Sentencia 1999-03690 de diciembre 6 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 050012331000199903690 01

Número interno: 0812-2012

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Autoridades departamentales

Actora: Cruz Elena Vásquez Ramírez

Bogotá, D.C., seis de diciembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico se contrae a determinar si la actora tiene derecho a ser reintegrada al cargo que venía desempeñando, como empleada de carrera, al momento de la declaratoria de insubsistencia, pues la interesada sostiene que su calificación de servicios no se ajustó a los parámetros legales y, además, en su caso se configuró el silencio administrativo positivo consagrado en el artículo 42 de la Ley 443 de 1998, razón por la cual debe entenderse que su evaluación fue satisfactoria en el puntaje mínimo, situación que garantiza su estabilidad en el empleo.

Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:

— La Secretaria Ejecutiva de la Comisión Nacional del Servicio Civil - Departamento Administrativo de la Función Pública, certificó (fl. 20):

“El señor (a) Vasquez (sic) Ramírez Cruz Elena Identificado (a) con la cédula de ciudadanía 42993603 ha sido inscrito (sic) en el registro público de empleados de carrera administrativa, en el cargo de profesional universitario Código 3100 grado 00 de la entidad Granja Taller para Enfermos Mentales - Medellín municipio de Medellín departamento de Antioquia

La anotación en el registro se surtió el día 30 de octubre de 1996 en el folio 1720 y número de Orden 86809”.

— El 18 de junio de 1996, la directora de recursos humanos de la ESE Carisma le informó a la accionante que a partir de esa fecha se surtía la incorporación a la nueva planta de personal, en el cargo de psicóloga, nivel 4, grado 03 (fl. 17).

— El 15 de marzo de 1999, se realizó la calificación de los servicios prestados por la accionante respecto del periodo comprendido entre el 1º de mayo de 1998 y el 28 de febrero de 1999, arrojando un puntaje de 554 puntos, por lo cual el resultado de la calificación fue “insatisfactoria” (fls. 152).

— El 23 de marzo de 1999, la accionante interpuso recurso de reposición, y en subsidio apelación, contra la anterior calificación de servicios (fls. 27-31).

— El 27 de abril de 1999, mediante la Resolución 231, el subgerente científico y técnico de la ESE Carisma, desató el recurso de reposición interpuesto contra la evaluación de desempeño y la confirmó (fls. 159-162).

— El 21 de mayo de 1999, a través de la Resolución 236, el Gerente de la ESE Carisma, resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la mencionada calificación insatisfactoria y la ratificó (fls. 37-40).

— Mediante acta 4 de 25 de junio de 1999, el Comité Consultivo de la ESE Carisma otorgó “el voto favorable a la declaratoria de insubsistencia de Cruz Elena Vásquez Ramírez” (fls. 207-212).

— El 25 de junio de 1999, por medio de la Resolución 257, el gerente de la ESE Carisma, declaró insubsistente el nombramiento de la demandante en el cargo de psicóloga, nivel 4, grado 03, por calificación insatisfactoria, con efectos a partir del 1º de julio del mismo año (fl. 42).

— La demandante interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión (fls. 44-45).

— El 9 de julio de 1999, mediante la Resolución 266, el gerente de la ESE Carisma, al pronunciarse sobre la reposición, confirmó el acto de declaratoria de insubsistencia (fls. 49-50).

— De conformidad con la Resolución 296 de 30 de agosto de 1999, por medio de la cual se realizó la liquidación definitiva de prestaciones sociales, la actora prestó sus servicios a la ESE Carisma en el periodo comprendido entre el 22 de junio de 1993 y el 30 de junio de 1999 (fls. 225-227).

Expuesto el anterior marco, la Sala procederá a realizar el análisis de fondo de la situación planteada, estudiando el régimen de carrera administrativa en consonancia con el retiro del servicio por calificación insatisfactoria, así como el procedimiento legal previsto para el efecto.

i) De la carrera administrativa.

En primer término es preciso indicar que, el establecimiento público Granja Taller Para Enfermos Mentales, mediante la Ordenanza 43 de 16 de diciembre de 1994, se organizó como una empresa social del Estado, cambiando su denominación a Centro de Atención y Rehabilitación en Salud Mental de Antioquia “Carisma” (fls. 116 y 277-280).

A su turno, el artículo 11 de la citada Ordenanza 43, en relación con el régimen de personal, dispuso que “las personas vinculadas a la Empresa Social del Estado Carisma, tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990”.

Entre tanto, al momento de la desvinculación, la demandante se desempeñaba como psicóloga, nivel 4, grado 03, adscrita al sistema de carrera administrativa de los empleados públicos.

En concordancia con lo anteriormente expuesto, resulta válido afirmar que para ese momento, el régimen jurídico aplicable, en materia de carrera administrativa, se encontraba consagrado en la Ley 443 de 1998(2) y demás normas concordantes y reglamentarias.

Ahora bien, el artículo 125 de la Constitución Política, dispone:

“ART. 125.—Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.

(...)”.

La carrera administrativa es una institución jurídica, que tiene por objeto la eficiencia de la administración, el buen servicio a la sociedad y la profesionalización o estabilidad de los empleados públicos, mediante un sistema de administración de personal que regula deberes y derechos tanto de la administración como del empleado, de tal forma, que el ingreso y los ascensos están determinados exclusivamente por la capacidad o mérito demostrables por concurso(3).

Ahora bien, la permanencia en el cargo, se encuentra condicionada a la capacidad con la que cuenta el trabajador para cumplir con los objetivos propuestos por la administración; pues dicho mérito, es periódicamente calificado para comprobar el desempeño de sus deberes.

Al respecto, la Ley 443 de 1998, “Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 1º, preceptuó:

“ART.1º—Definición. La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público, la capacitación, la estabilidad en los empleos y la posibilidad de ascenso.

Para alcanzar estos objetivos, el ingreso, la permanencia y el ascenso en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, sin que motivos como raza, religión, sexo, filiación política o consideraciones de otra índole puedan tener influjo alguno. Su aplicación, sin embargo, no podrá limitar ni constreñir el libre ejercicio del derecho de asociación a que se refiere el artículo 39 de la Constitución Política”.

ii) De la calificación de servicios

Al tenor de lo dispuesto por los artículos 37 y 42 de la Ley 443 de 1998, una de las causales de retiro del empleado público inscrito en carrera administrativa corresponde a declaratoria de insubsistencia del nombramiento por calificación insatisfactoria. En efecto, la última de las citadas normas prescribe:

“ART. 42.—Declaratoria de insubsistencia del nombramiento por calificación no satisfactoria. El nombramiento del empleado de carrera administrativa deberá declararse insubsistente por la autoridad nominadora cuando haya obtenido calificación no satisfactoria como resultado de la evaluación del desempeño laboral, para lo cual deberá oírse previamente el concepto no vinculante de la Comisión de Personal.

Contra el acto administrativo que declare la insubsistencia procederán los recursos de ley.

(...).”.

Al amparo de las anteriores previsiones, la entidad accionada declaró la insubsistencia del nombramiento de la accionante en consideración a que había obtenido una calificación insatisfactoria, por su parte la interesada manifiesta que en su caso se configuró una desviación de poder, toda vez que, en su sentir, no existían elementos de juicio para arribar a la referida conclusión, pues ejercía en forma idónea y eficiente las labores asignadas.

Sin embargo, mediante la Resolución 231 de 27 de abril de 1999, que desató el recurso de reposición interpuesto contra la calificación insatisfactoria, se realizó un estudio detallado en torno al desempeño de la accionante, analizando cada uno de los puntos objeto de calificación, encontrando, entre otros, los siguientes argumentos para confirmar dicha decisión (fls. 159-162):

“1. Los objetivos del trabajo: Están concertados en el manual de funciones del psicólogo consignados en el acuerdo 8 de noviembre 6 de 1996.

Por las dificultades de oportunidad de las citas en la Institución (incluyendo las suyas), el bajo rendimiento y quejas en la atención fue necesario concertar objetivos a través de una agenda de trabajo que fue organizada desde la subgerencia y aceptada y firmada por usted el día 28 de agosto de 1998.

Son factores objetivos, medibles, cuantificables y verificables. Las evaluaciones cualitativas se realizaron periódicamente a través de las reuniones de staff. Administrativas, de reinducción y las suyas particularmente, con las comunicaciones escritas enviadas desde la subgerencia.

2. Aspectos de la calificación:

2.1. Calidad: Dicho factor fue calificado como adecuado. No existen factores objetivos, medibles, cuantificables y verificables, para asignar otra calificación.

Quiero además dejar en claro, que la subgerencia le explicó a usted que la ESE Carisma requiere más trabajo en equipo y menos trabajo individualista como el que usted realiza, en ese trabajo individual usted efectúa adecuadamente sus labores pero no es lo que necesita la empresa, se requiere más trabajo logístico y enfoque integral.

Competencia técnica: Fue evaluada como indicada o sea durante el periodo el indicador se presenta en los niveles y patrones establecidos.

No existen factores objetivos, medibles, cuantificables y verificables que justifiquen otra calificación. Si se analiza el argumento de que está desarrollando un postgrado en psicología clínica ‘esa es su mirada individualista‘, pero debe demostrarse que con ello se presentaron menos recaídas en los pacientes, más eficiencia en los tratamientos y mayor productividad, indicando en qué porcentaje. Es claro que esa capacitación le ha servido solo a usted, pero no a la empresa.

Responsabilidad: Este factor fue calificado como adecuado. No existen factores objetivos, medibles, cuantificables y verificables para asignar una calificación superior.

Oportunidad: La reestructuración de agendas obedeció, entre otras razones, a que la atención de sus pacientes se mantenía permanentemente atrasada en horarios, restándole oportunidad al servicio; hoy sucede lo mismo, la participación suya en las actividades en grupo es tardía y la consulta se encuentra atrasada. Dichos hechos fueron comprobados directamente por mi persona.

No hace entrega oportuna de los registros de consulta, perjudicando notablemente la información en salud que debe llevar la institución, el municipio y el departamento. Se ratificará la calificación.

Compromiso institucional: El trabajo en la Tebaida se le consultó previamente y usted dijo que le interesaba la experiencia, en ningún momento se le obligó. ‘Era una experiencia personal importante’ como usted mismo lo manifestó, así que el sacrificio de sus pacientes, clases en la universidad y vida personal fueron una experiencia personal’ y no de empresa como lo quiere hacer notar.

Desde la subgerencia se contribuyó a la elaboración de un cronograma de actividades de la comunidad (cuando llegué no existía, pero sí trabajaba usted en la institución), portafolios de servicios (no existía tampoco y no se le había ocurrido al equipo interdisciplinario incluyéndola a usted que era importante tenerlo), y agendas de trabajo objetivas (cada uno manejaba su agenda a conveniencia propia, consultando solo los intereses individuales y no los trabajos en conjunto ‘Nadie conocía la agenda del otro’).

Como subgerente he liderado procesos directamente (la agenda, cronogramas, diseño de programas de reinducción, mercadeo, directrices en forma personal y en reuniones administrativas), y a través del coordinador de la comunidad con quien se trabaja permanentemente para mantener contacto con el grupo de profesionales.

Si usted quiere desconocer todo esto está en su derecho de hacerlo, por la libertad de expresión que otorga la Constitución Política de Colombia

Finalmente, al afirmar usted que hace parte de un equipo eminentemente técnico me ratifica que poco o nada le importa los demás aspectos de la empresa.

Hoy día dentro de la modernización del estado se requieren funcionarios integrales con modelos mentales holográficos que interioricen toda la empresa en cada uno de los puestos de trabajo y que no se circunscriban solo a las labores particulares con mirada individual y desconocimiento global de la institución. Ese modelo por usted planteado está completamente revaluado y no es lo que necesita la ESE Carisma. Es menester globalizar el pensamiento y la profesión”.

De otro lado, en el expediente obran diversos testimonios que dan fe del profesionalismo de la demandante y la eficiencia en el ejercicio de sus funciones; sin embargo, ninguno de ellos permite advertir animadversión por parte del evaluador o que la calificación se hubiere edificado en motivos configurativos de una desviación de poder, respecto del último periodo evaluado y que permitan inferir que en este caso se sacrificó la idoneidad de la accionante y el buen servicio por motivos de carácter personal ajenos a los fines de la función pública.

Por el contrario, en el expediente obra otra calificación de servicios por el periodo comprendido entre el 12 de agosto de 1997 y el 30 de abril de 1998, arrojando un puntaje de 654 puntos, el cual, tal como lo advirtió el a quo, es apenas unos puntos superior a la calificación insatisfactoria. En efecto, de acuerdo con el formulario B-3, realizado por el Departamento Administrativo de la Función Pública, que se utilizó para dicha evaluación, los grados corresponden a los siguientes (fl. 143):

• Sobresaliente: de 884 a 1000 puntos.

• Superior: de 767 a 883 puntos.

• Adecuado: de 650 a 766 puntos.

• Insatisfactorio: de 100 a 649 puntos.

En dicha oportunidad se encontraron como puntos débiles el manejo del tiempo y la oportunidad para realizar actividades, por lo cual se recomendó “el adecuado uso del tiempo según programación y planeación”.

De conformidad con lo anteriormente expuesto, no se observa la desviación de poder alegada por la accionante, pues, por el contrario, su desvinculación estuvo determinada por factores objetivos que llevaron a la entidad demandada a concluir que la señora Cruz Elena Vásquez Ramírez no había cumplido con las metas asignadas para el periodo evaluado, situación que retrasaba los procesos al interior de la entidad y, en consecuencia, afectaba la prestación eficiente del servicio.

Al respecto, no puede perderse de vista que la estabilidad en el empleo del personal escalafonado en carrera administrativa se encuentra sujeta al desempeño idóneo y eficiente de sus funciones pues de lo contrario, dicho sistema incumpliría con uno de sus objetivos principales el cual es garantizar el ingreso y permanencia de personal altamente calificado para el ejercicio de la función pública. Este criterio interpretativo ha sido esbozado por esta corporación en los siguientes términos(4):

“El derecho a la estabilidad de un empleado de carrera está condicionado a la eficiencia en el desempeño de las funciones del cargo, el cumplimiento de los deberes y el acatamiento de las prohibiciones que imponga la ley, el reglamento y el respectivo superior jerárquico, materializado en la calificación satisfactoria de sus servicios; a contrario sensu una calificación no satisfactoria acarrea la pérdida de los derechos de carrera e impone al superior jerárquico obrar de conformidad a través de la declaratoria de insubsistencia”.

En relación con la concertación de objetivos que echa de menos la demandante se observa que, tal como lo manifestó la entidad accionada al descorrer el traslado para contestar la demanda, en el expediente obra copia del formulario B1 (fl. 141), apareciendo diligenciado el ítem de “objetivos concertados”, por lo cual no es válido aceptar que en su caso los objetivos se fijaron unilateralmente, pese a que dicho documento no aparezca firmado por la interesada pues el mismo no establece una casilla o lugar donde pudiera hacerlo. Además, del libelo introductorio se puede inferir que la señora Cruz Elena Vásquez Ramírez los conocía y no se opuso a ellos, al manifestar que “no se efectuó la calificación en debida forma, dado que los objetivos no fueron concertados, sino que fueron elaborados y firmados por la demandante, pero en ningún momento se formularon de manera concertada, sino ordenados por el jefe inmediato”.

Por otra parte, en lo que respecta a la evaluación semestral que la actora considera se debió realizar, se precisa citar el artículo 30 de la Ley 443 de 1998, el cual dispone:

“ART. 30.—Evaluación del desempeño y su calificación. El desempeño laboral de los empleados de carrera deberá ser evaluado respecto de los objetivos previamente concertados entre evaluador y evaluado, teniendo en cuenta factores objetivos, medibles, cuantificables y verificables; el resultado de esta evaluación será la calificación para el periodo establecido en las disposiciones reglamentarias. No obstante, si durante este periodo el jefe del organismo recibe información, debidamente soportada, de que el desempeño laboral de un empleado es deficiente podrá ordenar, por escrito, que se le evalúen y califiquen sus servicios en forma inmediata”.

A su turno, el Decreto 1752 de 1998, “por el cual se reglamenta la Ley 443 de 1998 y el Decreto-Ley 1567 de 1998”, en su artículo 112 (transitorio), preceptuó:

“ART. 112.—(Transitorio). Para los empleados del orden nacional y del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, el periodo que se inició el 1º de marzo de 1998 concluirá el último día de febrero de 1999. El de los empleados de los órdenes departamental y distritales, diferentes al Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, D.C., el periodo que se inició el 1º de mayo de 1998 concluirá el último día de febrero de 1999.

Los empleados municipales deberán ser evaluados dentro de los quince (15) días calendario del mes de septiembre de 1998 por el periodo comprendido entre el 1º de septiembre de 1997 y el 31 de agosto de 1998. Esta evaluación tendrá el carácter de parcial y hará parte de la calificación definitiva correspondiente al periodo que vencerá el último día del mes de febrero de 1999” (destacado de la Sala).

De conformidad con las normas anteriormente transcritas, se concluye que el periodo evaluado a la accionante se aviene a lo preceptuado por la Ley 443 de 1998 y su decreto reglamentario, pues al ser una empleada pública del orden Departamental, la calificación del desempeño correspondería a lapso comprendido entre el 1º de mayo de 1998 y el 28 de febrero de 1999, tal como lo hizo la entidad accionada y, por lo tanto, no es posible deprecar irregularidad alguna en este sentido a la actuación administrativa.

iii) Revocatoria del acto de insubsistencia

De otro lado, la accionante invoca la aplicación del artículo 42 de la Ley 443 de 1998, cuyo tenor es el siguiente:

“ART. 42.—Declaratoria de insubsistencia del nombramiento por calificación no satisfactoria. El nombramiento del empleado de carrera administrativa deberá declararse insubsistente por la autoridad nominadora cuando haya obtenido calificación no satisfactoria como resultado de la evaluación del desempeño laboral, para lo cual deberá oírse previamente el concepto no vinculante de la Comisión de Personal.

Contra el acto administrativo que declare la insubsistencia procederán los recursos de ley.

PAR.—Esta decisión se entenderá revocada si interpuestos los recursos dentro del término legal, la administración no se pronunciare dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendario siguientes a la presentación de los recursos. En este evento la calificación que dio origen a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento se considerará satisfactoria en el puntaje mínimo.

La autoridad competente que no resuelva el recurso respectivo dentro del plazo previsto, será sancionada de conformidad con las normas que regulan el régimen disciplinario”.

La citada norma consagra un beneficio en favor del empleado público que recurre el acto mediante el cual se declara la insubsistencia del nombramiento por calificación insatisfactoria, previendo que si la administración no se pronuncia dentro de los 45 días calendario siguientes a la interposición del recurso la decisión se entenderá revocada y la calificación se considerará satisfactoria en el puntaje mínimo.

Entre tanto, como la declaratoria de insubsistencia es un acto de contenido particular, que pone término a una actuación administrativa, al tenor de lo dispuesto por el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, debe notificarse personalmente al interesado o a su representante o apoderado. Así, la norma en referencia preceptúa:

“ART. 44.—Deber y forma de notificación personal. Las demás decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, o a su representante o apoderado.

Si la actuación se inició por petición verbal, la notificación personal podrá hacerse de la misma manera.

Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, para hacer la notificación personal se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que aquel haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación, o en la nueva que figure en la comunicación hecha especialmente para tal propósito. La constancia del envío se anexará al expediente. El envío se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto.

No obstante lo dispuesto en este artículo, los actos de inscripción realizados por las entidades encargadas de llevar los registros públicos se entenderán notificados el día en que se efectúe la correspondiente anotación.

Al hacer la notificación personal se entregará al notificado copia íntegra, auténtica y gratuita de la decisión, si esta es escrita.

En la misma forma se harán las demás notificaciones previstas en la parte primera de este código”.

Igualmente, en caso de que no sea posible surtir la notificación personal, el Legislador estableció la notificación por edicto, la cual procede cuando, una vez enviada la citación, el interesado no comparece. Esta forma de notificación se puede realizar al cabo de los 5 días siguientes del envío de la mencionada citación, tal como lo establece el artículo 45 del Código Contencioso Administrativo:

“ART. 45.—Notificación por edicto. Si no se pudiere hacer la notificación personalmente al cabo de cinco (5) días del envío de la citación, se fijará un edicto en lugar público del respectivo despacho, por el término de diez (10) días, con inserción de la parte resolutiva de la providencia”.

El mismo estatuto, en su artículo 48, determina que “... Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ello o utilice en tiempo los recursos legales”.

Ahora bien, en el sub lite se encuentra acreditado que mediante la Resolución 257 de 25 de junio de 1999, el gerente de la ESE Carisma, declaró insubsistente el nombramiento de la demandante en el cargo de psicóloga, nivel 4, grado 03, por calificación insatisfactoria.

Por su parte, el 30 de junio de 1999, la actora interpuso recurso de reposición contra la anterior determinación.

A su turno, a través de la Resolución 266 de 9 de julio de 1999, el gerente de la ESE Carisma, confirmó la declaratoria de insubsistencia. Para efectos de surtir la notificación de este acto la entidad envió comunicación el 6 de agosto de 1999 a la demandante en orden a que compareciera y poder llevar a cabo la notificación personal.

En consideración a que no había “sido posible notificar personalmente a la (sic) Cruz Elena Vásquez Ramírez” la entidad fijó edicto el 13 de agosto de 1999, desfijándolo el 30 de los mismos mes y año. Sin embargo, se observa que el 17 de agosto de 1999 la accionante se notificó personalmente de la Resolución 266, que desató el recurso de reposición interpuesto contra el acto de declaratoria de insubsistencia y lo confirmó.

Ahora bien, una vez contados los 45 días calendario desde la fecha en que fue interpuesto el recurso de reposición, esto es el 30 de junio de 1999, se arriba a la conclusión que el plazo que la administración tenía para pronunciarse se cumplía el 14 de agosto de 1999; sin embargo, se advierte que ese día era sábado, el 15 fue domingo y el 16 lunes festivo, es decir que, el 17 de agosto, cuando se surtió la notificación personal era el primer día hábil en que podía llevarse a efecto tal diligencia. Esta conclusión deriva de los precisos términos del artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal - Ley 4ª de 1913, que prescribe:

“ART. 62.—En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil” (destacado de la Sala).

El anterior mandato resulta plenamente aplicable al caso concreto, pues el artículo 42 de la Ley 443 de 1998 preceptúa que los 45 días con que cuenta la administración para pronunciarse en torno a los recursos interpuestos contra el acto que declara la insubsistencia, son calendario, es decir que si bien es cierto que la parte final la norma en cita se refiere a meses y años, también lo es que el supuesto normativo de que un plazo se cumpla en día feriado solo ocurriría en esos dos casos ya que se cuentan como calendario y no hábiles como sí se hace con los días; sin embargo, como en el presente asunto los días son calendario es posible garantizar dicha prerrogativa a la administración, porque de lo contrario se le estaría obligando a lo imposible en tanto no era viable surtir la notificación en un día inhábil.

Así las cosas, en este caso no se configura el silencio administrativo positivo que invoca la accionante, toda vez que su calificación insatisfactoria quedó en firme y no sufrió modificación alguna, en tanto la administración expidió y notificó en tiempo el acto administrativo mediante el cual desató el recurso de reposición interpuesto contra la resolución que declaró la insubsistencia del nombramiento del cargo que ocupaba en carrera.

iv) De las pretensiones subsidiarias.

Finalmente, no hay lugar a emitir pronunciamiento alguno en relación con la pretensión subsidiaria elevada por la accionante, en el sentido de reclamar el reconocimiento de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha en que fue retirada del servicio y el momento en que se le notificó la resolución que desató el recurso de reposición contra el acto que declaró la insubsistencia, ya que frente a la misma no se cumplió con el requisito de agotamiento de la vía gubernativa.

Esta corporación en múltiples oportunidades ha expresado que el agotamiento de la vía gubernativa es requisito indispensable para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa cuando se trata de acciones de nulidad con restablecimiento del derecho encaminadas a desvirtuar la legalidad de un acto administrativo particular y concreto; esta exigencia surge de la aplicación del privilegio de la decisión previa de que goza la administración, conforme al cual la interposición de los recursos le permite a esta, pronunciarse sobre las objeciones que se imputan al acto y así decidir si lo confirma, modifica, aclara o revoca, antes de que sea demandado en un proceso judicial(5).

Adicionalmente, se observa que mediante la Resolución 296 de 30 de agosto de 1999, se realizó la liquidación definitiva de prestaciones sociales, pero no se evidencia que la demandante hubiera interpuesto recurso alguno y mucho menos se demandó a través de la acción incoada.

Así las cosas, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar por cuanto la actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad que amparaba los actos acusados, toda vez que las pruebas allegadas al expediente permiten advertir que la calificación de servicios se sujetó al marco legal vigente, concluyendo objetivamente que la accionante no se había desempeñado satisfactoriamente en el ejercicio del cargo durante el periodo evaluado; igualmente, la declaratoria de insubsistencia se expidió regularmente, por funcionario competente y acatando el procedimiento previsto para el efecto.

Decisión

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Confírmase la sentencia de 30 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que declaró probada “la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el departamento de Antioquia”; se inhibió “para pronunciarse sobre la calificación del periodo que va entre el 1º de mayo de 1998 y el 28 de febrero de 1999”; y, negó las súplicas de la demanda incoada por Cruz Elena Vásquez Ramírez contra la ESE Centro de Atención y Rehabilitación Integral en Salud Mental de Antioquia, Carisma, departamento de Antioquia.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(2) Derogada, salvo a los artículos 24, 58, 81 y 82, por la Ley 909 de 2004.

(3) Villegas Arbeláez Jairo, Derecho Laboral Administrativo, 2008, tomo 1, pág. 291.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 20 de marzo de 2003, C.P. Tarsicio Cáceres Toro.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Martha Sofía Sanz Tobón, sentencia de 11 de octubre de 2006, Rad. 05001-23-31-000-2000-03697-01, actor: Urbanización Panorama Ltda., en Liquidación.