a los aspectos físicos, determinaron el área de los lotes, sus linderos, su forma irregular, triangular y semicircular (en los lotes remanentes) y una topografía pendiente, con superficie ondulada, cubierta por vegetación baja, ubicada en zona de deslizamiento, realizó el levantamiento planimétrico y topográfico, y sostienen que no tiene servicios públicos completos, por cuanto carece del servicio público de acueducto.

Sin más especificaciones, queda claro para la Sala que en cuanto a los aspectos técnicos y físicos del bien avaluado, éstas pericias cumplen con los requerimientos legales y, adicionalmente, allegan los documentos en que fundamentan sus conclusiones, tales como el plano de levantamiento planimétrico y topográficos de los lotes 1 y 2 de propiedad de las demandantes y la reseña fotográfica de los mismos.

Finalmente, la Sala resalta la coincidencia existente entre los avalúos emitidos por la oficina de catastro y el perito contencioso administrativo, los cuales confluyeron en señalar como valor del metro cuadrado la suma de $40.000, luego de verificar, entre otras, las condiciones anteriormente reseñadas y las circunstancias del mercado, mediante investigaciones directas e indirectas de diferentes variables, tales como el análisis de los lotes de similares características y la consulta a agencias de arrendamientos y corredores de propiedad raíz, así como la normatividad del Plan de Ordenamiento Territorial vigente en lo que corresponde a la ubicación del bien y los indicadores de coyuntura económica del ICCV y el DANE.

En vista de lo anterior, resulta indiscutible para la Sala que lejos de resultar contradictorios, estos dictámenes ofrecen mayor credibilidad y certeza que aquél que se efectuó dentro del proceso de expropiación judicial.

Sin embargo, como bien lo señala la parte actora en la objeción al dictamen pericial que aquí se revisa, “constituye una manifiesta equivocación aplicar el FTU aunque se pretenda disfrazar como lo hace el dictamen”, principalmente, porque se cita una metodología legal que luego no se aplica.

Pues, a la postre, el perito terminó fijando un valor compensatorio cuyo único fundamento es fue su “criterio, observación y conocimientos al respecto”, pero sin ningún apoyo legal ni probatorio, y así adjudica un porcentaje arbitrario de compensación económica, mayor del que establece la norma aparentemente aplicada.

En conclusión, la Sala fijará el valor de los lotes ocupados, sin aplicación del FTU, teniendo en cuenta la cuantía dictaminada por la Oficina de Catastro Municipal de Medellín y el perito contencioso administrativo, esto es, la suma de $40.000, debidamente actualizada, con fundamento en las fórmulas adoptadas por la jurisprudencia, así:

S1999-003641CE FORMULA A
 

En consecuencia, la Sala restara del total del predio de propiedad de las demandantes el área expropiada y multiplicara el área remanente por el valor del metro cuadrado, así:

Área inicial del predio 13.303 M2 menos área expropiada 7.011,72 M2, para un total de 6291,28 M2 de área remanente, que multiplicada por el valor actual del metro cuadrado ($ 83.887,12), arroja un valor indemnizable de $ 527.757.360,31.

Finalmente, en consideración a que la administración ha cancelado la totalidad del inmueble objeto de debate judicial, la Sala ordenará que se inscriba en la oficina de Instrumentos Públicos de Medellín, al folio de matrícula inmobiliaria No. 001-0400691, la presente sentencia como título traslaticio del dominio de Martha Elena Quirós González y Carmen Alicia Gallego Saldarriaga al Municipio de Medellín.

5.2. Devolución de la contribución por concepto de valorización.

Las demandantes solicitaron que se reintegre el valor que ellas pagaron por concepto de contribución de valorización, al considerar que “no tiene ninguna presentación ni ningún soporte el imponer un gravamen de contribución de valorización a quien es propietario formalmente de un bien, más no materialmente, porque esta privado del uso y el goce, facultades inherentes al derecho de dominio, conforme a la legislación civil”.

Al respecto, la Sala prevé que el Acuerdo 21 del 23 de agosto de 1994, por medio del cual se adopta el estatuto del sistema de la contribución de valorización(262), estableció en su artículo 2º que La contribución de valorización es un gravamen real, destinado a la recuperación total o parcial de la inversión en proyectos de interés público, que se cobra a los propietarios y poseedores de aquellos inmuebles que reciben o han de recibir un beneficio económico con la ejecución de un proyecto”.

Bajo este entendido, el Tribunal Administrativo de Antioquia negó la pretensión así propuesta, al considerarla improcedente por cuanto la acción de reparación directa no es la vía expedita para anular la contribución por concepto de valorización impuesta al predio de las demandantes.

Con relación a lo anterior, la Sala considera aclarar que la solución expuesta por el a quo sólo tendría cabida si se interpretara que las demandantes solicitaron la devolución de la contribución porque ella tiene lugar cuando el bien ha resultado valorizado y, como lo demostró el dictamen pericial, el predio no se valorizó, por el contrario, se devaluó; caso en el cual se atacaría el acto administrativo que impuso la contribución.

Sin embargo, este fue el sentido de la petición presentada el día 10 de julio de 1998(263), ante el Inval, donde las demandantes solicitaron “que nos sea reintegrada a las copropietarias de los mencionados inmuebles la contribución de valorización que cancelamos efectivamente por la construcción de la obra pública en mención, pues no se encuentran estructurados los elementos que justifican la distribución y cobro de dicho gravamen, los que tienen relación directa con el mayor valor comercial que tales obras reportan a los bienes situados en la zona de influencia, precisamente todo lo contrario a lo ocurrido en nuestro caso, como se hizo notar en aquella misiva, situación en la cual, efectivamente, la acción de reparación no resultaría procedente.

Pero no ocurre lo mismo dentro del proceso contencioso administrativo, donde la devolución de la contribución se peticiona como reparación del perjuicio sufrido, consistente en el pago de una contribución por ostentar el derecho de propiedad cuyo ejercicio se veía obstaculizado por la administración municipal, caso en el cual la solución debe ser otra.

En este sentido la Sala considera que pese a que las propietarias vieron restringido el ejercicio de su derecho, ello no obsta para eximirse de las obligaciones reales que la ley radica en cabeza suya, en razón del bien.

En cuanto a las obligaciones reales o propter rem, éstas son definidas por la doctrina como aquellas que “deambulan en función de un derecho real y que no recaen sobre una persona o el deudor, sino en cuanto es titular de un derecho real y en razón de él(264)”.

Ahora bien, dichas obligaciones se distinguen de las demás obligaciones en la medida que la relación de obligación propter rem tiene por contenido una prestación que puede consistir en un hacer o no hacer y la situación del deudor se encuentra vinculada a una posición de derecho real(265).

En consecuencia, se considera que las obligaciones propter rem, existen en cuanto persiste el derecho real y cesan cuando este derecho concluye, para renacer en cabeza del nuevo titular.

Así las cosas, pese a que las demandantes vieron limitado el ejercicio de su derecho de dominio, las obligaciones que de este derecho se derivaban persistían en cabeza suya y solo cesaran una vez se efectúe la tradición del derecho a la entidad demandada, en razón a lo cual la Sala negará esta pretensión indemnizatoria.

6. Costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera - Subsección C de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

MODIFICAR la sentencia de 16 de julio de 2004 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia(266), por los motivos expuestos en esta providencia. Y en su lugar dispone:

1. DECLÁRESE no probada la excepción de caducidad de la acción, propuesta por la parte demandada.

2. DECLÁRESE administrativamente responsable al Municipio de Medellín (Instituto Metropolitano de Valorización de Medellín, Inval) de los daños y perjuicios ocasionados a las señoras Martha Elena Quirós González y Carmen Alicia Gallego Saldarriaga con la ejecución de la vía El Tesoro - Los Balsos y la ocupación permanente del predio de su propiedad.

3. CONDÉNESE al Municipio de Medellín (Instituto Metropolitano de Valorización de Medellín, Inval) a pagar a las señoras Martha Elena Quirós González y Carmen Alicia Gallego Saldarriaga la suma de $527.757.360,31, por concepto de la ocupación permanente del inmueble de su propiedad.

4. ORDÉNESE la inscripción de la presente sentencia en el folio de matrícula inmobiliaria 001-0400691 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Medellín, como título traslaticio de dominio del inmueble de propiedad de las demandantes Martha Elena Quirós González y Carmen Alicia Gallego Saldarriaga, a favor del municipio de Medellín.

5. Sin condena en costas.

6. DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

7. NIÉGUESE las demás pretensiones de la demanda.

8. DEVUÉLVASE inmediatamente el expediente al tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(30) Folios 535 - 541 del cdno. 4+1A.

(31) “Sin embargo, el término de caducidad de la acción de reparación directa derivada del delito de desaparición forzada, se contará a partir de la fecha en que aparezca la víctima o en su defecto desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal, sin perjuicio de que tal acción pueda intentarse desde el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición”.

(32) “ART. 1º—Obligación de respetar los derechos. 1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

(33) “ART. 2º—Deber de adoptar disposiciones de derecho interno. Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1º no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.

(34) “ART. 8º—Garantías judiciales. 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez del tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

(35) “ART. 25.—Protección judicial. 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.

(36) Corte Constitucional, SC-115 de 1998. “El fenómeno jurídico de la caducidad es la consecuencia de la expiración del término perentorio fijado en la ley para el ejercicio de ciertas acciones, cuando por un acto, hecho, omisión u operación administrativa por parte de una autoridad pública, se lesiona un derecho particular… “La ley establece un término para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas (CCA, art. 136), de manera que al no promoverse la acción dentro del mismo, se produce la caducidad. Ello surge a causa de la inactividad de los interesados para obtener por los medios judiciales requeridos la defensa y el reconocimiento de los daños antijurídicos imputables al Estado. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado “ (…) “No cabe duda que el legislador está facultado constitucionalmente para establecer un límite para el ejercicio de las acciones y de los recursos, tal como sucede en este caso, siempre y cuando aquel resulte razonable. “Por consiguiente, la fijación de términos de caducidad responde como se ha expresado, a la necesidad de otorgar certeza jurídica al accionante y a la comunidad en general, así como para brindarle estabilidad a las situaciones debidamente consolidadas en el tiempo, así como a los actos administrativos no impugnados dentro de las oportunidades legales”. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-565 de 2000.

(37) Corte Constitucional, SC-165 de 1993. “Desde esta perspectiva, es claro que la justicia, entendida como la resultante de la efectiva y recta mediación y resolución con carácter definitivo de los conflictos surgidos en el transcurso del devenir social, se mide en términos del referente social y no de uno de sus miembros”.

(38) Corte Constitucional, SC-351 de 1994. “El derecho de acceso a la administración de justicia, sufriría grave distorsión en su verdadero significado si, como lo desean los demandantes, este pudiera concebirse como una posibilidad ilimitada, abierta a los ciudadanos sin condicionamientos de ninguna especie. Semejante concepción conduciría a la parálisis absoluta del aparato encargado de administrar justicia. Implícitamente supondría además la exoneración del individuo de toda ética de compromiso con la buena marcha de la justicia, y con su prestación recta y eficaz. Y, en fin (sic), el sacrificio de la colectividad, al prevalecer el interés particular sobre el general. En suma, esa concepción impediría su funcionamiento eficaz, y conduciría a la imposibilidad de que el Estado brindara a los ciudadanos reales posibilidades de resolución de sus conflictos. Todo lo cual sí resultaría francamente contrario a la Carta”.

(39) Corte Constitucional, SC-418 de 1994. “El derecho de acceso a la administración de justicia, sufriría grave distorsión en su verdadero significado si, como lo desean los demandantes, éste pudiera concebirse como una posibilidad ilimitada, abierta a los ciudadanos sin condicionamientos de ninguna especie. Semejante concepción conduciría a la parálisis absoluta del aparato encargado de administrar justicia... En suma, esa concepción impediría su funcionamiento eficaz, y conduciría a la imposibilidad de que el Estado brindara a los ciudadanos reales posibilidades de resolución de sus conflictos. Todo lo cual sí resultaría francamente contrario a la Carta”. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-565 de 2000.

(40) Corte Constitucional, Sentencia C-351 de 1994. “De ahí que tampoco sea sostenible el argumento según el cual la caducidad frustra el derecho de acceso a la justicia pues, mal podría violarse este (sic) derecho respecto de quien gozando de la posibilidad de ejercerlo, opta por la vía de la inacción. Es imposible que pueda desconocerse o vulnerarse el derecho de quien ha hecho voluntaria dejación del mismo, renunciando a su ejercicio o no empleando la vigilancia que la preservación de su integridad demanda”. Corte Constitucional, Sentencia C-565 de 2000. “De la anterior jurisprudencia se puede concluir que la fijación de términos de caducidad para las acciones contencioso administrativas, si bien implica una limitación al derecho de los individuos para interponerlas, está encaminada a asegurar la eficacia de los derechos de las personas, racionalizando el acceso a la administración de justicia. En tal medida, es necesario tener en cuenta además que el derecho de acción, en cuanto pretende el restablecimiento de derechos subjetivos, conlleva la obligación de su ejercicio oportuno. Por otra parte, ha sostenido esta corporación que la determinación de la oportunidad para ejercer tal derecho corresponde fijarla al legislador, quien tiene un amplio margen discrecional para establecer los términos de caducidad de las acciones, quedando limitado únicamente por los principios de razonabilidad y proporcionalidad”.

(41) Corte Constitucional. Sentencia C-832 del 8 de agosto de 2001, “La caducidad es una institución jurídico procesal a través del cual el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico. En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. La caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso. Esta es una figura de orden público, lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia”.

(42) Corte Constitucional, SC-351 de 1994. “Para nadie es desconocido que la sociedad entera tiene interés en que los procesos y controversias se cierren definitivamente, y que atendiendo ese propósito, se adoptan instituciones y mecanismos que pongan término a la posibilidad de realizar intemporal o indefinidamente actuaciones ante la administración de justicia, para que las partes actuen (sic) dentro de ciertos plazos y condiciones, desde luego, con observancia plena de las garantías constitucionales que aseguren amplias y plenas oportunidades de defensa y de contradicción del derecho en litigio (…) la institución jurídica de la caducidad de la acción se fundamenta en que, como al ciudadano se le imponen obligaciones relacionadas con el cumplimiento de los deberes de colaboración con la justicia para tener acceso a su dispensación, su incumplimiento, o lo que es lo mismo, su no ejercicio dentro de los términos señalados por las leyes procesales -con plena observancia de las garantías constitucionales que integran el debido proceso y que aseguran plenas y amplias posibilidades de ejercitar el derecho de defensa-, constituye omisión en el cumplimiento de sus obligaciones de naturaleza constitucional y, por ende, acarrea para el Estado la imposibilidad jurídica de continuar ofreciéndole mayores recursos y oportunidades, ante la inactividad del titular del derecho en reclamar el ejercicio que le corresponde”. Corte Constitucional, Sentencia C-115 de 1998. “El fenómeno jurídico de la caducidad es la consecuencia de la expiración del término perentorio fijado en la ley para el ejercicio de ciertas acciones, cuando por un acto, hecho, omisión u operación administrativa por parte de una autoridad pública, se lesiona un derecho particular" (...) "La institución de esta clase de términos fijados en la ley, ha sido abundantemente analizada por la doctrina constitucional, como un sistema de extinción de las acciones, independientemente de las regulaciones consagradas a través de la figura jurídica de la prescripción extintiva de derechos". "Siempre se ha expresado que la caducidad es la extinción del derecho a la acción por cualquier causa, como el transcurso del tiempo, de manera que si el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos" (...) "La ley establece un término para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas (CCA, art. 136), de manera que al no promoverse la acción dentro del mismo, se produce la caducidad. Ello surge a causa de la inactividad de los interesados para obtener por los medios judiciales requeridos la defensa y el reconocimiento de los daños antijurídicos imputables al Estado. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”.

(43) Waline, Marcel, Droit Administratif, Sirey, Paris, pág. 174 y 175. “En fin, si se dispone aún de un recurso contencioso, en principio es preferible buscar primeramente un entendimiento amigable; lo que es posible de hacer sin riesgo de que prescriba el recurso contencioso, porque el recurso administrativo, si es ejercido dentro del término señalado para el ejercicio del contencioso, interrumpe la prescripción de este”.

(44) Corte Constitucional. Sentencia C-781 del 13 de octubre de 1999. “De otro lado, resulta necesario dotar de firmeza a las determinaciones oficiales estableciendo un momento a partir del cual ya no es posible controvertir algunas actuaciones. De lo contrario, el sistema jurídico se vería abocado a un estado de permanente latencia en donde la incertidumbre e imprecisión que rodearían el quehacer estatal entorpecerían el desarrollo de las funciones públicas. Ha dicho la Corte: ‘La caducidad es la extinción del derecho a la acción por cualquier causa, como el transcurso del tiempo, de manera que si el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusas algunas para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado’. Ahora bien: los términos de caducidad no pueden interpretarse como una forma de negar el acceso a la justicia, precisamente porque la limitación de plazo para impugnar ciertos actos —y es algo en lo que se debe insistir— está sustentada en el principio de seguridad jurídica y crea una carga proporcionada en cabeza de los ciudadanos para que se interesen y participen prontamente en el control de actos que vulneran el ordenamiento jurídico. Ha añadido la Corte: ‘El derecho de acceso a la administración de justicia sufriría grave distorsión en su verdadero significado si, como lo desean los demandantes, éste pudiera concebirse como una posibilidad ilimitada, abierta a los ciudadanos sin condicionamientos de ninguna especie. Semejante concepción conduciría a la parálisis absoluta del aparato encargado de administrar justicia. Implícitamente supondría además la exoneración del individuo de toda ética de compromiso con la buena marcha de la justicia, y con su prestación recta y eficaz. Y, en fin, el sacrificio de la colectividad, al prevalecer el interés particular sobre el general. En suma, esa concepción impediría su funcionamiento eficaz, y conduciría a la imposibilidad de que el Estado brindara a los ciudadanos reales posibilidades de resolución de sus conflictos. Todo lo cual sí resultaría francamente contrario a la Carta’”.

(45) Corte Constitucional. Sentencia C-115 de 1998. “La ley establece un término para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas (CCA, art. 136), de manera que al no promoverse la acción dentro del mismo, se produce la caducidad. Ello surge a causa de la inactividad de los interesados para obtener por los medios judiciales requeridos la defensa y el reconocimiento de los daños antijurídicos imputables al Estado. Dichos plazos constituyen entonces una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”.

(46) Respecto de la figura de la caducidad puede verse la posición consolidada en: Sección Tercera, Subsección C, sentencias de 25 de julio de 2011; expediente: 20146; 19 de noviembre de 2011, expediente: 19497; 1º de febrero de 2012, expediente; 21460; 7 de junio de 2012; expediente: 23698, entre otras.

(47) Corte Constitucional, SC-165 de 1993.

(48) Corte Constitucional, SC-165 de 1993.

(49) Corte Constitucional, SC-351 de 1994.

(50) Corte Constitucional, SC-351 de 1994.

(51) Corte Constitucional, SC-351 de 1994.

(52) Corte Constitucional, SC-115 de 1998.

(53) Corte Constitucional, SC-832 de 2001. Puede verse también Sentencias C-394 de 2002, C-1033 de 2006, C-410 de 2010.

(54) Corte Constitucional, SC-115 de 1998.

(55) Corte Constitucional, SC-115 de 1998.

(56) Corte Constitucional, Sentencia C-565 de 2000. “(...) es necesario tener en cuenta que (...) el término de caducidad empieza a correr a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso, constituye una garantía para los administrados en la medida en que agrega un día al término de caducidad respecto del anterior. Por otra parte, al empezar éste a correr al día siguiente, se tiene en cuenta un principio de realidad evidente, ya que, dependiendo de la hora en que le fuera dado a conocer, el administrado no contaba con ese día para interponer la demanda, toda vez que bien podía encontrarse por fuera del horario de atención de los despachos judiciales (...)”.

(57) Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo de 2000, expediente 12200. “Por regla general, la fecha para la iniciación del conteo de ese término es el del día siguiente al del acaecimiento del hecho, omisión y operación administrativa. Excepcionalmente, esta Sala en su jurisprudencia ha tenido en cuenta que el término de caducidad, por alguna de esas conductas administrativas, se cuenta a partir del conocimiento del hecho dañino y no a partir de su ocurrencia, precisamente, porque el hecho no se hizo visible. En el mismo sentido se pronunció la Sala en sentencia del 7 de septiembre de 2000, expediente 13126, dentro del proceso adelantado por J. A. R. A. contra Nación-Ministerio de Obras Públicas, expediente 12090 y del 10 de abril de 1997, expediente 10954”.

(58) Sección Tercera, sentencia de 25 de agosto de 2005, expediente 26721. “Entratándose (sic) de ocupación temporal o permanente de inmuebles, el término para accionar, empieza a correr a partir del día siguiente de su ocurrencia, es decir desde cuando cesó la ocupación temporal porque en ese momento se consolida el perjuicio, o desde cuando se termine la obra en relación con la ocupación permanente”. Puede verse también: Sección Tercera, sentencia de 17 de febrero de 2005, expediente 28360.

(59) Sección Tercera, auto de 31 de mayo de 1979. De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia extranjera y nacional, existen notables diferencias entre las figuras de la prescripción y la caducidad; La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de l9 de octubre de 1946, estudió el tema al examinar el contenido jurídico del artículo 7º de la Ley 160 de 1936 en relación con el ejercicio de las acciones consagradas y de los plazos señalados para intentarlas por la vía ordinaria.

(60) Sección Tercera, sentencia de 28 de septiembre de 2006, expediente 32628. “Cuando el daño por el cual se reclama indemnización proviene de una conducta omisiva de la Administración, la prolongación en el tiempo de esa actitud omisiva, característica que es connatural a la omisión, no conduce a concluir la inexistencia del término para intentar la acción; en este evento, tal término empezará a contarse a partir del día siguiente en que se consolidó la omisión, es decir, del momento en el cual se puede predicar el incumplimiento de un deber por parte de la Administración”. En una posición contraria ver: Sección Tercera, auto de 3 de marzo de 2010, expediente 37268. “Ahora bien, es menester precisar que el hecho dañoso puede darse de forma instantánea o modulada en el tiempo, es decir, puede agotarse en un único momento o presentarse de forma reiterada o continuada en el tiempo pero, independientemente de la forma en la que se exterioriza dicha actuación, el término de caducidad inicia una vez haya tenido ocurrencia la causación del daño, por tanto, desde el momento en que se presentó el daño irrogado al patrimonio de la víctima debe computarse el término de caducidad de la acción, es decir, al momento en el cual la actuación específica causó el daño cuya indemnización se reclama. Lo anterior obedece por cuanto desde ese primer momento en que se causó el perjuicio, la víctima puede acudir a la administración de justicia para solicitar el restablecimiento del derecho correspondiente. De otra manera, existirían situaciones en las cuales el término de caducidad nunca iniciaría, cuestión que daría lugar a la indeterminación de tales situaciones jurídicas, en contra de la seguridad jurídica de los sujetos procesales y de su debido proceso, comoquiera que el ejercicio de su derecho de defensa se vería extendido indefinidamente. Aun cuando se trate de una actuación dañosa cuyas consecuencias perjudiciales permanecen en el tiempo, la caducidad no se extiende indefinidamente, sino que opera desde el mismo momento en que ésta ocurra, es decir, cuando efectivamente se haya inferido el daño”.

(61) Sala de lo Contencioso Administrativo, auto de 28 de septiembre de 1961. “La equivalencia que se da en el mismo Código Contencioso Administrativo a los vocablos "prescripción" y "caducidad" es una impropiedad de lenguaje. Lo cierto es que esos vocablos corresponden jurídicamente a fenómenos semejantes, aunque bien diferentes por algunos aspectos. En numerosas ocasiones el Consejo de Estado ha rechazado demandas de plena jurisdicción, así como ha confirmado autos inadmisorios de demandas en revisión de impuestos, fundándose en que tales acciones tienen fijados en el Código Contencioso Administrativo plazo perentorio para su ejercicio, de tal manera que vencido el plazo la acción se extingue. Este fenómeno jurídico de la extinción del derecho a accionar o a recurrir por vencimiento del término perentorio concedido para ello es lo que los doctrinantes denominan caducidad. Aunque en el mismo Código se le denomine indistintamente caducidad o prescripción parece más ajustado a la terminología jurídica llamar a ese fenómeno caducidad, porque no; obstante ser sus consecuencias muy semejantes a las de la prescripción se diferencia de ésta por varios extremos importantes. Entre ellos pueden tenerse en cuenta, por su trascendencia los siguientes, en los cuales debe ponerse énfasis cuando se trata de acciones contencioso administrativas de carácter subjetivo, es decir, de las encaminadas a sustentar un derecho particular que se cree lesionado por un acto de la Administración creador de una situación jurídica individual y concreta para el demandante. Dicen los doctrinantes que en ciertos casos, con el fin de no cargar a una persona con obligaciones inseguras y para ella desconocidas, conviene señalar un plazo invariable para que quien se pretenda titular de los derechos correlativos opte por ejercitarlos o renuncie a ellos. Y eso es lo que sucede precisamente a las personas administrativas cuando producen actos creadores de situaciones individuales y concretas para otros entes jurídicos. Se hizo necesario por eso fijar términos precisos e invariables dentro de los cuales hubiera de ejercitarse la acción o el recurso concedido contra tales actos en favor de quienes se creyeran lesionados por ellos. Dentro de ese plazo el derecho de accionar o de recurrir puede ejercitarse desde el primer día. Después del plazo prefijado tal derecho ya no existe. El se ha extinguido con el término concedido para ejercitarlo. Esa extinción del derecho por la extinción del plazo prefijado en la ley para incoar la acción es lo que se denomina caducidad de ésta. Y esos plazos están preestablecidos en forma objetiva, es decir, sin consideración a situaciones personales del interesado. Si los deja transcurrir sin presentar la demanda, el derecho a la acción caduca, se extingue inexorablemente, sin que pueda alegar para revivirlos excusa alguna, ya que no son susceptibles de interrumpirse, al contrario de lo que ocurre con la prescripción extintiva de derechos. En otras palabras, el derecho puramente potestativo a la acción o al recurso comienza con el plazo prefijado y nada obsta para que se ejercite desde el primer día, pero fenece definitivamente al caducar o terminar el plazo improrrogable. Teniendo esto en cuenta, quien se crea con derecho a accionar o a recurrir contra el acto administrativo que le ha creado una situación jurídica subjetiva debe hacerlo cuanto antes para no correr el riesgo de que se le extinga el plazo concedido. Los tratadistas y la jurisprudencia están de acuerdo también en que el plazo prefijado para ejercitar un derecho como es el de accionar en el caso que se estudia puede y debe dar lugar a que el juzgador lo declare de oficio caducado y con él la acción cuyo ejercicio limita. Muchas son las opiniones de tratadistas en favor de esta tesis y el Consejo de Estado como se dijo al principio la aplica para no admitir la demanda si aparece evidente que ella se ha presentado cuando el término se halla extinguido. No es menester, pues, que la persona administrativa demandada invoque la extinción del término como excepción. En la caducidad o vencimiento del plazo prefijado para incoar una acción subjetiva contra actos de la administración no cabe siquiera que ésta renuncie al derecho que le da el vencimiento del plazo que el demandante tuvo y no aprovechó para intentar la acción o el recurso. Se trata de una institución de orden público para evitar que las personas estatales queden expuestas más allá del plazo prefijado al cumplimiento de obligaciones inseguras y ocultas que hubiera podido crearles el ejercicio de su actividad en frente de otras personas”. Sección Tercera, sentencia de 28 de septiembre de 2006, expediente 32628. “Se tiene entonces que el inicio del término para intentar la acción coincide con el de la ejecución del hecho, omisión u operación administrativa, ocupación temporal o permanente del inmueble y sólo en eventos muy especiales, como aquellos en los cuales la producción o manifestación del daño no coincide con el acaecimiento de la actuación que les da origen, la Sala ha considerado que el término para accionar no debe empezar a contarse desde cuando se produjo la actuación causante del daño sino desde que el afectado tuvo conocimiento del mismo”. Sección Tercera, Subsección C, Auto de 21 de febrero de 2011, expediente 39360. “En el caso sub examine, al estar en presencia de las anteriores circunstancias, el término de caducidad debe ser el dispuesto en el inciso 2º del numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. Debemos precisar que dicho artículo, al ser adicionado por la Ley 589 de 2000, en el sentido de establecer en su inciso segundo una variación en relación con el momento en que se inicia el conteo del término para intentar la acción, no hizo otra cosa que permitir el acceso a la justicia para aquellas personas víctimas de este cruel delito, debido a que, como ya se mencionó, el delito de desaparición forzada continúa en el tiempo hasta tanto ocurra uno de estos eventos: que aparezca la víctima, o desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal, sin perjuicio de que tal acción pueda intentarse desde el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición. Luego entonces, el plazo de los dos (2) años se empieza a contabilizar a partir del acaecimiento de cualquiera de los sucesos ya indicados. Del estudio del material probatorio allegado al proceso, es posible establecer que el soldado Gildardo Pabón Perdomo se encuentra desaparecido desde 1998, sin que a la fecha se tenga conocimiento de su paradero, y por cuanto dicha conducta no ha cesado, no puede considerarse caducada la acción de reparación directa, toda vez que éste no ha recobrado su libertad, ni tampoco se ha proferido sentencia dentro del proceso penal que se adelanta ante la Fiscalía General de la Nación Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario”. Consejo de Estado”.

(62) Sección Tercera, sentencia de 11 de mayo de 2000, expediente.12200. Puede verse: Sección Tercera, sentencias de 12 de mayo de 2010, expediente 31582; Subsección A, sentencia de 12 de mayo de 2011, expediente 19835; Subsección A, sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 24249.

Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 2004, expediente 18273. “No obstante, esta corporación ha expresado, en diferentes ocasiones, que si bien el término de caducidad empieza a correr a partir de la ocurrencia del hecho o la omisión, cuando no puede conocerse, en el mismo momento, cuáles son las consecuencias de éstos, debe tenerse en cuenta la fecha en la que se determina que el perjuicio de que se trata es irreversible y el paciente tiene conocimiento de ello. Con mayor razón, entonces, debe entenderse que el término de caducidad no puede comenzar a contarse desde una fecha anterior a aquélla en que el daño ha sido efectivamente advertido” [resaltado fuera de texto].

(63) Así como en los principios de derecho internacional público, considerados normas de ius cogens, se elaboraron con ocasión de los juicios de Núremberg y de Tokio, así como de aquellos en los que se inspiran las normas de protección de los derechos humanos de la Carta Universal de los Derechos Humanos, de las Convenciones, Tratados y Resoluciones de las Naciones Unidas que han definido el tratamiento de los hechos constitutivos de crímenes de lesa humanidad.

(64) Sección Tercera, Subsección C, auto de 26 de julio de 2011, expediente 41037. “Sin embargo, la Sección Tercera de esta corporación ha reconocido que existen ciertas excepciones a la regla de caducidad dispuesta por el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, una de ellas es el caso de la desaparición forzada, en la que el término empieza a correr luego de constatados uno de estos dos eventos: (i) el aparecimiento de la víctima o (ii) la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal. La anterior conclusión tiene su fundamento legal en la Ley 589 de 2002, que introdujo una modificación al Código Contencioso Administrativo en relación con el momento en que se inicia el conteo del término para intentar la acción de reparación directa con el fin de reclamar los daños derivados del delito de desaparición forzada, esto es, “a partir de la fecha en que aparezca la víctima o en su defecto desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal, sin perjuicio de que tal acción pueda intentarse desde el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición (...) En efecto, cualquier tipo de desplazamiento forzoso presupone un abandono involuntario e intempestivo del lugar de residencia y de la actividad económica a la que se dedicaban los afectados, por ende, implica un desarraigo cultural de quien se ve forzado a migrar a un punto geográfico diferente. Esta situación se agrava, cuando el desplazamiento no se produce al interior del país, sino que rebasa las fronteras nacionales, donde el desarraigo es aun (sic) mayor en virtud de las marcadas diferencias culturales que existen entre un país y otro. Así las cosas, el desplazamiento forzado también infringe un daño que es continuado y se extiende en el tiempo, como quiera que dicha conducta no se agota en el primer acto de desplazamiento, por el contrario, el estado de desplazado continua hasta que las personas no puedan retornar a su lugar de origen, es decir, que las causas violentas que originaron el éxodo todavía existen, y por tanto, es imposible volver. 5. Respecto de la forma para computar el plazo de caducidad en los eventos de daño continuado, la jurisprudencia de la Sección ha sido reiterativa, en el sentido de que cuando se demanda la reparación de un daño continuado en el tiempo, como sería la hipótesis del desplazamiento forzado, el término para intentar la acción, sólo inicia su conteo a partir del momento en que se verifique la cesación de la conducta o hecho que dio lugar al mismo”. Puede verse: Sección Tercera, sentencia de 16 de agosto de 2001, expediente 13772. “...en un tema tan complejo como el de la caducidad, que involucra de una parte razones de justicia y de otra el interés de la seguridad jurídica, no es posible establecer criterios absolutos, pues todo depende de las circunstancias que rodean el caso concreto. No obstante, no debe perderse de vista que de conformidad con la ley, para establecer el término de caducidad se debe tener en cuenta el momento de la producción del hecho, omisión, operación u ocupación generadores del perjuicio. Ahora bien, como el derecho a reclamar la reparación de los perjuicios sólo surge a partir del momento en que éstos se producen, es razonable considerar que el término de caducidad en los eventos de daños que se generan o manifiestan tiempo después de la ocurrencia del hecho, deberá contarse a partir de dicha existencia o manifestación fáctica, pues el daño es la primera condición para la procedencia de la acción reparatoria. Para la solución de los casos difíciles como los de los daños que se agravan con el tiempo, o de aquéllos que se producen sucesivamente, o de los que son el resultado de hechos sucesivos, el juez debe tener la máxima prudencia para definir el término de caducidad de la acción, de tal manera que si bien dé aplicación a la norma legal, la cual está prevista como garantía de seguridad jurídica, no se niegue la reparación cuando el conocimiento o manifestación de tales daños no concurra con su origen”.

(65) En sentencia de 16 de agosto 2001, exp. 13.772, dijo la Sala: “... en un tema tan complejo como el de la caducidad, que involucra de una parte razones de justicia y de otra el interés de la seguridad jurídica, no es posible establecer criterios absolutos, pues todo depende de las circunstancias que rodean el caso concreto. No obstante, no debe perderse de vista que de conformidad con la ley, para establecer el término de caducidad se debe tener en cuenta el momento de la producción del hecho, omisión, operación u ocupación generadores del perjuicio. Ahora bien, como el derecho a reclamar la reparación de los perjuicios solo surgen a partir del momento en que estos se producen, es razonable considerar que el término de caducidad en los eventos de daños que se generan o manifiestan tiempo después de la ocurrencia del hecho, deberá contarse a partir de dicha existencia o manifestación fáctica, pues el daño es la primera condición para la procedencia de la acción reparatoria. Para la solución de los casos difíciles como los de los daños que se agravan con el tiempo, o de aquellos que se producen sucesivamente, o de los que son el resultado de hechos sucesivos, el juez debe tener la máxima prudencia para definir el término de la acción, de tal manera que si bien de aplicación a la norma legal, la cual está prevista como garantía de seguridad jurídica, no se mide la reparación cuando el conocimiento o manifestación de tales daños no concurra con su origen”.

(66) Corte Constitucional, sentencia T-584 de 2012. En el análisis de la vulneración de derechos fundamentales la Corte Constitucional es cuidadosa de establecer de qué actividad puede afirmarse la producción de un fenómeno contaminante que desencadena la vulneración de uno de aquellos derechos: “Por otro lado, del cuerpo probatorio obrante en el expediente, se encuentra que evidentemente hay un problema de contaminación del agua de los aljibes que utiliza la accionante y su familia, Aunque no por ello, puede colegirse inequívocamente que las actividades desarrolladas por Ecopetrol S.A sean los causantes de la alegada contaminación. En efecto, no hay claridad sobre los elementos contaminantes del agua, motivo por el cual la comunidad y la empresa accionada designaron dos laboratorios para que realizaran dicho análisis”. Puede verse: Corte Constitucional, sentencia T-966 de 2002. Acerca de la complejidad de la determinación de la contaminación y de la producción de daños ambientales y ecológicos puede verse: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 28 der marzo de 2014, expediente 25000232700020019047901AP.

(67) La Subsección C mediante el auto de 9 de mayo de 2011 [expediente 40324] argumentó que “considerando que la caducidad implica la pérdida de oportunidad para reclamar por vía judicial los derechos que se consideren vulnerados por causa de la actividad del Estado, solo se debe proceder a su declaración cuando existan elementos de juicio que generen certeza en el juez respecto de su acaecimiento; por lo que ante la duda se deberá dar trámite al proceso a fin de que en el mismo se determine, sin asomo de dudas, la configuración o no de la caducidad”.

(68) Sección Tercera, sentencia de 28 de enero de 1994. “[...] máxime cuando, como en el caso sub - júdice, la demanda afirma que tan pronto se construyó el muro en la margen izquierda del río, paralelo a la carretera y para protección de su banca, ni siquiera empezaron los perjuicios sino que sólo se agravaron, y a que el proceso erosivo se había iniciado desde muchos años antes (unos 16). Posición sostenida en: Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 1º de octubre de 2014, expediente 33767. “[...] Según lo manifestado por la parte demandada, para la época en que formuló la demanda (15 de febrero de 2002) la acción estaba caducada, ya que el término debía contarse desde el momento en que inició la ejecución del contrato, esto es, desde el 18 de noviembre de 1997; sin embargo, como atrás se advirtió, lo importante para contabilizar dicho término es identificar la fecha en la que culminó la obra en el predio afectado. Ahora, comoquiera que en este caso la parte demandada no demostró el momento en que terminó la obra sobre el inmueble cuya posesión alegan los demandantes y, en su lugar, está demostrado que la totalidad de la misma culminó el 15 de febrero de 2000, se infiere que la acción de reparación directa se ejerció dentro del término de ley”.

(69) Sección Tercera, sentencia de 28 de enero de 1994, expediente 8610. “[...] La premisa para este tipo de casos es que “una obra pública puede producir perjuicios instantáneos, por ejemplo, el derrumbamiento de un edificio aledaño [...] En el primer evento (perjuicio instantáneo) el término de caducidad es fácil de detectar: tan pronto se ejecute la obra empezará a correr el término para accionar. Para una mayor certeza la jurisprudencia de la Sala ha señalado como fecha inicial, aquella en la que la obra quedó concluida”.

(70) Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 26 de julio de 2011, expediente 21281. “(...) el daño que se reclama es precisamente la ocupación del inmueble una vez culminada la obra, mientras que en la segunda hipótesis la lesión antijurídica que se invoca reside en la afectación a bienes, derechos o intereses legítimos —distintos a la ocupación del terreno— en medio de la ejecución de la obra pública”.

(71) Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 26 de julio de 2011, expediente 21281.

(72) Sección Tercera, sentencia de 28 de enero de 1994, expediente 8610. “[...] En los eventos de perjuicios prolongados en el tiempo, aunque en la práctica es más difícil detectar la fecha inicial porque puede confundirse el nacimiento del perjuicio con su agravación posterior, no por eso puede aceptarse que mientras se estén produciendo o agravando los daños seguirá viva la acción, porque esta solución sería la aceptación de la no caducidad de las acciones indemnizatorias por trabajos públicos, y contrariaría el mandato expreso de la ley que es enfática en hablar de dos años contados a partir de la producción del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos”.

(73) Sección Tercera, sentencia de 28 de enero de 1994, expediente 8610. “[...] En otros términos, el legislador al establecer la caducidad en la forma explicada partió de un supuesto que le da certeza y estabilidad a la institución: que en este campo el perjuicio debe concretarse, nacer, a más tardar dentro de los dos años siguientes a la ejecución de los trabajos, así puedan agravarse o continuar su ocurrencia con posterioridad a dicho bienio”.

(74) Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo de 2000, expediente 12200. “[...] sostuvo la Sala que si “bien es cierto que el inciso 4º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo establece que el término de caducidad para instaurar la acción de reparación directa se cuenta a partir del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajeno por causa de trabajos públicos, dicha norma entendida de manera racional debe interpretarse en el sentido de que no basta con la realización pura y simple del hecho causante del daño sino que es necesario que haya sido conocido por el afectado, lo cual en la mayoría de las veces ocurre al mismo tiempo”. Reiterada en las siguientes providencias: 10 de noviembre de 2000, expediente 18805; de 27 de febrero de 2003, expediente 23446; 2 de febrero de 2005, expediente 27994; de 11 de mayo de 2006, expediente 30325; de 18 de julio de 2007, expediente 30512.

(75) Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo de 2000, expediente 12200. “[...] Sin embargo, cuando la producción de esos eventos no coincida temporalmente, el principio pro actione debe conducir al juez a computar el plazo de caducidad a partir del momento en el cual el demandante conoció la existencia del hecho dañoso por la sencilla razón de que sólo a partir de esta fecha tiene un interés actual para acudir a la jurisdicción”. Reiterada en las siguientes providencias: 10 de noviembre de 2000, expediente 18805; de 27 de febrero de 2003, expediente 23446; 2 de febrero de 2005, expediente 27994; de 11 de mayo de 2006, expediente 30325; de 18 de julio de 2007, expediente 30512.

(76) Sección Tercera, sentencia del 24 de febrero de 2005, expediente 15093.

(77) Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 15 de febrero de 2012, expediente 22364.

(78) Sección Tercera, auto del 9 de abril de 2008, expediente 33834. “[...] El señor Walter Padilla solicitó la declaratoria de responsabilidad del Invías por la ocupación permanente, por obras públicas, de la franja de un terreno que afirma es de su propiedad. Señaló además los siguientes hechos que resultan relevantes para la decisión: - Las obras de la carretera La Troncal Caribe o Vía al Mar iniciaron en 1976 (pretensión primera y hecho quinto, fls. 78 y 82 cdno. 2). - La ocupación a su predio acaeció en 1983, cuando se iniciaron las obras de la segunda etapa, que finalizaron en 1988 (hechos quinto, sexto y séptimo). - La totalidad de las obras de la carretera La Troncal Caribe o Vía al Mar finalizaron en 1992 (hechos quinto y sexto). Con fundamento en los anteriores hechos, la Sala advierte que la ocupación del predio del demandante inició en 1983 y duró hasta el año 1988, cuando culminaron las obras de la segunda etapa que afectaron una parte del terreno del cual afirma es propietario (...) Teniendo en cuenta lo anterior, la fecha a partir de la cual se cuenta el término de caducidad de dos años es desde el día siguiente de verificada la ocupación -año 1983- y, como la demanda se presentó el 7 de junio de 2002, cabe concluir que la acción de reparación directa no fue ejercida oportunamente”.

(79) Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 26 de julio de 2011, expediente 21281.

(80) Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 26 de julio de 2011, expediente 21281.

(81) Sección Tercera. Subsección C, sentencia del 26 de julio de 2011, expediente 21281.

(82) Consejo de Estado, Subsección C, sentencia del 13 de febrero de 2015, Expediente 31.187.

(83) El Tribunal de Antioquia consideró que: “El término de caducidad de la acción de reparación directa por la ejecución de obras públicas se cuenta desde que la obra quedó concluida. Al consultar sobre la fecha en que se ejecutó la vía El Tesoro —Los Balsos—, el señor Benjamín Darío Rendón Betancur manifestó: “(...) pues fue en octubre de 1997, cuando el alcalde de la ciudad inauguró las obras y dio al servicio la nueva vía El Tesoro-Los Balsos”. (fl. 424).

El señor Luis Fernando Bustamante Arismendy afirmó: “PREGUNTADO: Tiene conocimiento, en qué fecha fue inaugurada el Tesoro - Los Balsos por el señor Alcalde de la Ciudad? CONTESTO: Eso fue en 1997, pero no recuerdo la fecha exacta, fue en la administración del señor Sergio Naranjo Pérez (...).

La señora Nora Lucía Correa Arango indicó: “(...) esas obras se construyeron hasta 1997 el INVAL, y en octubre de 1997, se inauguró la vía y se dio al servicio”. (Folio 432).

La demanda se presentó el 25 de octubre de 1999, dentro del término de dos (2) años siguientes a la culminación de la obra, por lo tanto, la demanda no se encuentra caducada”.

(84) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(85) En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de Derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(86) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, pág. 49.

(87) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(88) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, Exp. AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(89) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, pág. 120.

(90) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., pág. 120-121.

(91) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(92) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, exps.10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(93) “(...) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, pág. 185.

(94) “(...) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”. ob., cit., pág. 186.

(95) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en Afduam, Nº 4, 2000, pág.168.

(96) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, pág. 297.

(97) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., pág. 298.

(98) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana". Sentencia de 9 de febrero de 1995, expediente. 9550.

(99) Sentencia de 19 de mayo de 2005. Rad. 2001-01541 AG.

(100) “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sentencia de 14 de septiembre de 2000, expedientes 12166.

(101) Sentencia de 2 de junio de 2005. Rad. 1999-02382 AG.

(102) Folios 21 - 23 del cdno. ppal.

(103) Folios 24 del cdno. ppal.

(104) Folios 236 - 237 delcdno. ppal.

(105) Folios 47 - 50 del cdno. ppal.

(106) Corte Constitucional, Sentencia C-595 de 1999. “(...) Es claro que el paso dado por el Constituyente de 1991, aleja aún más al ordenamiento jurídico colombiano, y ahora sí de modo inocultable y considerable, de la noción marcadamente individualista (aunque con innegables atenuantes), contenida en el artículo 669 del Código Civil, particularmente enfatizada por el adverbio arbitrariamente, así se hagan imposibles intentos hermenéuticos para restarle fuerza a esa palabra. Acerca de los alcances del Estado social de derecho, en los términos prescritos por nuestra Carta, la Corte ha trazado claras líneas doctrinarias que precisan las consecuencias que de ese hecho han de extraerse. Valga citar algunos apartes relevantes: Lo primero que debe ser advertido es que el término "social" ahora agregado a la clásica fórmula del Estado de derecho, no debe ser entendido como una simple muletilla retórica que proporciona un elegante toque de filantropía a la idea tradicional del derecho y del Estado". Se trata, como bien lo ha señalado la jurisprudencia, de un concepto creado para dar respuesta a las múltiples demandas sociales que clamaban por la transformación del Estado liberal, en una entidad que se encargara de garantizar patrones mínimos dentro de los que fuera posible vivir dignamente: el salario, la alimentación, la salud y la educación serían asegurados para todos los ciudadanos, bajo la idea de derecho y no simplemente de beneficencia. También desde la específica esfera de los derechos, la adopción de la fórmula del Estado social de derecho que sustenta los valores constitucionales democráticos da una respuesta a las necesidades de la colectividad: "Dicha respuesta está fundada en nuevos valores-derechos consagrada por la segunda y tercera generación de derechos humanos y se manifiesta institucionalmente a través de la creación de mecanismos de democracia participativa, de control político y jurídico en el ejercicio del poder y sobre todo, a través de la consagración de un catálogo de principios y derechos fundamentales que inspiran toda la interpretación y funcionamiento de la organización política". Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. “(...) No obstante la citada protección constitucional del derecho de propiedad, el mismo artículo 58 de la Constitución, con fundamento en la prevalencia del interés general consagrada en él y en el artículo 1º ibídem, contempla la figura de la expropiación, o sea, la privación de la titularidad de ese derecho contra la voluntad de su titular, con el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) Que existan motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador. ii) Que exista decisión judicial o administrativa, esta última sujeta a posterior acción contencioso administrativa incluso respecto del precio. La adopción de dicha decisión presupone que se adelante el procedimiento establecido en la ley, con garantía del derecho fundamental al debido proceso del titular del derecho de propiedad. Dicho procedimiento comprende una etapa previa, lógicamente fallida, de enajenación voluntaria o negociación directa, con base en una oferta por parte de la entidad pública. iii) Que se pague una indemnización previamente al traspaso del derecho de propiedad a la Administración, la cual debe ser justa, de acuerdo con lo previsto en el num. 21.2 del artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”.

(107) “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. Sánchez Morón, Miguel. Derecho administrativo. Parte general., ob., cit., pág. 927.

(108) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(109) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, pág. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(110) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(111) “Tenía razón Welzel al considerar que el Derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pág. 6 y 7.

(112) “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pág. 77 ss.

(113) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., pág. 7.

(114) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., pág. 7.

(115) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo... No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005, expedientes 14170.

(116) Mir Puig Pelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., pág. 171.

(117) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (...) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (subrayado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vasquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., pág. 62.

(118) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., pág. 64.

(119) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., pág. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “... la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, pág. 259. A lo que agrega: “... no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Ángeles, Berkeley, 1998, pág. 430.

(120) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, pág. 31.

(121) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (1977). págs 1 y ss.

(122) A lo que se agrega por el mismo precedente: “En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce - un peatón cae en la zanja- surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo - prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario- (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. V. gr. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos (Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage. Walter de Gruyter.Berlin. New York. 1993, págs. 796 y ss.)”. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(...) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de ésta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, pág. 16.

(123) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(124) “La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen “resultados desproporcionados e injustos” para la administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la Administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, pág. 23.

(125) Mir Puig Pelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., pág. 204.

(126) “(...) el tema de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las Administraciones Públicas como consecuencia de la amplia actividad que éstas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la Administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de Derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de Derecho”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, ob., cit., pág. 308.

(127) Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515; de 23 de agosto de 2012, expediente 23492.

(128) Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es sólo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pág. 211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no «parezcan» excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la Administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la Administración”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”, ob., cit., pág. 311.

(129) “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515. Pon. Hernán Andrade Rincón; de 23 de agosto de 2012, expediente 24392. Ponente Hernán Andrade Rincón.

(130) “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº4, 2000, pág. 174. De acuerdo con Martín Rebollo “(...) es que la responsabilidad pública es un tema ambivalente que, a mi juicio, no debe ser enfocado desde el estricto prisma de la dogmática jurídico-privada. Esto es, no debe ser analizado sólo desde la óptica de lo que pudiéramos llamar la justicia conmutativa, aunque tampoco creo que éste sea un instrumento idóneo de justicia distributiva. La responsabilidad es, desde luego, siempre y en primer lugar, un mecanismo de garantía. Pero es también un medio al servicio de una política jurídica. Así lo señala Ch. Eisenmann: el fundamento de la responsabilidad puede ser la reparación del daño, pero su función “remite a la cuestión de los fines perseguidos por el legislador cuando impone una obligación de reparar. En este sentido —concluye— la responsabilidad es un medio al servicio de una política jurídica o legislativa“”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en AFDUAM: Nº 4, 2000, pág. 307.

(131) Las consideraciones aquí expuestas se extraen de los textos “Caracterización del Derecho Urbanístico Colombiano” y “Carácter colectivo de las licencias urbanísticas bajo los presupuestos del Estado social y democrático de derecho La ruptura del individualismo clásico en el procedimiento y la decisión administrativos de licencia urbanística”, cuyo autor es el M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(132) Antonio Carceller Fernández. Instituciones de Derecho Urbanístico, Madrid, Editorial Montecorvo S.A., 1992, pág. 24 y ss.

(133) Tomás-Ramón Fernández. Manual de Derecho Urbanístico, Madrid, Publicaciones Abella El consultor, 1995, pág. 16.

(134) Tomás-Ramón Fernández. Manual de Derecho Urbanístico, Madrid, Publicaciones Abella El consultor, 1995, pág. 16.

(135) Santofimio Gamboa Jaime Orlando, Caracterización del Derecho Urbanístico Colombiano.

(136) Tomás-Ramón Fernández. Manual de Derecho Urbanístico, Op. cit. Supra Nota 1, pág. 16 y 17.

(137) Corte Constitucional, Sentencia C-864 de septiembre 7 de 2004, M.P Jaime Araújo Rentería.

(138) Corte Constitucional, Sentencia C-108 de 2004. “(...) [E]s por eso que la obligación social del Estado impuesta por la constitución Política, involucra a las autoridades de las ciudades y municipios para que actúe como contrapeso de la libre actividad privada de la construcción e impida los desafueros y abusos de esta, mediante la reglamentación y control de los procesos de urbanización. Es así como la Ley 9 de 1989 primero, el Decreto-Ley 2150 de 1995 después y la Ley 388 de 1997 actualmente vigente, establecieron la licencia como requisito previo para que los particulares puedan realizar obras de construcción, ampliación, modificación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación de terrenos urbanos y rurales (L. 388/97, art. 99). Este marco general sirve de referencia para abordar el tema de la planificación urbana y las responsabilidades tanto del Estado como de los particulares que se dedican a la actividad de la construcción de vivienda y que sin duda, inciden en los derechos fundamentales de las personas...”. Sección Tercera, sentencia de 26 de julio de 2011, expediente 16131. “(...) En un escenario en el que se busca el crecimiento ordenado de las ciudades, el urbanismo como régimen especial, constituye una de las manifestaciones más importantes de la función social de la propiedad. De allí que en la actualidad pueda afirmarse que quien tiene dominio sobre un inmueble debe ejercer su derecho supeditado al cumplimiento de los planes urbanísticos (llamados hoy por la Ley 388 de 1997 planes de ordenamiento territorial) y a las normas que los desarrollen. Al legislador corresponde la delimitación abstracta del contenido de la propiedad de manera abstracta, definiendo categorías generales como las clases de usos de suelo, dotando de competencias a las diferentes autoridades locales, creando instrumentos que posibiliten el cumplimiento de la disciplina urbanística. No obstante, la verdadera definición de los deberes del propietario corresponde al nivel local”. Puede verse también: Sección Primera, sentencia de 7 de abril de 2011, expediente 2004-00688 AP; Sección Tercera, sentencia de 21 de marzo de 2007, expediente 2004-00243 AP.

(139) Ley 388 de 1997, artículo 2º.

(140) Luciano Parejo Alfonso. Derecho urbanístico, Mendoza, Ciudad Argentina, 1986, pág. 42 y ss.

(141) Tomás-Ramón Fernández. Manual de derecho urbanístico, Madrid, Abella-El Consultor, 1995, pág. 16. El concepto de lo urbanístico, sostiene este autor, resulta a todas luces confuso frente a las realidades de los fenómenos que pretende abarcar. Lo urbano se refiere a la ciudad, sin embargo la ciudad no es el objeto único del fenómeno urbano frente a los adelantos conceptuales y normativos de la actualidad. Desde el punto de vista naturalístico y de la normatividad reciente, el objeto del urbanismo se ha reconducido a la problemática territorial, a las relaciones de la ciudad y del campo. En consecuencia, el urbanismo no puede ser otra cosa que un concepto englobador e integrador del hombre con el medio en el que se desenvuelve y que hace de la tierra y del suelo su eje operativo.

(142) Corte Constitucional, Sentencia T-284 del 16 de junio de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. “...Tanto la doctrina como la jurisprudencia de la Corte Suprema y Justicia y de esta corporación, la han definido como un instituto, un negocio o una operación de derecho público, por medio de la cual el Estado, por razones de utilidad pública o de interés social, priva coactivamente de la titularidad de un determinado bien a un particular, de acuerdo con un procedimiento específico y previo el pago de una indemnización”. (el subrayado es nuestro).

(143) Ley 388 de 1997, “ART. 5º—Concepto. El ordenamiento del territorio municipal y distrital comprende un conjunto de acciones político-administrativas y de planificación física concertadas, emprendidas por los municipios o distritos y áreas metropolitanas, en ejercicio de la función pública que les compete, dentro de los límites fijados por la Constitución y las leyes, en orden a disponer de instrumentos eficientes para orientar el desarrollo del territorio bajo su jurisdicción y regular la utilización, transformación y ocupación del espacio, de acuerdo con las estrategias de desarrollo socioeconómico y en armonía con el medio ambiente y las tradiciones históricas y culturales”. “ART. 6º—Objeto. El ordenamiento del territorio municipal y distrital tiene por objeto complementar la planificación económica y social con la dimensión territorial, racionalizar las intervenciones sobre el territorio y orientar su desarrollo y aprovechamiento sostenible, mediante: 1. La definición de las estrategias territoriales de uso, ocupación y manejo del suelo, en función de los objetivos económicos, sociales, urbanísticos y ambientales. 2. El diseño y adopción de los instrumentos y procedimientos de gestión y actuación que permitan ejecutar actuaciones urbanas integrales y articular las actuaciones sectoriales que afectan la estructura del territorio municipal o distrital.

La definición de los programas y proyectos que concretan estos propósitos. El ordenamiento del territorio municipal y distrital se hará tomando en consideración las relaciones intermunicipales, metropolitanas y regionales; deberá atender las condiciones de diversidad étnica y cultural, reconociendo el pluralismo y el respeto a la diferencia; e incorporará instrumentos que permitan regular las dinámicas de transformación territorial de manera que se optimice la utilización de los recursos naturales y humanos para el logro de condiciones de vida dignas para la población actual y las generaciones futuras”.

(144) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Carácter colectivo de las licencias urbanísticas bajo los presupuestos del Estado social y democrático de derecho. La ruptura del individualismo clásico en el procedimiento y la decisión administrativos de licencia urbanística. En: Revista Digital de Derecho Administrativo. Nº 2, primer semestre de 2009, pág. 3-82.

(145) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Estudio Introductorio: Principios del derecho urbanístico colombiano. En: Memorias del IV Congreso Nacional de Derecho Administrativo. Lima, Palestra Editores, 2010, pág. 169-201.

(146) Ley 388 de 1997. ART. 2º—El ordenamiento del territorio se fundamenta en los siguientes principios:

1. La función social y ecológica de la propiedad.

2. La prevalencia del interés general sobre el particular.

3. La distribución equitativa de las cargas y los beneficios.

(147) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Carácter colectivo de las licencias urbanísticas bajo los presupuestos del Estado social y democrático de derecho. La ruptura del individualismo clásico en el procedimiento y la decisión administrativos de licencia urbanística. Con cita de Santiago González-Varas Ibáñez. Urbanismo y ordenación del territorio, Navarra, Thomson-Aranzadi. Cizur Menor, 2004, pág. 27. De manera concreta, este autor, acudiendo a las concepciones depuestas en los diferentes ordenamientos jurídicos territoriales de las comunidades españolas y sobre todo a partir de los trabajos jurisprudenciales constitucionales de aquel país, propone como concepto genérico en esta materia el de ordenación del territorio y específico el de urbanismo. En este sentido, se indica lo siguiente: “(...) La ordenación del territorio persigue fijar los destinos y usos del espacio físico en su totalidad, así como ordenar y distribuir valoradamente las acciones públicas sobre el territorio e infraestructuras, reservas naturales, extensiones o áreas de influencia de núcleos de población, comunicaciones, etc. (...)”.

(148) “La existencia del Plan de Ordenamiento Territorial es fundamental para una adecuada organización del municipio y para la ejecución de obras indispensables con miras al desarrollo social y comunitario, de donde se desprende que la falta de plan viene a impedir el progreso y el crecimiento organizado y planificado del municipio o distrito, llegando a paralizar la realización de muchos proyectos que se requieren en distintos campos” Corte Constitucional, Sentencia C-051 de 2001.

(149) Corte Constitucional, Sentencia C-117 de 2006. Cfr., entre otras, las sentencias T-408 de 2008, T-537 de 2013.

(150) En ejercicio de las diferentes actividades que conforman la acción urbanística, las administraciones municipales, distritales y metropolitanas deberán fomentar la concertación entre los intereses sociales, económicos y urbanísticos, mediante la participación de los pobladores y sus organizaciones. Esta concertación tendrá por objeto asegurar la eficacia de las políticas públicas respecto de las necesidades y aspiraciones de los diversos sectores de la vida económica y social relacionados con el ordenamiento del territorio municipal. La participación ciudadana podrá desarrollarse mediante el derecho de petición, la celebración de audiencias públicas, el ejercicio de la acción de cumplimiento, la intervención en la formulación, discusión y ejecución de los planes de ordenamiento y en los procesos de otorgamiento, modificación, suspensión o revocatoria de las licencias urbanísticas.

(151) Ley 388 de 1997. ART. 4º—En ejercicio de las diferentes actividades que conforman la acción urbanística, las administraciones municipales, distritales y metropolitanas deberán fomentar la concertación entre los intereses sociales, económicos y urbanísticos, mediante la participación de los pobladores y sus organizaciones.

(152) Ley 388 de 1997, “ART. 4º—Participación democrática. En ejercicio de las diferentes actividades que conforman la acción urbanística, las administraciones municipales, distritales y metropolitanas deberán fomentar la concertación entre los intereses sociales, económicos y urbanísticos, mediante la participación de los pobladores y sus organizaciones. Esta concertación tendrá por objeto asegurar la eficacia de las políticas públicas respecto de las necesidades y aspiraciones de los diversos sectores de la vida económica y social relacionados con el ordenamiento del territorio municipal, teniendo en cuenta los principios señalados en el artículo 2º de la presente ley. La participación ciudadana podrá desarrollarse mediante el derecho de petición, la celebración de audiencias públicas, el ejercicio de la acción de cumplimiento, la intervención en la formulación, discusión y ejecución de los planes de ordenamiento y en los procesos de otorgamiento, modificación, suspensión o revocatoria de las licencias urbanísticas, en los términos establecidos en la ley y sus reglamentos”.

(153) Ley 388 de 1997, “ART. 9º—Plan de ordenamiento territorial. El plan de ordenamiento territorial que los municipios y distritos deberán adoptar en aplicación de la presente ley, al cual se refiere el artículo 41 de la Ley 152 de 1994, es el instrumento básico para desarrollar el proceso de ordenamiento del territorio municipal. Se define como el conjunto de objetivos, directrices, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas adoptadas para orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del suelo. Los planes de ordenamiento del territorio se denominarán: a) Planes de ordenamiento territorial: elaborados y adoptados por las autoridades de los distritos y municipios con población superior a los 100.000 habitantes; b) Planes básicos de ordenamiento territorial: elaborados y adoptados por las autoridades de los municipios con población entre 30.000 y 100.000 habitantes; c) Esquemas de ordenamiento territorial: elaborados y adoptados por las autoridades de los municipios con población inferior a los 30.000 habitantes”.

(154) Bajo el entendido de que todos los planes deben referirse en concreto al problema urbano adoptando soluciones dentro del amplio esquema de posibilidades y alternativas recomendadas para tratar los conflictos territoriales y urbanos, se identifica en manos de los responsables de su adopción el más inmenso poder discrecional que el ordenamiento ha depositado en las autoridades públicas municipales. Resulta evidente e inobjetable que al determinar el legislador que en los planes se deben establecer los objetivos y concretar soluciones adoptando decisiones dentro de un marco inmenso de posibilidades surgidas de la sociología, economía, arquitectura, ecología, historia, etc., y prácticamente dentro de un mar de criterios y opiniones prácticamente extra jurídicos, que involucran incluso en la moderna planeación hasta la misma comunidad, estaba creando el más importante instrumento discrecional para el desarrollo territorial, espléndido desde la perspectiva de la gerencia pública, pero riesgoso desde el punto de vista del respeto a la legalidad. (Javier Delgado Barrio. Op. cit., Supra nota Nº 9, pág. 19 y 20) Necesariamente la facultad de planeamiento debe desarrollarse sobre presupuestos de discrecionalidad en razón de la complejidad y variaciones que la problemática urbana y territorial puede ostentar en cada localidad, lo que hace imposible que la ley general y abstracta pueda comprender en un solo texto la multiplicidad de hipótesis y soluciones o alternativas para la vida ciudadana. La solución legal frente a lo urbano ha sido la de reconocer en las autoridades locales una amplia potestad conformadora de derecho, por lo tanto discrecional, a través de la cual se pretende configurar el espacio territorial y encauzar el desarrollo futuro eligiendo opciones dentro de un marco de multiplicidad válida. (Tomás-Ramón Fernández, Manual de Derecho Urbanístico, Op. Cit. Supra Nota Nº 1, pág. 111).

(155) Juan Manuel Trayter Jiménez. El Control del Planeamiento Urbanístico, Madrid, Civitas, 1996, pág. 39 a 54.

(156) Javier Delgado Barrio. El Control de la Discrecionalidad del Planeamiento Urbanístico, Madrid, Civitas, 1993, pág. 17 y 18.

(157) Parejo Alfonso. Derecho urbanístico, cit., pág.78 y ss.

(158) Corte Constitucional. Sentencia C-006 de 1993. “(...) Lo anterior ha permitido a la doctrina construir un núcleo esencial de la propiedad como situación activa de poder abarcadora de todas las posibles ventajas derivadas del libre goce y disposición del bien, elementos que, en los términos de la definición legal, integran genéricamente el concepto de propiedad y que, dada su abstracción e indeterminación, remiten a una entelequia metafísica —innata al hombre y anterior al estado— que coloca al ordenamiento positivo ante la única alternativa de reconocerla o abjurar de la libertad y de la persona. La indeterminación de las facultades concretas que emanan de la situación de propiedad, en la práctica conduce a obtener la definición de su contenido sólo por la vía negativa, lo que equivale a decir que el propietario podrá hacer con su bien todo lo que no le esté expresamente prohibido por la ley. Es precisamente esta indeterminación, originada en la conformación de la propiedad como libertad, la que resulta protegida y reconocida por el derecho, cuyas determinaciones concretas no contribuyen a fijar el contenido de la propiedad sino sus límites, entendidos como restricciones externas y excepcionales provenientes de la esfera pública, por definición separada de la privada a la cual se atribuye la titularidad y gestión de los bienes (...)”.

(159) Corte Constitucional. Sentencia C-006 de 1993. “(...) No se postula una función social que deba cumplir la propiedad; ni se ordena sacrificio alguno en aras de la comunidad. Simplemente, se introduce la regla del uso racional del derecho, con el objeto de dirimir los conflictos que se suscitan entre propietarios. Hasta aquí la propiedad sigue siendo un derecho potencialmente ilimitado. De admitirse que estas regulaciones tengan el carácter de límites a la propiedad, éstos son externos a la misma, y a lo sumo reducen el ámbito o esfera en cuyo interior el sujeto sigue actuando libremente con miras a la satisfacción de sus intereses y deseos, sin necesidad de asumir una cierta conducta o perseguir determinados objetivos, pues los límites, a diferencia de las obligaciones, se sitúan en la periferia del derecho (...)”.

(160) Eduardo García de Enterría. Reflexiones sobre la ley y los principios generales de derecho, Madrid, Civitas, 1986, pág. 102 y ss.: “(...) lo cual es cierto, pero también lo es que, por mucho que la Constitución enfatice el principio de legalidad y la ley, la definición global del Estado que formula en su inicial y decisivo artículo 1.1 es la de ‘Estado de derecho’ y no Estado legal (como también el preámbulo: el ‘imperio de la ley’ es un instrumento para ‘consolidar un Estado de derecho’). El término derecho resplandece aquí en todo su significado material y con el alcance constitucional más general y extenso. El verdadero fin de toda la construcción constitucional es así implantar el derecho (...). La idea de un Estado de derecho excede con mucho de esa técnica de gobierno puramente formal (...). Esa estructura puramente formal, si se limitase a remitir a las leyes, sean cualesquiera sus respectivos contenidos, la ordenación de la sociedad, no cubriría las explícitas exigencias constitucionales, que imponen un definido sistema material de valores. A este cambio de perspectiva es a lo que la doctrina alemana ha llamado expresivamente el paso de un Estado formal de derecho a un Estado material de derecho, o del derecho en su sentido material y no formal”.

(161) Ley 388 de 1997. “ART. 38.—Reparto equitativo de cargas y beneficios. En desarrollo del principio de igualdad de los ciudadanos ante las normas, los planes de ordenamiento territorial y las normas urbanísticas que los desarrollen deberán establecer mecanismos que garanticen el reparto equitativo de las cargas y los beneficios derivados del ordenamiento urbano entre los respectivos afectados. Las unidades de actuación, la compensación y la transferencia de derechos de construcción y desarrollo, entre otros, son mecanismos que garantizan este propósito”.

(162) El llamado principio de la prevalencia del interés general, en cuanto concepto básico, se incorpora al ordenamiento jurídico en respuesta a las mismas razones que justifican históricamente la institucionalización del poder y el surgimiento del Estado de derecho, en donde el ejercicio del poder político no corresponde a justificaciones de carácter individualista o personalista, sino a presupuestos de voluntad general como producto del ejercicio popular o nacional del poder, que considera como prevalentes los asuntos del común frente a los específicos de cada uno de sus integrantes, respetando de todas maneras el interés individual; el cual no desaparece, sino que debe, en todo momento que entre en conflicto con el interés general, ceder el espacio suficiente para que éste sea prevalente en procura de la estabilidad del sistema, lo cual implica que la garantía de la propiedad esté sujeta de manera irreversible a este contexto doctrinal imperativo y determinante. En esta perspectiva, el principio se vincula directamente con las finalidades estatales y debe acudir necesariamente, para su concreción, a todos aquellos otros niveles del ordenamiento normativo que permitan materializar su alcance, en la medida en que su postulación constitucional eventualmente lo torna en un concepto abierto e indeterminado.

(163) Corte Constitucional. Sentencia C-006 de 1993.

(164) Folios 255 - 258 del cdno. ppal.

(165) Artículo 2º.

(166) Folios 369 - 393 del cdno. ppal.

(167) Artículo 4º.

(168) Artículo 101.

(169) Artículo 102.a.

(170) Artículo 104 - parágrafo.

(171) El artículo 6º del Acuerdo 21 de 1994, exige los estudios de prefactibilidad, para la decretación de un proyecto, dentro de los cuales se encuentra la definición del proyecto; delimitación de la zona de citación; diagnóstico socioeconómico de dicha zona; descripción ambiental del proyecto; estimación del beneficio económico; estimación del presupuesto del proyecto y su recuperación y posibles fuentes de financiación en caso de ser requeridas.

(172) Folios 1-65 del cdno. 4 de pruebas.

(173) Folios 30 - 34 del cdno. ppal.

(174) Folios 27 - 29 del cdno. ppal.

(175) Folios 17 - 18 del cdno. ppal.

(176) Folios 1 - 15 del cdno. ppal. y 46 - 59 del cdno. 3 de pruebas.

(177) Folios 42 - 43 del cdno. 3 de pruebas.

(178) Folios 40 - 41 del cdno. 3 de pruebas

(179) Folios 16 del cdno. ppal.

(180) Folios 40 - 45 del cdno. ppal.

(181) Folios 47 - 50 del cdno. ppal.

(182) Folios 94 - 97 del cdno. 2 de pruebas. Oficio expedido por la corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia, del 29 de agosto de 1996, dirigido al Auditor Fiscal de Obras Públicas y Valorización, en el que, adicionalmente, consta el impacto ambiental que produjo la obra, como consecuencia de la inobservancia del plan de manejo ambiental.

(183) Folios 95 - 101 del cdno. ppal.

(184) Folios 207 - 211 del cdno. ppal, esta decisión fue comunicada mediante oficio del 24 de septiembre de 1996 (fls. 117, cdno. ppal.).

(185) Folios 115 del cdno. ppal.

(186) Folios 407 - 411 del cdno. ppal.

(187) Folios 131 - 133 del cdno. ppal.

(188) Folios 139 del cdno. ppal.

(189) Folios 145 - 146 del cdno. ppal.

(190) Folios 42 - 43 del cdno. 3 de pruebas.

(191) Folio 40 - 45 del cdno. ppal.

(192) Folios 47 - 50 del cdno. ppal.

(193) Folios 231 - 232 del cdno. ppal.

(194) Folios 236 - 237 delcdno. ppal.

(195) Folios 32 - 33 del cdno. 3 de pruebas.

(196) Folios 34 - 35 del cdno. 3 de pruebas 351 - 352 del cdno. 2.

(197) Idénticas justificaciones se incluyeron en el Oficio 01722 de fecha 15 de julio de 1998 expedido por el Instituto Metropolitano de Valorización de Medellín - INVAL.

(198) Consejo de Estado, sentencia de 10 de mayo de 2001, exp. 11.783, M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

(199) Convención Americana de Derechos Humanos. ART. 21.—Derecho a la Propiedad Privada.

1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social.

2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley.

(...).

(200) Constitución Política. ART. 58.—Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.

La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica.

El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad.

Por motivos de utilidad pública o interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Este se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa-administrativa, incluso respecto del precio.

(201) Bien sea entendido como norma de mayor peso o importancia o como un mandato de optimización, es claro que el rol que desempeña un principio consiste en servir de criterio de interpretación adecuadora de las reglas que lo desarrollan201, lo que implica que el Juez debe tomar partido, en el ejercicio interpretativo, por la norma jurídica201 que en la mayor medida desarrolle el principio que le sirve de base y, en dado caso, imponer su prescripción sobre las demás, de manera que se deba atender de manera preferente al mandato de acción u omisión que se derive del principio frente a la regla; de esta manera se garantiza la vigencia del principio a través del resto de las normas producidas en el sistema jurídico.

(202) Corte Constitucional, Sentencia SU-917 de 2010. Reiterado en T-204 de 2012, entre otras. En esta última se indicó: “Derivado de lo anterior, la motivación de los actos administrativos proviene del cumplimiento de preceptos constitucionales que garantizan que los particulares tengan la posibilidad de contradecir las decisiones de los entes públicos ante las vías gubernativa y judicial, evitando de esta forma la configuración de actos de abuso de poder. De esta forma, le corresponde a la administración motivar sus actos y a los entes judiciales decidir si tal argumentación se ajusta o no al ordenamiento jurídico”.

(203) Corte Constitucional, Sentencia T-472 de 2011.

(204) Corte Constitucional, Sentencia C-472 de 2011.

(205) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Auto de ponente de 19 de mayo de 2014, exp. 50219.

(206) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Salvador Chiriboga c. Ecuador. Sentencia de 6 de mayo de 2008.

(207) Corte Constitucional, Sentencia C-153 de 1994. “Ahora bien, para la Corte el ejercicio regular y legítimo de la potestad expropiatoria comporta un singular sacrificio de los derechos del afectado, en la medida en que vulnera su voluntad para disponer de parte de su peculio. Para reparar tal sacrificio se ha previsto entonces en la Carta una indemnización pecuniaria que equilibra los derechos objeto del daño ocasionado: ubi expropiatio ibi indemnitas.

(...).

La actividad es legítima porque la expropiación sólo opera por motivos de utilidad pública o interés social definidos por el legislador, prevaleciendo así el interés general para cumplir los fines esenciales del Estado, de que trata el artículo 2º superior: promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principio, derechos y deberes consagrados en la Constitución”.

(208) Folios 10 del C. 3 de pruebas.

(209) Folios 238 y 353 del cdno. ppal. y 36 del cdno. 3 de pruebas.

(210) Folios 239 - 242 y 354 - 357 delcdno. ppal.

(211) Folios 7 del cdno. 3 de pruebas.

(212) Folios 245 - 247 y 358 - 360 del cdno. ppal.

(213) Folios 339 - 342 del cdno. ppal.

(214) Folios 24 del cdno. 3 de pruebas.

(215) Folios 137 - 144 del C.2 de pruebas.

(216) Folios 180 -189 del cdno. 2 de pruebas y 13 - 23 del cdno. 2 de pruebas.

(217) Folios 3 -29 del cdno. 2 de pruebas.

(218) Folios 57 - 88 del cdno. 2 de pruebas.

(219) Folios 252 - 253 del cdno. ppal.

(220) Folios 182 del cdno. ppal.

(221) Folios 213 - 216 del cdno. ppal.

(222) Folios 155 - 162 del cdno. 2 de pruebas.

(223) Folios 167 - 170 del cdno. 2 de pruebas.

(224) Folios 32 - 56 del cdno. 2 de pruebas.

(225) Folios 4 - 6 del cdno. 3 de pruebas.

(226) Folios 146 - 152 del cdno. 2 de pruebas.

(227) Folios 336 - 337 del cdno. ppal.

(228) Folios 163 del cdno. 2 de pruebas.

(229) Folios 414 - 415 del cdno. ppal.

(230) Folios 417 - 418 del cdno. ppal.

(231) Folios 445 - 460 del cdno. ppal.

(232) Consejo de Estado, sentencia de 19 de agosto de 2011, expediente 20.382, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(233) Consejo de Estado, sentencia de 10 de mayo de 2001, expediente 11.783, M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

(234) En este sentido, la Sala, en sentencia de 28 de junio de 1994, expediente 6806, señaló: “Esta acción denominada de ocupación de hecho por trabajos públicos... puede utilizarse en el caso en que, no obstante no ser la entidad de derecho público la que materialmente ocupa el predio, los efectos de su conducta irregular o las consecuencias de su falla son similares por cuanto el particular resulta, por dicha falla, privado del derecho de dominio que ejerce sobre su bien”.

(235) Ver, por ejemplo, sentencias de 28 de junio de 1994, expediente 6806 y de 25 de junio de 1992, expediente 6947.

(236) Al respecto cabe tener en cuenta la sentencia del 13 de febrero de 1992, expediente 6643, en la cual se reconoció indemnización porque al propietario de un inmueble se le limitó el ejercicio de su derecho de dominio y posesión sobre sus predios por causa de la declaración de parque natural, con lo cual se le impidió vender, gravar o explotar económicamente su bien. De igual manera, en sentencia proferida el 25 de junio de 1992, en el proceso 6974, se reconoció indemnización por la limitación por parte del Inderena a los derechos de propiedad y posesión de los demandantes sobre un predio, al prohibir la explotación agropecuaria del mismo sin reconocer suma alguna de dinero como compensación por los perjuicios sufridos.

(237) Al respecto ver sentencia de 10 de mayo de 2001, expediente 11.783.

(238) Consejo de Estado, Sección 3ª - Subsección C, sentencia de 13 de febrero de 2013, MP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(239) Sentencia del 10 de mayo de 2001. Expediente 11.783.

(240) Corte Suprema de Justicia., 20 de junio de 1955, G.J. LXXX, pág. 259.

(241) Consejo de Estado, Sección 3ª, sentencia de 12 de febrero de 2004, expediente 15179.

(242) Alfredo Dagnino Guerra, Propiedad privado y dominio público en materia viaria, en Revista de Administración Pública, Nº 141- sept.-dic. 1996, págs. 82 y 83.

(243) Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, sentencia de 26 de septiembre de 2012, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. En esta oportunidad, la Sala de Subsección, frente a la inscripción de la afectación que como bien de interés público efectuó la administración en el folio de matrícula inmobiliaria de un inmueble propiedad de la demandante, encontró que en dicho bien no se realizó ninguna obra y por lo que fue cancelada la inscripción, y “como conforme a lo dicho en precedencia no es suficiente acreditar la existencia de la afectación para derivar indefectiblemente un daño” sino que se requiere la verificación de un daño específico y singular irrogado a la demandante. En este sentido sostuvo que “el demandante debió acreditar de qué forma lo lesionó tal desvalorización en el lapso en que fue efectiva la medida; y visto que no acreditó la existencia de una contrato de promesa de venta, ni perjuicios derivados de una eventual responsabilidad precontractual, o aun daños derivados de, por ejemplo, que el bien hubiese sido devuelto por arrendatarios como consecuencia de la afectación; ante la carencia de pruebas que acrediten hechos de esta naturaleza, la manifestación el demandante se mantuvo en la órbita de un perjuicio hipotético o eventual. (…)”.

(244) En este sentido se pronunció la Sala en sentencia de 3 de abril de 1997, expediente 9718.

(245) Con relación a la cuantificación de dichos perjuicios cabe tener en cuenta la siguiente precisión jurisprudencial: “En el evento de la ocupación de inmuebles por trabajos públicos, si se solicita el pago del daño emergente al momento de producirse la ocupación debidamente indexado, la indemnización es compensatoria y comporta legalmente la transferencia de la propiedad ocupada a la entidad condenada, luego el único lucro cesante susceptible de reconocerse será la rentabilidad del dinero. No es posible entonces solicitar al mismo tiempo que la compensación indemnizatoria (daño emergente) y su rentabilidad (lucro cesante), el pago de lo que el terreno hubiere dejado de producir” (Sent. abr. 3/97, exp. 9718).

(246) Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 050012326000199201149-01 (18.165).

(247) Folios 445 - 460 del cdno. ppal.

(248) Folios 485 - 488 del cdno. ppal.

(249) Folios 490 - 495 del cdno. ppal.

(250) Folios 503 - 505 del cdno. ppal.

(251) Auto de 26 de mayo de 2005, expediente 849.

(252) Puede verse Auto de 8 de septiembre de 1993, radicado 3446.

(253) Devis Echandía, Hernando. Compendio de derecho procesal. Pruebas judiciales. T. II, 10ª ed, Medellín, Diké, 1994, pág. 371.

(254) Sentencia de 19 de mayo de 2005, expediente AP-106.

(255) Sentencia. Sección 3ª, de 5 de marzo de 2008, expedientes 16850. Sentencia. Sección 1ª, de 26 de noviembre de 2009. Expediente AP-2049.

(256) Sentencia de 18 de marzo de 2010, expediente AG-9005.

(257) Consejo de Estado, Sección 3ª, sentencia de 7 de febrero de 2011, expediente 34.387, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(258) Folios 131 - 133 del cdno. ppal.

(259) Al respecto, la Sentencia T-638 de 2011 adujó que la presente ley es aplicable a la expropiación judicial toda vez que: “para la interpretación de las normas procesales debe tenerse en cuenta el principio general sobre interpretación de la ley consagrado en el artículo 5º de la Ley 153 de 1887, según el cual, la disposición relativa a un asunto especial prima sobre la que tenga carácter general. Sumado a ello, de acuerdo con el artículo 4º del Código de Procedimiento Civil, la interpretación de la ley procesal es instrumental ya que su objetivo central es hacer efectivos los derechos reconocidos en la ley sustancial, lo que en el ámbito jurídico comúnmente conocemos con el adagio “la ley sustancial prevalece sobre la procesal”. Este es un principio de la ley procesal, el cual fue elevado a rango constitucional en el artículo 228 Superior, el cual expresamente reconoce la prevalencia del derecho sustancial, en nuestro caso, de la norma especial sobre peritajes en procesos de expropiación. Por consiguiente, en dichos procesos siempre se deben designar dos peritos para que elaboren de forma conjunta el dictamen pericial donde se establezca la indemnización que se debe pagar a los interesados”.

(260) Corte Constitucional, Sentencia T-638 de 2011.

(261) Ibídem.

(262) Folios 369 - 393 del cdno. ppal.

(263) Folios 32 - 33 del cdno. 3 de pruebas

(264) Hinestrosa, Fernando. “Teoría de las obligaciones”. Universidad Externado de Colombia, pág. 304.

(265) Betti. “Teoria Generale delle Obbligazioni”, pág. 22.

(266) Folios 535 - 541 del cdno. 4+1A.