Sentencia 1999-03764 de julio 4 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Radicación 05001-23-31-000-1999-03764-01

Expediente: 2698-2012

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: María Victoria García Gómez

Autoridades municipales

Bogotá, D.C., cuatro de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si los actos acusados mediante los cuales se suprimió el cargo ocupado por la actora, fueron expedidos sin competencia, con desconocimiento del ordenamiento jurídico, con falsa motivación y desviación de poder; o si por el contrario fueron expedidos conforme a las disposiciones legales vigentes.

Actos acusados

Acuerdo 8 de 10 de mayo de 1999, por medio del cual el Concejo Municipal de Itagüí, dispuso la reducción de la planta de cargo de la contraloría municipal, fijó los grados de asignación básica aplicable a los cargos existentes y dictó otras disposiciones (fls. 8-10, cdno. 1).

El oficio de 9 de julio de 1999, suscrito por el director administrativo de la unidad de desarrollo de talento humano de la contraloría municipal de Itagüí, comunicándole a la accionante que el cargo de técnico, nivel 4, denominación 01 que ocupaba fue suprimido, y le brindó la opción de ser incorporada o percibir la indemnización, como lo prevé el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 (fl. 203).

Hechos probados

Vinculación de la demandante y derechos de carrera

Según da cuenta la Resolución 373 de 21 de julio de 1999, la actora prestó sus servicios a la contraloría municipal de Itagüí, desde el 1º de enero de 1993 hasta el 9 de julio de 1999 (fl. 373).

Por Resolución 2 de 17 de septiembre de 1996, el comité para administración, vigilancia y control de la carrera administrativa, inscribió a la señora Gómez García, en el cargo de secretaria general, código 4031106 (fl. 2).

Por Resolución 68 de 22 de agosto de 1997, el contralor municipal de Itagüí, designó a la demandante como una de las mejores empleadas de los niveles administrativo asistencial y profesional (fls. 4-5).

El 1º de marzo de 1994 el contralor municipal de Itagüí, profirió la Resolución 56, por medio de la cual nombró a la actora en el cargo de secretaria general, código 4031106, grado 06 (fls. 246-248).

Mediante Resolución 72 de 2 de septiembre de 1997, el contralor municipal de Itagüí, ascendió a la accionante al cargo de auxiliar financiero, nivel técnico, grado 12 (fls. 6-7).

De folios 40 a 50 y 194 a 200 obran las calificaciones obtenidas por la actora por evaluación de desempeño que oscilan entre 713 y 811.

Reestructuración de la planta de personal

El 13 de octubre de 1998 la contralora municipal de Itagüí suscribió el contrato de consultoría con Amiesap, cuyo objeto era la elaboración del estudio técnico para la reestructuración de la institución (fls. 15-18).

De folios 295 a 424 obra el estudio técnico que sirvió de fundamento para la reestructuración y supresión de cargos en la contraloría municipal de Itagüí, en que efectuó un análisis de la estructura organizacional, de cargos, cargas de trabajo, perfiles y funciones, así como un sondeo respecto al clima organizacional y de servicio, como se analizará más adelante.

El jefe de la unidad financiera de la contraloría municipal de Itagüí el 6 de octubre de 1998 expidió el certificado de disponibilidad presupuestal para efectos de la reestructuración de la entidad (fl. 19).

Por Acuerdo 48 de 8 de diciembre de 1998, el Concejo Municipal de Itagüí, ajustó la planta de personal de la contraloría, así como el manual de funciones y requisitos. En el artículo 1º dispuso que el cargo de auxiliar financiero, en adelante corresponde al de técnico (fls. 20-22).

Mediante Acuerdo 8 de 10 de mayo de 1999, el Concejo Municipal de Itagüí (fls. 8-10), dispuso la reducción de la planta de cargos de la contraloría municipal, fijó los grados de asignación básica aplicables a los cargos existentes suprimiendo cinco plazas de técnico, denominación 01.

Luego, en el artículo 3º el precitado acuerdo dispuso la planta de personal de la contraloría municipal de Itagüí, creando cuatro plazas de técnico, nivel 4, denominación 01, grado 05.

Mediante Resolución 73 de 9 de julio de 1999 (fls. 378-380), la contralora municipal de Itagüí, determinó los empleados titulares de las plazas y cargos suprimidos por Acuerdo 8 de 10 de mayo de 1999, así.

Denominación anterior del cargo
Denominación actual del cargo
Nombre del funcionario

Doc. de identidad
Auxiliar de sistemasTécnicoMaría Salomé Restrepo Giraldo43.062.359
Auxiliar financieroTécnicoMaría Victoria García Gómez42.761.093
Auxiliar financieroTécnicoJosé Leonardo Arango Arango98.526.743
VisitadorTécnicoVacante 
VisitadorTécnicoVacante 

 

El director administrativo de la unidad de desarrollo de talento humano de la contraloría municipal de Itagüí, le comunicó a la accionante la supresión de algunas plazas del cargo de técnico, nivel 4, denominación 01, entre los cuales se encontraba el desempeñado por ella y, por lo tanto, quedaba desvinculada a partir de la fecha; además brindándole la opción de ser incorporada o percibir la indemnización (fl. 203).

El 13 de julio de 1999 la actora le comunicó a la contralora municipal de Itagüí, que el cargo de técnico en el cual se desempeñaba fue reducido y en particular se suprimió la plaza que ocupaba, por lo cual solicitó ser indemnizada de conformidad con la ley (fl. 377).

Por Resolución 78 de 21 de julio de 1999, el contralor municipal de Itagüí ordenó el reconocimiento y pago de la suma de $ 5.573.459 por concepto de indemnización por supresión del cargo (fls. 399-401), posteriormente mediante Resolución 104 de 13 de agosto del mismo año, fue reajustada en $ 249.969 (fls. 190-191).

Mediante Resolución 91 de 30 de junio de 1999, la contralora municipal de Itagüí, ordenó el reconocimiento y pago de la suma de $ 5.071.576 por concepto de prestaciones sociales (fls. 184-185).

Análisis de la Sala

De la nulidad del Acuerdo 8 de 10 de mayo de 1999

Para fundamentar el cargo, la actora aduce que el concejo municipal no tenía competencia para expedir el Acuerdo 8 de 10 de mayo de 1999, por el cual se modificó la planta de personal de las contralorías municipales; además porque el alcalde municipal elevó unas objeciones al renombrado acuerdo y no fueron resueltas dentro del término de ley; además no tuvo conocimiento del contenido de la Resolución 73 de 9 de julio de 1999, por la cual, se determinaron los funcionarios que serian retirados de la Institución por supresión el cargo.

Cuestión previa

La actora en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad del Acuerdo 8 de 10 de mayo de 1999, acto administrativo de carácter general pasible de demandar en ejercicio de la acción de simple nulidad (CCA, art. 84).

Esta corporación ha sostenido, que es posible demandar en acción de nulidad y restablecimiento del derecho actos administrativos de carácter general, siempre y cuando de ellos se pueda inferir la violación o desconocimiento de un derecho de carácter subjetivo.

De manera que en una controversia nacida al amparo de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (como en el presente caso), excepcionalmente cabe reclamar la nulidad de actos de carácter general relacionados íntimamente con los derechos discutidos, junto a los actos particulares, dentro del término de la acción y en caso de prosperidad, con efectos limitados a las partes en conflicto.

Aclarado este aspecto la Sala analizará cada uno de los cargos endilgados al Acuerdo 8 de 10 de mayo de 1999, que cuestionan su legalidad.

La planta de personal de las contralorías municipales

Conforme al artículo 104 del Decreto 1333 de 1986, los concejos, a iniciativa de los respectivos contralores, determinan las plantas de personal de las contralorías municipales, lo cual supone la creación de los empleos que ellas contemplan, para lo cual es necesario tener en cuenta la nomenclatura apropiada, los niveles y la codificación respectiva del empleo y el grado de remuneración, este último con observancia de las escalas salariales que fije la corporación, de conformidad con el artículo 288 ibídem.

Quiere decir que si el concejo tiene la atribución de crear los empleos al determinar las plantas de personal de la entidad fiscal, igualmente tiene la facultad de modificarlos o suprimirlos cuando sea del caso y no se encuentra norma que atribuya a otra autoridad esa competencia.

La atribución de determinar las plantas de personal de las entidades fiscales por los concejos municipales no comprende la de proveer o nombrar al personal subalterno de las mismas, porque esta facultad le corresponde al contralor municipal con observancia de los mandatos pertinentes de la Constitución y la ley.

El numeral 6º del artículo 272 de la Constitución Política determina que los contralores territoriales, ejercerán en el ámbito de su jurisdicción, y las funciones atribuidas al Contralor General de la República, se encuentran previstas en el artículo 268 de la Carta Magna; que en el numeral 10 dispone que esta autoridad detenta la facultad nominadora de sus subalternos conforme a lo allí estipulado; por consiguiente, los contralores territoriales tienen la facultad nominadora en esas condiciones.

De manera que los concejos municipales conforme a la Constitución Política y las leyes, pueden crear las contralorías municipales y fijar su estructura administrativa interna.

En el sub lite, está probado que la contralora municipal de Itagüí presento ante el concejo municipal propuesta de modificación de la planta de personal de la institución, en procura de obtener una nueva estructura administrativa que fortalezca la cobertura del control fiscal, mediante la sectorización de las distintas dependencias y organismos sujetos al control, definiendo nuevas metodologías de trabajo (fls. 123-126).

El Concejo Municipal de Itagüí en respuesta a la propuesta de modificación de la planta de personal de la contraloría municipal, profirió el Acuerdo 8 de 10 de mayo de 1999 (fls. 8-10).

En este orden de ideas el concejo municipal ejerció la facultad de suprimir empleos en la planta de personal de la contraloría municipal, lo cual podía hacer, porque tiene la atribución de determinar la planta de personal de esa institución y puede crear, modificar o suprimir cargos.

Luego la contralora municipal mediante la Resolución 73 de 9 de julio de 1999 (fls. 378-380), determinó cuáles serían los empleados titulares de las plazas y cargos suprimidos.

De manera que la provisión de empleos subalternos por la respectiva contralora municipal se hizo con sujeción a los mandatos constitucionales y legales, teniendo en cuenta los requisitos y procedimientos especialmente de los empleos de carrera. Así las cosas, no está llamado a prosperar el cargo.

De las objeciones presentadas por el Alcalde Municipal de Itagüí al acuerdo

Aduce la actora que el Alcalde Municipal de Itagüí presentó objeciones al Acuerdo 8 de 10 de mayo de 1999, las cuales no fueron resueltas dentro del término de ley; por tanto, el renombrado acuerdo es nulo por vicios de procedimiento en su expedición.

La Ley 136 de 2 de junio de 1994, “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, en el artículo 78, prevé lo siguiente:

“Objeciones. El alcalde puede objetar los proyectos de acuerdo aprobados por el concejo por motivos de inconveniencia o por ser contrarios a la Constitución, la ley y las ordenanzas.

El alcalde dispone de cinco días para devolver con objeciones un proyecto de no más de veinte artículos, de diez días cuando el proyecto sea de veintiuno a cincuenta artículos y hasta de veinte días cuando el proyecto exceda cincuenta artículos.

Si el concejo no estuviere reunido, el alcalde está en la obligación de convocarlo en la semana siguiente a la fecha de las objeciones. Este período de sesiones no podrá ser superior a cinco días” (se resalta).

Conforme la norma en comento los alcaldes pueden objetar los proyectos de acuerdo aprobados por el concejo, por los siguientes motivos:

1. Inconveniencia.

2. Ser contrarios a la Constitución.

3. La ley.

4. Las ordenanzas.

Teniendo en cuenta el número de artículos con que cuente el proyecto de Acuerdo aprobado, los alcaldes disponen del siguiente término:

1. Cinco (5) días cuando tiene hasta veinte (20) artículos.

2. Diez (10) días cuando sea de veintiuno (21) a cincuenta (50) artículos.

3. Veinte (20) días cuando exceda de cincuenta (50) artículos.

Igualmente dispone que si el concejo no está reunido, los alcaldes están en la obligación de convocarlos en la semana siguiente a la fecha de presentación de las objeciones, y el período de sesiones no podrá ser superior a cinco (5) días.

En el ‘sub judice’ el concejo municipal aprobó el Acuerdo 8 el 10 de mayo de 1999 con cinco artículos (fls. 8-10), y fue remitido al Alcalde Municipal de Itagüí para su sanción el 12 del mismo mes y año (fl. 10) y recibido el 14 de los mismos (fl. 37); por su parte el alcalde mediante Oficio OF: A.M.-S.G/674 de 24 de mayo de 1999 presentó escrito de objeciones, consistentes en:

1. El artículo 3º establece: “Reclasificación. El cargo de técnico asignado en la unidad de veeduría ciudadana se reclasifica como profesional universitario con el código 3-40-12”. Conforme a la Ley 443 y el Decreto 1569 de 1998, no se trata de una reclasificación, sino un cambio de nivel porque pasó del nivel técnico al profesional, lo que trae las siguientes consecuencias:

• El cargo de técnico de la unidad de veeduría ciudadana, se entiende suprimido (D. 1572/98, art. 136).

• El cargo de profesional universitario de la unidad de veeduría ciudadana, se debe entender como creado.

• En la supresión efectuada en el artículo 1º del Acuerdo 8 de 1999, no se eliminó o suprimió el cargo de técnico indicado.

• La planta de personal establecida en el artículo 4º del citado acuerdo, padece de la anomalía mencionada, por lo que debe ajustarse.

2. Al producirse la supresión del cargo de técnico de la unidad de veeduría ciudadana, deben adelantarse los trámites que la ley estableció para los casos de supresión de cargos, porque no podría el titular pasar de ‘ipso facto’ al nuevo cargo de profesional universitario.

Las anteriores objeciones fueron recibidas por la secretaría del Concejo Municipal de Itagüí el mismo día (mayo 24/99) (fls. 38-39).

De otra parte, según da cuenta la Gaceta 3 del Concejo Municipal de Itagüí, el acuerdo fue publicado el 20 de mayo del mismo año.

El Alcalde Municipal de Itagüí recibió el proyecto de Acuerdo 8 el 14 de mayo de 1999 y como consta de cinco (5) artículos, tenía cinco (5) días para presentar las objeciones al precitado acuerdo y comoquiera que lo hizo hasta el 24 de mayo de 1999, actuó por fuera del término establecido en la ley, ya que fueron presentadas en forma extemporánea.

A pesar de que las objeciones del Alcalde Municipal de Itagüí fueron presentadas extemporáneamente, el 12 de junio de 1999 la Concejal ponente del Acuerdo 8 presentó ante la plenaria del concejo municipal ponencia que acogió parcialmente las objeciones en derecho presentadas por el alcalde (fls. 506 y 508).

Adicionalmente de folios 500 a 502 obra el precitado acuerdo, del que se destaca: “Hoy veintiocho (28) de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999), se remite nuevamente para su sanción definitiva, después de haber sido reconsiderado, modificado y aprobado en acogimiento de las objeciones formuladas por el señor alcalde, conforme al Decreto 1333 de 1986 y la Ley 136 de 1994” (se resalta), el cual fue recibido por el alcalde el 29 de junio de 1999 y en la misma fecha lo firmó.

Según da cuenta el acervo probatorio y la normatividad que se analiza, se infiere que efectivamente el Alcalde Municipal de Itagüí presentó objeciones al Acuerdo 8 de 10 de mayo de 1999 en forma extemporánea, lo que habilitó al concejo municipal para efectuar la publicación, como en efecto lo hizo el 20 del mismo mes y año, por tanto el mismo a partir de la fecha se presume legal (como en efecto lo es).

Empero, comoquiera que las objeciones formuladas por el Alcalde de Itagüí, fueran presentadas extemporáneamente y tramitadas por el concejo municipal con posterioridad a la publicación del Acuerdo 8 de 10 de mayo de 1999, esto no vicia su existencia, validez y eficacia comoquiera que ya se había surtido el trámite previsto en la ley.

Además la accionante no probó que el retiro por supresión de la contraloría municipal obedeció al que se publicó el 20 de mayo de 1999 o al que fue objeto de modificaciones por parte del concejo municipal el 28 de junio de la misma anualidad.

Finalmente dirá la Sala que con relación a la vigencia de los actos administrativos, el Consejo de Estado(2) ha considerado que la decisión administrativa contenida en el acto de carácter general o particular es válida desde el momento en que se expide (desde que ha sido firmado, aún sin haber sido publicado o notificado, según el caso); sin embargo, su fuerza vinculante comienza desde que se ha producido la publicación o notificación y en el presente caso, el Acuerdo 8 de 10 de mayo de 1999 fue debidamente publicado en la Gaceta Oficial del municipio.

Por lo anterior, no está llamado a prosperar el cargo de expedición irregular del Acuerdo 8 de 10 de mayo de 1999.

De la Resolución 73 de 9 de julio de 1999

La actora argumenta en la alzada que el Acuerdo 8 de 10 de mayo de 1999 es nulo, porque no tuvo conocimiento del contenido de la Resolución 73 de 9 de julio de 1999, por la cual, se determinaron los funcionarios que serían retirados de la institución por supresión del cargo.

En primer lugar dirá la Sala que en el líbelo introductorio la accionante no hizo alusión a la Resolución 73 de 9 de julio de 1999, por lo que no expresó vicio alguno en su expedición, empero tampoco es posible afirmar como lo hizo el a quo que la misma no era oponible, en la medida que no había sido notificada de su contenido.

Pues bien, una vez analizadas el acervo probatorio recaudado en el proceso de la referencia, se pudo constatar que no obra prueba alguna de la que se pueda inferir que la Resolución 73 de 9 de julio de 1999 le fue notificada o puesta en conocimiento a la demandante; pero de ello, tampoco se puede afirmar como se hace en los alegatos de conclusión en primera instancia, que esta fue proferida con posterioridad a su retiro, con el propósito de subsanar vicios dentro del proceso de supresión de cargos en la contraloría municipal de Itagüí.

Ahora bien, la contralora municipal de Itagüí mediante la Resolución 73 de 9 de julio de 1999, determinó los titulares de las plazas y cargos suprimidos, dentro de los cuales se encontraba la demandante, la Sala no encuentra cómo esta pudo haber afectado su vinculación con la contraloría municipal, dado que la supresión del cargo se dispuso mediante el artículo 1º del Acuerdo 8 de 10 de mayo de 1999, que como quedó claro en el capítulo precedente goza de la presunción de legalidad. Por lo que tampoco está llamado a prosperar el cargo.

De la nulidad del oficio de 9 de julio de 1999

La accionante pretende que se declare la nulidad del oficio de 9 de julio de 1999, mediante el cual, el director administrativo de la unidad de desarrollo de talento humano de la contraloría municipal de Itagüí, le comunicó la supresión del cargo de técnico, nivel 4, denominación 01, por tanto quedó desvinculada a partir de la fecha; así mismo le pone en conocimiento que tiene la opción de ser incorporada o percibir la indemnización como lo prevé el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 (fl. 203).

Indicó que la referida comunicación es nula teniendo en cuenta que fue expedida sin competencia del director administrativo de la unidad de desarrollo de talento humano de la contraloría municipal de Itagüí, toda vez que el nominador es el único que puede retirarlo del servicio.

La Sala advierte en primer lugar que, en sentencia de unificación de 17 de mayo de 2012(3), la Sección Segunda del Consejo de Estado con relación a la nulidad del oficio mediante el cual se comunica la supresión del cargo, indicó que en principio, se trata de un acto administrativo de mero trámite. Al respecto argumentó:

“(...) Conforme a la normatividad y la jurisprudencia que se analiza, para que se pueda hablar de acto administrativo, debe concurrir en él una manifestación de voluntad unilateral de la administración, y los requisitos de validez (sujetos, objeto y causa o motivo), de suerte que la ausencia de uno de ellos, impide catalogar el oficio acusado como un acto administrativo.

La manifestación unilateral de voluntad de la administración debe estar orientada a crear, modificar o extinguir derechos concretos de una personada natural o jurídica, y si no lo hace, mal puede hablarse de acto administrativo objeto de reproche en sede jurisdiccional a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (...).

Quiere decir, que el citado oficio de 27 de diciembre de 2001, suscrito por el director de talento humano del departamento de Boyacá, comunicándole al demandante que el cargo de guardián, código 630, grado 07 fue suprimido y le brinda la opción de ser incorporado o percibir la indemnización, no es enjuiciable debido a que esta jurisdicción está facultada para juzgar actos administrativos(4), máxime que no fue el acto que retiró del servicio al demandante, pues apenas constituye una actuación de trámite en obedecimiento a lo dispuesto por el artículo 44 del Decreto 1568 de 1998, lo que impide un pronunciamiento de fondo (...)”.

Conforme a la jurisprudencia que se analiza, para que se pueda hablar de acto administrativo, debe concurrir en él una manifestación de voluntad unilateral de la administración, y los requisitos de validez (sujetos, objeto y causa o motivo), de suerte que la ausencia de uno de ellos, impide también catalogar el oficio acusado como un acto administrativo.

La manifestación unilateral de voluntad de la administración debe estar orientada a crear, modificar o extinguir derechos concretos de una personada natural o jurídica, si no lo hace, tampoco puede hablarse de acto administrativo objeto de reproche en sede jurisdiccional a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

En el presente caso, la actora aduce la incompetencia del director administrativo de la unidad de desarrollo de talento humano de la contraloría municipal de Itagüí para proferir la comunicación sobre la supresión del cargo y brindarle la posibilidad de optar por la indemnización o el derecho preferencial de ser incorporado.

El Decreto 1568 de 5 de agosto de 1998, por el cual se dicta el régimen procedimental especial de las actuaciones administrativas que deben surtirse ante y por los organismos y autoridades, en su artículo 44, dispone:

“Suprimido un empleo de carrera administrativa, el jefe de la unidad de personal o de la dependencia que haga sus veces, deberá comunicar tal circunstancia a su titular, poniéndolo, además, en conocimiento del derecho que le asiste de optar entre percibir la indemnización que para el efecto señale el Gobierno Nacional o de tener tratamiento preferencial para ser incorporado a un empleo equivalente conforme con las reglas establecidas en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998” (se resalta).

Conforme se analizó en el capítulo precedente, la competencia para suprimir cargos en las contralorías municipales, la tiene constitucional y legalmente los concejos municipales (en este caso el Concejo Municipal de Itagüí), función que deberá realizar mediante un acto administrativo que así lo determine y que en el presente caso, fue el Acuerdo 8 de 10 de mayo de 1999, que así lo dispuso.

Comoquiera que la supresión del cargo de un funcionario es una de las novedades de personal consagradas en la ley, es posible que la unidad de desarrollo de talento humano de la contraloría municipal de Itagüí, sea la dependencia que maneja todo lo pertinente al personal, a bienestar social y capacitación, en orden al desarrollo del talento humano al servicio del Ente Territorial, comunicar la decisión de la administración.

En esas condiciones, el director de talento humano es el que garantiza la administración de personal dentro del marco de las disposiciones legales que la regulan, siendo esta la autoridad encargada de poner en conocimiento del demandante la decisión de la supresión de su cargo efectuada mediante el Acuerdo 8 de 10 de mayo de 1999, sin que pueda afirmarse que tal comunicación es un acto administrativo.

Quiere decir, que el citado oficio de 9 de julio de 1999, suscrito por el director administrativo de la unidad de desarrollo del talento humano de la contraloría municipal de Itagüí, comunicándole a la demandante que el cargo de técnico, nivel 4, denominación 01 ha sido suprimido y le brinda la opción de ser incorporada o percibir la indemnización, no es enjuiciable debido a que esta jurisdicción está facultada para juzgar actos administrativos, máxime que no fue el acto que retiró del servicio al demandante, pues apenas constituye una actuación de trámite en obedecimiento a lo dispuesto por el artículo 44 del Decreto 1568 de 1998, lo que impide un pronunciamiento de fondo.

Si en gracia de discusión pudiera anularse, ello resultaría infructuoso, pues no tendría ningún efecto jurídico respecto a los actos que determinaron la supresión de cargos (Ac. 8, mayo 10/99) y la incorporación de funcionarios, de tal manera que no procede emitir pronunciamiento de mérito en relación con la comunicación impugnada y por ende se inhibirá la Sala y así se indicará en la parte resolutiva de esta providencia.

De la falsa motivación

La demandante considera que la administración incurrió en una falsa motivación porque la reestructuración se efectuó con base en un estudio técnico que no reúne los requisitos previstos en la Ley 443 de 1998.

Respecto al argumento según el cual el estudio técnico no reúne los requisitos previstos en la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios, se observa lo siguiente:

El artículo 41 de la Ley 443 de 1998 con relación a la reforma de las plantas de personal, dispuso:

“Con el fin de garantizar la preservación de los derechos de los empleados de carrera, las reformas de planta de personal de las entidades de la Rama Ejecutiva(5) de los órdenes nacional y territorial, que impliquen supresión de empleos de carrera deberán motivarse expresamente; fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración y basarse en estudios técnicos que así lo demuestren elaborados por las respectivas entidades, la Escuela Superior de Administración Pública, firmas especializadas en la materia, o profesionales en administración pública u otras profesiones idóneas, debidamente acreditados, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

Toda modificación a las plantas de personal de las entidades del orden nacional, incluidos sin excepción los establecimientos públicos, las corporaciones autónomas regionales(6), y las plantas de personal de empleos públicos que formen parte de las empresas industriales y comerciales del Estado, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública. El Departamento Administrativo de la Función Pública llevará el balance de cargos deficitarios que, requiriéndose para el cumplimiento de los fines de las entidades nacionales, no hubiere sido posible crearlos en las respectivas plantas de personal por razones de orden presupuestal. Dicho balance se justificará en estudios técnicos de planta consultando exclusivamente las necesidades del servicio y las técnicas de análisis ocupacional con prescindencia de cualquier otro concepto(7).

El artículo 148 del Decreto 1572 de 1998, con relación a la modificación de las plantas de personal, dispone:

“Las modificaciones a las plantas de personal de las entidades pertenecientes a la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial deberán motivarse expresamente y fundarse en las necesidades del servicio o en razones que propendan por la modernización de la institución, las cuales estarán soportadas en estudios técnicos que así lo demuestren”.

A su vez el artículo 154 del Decreto 1572 de 1998, contienen las razones en las cuales se fundamenta o justifica la modificación de las plantas de personal y los estudios técnicos modificados por los artículos 7º y 9º del Decreto 2504 de 1998, con el siguiente contenido literal:

“ART. 7º—Modificase el artículo 149 del Decreto 1572 del 5 de agosto de 1998, el cual quedará así:

Se entiende que la modificación de una planta de personal está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otros, de:

1. Fusión o supresión de entidades.

2. Cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad.

3. Traslado de funciones o competencias de un organismo a otro.

4. Supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones.

5. Mejoramiento o introducción de procesos, producción de bienes o prestación de servicios.

6 . Redistribución de funciones y cargas de trabajo.

7. Introducción de cambios tecnológicos.

8. Culminación o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos o a las funciones de la entidad.

9. Racionalización del gasto público

10. Mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas.

PAR.—Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este artículo deben realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general.

ART. 9º—Modifícase el artículo 154 del Decreto 1572 del 5 de agosto de 1998, el cual quedará así:

Los estudios que soportan las modificaciones de las plantas de personal deberán estar basados en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, dependiendo de la causa que origine la propuesta, alguno o varios de los siguientes aspectos:

1. Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo.

2. Evaluación de la prestación de los servicios.

3. Evaluación de las funciones asignadas, perfiles y las cargas de trabajo de los empleos”.

Para la fecha de expedición del Acuerdo 8 de 10 de mayo de 1999 (acto acusado), se hallaba vigente la Ley 443 de 1998, y su artículo 41 ya había sido reglamentado por el Decreto 1572 del mismo año, normatividad que fijó los parámetros y procedimientos para la modificación de plantas de personal, el que a su vez fue modificado, en algunas de sus disposiciones, por el Decreto 2504 de 1998.

De folios 15 a 18 obra el contrato de consultoría 12 de 13 de octubre de 1998, suscrito por la contralora municipal de Itagüí y el representante legal de la Asociación de Amigos de la Escuela Superior de Administración Pública, Amiesap, cuyo objeto es la realización del estudio técnico para la reestructuración de la planta de personal del organismo fiscal.

De acuerdo con lo anterior, y lo previsto en el artículo 154 del Decreto 1572 de 1998, del que se destaca lo siguiente: “El contratista se compromete a entregar como resultados del estudio técnico: 1. Estructura organizacional, 2. Estudio de cargos, 3. Perfil de cargos y manual de funciones, 4. Elaboración del cuestionamiento para medir la calidad del servicio, 5. Análisis de las cargas de trabajo, 6. Sondeo sobre aspectos de clima organizacional y necesidades de capacitación”, es decir, que señaló cuáles eran los requerimientos y necesidad de modificación de la planta de personal de la contraloría municipal de Itagüí; así como los requerimientos para el análisis económico y financiero del programa de ajuste, además los aspectos procedimentales y metodológicos que se seguirían para cada uno de los requerimientos.

El estudio técnico titulado: “Modernización de la estructura organizacional”, en el cual se indicó lo siguiente: “(...) En la actualidad la contraloría municipal de Itagüí, presenta una estructura administrativa basada en siete cargos de dirección, que distribuye desequilibradamente el trabajo, ya que no presenta un diagrama claro de la repartición mecánica, tras notar que este surge, se crea y se ‘reparte’ de solo una unidad, la financiera. Esta estructura, dadas las condiciones actuales de la modernización de la administración pública, es bastante débil y frágil para atender con calidad y dinámica la fiscalización adecuada (...)” (fl. 58).

En el mismo documento (fl. 71), se expone una justificación por dependencias, junto con el análisis misional, procesos y ubicación de cada una de ellas. Luego se encuentra el acápite denominado “análisis de los cargos actuales y de las cargas de trabajo”, indicando con relación al cargo de auxiliar financiero (técnico) que: “(...) sus funciones fueron analizadas de forma paralela con las de los visitadores y examinadores, encontrándose gran similitud entre ellas, situación desde todo punto de vista irregular y antifuncional, concluyéndose que la contraloría municipal de Itagüí, con un solo funcionario, estaría en capacidad de ejecutar las actividades asignadas a 3 personas, de las cuales 2 no están realizando las actividades que señala el manual de funciones, por lo que se recomienda suprimir dos plazas el cargo de auxiliar financiero (...)”, luego a folio 92 expresa que las cargas de trabajo son bastante bajas.

Como puntos relevantes que hacen necesaria la modificación de la planta de personal de la contraloría municipal de Itagüí son la profesionalización que se constituye en el eje fundamental de su reforma, la que privilegia el nivel profesional, frente a los niveles técnico, administrativo y operativo y en general frente a los demás niveles, dotándola por esta vía, del talento humano necesario, a efecto de asumir el reto de cumplir su misión con calidad, eficacia y eficiencia.

En esas condiciones el estudio técnico aducido como soporte para la reestructuración de la contraloría municipal de Itagüí, se ajusta a la normatividad que gobierna la materia, y de su contenido se concluye que la profesionalización y racionalización del gasto, fueron determinantes en la modificación de la planta de personal, y que además fue elaborado por un profesional en la materia que acreditó su formación relacionada con los procesos técnico misionales de la entidad, y contiene, además, por lo menos alguno de los aspectos relacionados en el artículo 154 del Decreto 1572 de 1998 (análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo).

En esas condiciones este cargo tampoco está llamado a prosperar.

De la desviación de poder

Finalmente, la accionante alega que la supresión tuvo como verdadera razón de ser móviles políticos, al pretender la contralora municipal de Itagüí, cumplir con cuotas políticas.

La desviación de poder consiste en que determinada atribución de que está investida una autoridad, se ejerce no para obtener el fin que la ley persigue y quiere, sino otro distinto. El acto por el cual el nominador retira del servicio a un funcionario está revestido de la presunción de legalidad, siendo deber del particular desvirtuarla, en el sentido de comprobar que con su retiro el nominador tuvo en cuenta intereses particulares y caprichosos y, que por tal razón se desmejoró el buen servicio; ya que quien afirme que en su expedición concurrieron razones distintas, está obligado a incorporar la prueba que así lo demuestre.

La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 19 de noviembre de 2009(8), Expediente 4963-04, precisó lo siguiente:

“(...) La recurrente afirma que no fueron razones de buen servicio, sino móviles políticos que primaron en la expedición del acuerdo acusado, como el instrumento con el que el Concejo Municipal de El Banco Magdalena quebranto sus derechos como contralora municipal, pero tal afectación no se soporta en pruebas que permitan enervar la legalidad del acto acusado. El nexo de causalidad de los móviles que aduce la actora no se encuentra demostrado y resultan diferentes a las razones de orden económico que se precisaron en la parte considerativa del acuerdo y que según el mismo venían de tiempo atrás como se hizo alusión en el mismo acto (...)”.

Empero, en el sub lite no obra ninguna probanza de donde la Sala pueda inferir el móvil desviado con que obró el nominador. La actora no cumplió con la carga que le impone el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, cuyo tenor literal es el siguiente: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (...)”. Pudiendo el juez en ejercicio del principio de la ‘sana crítica’ realizar una libre apreciación de las pruebas, que le permitan impartir justicia a la luz de lo probado en el proceso(9). En estas condiciones el cargo no puede prosperar.

En conclusión los actos administrativos acusados, no conculcaron las normas constitucionales y legales, que regulan la reestructuración del ente acusado; por lo anterior habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda, empero se inhibió de pronunciarse respecto al oficio de 9 de julio de 1999 por tratarse de un acto de mero trámite.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE inhibida la Sala para conocer de la nulidad del oficio de 9 de julio de 1999 de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia

2. CONFÍRMASE la sentencia de 25 de abril de 2011, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia en Descongestión, que negó las súplicas de la demanda incoada por María Victoria García Gómez contra el municipio de Itagüí, contraloría municipal de Itagüí.

Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) Ver Auto de 24 de octubre de 1990, M.P. Diego Younes Moreno, Expediente 5298; Auto 23 de octubre de 1991, M.P. Álvaro Lecompte Luna, Expediente 6121; Auto de 23 de enero de 1992, M.P. Miguel González Rodríguez, Expediente 2884; sentencia de 11 de junio de 1992, M.P. Miguel González Rodríguez, Expediente 1941; sentencia del 31 de agosto de 2000, M.P. Olga Inés Navarrete, Expediente 6073, reiteración de la sentencia del 30 de mayo de 1998, M.P. Hernán Guillermo Aldana, Expediente 1125; sentencia de 21 de abril de 2005, Expediente 14651, M.P. Ramiro Saavedra Becerra; Sentencia C-646 de 31 de mayo de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz.

(3) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, sentencia de 17 de mayo de 2012, Expediente 2113-08, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(4) La Sección Segunda en sentencia de 21 de octubre de 2009, Expediente 2336-08, M.P. Alfonso Vargas Rincón.

(5) El texto resaltado fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sala Plena, mediante Sentencia C-994 de 2 de agosto de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(6) El texto resaltado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sala Plena, mediante Sentencia C-994 de 2 de agosto de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(7) El parágrafo del artículo fue declarado inexequible por Corte Constitucional en Sala Plena, mediante Sentencia C-372 de 26 de mayo de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(8) M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(9) Sentencia de 4 de mayo de 2000, M.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora.