Sentencia 1999-03808 de diciembre 6 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Proceso número: 05-001-23-31-000-1999-03808-01 (30.994)

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Actora: Blanca Stella Monsalve Ramírez y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional

Acción: Reparación directa

Bogotá D.C., seis de diciembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

1. Presupuestos procesales.

1.1. La jurisdicción, competencia y acción procedente.

Como dentro de la controversia está una entidad pública, la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional (arts. 82 y 149, CCA), el conocimiento de la misma corresponde a esta jurisdicción, siendo esta corporación la competente para conocer del presente asunto, toda vez que el numeral 1º del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 2º del Decreto 597 de 1988, le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos(1).

De otro lado, en los términos del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo(2) prescribe que la acción de reparación directa constituye la vía procesal conducente para buscar la responsabilidad extracontractual de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional como consecuencia de los hechos descritos en la demanda.

1.2. La legitimación en la causa.

Las partes se encuentran legitimadas. La demandada, toda vez que el subteniente Gustavo de los Ríos Fonnegra, en comunicación dirigida al juez penal militar de reparto, obrante dentro del proceso adelantado por esa jurisdicción(3), informó que el señor Carlos Andrés Arias Monsalve intentó hurtar a mano armada el vehículo en el que se movilizaba, razón por la cual al reaccionar se desató un tiroteo en el que resultó herido y muerto el mencionado particular (fls. 76 y 77, cdno. ppal.), de lo que se sigue la actuación de uno de sus agentes y, por ende, su legitimación por pasiva.

A su vez los actores están legitimados, como padres, hermanas y abuelos de la víctima, según dan cuenta los respectivos certificados de estado civil y nacimiento (fls. 6, 7 y 9-12, cdno. ppal., en original).

1.3. La caducidad.

Toda vez que entre el día siguiente al hecho en donde falleció el señor Carlos Andrés Arias Monsalve, que ocurrió el 7 de noviembre de 1997, según el informe presentado por el uniformado comprometido, arriba citado (fls 76 y 77, cdno. ppal., en original) y la demanda, presentada el 8 de noviembre de 1999 (fl. 30, cdno. ppal.), no se superaron los dos años que prescribe el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo(4), fuerza concluir que la acción fue ejercitada en tiempo.

2. Problema jurídico.

El problema jurídico del presente asunto se concreta en determinar la responsabilidad extracontractual de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional por la muerte del señor Carlos Andrés Arias Monsalve, como consecuencia de los hechos ocurridos el 7 de noviembre de 1997.

3. Los elementos de la responsabilidad extracontractual.

3.1. Con el fin de abordar integralmente la problemática que supone el recurso de apelación interpuesto, la Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe dilucidarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado(5), de manera que, resuelto el tema relativo a la afectación patrimonial del actor que se alega en la demanda, se entrará a estudiar la imputación.

3.2. Igualmente, precisa referir que los documentos allegados por la parte actora y la demandada lo fueron dentro de la oportunidad pertinente, en original, en copia auténtica y copias simples (cdno. ppal.)(6). Ahora, frente a las pruebas trasladadas del Juzgado 93 de Instrucción Penal Militar, debe señalarse que fueron pedidas por ambas partes (fls. 24 y 41, cdno. ppal.), razón por la cual resulta admisible su valoración, tal como lo ha sostenido esta Sección en “los eventos en los cuales el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso es solicitado por ambas partes, estas pueden ser valoradas, aun cuando hubieran sido practicadas sin citación o intervención de alguna de ellas en el proceso original y no hayan sido ratificadas en el proceso al cual se trasladan, considerando que, en tales eventos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las pides solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, bien sea por petición expresa o coadyuvancia, pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión”(7).

3.3. El daño.

En el sub lite, el daño alegado por los actores se concretó en la muerte del señor Carlos Andrés Arias Monsalve. En ese orden, se tiene que según da cuenta el certificado de defunción la víctima falleció el 7 de noviembre de 1997 (fl. 7, cdno. ppal. en original). Igualmente, en el acta de levantamiento del cadáver 1643 de esa misma fecha, elaborada por el Instituto de Medicina Legal, regional Medellín, se consignó:

“Exámenes especiales.

Alcoholemia: No se detectó alcohol etílico en la muestra analizada.

Método. Cromatografía de gases (...).

Diagnóstico Macroscópico: Cadáver de sexo masculino, con heridas por proyectiles de arma de fuego con las siguientes trayectorias: #1 proximal-distal con compromiso de piel y tejido celular subcutáneo. #2 dorsal-palmar con compromiso de músculo. #3 anterior-posterior afectando músculos. #4 atrás-adelante produciendo laceraciones encefálicas.

Conclusión:

El deceso de Carlos Andrés Arias Monsalve fue consecuencia natural y directa de las laceraciones encefálicas por heridas en cráneo y extremidades producidas por proyectil de arma de fuego, lesiones que tienen una naturaleza esencialmente mortal. Conceptuamos la esperanza de vida en 47.6 años más” (fl. 72 rev., cdno. ppal.).

De lo anterior se desprende, claramente, el daño deprecado.

3.4. La imputación.

3.4.1. En cuanto a la imputabilidad del daño a la administración, es pertinente poner de presente que en reciente pronunciamiento la Sección Tercera del Consejo de Estado en pleno señaló que, así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, tampoco podía la jurisprudencia establecer un único título de imputación a aplicar a eventos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí, ya que este puede variar en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su argumentación(8):

“En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos ‘títulos de imputación’ como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación.

En consecuencia, el uso ele tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta sentencia”.

Así las cosas, de conformidad con la jurisprudencia citada, no todos los casos en los que se discuta la responsabilidad del Estado por daños derivados de un supuesto de hecho que guarde semejanzas tengan que resolverse de la misma forma pues, se insiste, el juez puede —en cada caso concreto— válidamente considerar que existen razones tanto jurídicas como fácticas que justifican la aplicación de un título o una motivación diferente.

3.4.2. En ese orden, frente a la imputación del daño causado a los actores, de las pruebas allegadas al plenario y que fueron trasladadas de la investigación penal adelantada por el Juzgado 93 de Instrucción Penal Militar, está probado:

3.4.2.1. El 7 de noviembre de 1997, el subteniente Gustavo de los Ríos Fonnegra, en escrito dirigido al juez penal de instrucción penal militar de reparto, informó:

“Comedidamente me permito poner en conocimiento de ese despacho, los hechos sucedidos el día 071197 a eso de las 12:45 horas, en la carrera 81 con calle 33 (de la ciudad de Medellín).

Cuando me encontraba parqueado en el vehículo Samurái rojo, de placas BDU-152, en la dirección antes anotada, fui abordado por dos sujetos jóvenes, uno de ellos me amenazó con una pistola por la ventanilla del lado del conductor donde me encontraba sentado manifestándome ‘que me estuviera quieto que no me hiciera matar y que me corriera hacia un lado’. De inmediato me corrí hacia la mitad del puesto delantero del vehículo ya que al otro lado se encontraba el otro sujeto, uno de los sujetos quien me amenazó le pasó el arma al otro sujeto quien me apuntaba y me requisaba, mientras tanto que me corría hacia el puesto trasero. En el mismo instante que pasé al puesto trasero del vehículo el sujeto que me apuntaba me solito (sic) que le entregara el beeper, de inmediato procedí entregárselo y en ese momento vi el radio de comunicaciones inmediatamente, pensé que si llegara a sonar, estos sujetos me matarían, entonces opté por sacar mi arma de propiedad ya que el sujeto que me requisaba no la encontró y en ese momento se encontraba descuidado guardando el beeper, al instante de descuido desenfundé mi arma la cual la tenía en el lado izquierdo de la cintura, logré inmediatamente encañonar al sujeto del lado derecho quien era el que portaba el arma, afirmándole que soltara el arma, el individuo respondió inmediatamente abriendo fuego sobre mi humanidad a lo cual inmediatamente respondí abriendo fuego sobre este sujeto, uno de los disparos impactó sobre mi brazo derecho dejando una herida, es de anotar que en este intercambio de fuego, el sujeto al parecer quedó herido y el otro sujeto emprendió la huida posteriormente salí del vehículo en persecución del otro sujeto al cual no le pude dar alcance que personas que se encontraban en el sector me manifestaron que el sujeto fue recogido en un vehículo, sin más datos, posteriormente regresé al lugar de los hechos para constatar si el que había quedado herido se encontraba en el lugar de los hechos y al constatar ya se encontraba muerto.

Cuando el fiscal, San Fernando Botero, practicó levantamiento mediante acta Nº 1643, encontró el cadáver dentro del vehículo al lado derecho de la parte delantera, del sujeto de nombre Carlos Andrés Arias Monsalve, C.C. 15.514.264 de Copacabana, 19 años, natural de Medellín, a quien en su mano derecha empuñando se le encontró una pistola C-Z calibre 7.65 mm Nº 035106 con un proveedor para la misma” (fls. 76 y 77, cdno. ppal.).

3.4.2.2. A las 13:50 horas del mismo día, la Fiscalía Seccional 172 de Medellín, unidad de reacción inmediata, turno cuatro, efectuó el levantamiento del cadáver, en la cual se da cuenta:

“Descripción del lugar del hecho: se trata de las coordenadas carrera 81A con calle 33, sector La Castellana, zona de afluencia vehicular y peatonal, de buena iluminación y visibilidad; encontrándose el cadáver dentro del vehículo de placas BDU152. Diligencia de inspección judicial a un vehículo: se trata de un vehículo rojo marca Samurái, de placas BDU 152, estacionado en el carrillo norte de la vía oriente-occidente, apagado con las llaves en el suiche (sic), placas de Santafé de Bogotá; el cual presenta buen estado general de latonería y llantas, el parabrisas trasero está roto pero aún se sostiene en su encaje y se le ven cuatro perforaciones hechas por proyectil de arma de fuego que según la telaraña que deja el mismo fueron disparados de adentro hacia afuera y en la parte superior de la latonería se le observaron otras dos perforaciones así mismo hechas de adentro hacia afuera. Al interior del vehículo se observa el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, sentado y doblado a la izquierda, en el puesto delantero derecho del automotor; sangre en el piso del carro que discurre del cuerpo ya mencionado. En la base de los cambios y muy cerca de las manos del cadáver se observa una pistola; junto a los pies del cuerpo un beeper y en varias partes del interior del rodante (ubicadas fotográficamente esas partes) se recolectaron seis vainillas más una sexta (sic) que fue extraída de la recámara de la pistola. Vehículo este que había sido decomisado por la Policía Nacional por presentar numeración en los sistemas de identificación no correspondientes al motor aludido. Orientación: cabeza al sur, pies nor-occidente. Posición: sedente con inclinación lateral izquierdo. Prendas: camiseta blanca, correa en metal plateado, jean gris, medias gris, interiores gris y tenis blancos. Pertenencias: en su bolsillo trasero derecho del jean se halló una billetera en material de fiera, color marrón, en cuyo interior entre papeles varios y fotos se detallan los siguientes: cédula a nombre de Carlos Andrés Arias Monsalve Nº 15.514.264 de Copacabana la cual al ser cotejados su huella decadactilar, corresponde al occiso; cheque del Banco de Bogotá Nº G0855748 por un valor de $227.680; fotocopia autoliquidación del Seguros Social, copia de comprobante de pago al Ministerio de Defensa Nacional Nº 0001779-1; carné del Colegio Juan del Corral a nombre de Sol Beatriz Monsalve; la suma de $2.601; un dólar norteamericano; un llavero con tres unidades; una llave de Toyota; tarjeta Conavi; carné de guardia cívico; carné del Seguro Social; carné del Instituto Ferrini; dos licencia de conducción y carné de EOS Comfenalco, los anteriores pertenecientes a Carlos Andrés Arias Monsalve. Descripción signos de violencia: orificio de bordes regulares en parietal derecho; orificio de igual características en occipital línea media; orificio transfixiante en antebrazo izquierdo con salida en cara lateral; oficio de bordes regulares en muslo izquierdo, cara anterior, tercio medio y orificio en palma mano izquierda. Signos postmortem: cadáver tibio, flexible, no deshidratado. Morfología de manchas: Como ya se manifestó existen manchas de sangre en escurrimiento en la línea medida de los dos asientos delanteros y soporte de los pies asiento trasero. Manchas de sangre en impregnación: en prendas del occiso. Fluidos y/o líquidos: no se denotan. Datos morfológicos: hombre de 1.67 metros de talla; contextura normal; tez trigueño medio; cabello de color castaño claro, forma lacia, cantidad poblada y de peinado corriente; frente de forma vertical altura medida, cejas pobladas, iris castaño claro; nariz de dorso sinuoso pequeña; lampiño; boca mediana, labios delgados; dentadura natural completa, mentón cuadrado con tendencia a bilocado y de complexión facial cuadrada. Filiación: solo se cuenta con lo plasmado en su cédula de ciudadanía: Carlos Andrés Arias Monsalve nacido el 25 de enero de 1988 en Medellín e identificado bajo el Nº 15.514.264 de Copacabana; de los demás datos encontrados en otros documentos no se pudo constatar su veracidad ya que en los diferentes teléfonos allí plasmados no hubo respuesta. Versiones: se entrevistó el despacho con el conductor del vehículo en mención, no sin antes manifestarle que lo asistía el derecho a exponer algo, toda vez que es sindicado del homicidio y que por ende debería estar asistido por un defensor; este en forma voluntaria dijo que lo asistía una causal de justificación por ser agente de la Policía Nacional a la vez que se encontraba laborando cuando iba a ser víctima del hurto de vehículo y que renuncia a su derecho; agregó: ‘Mi nombre es Gustavo de Jesús de los Ríos Fonnegra, hijo de Peregrino e Inés, de 32 años, casado y residente en la ciudad de Medellín en la Sipol. Que cumplía orden del señor TE. Carlos Vargas Rúa jefe de automotores de la Sijín, con el fin de trasladar el vehículo en mención a los patios de Niquia, que una vez ya en la dirección anotada fue intimidado por el lado del conductor que un sujeto mono de altura pequeña, chaqueta negra el cual le requirió que entregara el vehículo, a su vez el hoy occiso al costado derecho del vehículo se presentó y luego de requisarlo y quitarle el beeper (encontrado en el piso asiento del pasajero) lo obligaron a trasladarsen (sic) en la silla trasera, que en un descuido de los asaltantes sacó su arma personal y se presentó un intercambio de disparos trayendo consigo el resultado ya conocido y al igual que una herida sufrida por De Los Ríos Fonnegra a la altura deltoidea derecha transfixiante. Agrega en el acto el otro individuo emprendió la huida. El agente se debió trasladar a la clínica Las Américas donde recibió los primeros auxilios. Dio esta versión al despacho en el mismo lugar donde ocurrieron los hechos. Se le requirió que mostrase el arma por él usada y la documentación, tratándose de una pistola 7.65 Walter PTK de Nº 329193, amparada por salvoconducto vigente a nombre de Gustavo de Jesús de los Ríos Fonnegra, cédula Nº 71.659.260 de Medellín. Teniendo en cuenta lo antes dicho, esto es, la posible existencia de causal de justificación contemplada en el artículo 29 numerales 1º, 3º y 4º del Código Penal y lo plasmado en el artículo 376 de nuestro estatuto procesal penal citación para indagatoria, inciso 3º, este despacho se abstiene de retener al sindicado, al igual que decomisar su arma no sin antes manifestarle que deberá presentarse ante el funcionario, juez de instrucción penal militar, que por competencia conozca la presente. El vehículo de marras le fue entregado al señor TE. Waldrón (sic) Jhon Belardino, oficial de servicios de inteligencia, que por ser la persona de mayor rango y jefe inmediato de Gustavo de Jesús, se le hace entrega. Observaciones: A parle de los técnicos del CTI encargados de tomarlas fotos, filmar y elaborar el plano correspondiente, comparecieron al lugar personal de Cobra-CTl; personal de la Policía Nacional uniformada, de civil y el Grupo de Criminalística de la Sijín Meval quienes con la venía del despacho tomaron fotos y elaboraron plano para la investigación interna. Por comisión del despacho el personal del CTI tomó pruebas de absorción atómica al cadáver las cuales se adjuntan (...)” (fls. 83 y 84, cdno. ppal.).

3.4.2.3. El 18 de noviembre de 1997, el teniente Jhon Belarmino Gualdrón Gualdrón, jefe (e) de la sección de inteligencia MEVAL, en comunicación dirigida al Juzgado 93 de Instrucción Penal Militar, informó que “el servicio que tenía asignado el señor SI. De los Ríos Fonnegra Gustavo, el día 071197 a las 12:45 horas, era el de jefe del Blanco Socioeconómico y que en esa hora y ese día se encontraba llevando un vehículo Samurái rojo, del parqueadero de la Sijín al parqueadero de Niquía al ser un vehículo que se encuentra decomisado por orden de la Policía Nacional” (fl. 87, cdno. ppal.).

3.4.2.4. El 9 de diciembre de 1997, la unidad investigativa de la Policía Judicial, Automotores Sijín, presentó informe dentro de la conocida investigación penal, así:

“A continuación me permito hacer relación de una información que tiene que ver con el occiso y que trata de una banda de jaladores de carros los cuales en su mayoría residen en el municipio de Copacabana.

Hace unos dos meses aproximadamente el señor TE. Díaz Betancur Óscar, adscrito a la Sijín Meval, como comandante del grupo de investigaciones generales le dio al señor CT. Vargas Rodríguez Carlos Alberto, comandante del grupo de automotores la siguiente información:

Dijo el señor TE. Díaz que un informante le dio la siguiente información: ‘Existe una banda de jaladores de carros donde la jefe es alias ‘La Mona’ de nombre Olga, la cual se moviliza en un Renault 9 Brío de placas MLV393, que tiene celular y revolver que los hombres de confianza son Richard alias ‘Gorilón’ ubicable en el teléfono 2676734, y el costeño sin más datos que generalmente al hurtasen (sic) el vehículo lo llevan hasta la calle 103 E con la carrera 65 y posteriormente los trasladan para un desguazadero que tienen en zona rural del municipio de Girardota o de una vez lo sacan para otra ciudad, que entre tantos vehículos que se han hurtado está un Renault 9 de placas ITU521, del 271097. Camioneta Chevrolet EVM731, Toyota Land Cruiser placas RIB208. Dijo igualmente el informante que tienen una bodega en Guayaquil, una finca en Montería y que le venden vehículos a los paramilitares.

Se averiguó en el tránsito sobre el Renault 9 de la mona, placas MLV393, y corresponde a un Renault 9 Brío, de color verde selva metalizado propiedad de la señora Olga Luz Ruiz de Pemberty, C.C. 43.002.042, residente en la calle 53 # 45.34, teléfono 2142542 (...).

Entre otras actividades de acuerdo a información realizado por el TE. Díaz, tenemos:

1. Recuperó una camioneta en la carrera 65 con la calle 103E, la cual según su informante era de la banda de la Mona.

2. Le entregó al ag. Moncada Carvajal Federico de automotores información sobre otro integrante de la banda de la mona el cual se llama Jhon Jairo Cañola Tavera, ubicable en el teléfono 2375795, que se moviliza en una moto TS-125, azul de placas FMG-95 y resulta que el ag. Moncada por esa misma fecha había identificado a esa persona que se encontraba en actitud sospechosa por el mismo sector donde dejaron los carros hurtados (...).

El día 071197, en que sucedieron los hechos en que resultó muerto Carlos Andrés Arias Monsalve, a las 15:01 horas, en el 112 de Policía llegó una información la cual fue recepcionada por la PT. Eliana Crespo, la cual anexo su trascripción y que decía según la llamada que las personas que acompañaban en hurto del carro y que escapaban se movilizaban en un vehículo Renault 9 color oscuro de placa MVL393, ese vehículo es el de la mona, de ahí que estemos manejando la posibilidad de que el occiso hacia parte de la banda de la Mona” (fls. 100 y 101, cdno. ppal.).

3.4.2.5. El 18 de diciembre de 1997, el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, regional Medellín, sección laboratorios forenses, después de analizar el arma que portaba el señor Carlos Andrés Arias Monsalve, concluyó:

“3. Análisis y resultados.

Realizados exámenes de prueba a la descrita arma, se logró establecer que los mecanismos de disparo del arma incriminada se encuentran no aptos para la realización de disparos, pues dichos mecanismos de seguro del arma, no ofrecen factibilidad alguna para la ejecución de disparos y así también lograr recuperación de las vainillas testigos.

4. Conclusiones.

4.1. Con base en lo anterior, se conceptúa que el arma de fuego tipo pistola, marca ZC, calibre 7.65 mm, distinguida con el número 035106, remitida para estudio, no se encontró apta en la forma que llegó para la ejecución de disparos; comprobación realizada en el polígono (...).

Anexos: Se devuelve el arma, con proveedor y las vainillas” (fl. 111, cdno. ppal.).

3.4.2.6. La señorita Liliana María Ortiz Escobar, quien era la novia y convivía con la víctima, dentro del conocido investigativo penal, señaló que esta se dedicaba en ocasiones a hacerle viajes al papá en un camión; señaló que “[é]l (se refiere a la víctima) tenía un arma en mi casa hacía como dos o tres días esa arma estaba en mi casa, pero que yo sepa él no sabía manejar, yo tengo un hermanito Jhon Jairo Ortiz y tenía una hoja de vida para entrar a Expertos a trabajar, el arma era amparada, y Andrés siempre le decía que quería tener un arma, como dos o tres días antes mi hermanito se fue para la casa y allí la dejó en mi casa y estuvimos tomando cerveza, Andrés la dejó en el apartamento y cuando me ayudaron a pasar amigos de Andrés y familiares no sé qué se hizo el arma, tengo entendido que Andrés la tenía al momento de que lo mataron, pero no, es que no entiendo él que estaba haciendo, ni nada de eso, ni con quién hablaría en esos días antes con él, no sé, no sé” (fl. 116, cdno. ppal.). Igualmente, al ser interrogada si la víctima disparó con el arma, sostuvo “[m]e parece que Andrés hizo un tiro una vez, yo estaba adentro, él era muy gomosito con esa arma, días antes, y yo le regañaba mucho por eso” (fl. 117, cdno. ppal.).

3.4.2.7. El 6 de enero de 1998, el grupo de automotores de la Policía Nacional, en comunicación dirigida al Juzgado 93 Penal de Instrucción Militar, presentó informe de inteligencia en el cual puso de presente que el señor Jhon Jairo Ortiz Escobar, hermano de la declarante arriba citada se encontraba recluido en la Cárcel Nacional de Bellavista por el delito de hurto agravado y receptación, luego de que fuera conduciendo un vehículo hurtado el 11 de diciembre de 1997, en la ciudad de Medellín y quien pretendía sacarlo de la ciudad a otro departamento (fls. 119 y 120, cdno. ppal.).

3.4.2.8. El 9 de enero de 1998, ante el Juzgado 93 Penal de Instrucción Militar, el señor Jhon Jairo Ortiz Escobar, identificado con cédula 70.326.754 de Medellín, declaró que para la fecha de los hechos que aquí se estudian se encontraba en la Costa Atlántica; aceptó que tenía un revólver que fue disparado por la víctima en alguna ocasión; manifestó que el arma se le perdió y que puso el denunció días después de la muerte del señor Carlos Andrés Arias Monsalve (fls. 129 a 132, cdno. ppal.).

3.4.2.9. El 10 de enero siguiente, la señora Blanca Stella Monsalve de Arias, madre de la víctima, dentro de la actuación penal, depuso que su nuera le informó que Carlos Andrés se había llevado el arma de su hermano Jhon Jairo Ortiz Escobar (fl. 135, cdno. ppal.).

3.4.2.10. El 16 de marzo de 1998, la señora Marta Gloria Betancurt Mesa manifestó que el día de los hechos se encontraba almorzando en su casa el señor Jhon Belarmino Gualdrón y que escucharon unos disparos, como consecuencia del hurto del que había sido objeto el compañero de su comensal, el que fue herido en un brazo (fls. 203 y 204, cdno. ppal.).

3.4.2.11. El jefe del departamento de control y comercio de armas de las Fuerza Militares, en cumplimiento de lo requerido por el Juzgado 93 de Instrucción Penal Militar, ordenó al jefe de la división jurídica que informara el propietario de la pistola de marca CZ calibre 7.65, número 035106. Dicho funcionario certificó que aparece registrada a nombre del señor Jhon Jairo Ortiz Escobar, con cédula de ciudadanía 70.326.754 (fl. 162, cdno. ppal.).

3.4.2.12. El 19 de febrero de 1999, el teniente Jhon Belarmino Gualdrón Gualdrón señaló que para el día de los hechos estaba almorzando en la dirección donde acaeció el hurto y que apenas escuchó los disparos salió a la calle y observó el vehículo donde venía con su compañero con una persona muerta en su interior y con un arma de fuego. Lo demás refiere que lo conoce por lo que le contó el subteniente Gustavo de los Ríos Fonnegra (fls. 248 a 250, cdno. ppal.).

3.4.2.13. El 13 de julio de 1999, el Juzgado 93 de Instrucción Penal Militar se abstuvo de iniciar instrucción y archivó la actuación por los hechos donde falleció el señor Carlos Andrés Arias Monsalve, con base en los siguientes argumentos:

“Conforme lo aportado en autos, nítida e incontestable surge la causal justificante del hecho, que no permite ningún endilgamiento en el ámbito penal para el aquí imputado subintendente Gustavo de Jesús de los Ríos Fonnegra, toda vez que en ejercicio al dispositivo de la legítima defensa de acuerdo a la preceptiva del canon 26 del digesto punitivo castrense, numeral 4º: ‘por la necesidad de defender un derecho propio (...) contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión’, no tuvo otro camino que accionar el artefacto arrojadizo de fuego que portaba como repulsa a la actividad aleve y caprichosa propiciada por el hoy exangüe, cuya pretensión dados sus antecedentes y, la de su compinche que logró darse a la fuga no era otro que la de hurtar el rodante en el cual se desplazaba el miembro de la fuerza pública, con su superior el teniente Gualdrón.

Si bien en la pericia técnico científica sobre el análisis que se agotó en el arma que portaba, el joven Carlos Andrés Arias Monsalve registró, que para el momento en que llegó para su análisis no se encontró apta para la ejecución de disparos, atendiendo a la versión libre y espontánea que en este tópico provino del versionado bien pudo ocasionarse debido a los errores de manipulación que de ella se hizo cuando fuera recuperada instantes después del desarrollo de los hechos, demostrándose su efectivo accionar con la herida causada al multicitado subintendente De los Ríos Fonnegra.

Si bien la conducta del policial en comento resulta típica en relación con el reato vulnerante a la existencia del particular Arias Monsalve, no es antijurídica y menos culpable, al erigirse en su aplicación el instituto de la legítima defensa, habida cuenta que cuando el hombre se ve atacado en ese gran valor ‘su vida’ su reacción natural, lógica y biológica es defenderla, encontrando en la ley la repulsa a este ataque injusto, circunstancias que lo hacen excusable, pudiéndose cristalizar en este proveído la posibilidad puntualizada en el canon 555 de la legislación in fine, que traduce la facultad de proferir una decisión inhibitoria” (fls. 266 y 267, cdno. ppal.).

3.4.3. De entrada precisa señalar que del análisis conjunto de las pruebas relacionadas es posible concluir:

(i) El señor Carlos Andrés Arias Monsalve, junto con otro acompañante, que la investigación penal no logró determinar, intentó hurtar el vehículo en que se encontraba el uniformado Gustavo de los Ríos Fonnegra.

(ii) La novia y el cuñado (hermanos Ortiz Escobar) de la víctima coinciden en señalar que, antes de los hechos objeto de estudio, manipuló y disparó el arma que se encontró en la escena de los hechos.

(iii) Que el arma utilizada en el hurto es de propiedad de Jhon Jairo Ortiz Escobar.

(iv) Que hubo cruce de disparos.

Cabe anotar que aunque la prueba de balística concluye que el arma que utilizó el señor Arias Monsalve no se encontraba en condiciones para disparar, todo apunta a respaldar la tesis de la jurisdicción penal, en tanto bien pudo quedar así después de la percusión de los disparos que se produjeron durante el hurto, interrogante que no fue desatado por el Instituto de Medicina Legal, con todo y que así fue solicitado por el juez penal de conocimiento (fl. 86, cdno. ppal.).

Además las pruebas indican que el arma se encontraba en condiciones de uso, tal como lo advierten la novia y el cuñado de la víctima, cuando sostiene que la manipuló en días anteriores; asimismo, en la diligencia de levantamiento de cadáver se deja constancia de que el parabrisas trasero estaba roto y con cuatro perforaciones realizadas desde adentro, lo cual indica que atendiendo a la ubicación del uniformado y la víctima, uno en la parte de atrás y otro en la delantera del vehículo, respectivamente, los proyectiles que causaron tales impactos debieron provenir del arma del que se encontraba en la última posición (fl. 83, cdno. ppal.); en la misma diligencia se deja constancia de que en el interior del rodante había seis vainillas más otra que fue sustraída de la recamara de la pistola de la víctima (fl. 83, cdno. ppal.) y, por último, el policial fue herido (fl. 83 rev., cdno. ppal.).

3.4.3. En esa línea, esta corporación ha señalado que los elementos que configuran la legítima defensa deben ser acreditados de manera indubitable, siendo impositivo determinar si (i) el uso de las armas de fuego era el único medio posible para repeler la agresión o, dicho de otra forma, si no existía otro medio o procedimiento viable para la defensa. Asimismo, si (ii) la respuesta armada se dirigió exclusivamente a repeler el peligro y no constituye una reacción indiscriminada; además, de observar (iii) la coherencia de la defensa con la misión que legal y constitucionalmente se ha encomendado a la fuerza pública(9).

Tal y como están probados los hechos, se tiene que resulta desbordado exigirle al policial un comportamiento distinto al que se conoce, toda vez que todo apunta a la existencia de un cruce de disparos, como se evidenció en párrafos precedentes; ahora, tampoco puede aceptarse que el uniformado ultimó al señor Carlos Andrés Arias Monsalve en estado de indefensión, en tanto siendo la persona que manipulaba el arma por parte de los delincuentes, se seguía la inmovilización de su acompañante, quien finalmente huyó. Por esa razón, toma fuerza la versión del policial, cuando sostiene que le ordenó a la víctima que dejara su arma, pero que le respondieron con fuego, razón por la cual procedió a repeler el ataque, sin que sea posible considerar excesivo su acto de fuerza, en tanto en una situación como la que se presentó, dos personas armadas dentro de un vehículo y ambas respondiendo al fuego, el resultado que podía esperar era el que finalmente se dio.

En esos términos, se confirmará la sentencia de primera instancia.

3.5. Por último, como la conducta de las partes no puede catalogarse como abiertamente temeraria, sino el ejercicio del derecho de acceso a la justicia y de defensa, se impone negar la condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia del 15 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE la actuación al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

(1) El numeral 10 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 2º del Decreto 597 de 1988, asignó el conocimiento en primera instancia a los tribunales administrativos de los asuntos de reparación directa y cumplimiento que se promuevan contra la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de los diferentes órdenes. En consecuencia, como los perjuicios morales para la madre se calcularon en 100 salarios mínimos legales vigentes (que equivalían a $23.646.000, si se tiene en cuenta que el salario para 1999 estaba en $236.460), siendo esta la mayor pretensión (fl. 16, cdno. ppal.), es claro que para cuando se presentó la demanda, 1999 (fl. 30, cdno. ppal.), la controversia superaba el valor exigido para que tuviera vocación de doble instancia, esto es superior a $18.850.000.

(2) “La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa”.

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 8 febrero de 2012, Exp. 22.943, M.P. Hernán Andrade Rincón. En esa oportunidad, se precisó: “los eventos en los cuales el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso es solicitado por ambas partes, estas pueden ser valoradas, aun cuando hubieran sido practicadas sin citación o intervención de alguna de ellas en el proceso original y no hayan sido ratificadas en el proceso al cual se trasladan, considerando que, en tales eventos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, bien sea por petición expresa o coadyuvancia, pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión”.

(4) “La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”.

(5) Henao, Juan Carlos. El daño. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, pág. 37.

(6) Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, Exp. 25.022, M.P. Enrique Gil Botero. En esa oportunidad se dijo que las copias simples obrantes en el proceso y que surtieran el principio de contradicción tienen plenos efectos probatorios. Claro está salvo: “(...) si se desea acreditar el parentesco, la prueba idónea será el respectivo registro civil de nacimiento o de matrimonio según lo determina el Decreto 1260 de 1970 (prueba ad solemnitatem), o la escritura pública de venta, cuando se busque la acreditación del título jurídico de transferencia del dominio de un bien inmueble (prueba ad sustanciam actus). (...) De modo que, si la ley establece un requisito —bien sea formal o sustancial— para la prueba de un determinado hecho, acto o negocio jurídico, el juez no puede eximir a las partes del cumplimiento del mismo; cosa distinta es si el respectivo documento (v.gr. el registro civil, la escritura de venta, el certificado de matrícula inmobiliaria, el contrato, etc.) ha obrado en el expediente en copia simple, puesto que no sería lógico desconocer el valor probatorio del mismo si las partes a lo largo de la actuación no lo han tachado de falso. Así las cosas, si se desea acreditar el parentesco, la prueba idónea será el respectivo registro civil de nacimiento o de matrimonio, según lo determina el Decreto 1260 de 1970 (prueba ad solemnitatem), o cuando se busque la acreditación del título jurídico de dominio de un bien inmueble (prueba ad sustanciam actus). (...) De modo que si la ley establece un requisito —bien sea formal o sustancial— para la prueba de un determinado hecho, acto o negocio jurídico, el juez no puede eximir a las partes del cumplimiento del mismo, cosa distinta es si el respectivo documento (v.gr. el registro civil, la escritura de venta, el certificado de matrícula inmobiliaria, el contrato, etc.) ha obrado en el expediente en copia simple, puesto que no sería lógico desconocer el valor probatorio del mismo si las partes a lo largo de la actuación no lo han tachado de falso”.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 8 febrero de 2012, Exp. 22.943, M.P. Hernán Andrade Rincón.

(8) Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 19 de abril de 2012, Exp. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en la sentencia de 23 de agosto de 2012, Exp. 23219, C.P. Hernán Andrade Rincón.

(9) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de mayo de 2012, Exp. 21.949, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo.