Sentencia 1999-04529 de mayo 26 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Rad.: 25000-23-25-000-1999-04529-01(0882-09)

Actor: Mariela Rey Rodriguez .

Demandado: Departamento de Cundinamarca, Contraloría General de Cundinamarca.

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

Bogotá D.C., veintiséis de mayo de dos mil once.

Autoridades departamentales.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 21 de agosto de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante la cual se declaró inhibido para pronunciarse en relación con el Oficio 108 de 13 de noviembre de 1998 y negó las pretensiones de la demanda presentada por Mariela Rey Rodríguez contra el departamento de Cundinamarca, Contraloría General de Cundinamarca.

Antecedentes.

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la señora Mariela Rey Rodríguez, por intermedio de apoderado judicial, solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretar la nulidad de los siguientes actos administrativos: Oficio 108 de 13 de noviembre de 1998, mediante el cual se le informó que el cargo que venía desempeñando como Auxiliar de Servicios Generales II, grado 2, había sido suprimido, y resoluciones 1107 y 1230 de 24 de noviembre y 4 de diciembre de 1998, respectivamente, mediante las cuales se incorpora la nueva planta de personal de la Contraloría General de Cundinamarca.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad demandada su reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría; así como reconocerle y pagarle los salarios, primas, bonificaciones, sobresueldos, auxilios, subsidios, vacaciones, primas, cesantías y demás prestaciones sociales dejadas de percibir, desde la fecha de supresión del cargo hasta la de su reintegro efectivo.

Así mismo, pidió que se condene en costas a la entidad demandada, conforme lo establece el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo.

También solicitó, que se declare para todos los efectos legales que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios a la entidad demandada. Y, que se ordene cumplir la sentencia en los términos señalados en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Los hechos de la demanda se resumen así:

La demandante se vinculó a la Contraloría General de Cundinamarca, en el empleo de Auxiliar de Servicios Generales, II, grado 2.

Mediante Oficio de 13 de noviembre de 1998, el Jefe de la Sección de Personal y Carrera Administrativa de la Contraloría General de Cundinamarca, le informó a la demandante que el cargo que venía desempañando había sido suprimido, según lo dispuesto por las Ordenanzas 06 y 029 de 1998.

El 24 de noviembre y el 4 de diciembre de 1998, mediante resoluciones 1107 y 1230, respectivamente, el Contralor General de Cundinamarca ordenó la incorporación de la nueva planta de personal del ente demandando.

Sostuvo que, el procedimiento adoptado por la Contraloría General de Cundinamarca para suprimir el empleo que venía desempeñando la señora Mariela Rey Rodríguez vulneró su derecho al debido proceso dado que, de acuerdo a lo previsto por la Ley 443 de 1998 y las ordenanzas 06 y 029 de 1998, el retiro del servicio por supresión de cargo sólo se concretó, una vez el empleado al cual se le suprimía el empleo no era tenido en cuenta para continuar prestando sus servicios.

Sobre este particular, precisó que el Contralor General de Cundinamarca antes de incorporar la nueva planta de personal de dicha entidad, no sólo le comunicó a la demandante su retiro del servicio sino que, también la obligó a optar por la incorporación o la indemnización por supresión de cargo, sin que en ese momento existiera certeza sobre el retiro efectivo de la demandante del empleo de Auxiliar de Servicios Generales, II, grado 2.

Manifestó que, el proceso de restructuración adelantado al interior de la Contraloría General de Cundinamarca desconoció los requisitos exigidos por la Ley 443 de 1998 toda vez que, la Contraloría General de Cundinamarca previo a la modificación de su estructura y planta de personal no contó con el concepto técnico expedido por el órgano de vigilancia de la carrera administrativa, así como tampoco, con la disponibilidad presupuestal que asegurara los recursos necesarios para el pago de las indemnizaciones.

Normas violadas y concepto de violación

En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes:

De la Constitución Política, los artículos 13, 25 y 125.

De la Ley 443 de 1998, los artículos 1, 2, 37 y 38.

Del Decreto 1568 de 1998, el artículo 44.

De la Ordenanza 6 de 1998, el artículo 61.

Al explicar el concepto de violación se sostiene que, en el caso concreto, el Jefe de la Sección de Personal y Carrera Administrativa de la Contraloría de Cundinamarca se precipitó al comunicar y ejecutar el despido de la demandante, antes de que el Contralor produjera el acto de incorporación o no incorporación del personal en la nueva planta de cargos, con lo cual se violó su autonomía, dado que la demandante se vio obligada a escoger entre dos opciones sin saber con certeza si en verdad había sido o no incorporada.

Sostuvo que, los actos acusados también vulneraron los derechos de carrera de la accionante, toda vez que en la nueva planta de personal de la Contraloría General de Cundinamarca, continuaron existiendo las funciones del empleo de Auxiliar de Servicios Generales, II, grado 2.

Contestación de la demanda

La Contraloría departamental Cundinamarca contestó la demanda con los siguientes argumentos (fls. 170 a 183):

Expresa entre otras razones, que, el proceso de restructuración de la Contraloría encuentra su sustento legal en las previsiones de la Ley 443 de 1998 y en las ordenanzas 06 y 029 de 1998, expedidas por la Asamblea Departamental de Cundinamarca, las cuales se encuentran suficientemente motivadas y tramitadas en debida forma.

Sostuvo que no es cierto como lo afirma la demandante que el procedimiento adecuado para suprimir empleos en la Contraloría General de Cundinamarca era el de incorporar la nueva planta de personal, sin haber concedido a sus empleados el derecho de opción previsto en el artículo 39 del la Ley 443 de 1998.

Argumentó que la Contraloría General de Cundinamarca, teniendo en cuenta el derecho que le asistía a los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa le confirió, a cada uno de ellos, la opción prevista en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, esto es, la indemnización por supresión de cargo o la incorporación en la nueva planta de personal, con el fin de estudiar en cada caso, de acuerdo a la nueva estructura de la entidad y las necesidades del servicio, la posibilidad de que pudieran seguir prestando sus servicios o de reconocerles la indemnización por supresión del empleo.

Finalmente precisó, que el proceso de restructuración al que fue sometida la planta de personal de la Contraloría General de Cundinamarca estuvo fundamentado en la necesidad de adecuar dicha entidad a las nuevas exigencias que en ese momento imponía el control fiscal, razón por la cual, se hizo necesario analizar en detalle la situación real, sus procesos misionales, objetivos y perfil de los cargos de la totalidad de sus empleados.

La sentencia apelada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia de 21 de agosto de 2008 se declaró inhibido para pronunciarse en relación con el Oficio 108 de 13 de noviembre de 1998 y negó las súplicas de la demanda con los siguientes argumentos (fls. 356 a 382):

Sostiene el Tribunal, que la supresión de empleos en el sector público es un mecanismo de administración de personal, mediante el cual al eliminar de la planta de personal uno o varios cargos, se tiene como consecuencia el retiro del servicio de la persona que lo estuviere desempeñando.

En este mismo sentido, señaló que en los procesos de modernización de las entidades públicas, en los cuales necesariamente se suprimen empleos, los derechos y prerrogativas de los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa no pueden oponerse al interés general que supone la modernización y mejora en la prestación de un servicio público.

Sostuvo que la Contraloría General de Cundinamarca efectuó la supresión de cargos, ajustándose a lo previsto en la Ley 443 de 1998 y el Decreto Reglamentario 1568 del mismo año. En efecto, precisó que en los eventos en los que se disponga la supresión de un empleo, el Jefe de la Unidad de Personal o la dependencia que haga sus veces, debe comunicar dicha situación al titular del empleo, informándole sobre el derecho que le asiste de optar entre percibir la indemnización o por la incorporación a un empleo equivalente.

Argumentó que en el caso concreto el procedimiento efectuado por la Contraloría General de Cundinamarca se encuentra ajustado al ordenamiento jurídico, toda vez que dicha entidad le informó a la parte actora sobre la posibilidad de ser incorporada o recibir la indemnización en los términos establecidos en la ley, verificándose que optó por la reincorporación. Empero, debe decirse que tal decisión no garantizaba per se su incorporación dada las limitaciones propias de las reestructuración administrativa efectuada en la planta de personal de tal entidad.

Razones de impugnación.

La parte actora interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído según consta a folios 392 a 398:

La parte demandante reiteró cada uno de los hechos de la demanda e insistió en que los actos acusados se hallan viciados de nulidad porque la Contraloría General de Cundinamarca los expidió sin que previamente contara con el concepto técnico de la Comisión Seccional Departamental del Servicio Civil, ni el certificado de disponibilidad presupuestal para el pago de las indemnizaciones de los funcionarios que no incorporó en su nueva planta de personal.

Argumentó que, la entidad demandada se anticipó al comunicar el despido de la demandante, antes de que el Contralor General de Cundinamarca profiriera el acto de incorporación o no incorporación del personal en su nueva planta de personal, con lo cual se obligó a la demandante a escoger entre dos opciones sin saber con certeza si permanecería en la nueva planta de personal de la entidad demandada.

Así mismo sostuvo que, los actos acusados se hallan viciados de nulidad por falsa motivación toda vez que, el empleo que venía desempeñando la demandante realmente no fue suprimido. En efecto, precisó que en la nueva planta de personal subsisten empleos en lo que, bien pudo ser incorporada la demandante toda vez que, gozaba de los derechos propios del sistema de la carrera administrativa.

Consideraciones.

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

Problema jurídico por resolver.

Consiste en decidir si procede la nulidad de los actos administrativos demandados y el consecuente reintegro de la demandante a la nueva planta de personal de la Contraloría General de Cundinamarca, en un cargo equivalente al que ocupaba al momento de ser retirada del servicio por supresión del cargo.

Hechos probados.

De la vinculación laboral de la demandante.

Mediante Resolución 2560 de 13 de diciembre de 1994 la señora Mariela Rey Rodríguez fue nombrada provisionalmente en el empleo de Auxiliar de Servicios Generales, II, grado 02, de la Contraloría General de Cundinamarca (fl. 99, cdno. 3).

Mediante Resolución 0247 de 1 de marzo de 1995 la Contraloría General de Cundinamarca conformó la lista de elegibles, en el marco de la convocatoria Nº 22 de 11 de enero de 1995, para proveer el empleo de Auxiliar de Servicios Generales II, grado 02, en la cual se encuentra el nombre de la demandante (fl. 105, cdno. 3).

El 1º de marzo de 1995 mediante Resolución 0259 el Contralor General de Cundinamarca nombró a la demandante en período de prueba para desempeñar el empleo de Auxiliar de Servicios Generales II, grado 02 (fl. 105, cdno. 3).

Del proceso de supresión.

Mediante Ordenanza 6 de 2 de abril de 1998 la Asamblea departamental de Cundinamarca estableció la estructura orgánica y determinó la planta de personal de la Contraloría General de Cundinamarca (fls. 49 a 60, cdno.1).

Según certificado de 10 de julio de 1998 la demandante se encontraba en estado de embarazo (fl. 5, cdno.1).

El 27 de octubre de 1998 la Asamblea departamental de Cundinamarca mediante Ordenanza 29 modificó la Ordenanza 6 de 2 de abril del mismo año, definiendo la estructura interna y planta de personal de la Contraloría General de Cundinamarca (fls. 61 a 79).

Por Oficio 108 de 13 de noviembre de 1998, el Jefe de la Sección de Personal y Carrera Administrativa de la Contraloría General de Cundinamarca, le informó a la actora que el empleo que venía desempeñando como Auxiliar de Servicios Generales, II, Grado 02, había sido suprimido (fls. 2 a 3, cdno. 1).

El 4 de diciembre de 1998 el Contralor General de Cundinamarca por Resolución 1230 ordenó el pago de una indemnización por maternidad a la demandante, en cuantía de $ 1.037.554 de pesos (fls. 7 a 8, cdno. 1).

Por Resolución 0536 de 8 de junio de 1999 el Contralor General de Cundinamarca le reconoció a la señora Mariela Rey Rodríguez una indemnización por supresión del cargo que venía desempeñando, en cuantía de $ 1.329.854.63 de pesos (fls. 275 a 277, cdno.1).

La Sala dará por probado el hecho de que la señora Mariela Rey Rodríguez ostentaba derechos de carrera frente al cargo de Auxiliar de Servicios Generales, II, Grado 02, en atención a lo expuesto en la Resolución 0536 de 8 de junio de 1999, mediante la cual se ordenó en su favor el reconocimiento de una indemnización por la supresión del cargo que venía desempeñando, y dado que la entidad demandada dentro del proceso no cuestionó tal circunstancia (fls. 275 a 277).

I. Cuestión previa.

La individualización de los actos.

Del concepto de violación de la demanda y el recurso de apelación, se advierte que el único de los cargos propuestos por la demandante relacionado con la legalidad de las resoluciones 1107 y 1230 de 24 de noviembre y 4 de diciembre de 1998, mediante las cuales se incorporó la nueva planta de personal de la Contraloría General de Cundinamarca, respectivamente, es la supuesta vulneración al mejor derecho que le asistía a ser reincorporada en la nueva planta de personal de la Contraloría General de Cundinamarca razón por la cual, la Sala se abstendrá de pronunciarse en relación con los cargos de falta de disponibilidad presupuestal y de concepto técnico del proceso de restructuración de la entidad demandada toda vez que, como quedó visto, ninguno de ellos guarda relación directa con el contenido de las resoluciones impugnadas.

En este mismo sentido, en lo que respecta al Oficio 108 de 13 de noviembre de 1998, mediante el cual el Jefe de la Sección de Personal y Carrera Administrativa de la Contraloría General de Cundinamarca le informó a la demandante sobre la supresión del cargo que venía desempeñando y le confirió el derecho de opción previsto en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, la Sala entrará a estudiar su legalidad dado que la señora Mariela Rey Rodríguez en el recurso de apelación estima que la Contraloría de manera anticipada, procedió a poner a su consideración el citado derecho de opción sin haber expedido con anterioridad los actos de incorporación de la nueva planta de personal de la entidad demandada.

II. Del caso concreto.

Del proceso de reestructuración de la Contraloría General de Cundinamarca.

Sostiene la parte demandante que, la Contraloría General de Cundinamarca procedió a informarle a la señora Mariela Rey Rodríguez sobre su derecho de optar por la reincorporación a la nueva planta de personal de la Contraloría, o por la indemnización por supresión del cargo, según el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, sin que previamente se hubiera expedido el acto por medio del cual se incorporaba la nueva planta de personal, esto es, sin tener certeza sobre su retiro efectivo del servicio.

Sobre este particular, estima la Sala que entratándose del derecho de opción previsto en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 debe decirse que, en los casos de reestructuración de las plantas de personal de las entidades públicas donde se suprimen un número de cargos, los empleados que se vean afectados con dicha medida, y se encuentren inscritos en el escalafón de la carrera administrativa, tienen derecho a que la administración les confiera la opción de escoger entre la incorporación a la nueva planta de personal u optar por una indemnización en los términos y las condiciones previstas por el gobierno nacional. Así se lee en el citado artículo:

“ART. 39.—Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresion del cargo. <Artículo derogado por el artículo 58 de la Ley 909 de 2004>

Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.”.

Para la incorporación de que trata este artículo se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

1. La incorporación se efectuará, dentro de los seis meses siguientes a la supresión de los cargos, en empleos de carrera equivalentes que estén vacantes o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en las plantas de personal, (…).”.

De acuerdo con la norma transcrita, el empleado que haya optado por la incorporación al ser retirado del servicio con ocasión de un proceso restructuración, debe ser incorporado a la nueva planta de personal de la entidad, dentro de los seis meses siguientes a la supresión de su cargo en un empleo de carrera equivalente que esté vacante, o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en la respectiva planta de personal.

Sobre este particular, estima la Sala que el fin perseguido por la norma transcrita es el de que una vez el empleado opte por la incorporación la administración, dentro de los seis meses siguientes a la fecha de la supresión del cargo, estudie la posibilidad en atención a las necesidades del servicio de incorporarlo nuevamente a sus funciones.

Una interpretación distinta, como la propuesta por la parte demandante, implicaría que la administración, dentro de un proceso de supresión de cargos, sólo le daría a sus empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa, la opción de optar por la reincorporación, cuando la entidad hubiera provisto los cargos que integran su nueva planta de personal.

En otras palabras, a juicio de la Sala la interpretación hecha por la parte demandante del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, torna en inocua la garantía que supone el derecho a optar por la reincorporación de que gozan los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa, dado que, una vez la entidad objeto de un proceso de restructuración haya expedido los actos de incorporación del personal a su nueva planta de personal, se habrán provisto la totalidad de los nuevos empleos dificultándose así concretar una posible reincorporación.

Bajo estos supuestos, el hecho de que en el caso concreto la Contraloría General de Cundinamarca le hubiera informado a la señora Mariela Rey Rodríguez mediante Oficio de 13 de noviembre de 1998 la supresión del empleo que venía ejerciendo y el derecho a optar por la reincorporación o la indemnización, con anterioridad a la expedición de las resoluciones 1107 y 1230 de 24 de noviembre y 4 de diciembre de 1998, respectivamente, resulta ser una garantía para la demandante toda vez que, la Contraloría tuvo la posibilidad de estudiar su solicitud de reincorporación, formulada mediante escrito de 18 de noviembre de 1998, antes de decidir de acuerdo a las necesidades del servicio quienes harían parte de su nueva planta de personal.

Así las cosas, no le asiste razón a la demandante cuando sostiene que al expedirse le Oficio 108 de 13 de noviembre de 1998 se le obligó a ejercer su derecho de opción, previsto en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, sin que existiera certeza de su retiro definitivo del servicio, dado que, como quedó visto, es precisamente la finalidad del derecho del opción que la administración estudie la posibilidad de reincorporar a un empleado sin que se haya adoptado una decisión definitiva sobre su permanencia o retiro del servicio.

En consideración a lo expuesto en precedencia el cargo propuesto por la demandante no está llamado a prosperar.

De la equivalencia del empleo de Auxiliar de Servicios Generales, II, grado 2, en la nueva planta de personal de la Contraloría General de Cundinamarca.

Afirma la demandante que el acto por medio del cual se le retiró del servicio adolece del vicio de falsa motivación, toda vez que en la nueva planta de personal de la Contraloría General de Cundinamarca subsisten algunas de las funciones que venía desarrollando en la antigua planta del citado organismo de control. En concreto, sostuvo que debió ser reincorporada en uno de los cargos existentes en la nueva planta de personal de la Contraloría toda vez que, reúne la totalidad de los requisitos exigidos en el manual específico de funciones para permanecer al servicio de la entidad demandada.

No obstante lo anterior, para la Sala en el caso concreto no es posible establecer una equivalencia del empleo de Auxiliar de Servicios Generales, II, grado 2, en la nueva planta de personal toda vez que, la demandante en el recurso de apelación se limita a afirmar de manera genérica que cumplía los requisitos para desempeñar un empleo en la nueva planta de personal de la Contraloría General de Cundinamarca, sin referirse en concreto a un empleo específico frente al cual la Sala mediante cotejo de funciones hubiera podido eventualmente dar por probada la equivalencia funcional .

Así mismo, debe decirse que aún cuando hubiera sido posible establecer la equivalencia funcional del empleo de Auxiliar de Servicios Generales, II, grado 2, en la nueva planta de personal de la Contraloría General de Cundinamarca, esa circunstancia por sí sola no sería suficiente para acceder a las pretensiones de la demanda toda vez que, como se dijo, en el caso sub examine la demandante no formuló un cargo concreto respecto a la equivalencia de empleos en la nueva planta de personal de la Contraloría General de Cundinamarca, lo que impidió dar por probada la equivalencia de requisitos y de salario como lo exige el artículo 158 del Decreto 1572 de 1998.

Así las cosas, en el caso concreto no se dará por probada la equivalencia del empleo de Auxiliar de Servicios Generales, II, grado 2, en la nueva planta de personal de la Contraloría General de Cundinamarca.

De la estabilidad reforzada de la mujer en estado de embarazo.

Aun cuando la parte demandante en el escrito de la demanda y en el recurso de apelación omite hacer alusión al hecho de que al momento de suprimirse el empleo de Auxiliar de Servicios Generales, II, grado 2, que venía desempeñando la señora Mariela Rey Rodríguez de Auxiliar de Servicios Generales, II, grado 2, ésta se encontraba en estado de embarazo, la Sala estima necesario hacer las siguientes consideraciones dada la situación y protección especial de que son objeto las mujeres en estado de embarazo.

Sobre este particular se considera que, una interpretación sistemática de los artículos 13, 16, 42, 43, 44 y 53 de la Constitución Política, permite afirmar que durante el embarazo y después del parto, la mujer es objeto de una importante protección y asistencia dada su especial condición de vulnerabilidad. En efecto, la mujer en estado de embarazo ocupa un lugar preferente en la sociedad que debe ser garantizado por el Estado, como quiera que en ella se integran la defensa de derechos como la vida y la unidad familiar.

No obstante lo anterior, si bien en el ámbito laboral el fuero de maternidad involucra prerrogativas económicas a favor de la trabajadora embarazada así como la garantía de estabilidad en el empleo debe decirse que, ante las eventualidades propias de los programas de renovación de la administración pública, esto es, la supresión de cargos, aún la estabilidad reforzada propia de la mujer embarazada puede encontrar restricciones por el interés general que aquellos procesos representen.

En efecto, la jurisprudencia constitucional(1) ha sostenido que en el marco de los procesos de restructuración de las entidades públicas la circunstancia de suprimir un cargo desempeñado por una servidora en estado de embarazo, o en época de lactancia, no puede impedir el desarrollo de un interés superior como lo es, en este caso, la modernización de una entidad pública con miras a optimizar la prestación de un servicio público, siempre y cuando se garantice la racionalidad y necesidad de dicha medida.

En este punto debe decirse que, el legislador en aras de hacer efectiva la protección especial de que goza la mujer embarazada, estableció en el artículo 62 de la Ley 443 de 1998, que: “Cuando por razones del buen servicio deba suprimirse un cargo ocupado por una empleada de carrera, en estado de embarazo, y no fuere posible su incorporación en otro igual o equivalente, además de la indemnización a que tendría derecho, deberá pagársele, a título de indemnización por maternidad, el valor de las doce (12) semanas de descanso remunerado a que se tiene derecho como licencia de maternidad”.

La Sala no pasa por alto que la Corte Constitucional mediante Sentencia C-199 de 7 de abril de 1999. M.P. dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, declaró condicionalmente exequible el citado artículo 62 de la Ley 443 de 1998, en el entendido de que “cuando por razones del buen servicio deba suprimirse un cargo ocupado por una empleada de carrera, en estado de embarazo, y no fuere posible su incorporación en otro igual o equivalente, además de la indemnización a que tendría derecho”, deberá reconocérsele y pagársele, los salarios dejados de percibir, desde su retiro y hasta la fecha del parto, junto con los aportes al sistema de seguridad social.  

Sobre este particular, la Sala en reciente pronunciamiento(2) acogiendo lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia en cita manifestó que, el artículo 62 de la Ley 443 de 1998 prevé una indemnización a favor de las empleadas públicas a quienes que en estado de embarazo le sean suprimidos sus cargos, con el fin de dar cumplimiento a la protección especial consagrada en los artículos 43 y 53 de la Constitución Política. Así se manifestó:

“(…) En relación con la protección a la maternidad de las empleadas a quienes se les suprime el cargo, la Ley 443 de 1998, en el artículo 62, vigente al momento de la supresión, previó una indemnización especial (…).

(…) La indemnización por maternidad establecida en la ley pretende darle cumplimiento al principio dispuesto en los artículos 43 y 53 de la Constitución Política de protección especial a la mujer y a la maternidad.

En este orden de ideas, observa la Sala que el cargo relacionado con la violación del principio de protección a la maternidad no puede prosperar porque el ente demandado cumplió con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 443 de 1998, vigente al momento de la supresión, incluyendo en el valor de la indemnización por supresión de cargo los salarios dejados de percibir en la etapa de gestación y la licencia de maternidad, efectivizando el principio constitucional de protección a la mujer antes y después del parto.(…).”.

Bajo este supuesto, se puede inferir que la supresión del empleo de una mujer en estado de embarazo, con ocasión de los programas de renovación de la administración pública, constituye una causal objetiva por la que se puede llegar a justificar su desvinculación laboral, sin que ello signifique una vulneración a la estabilidad reforzada que le confiere la circunstancia especial en que se encuentra.

Así las cosas, descendiendo al caso concreto observa la Sala que la supresión del cargo de Auxiliar de Servicios Generales, II, grado 2, que venía desempeñando la señora Mariela Rey Rodríguez, en la Contraloría General de Cundinamarca, quien se encontraba en estado de embarazo constituye, de acuerdo con lo previsto por el artículo 62 la Ley 443 de 1998 y la jurisprudencia constitucional, una causal objetiva que justifica su retiro del servicio, el cual fue correctamente indemnizado mediante Resolución 1230 de 4 de diciembre de 1998, suscrita por el Contralor General de Cundinamarca (fls. 7 a 8).

En efecto, el Contralor General de Cundinamarca mediante Resolución 1230 de 4 de diciembre de 1998(3) ordenó el reconocimiento y pago a favor de la demandante la suma de $1.037.544, por concepto de “indemnización por maternidad” de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 62 de la Ley 443 de 1998 (fls. 7 a 8, cdno.1).

Las consideraciones que anteceden le permiten a la Sala concluir que el retiro del servicio por supresión del cargo que venía desempeñando la señora Mariela Rey Rodríguez, no vulneró sus derechos de carrera ni la estabilidad laboral reforzada que le confería su condición de mujer en estado de embarazo.

Finalmente, resulta oportuno expresar que en el presente caso la entidad cumplió con su deber resarcitorio al indemnizar a la actora, por la supresión del cargo que venía desempeñando. Ello permite afirmar que la administración actuó con arreglo a las previsiones legales y con fundamento en criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general, por lo que de los actos de retiro no surgen elementos para inferir que existieron vicios de ilegalidad (fls. 275 a 277 cdno.1).

Por lo expuesto, y como quiera que la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, la Sala confirmará parcialmente la decisión del Tribunal por medio de la cual se declaró inhibido para pronunciarse en relación con el Oficio 108 de 13 de noviembre de 1998 y negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia.

Decisión.

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE parcialmente, por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia de 21 de agosto de 2008, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, se declaró inhibido para pronunciarse en relación con el Oficio 108 de 13 de noviembre de 1998 y negó la pretensiones de la demanda formulada por la señora Mariela Rey Rodríguez contra el departamento de Cundinamarca, Contraloría Departamental de Cundinamarca.

REVÓCASE el numeral primero de la sentencia recurrida en cuanto se declara inhibida para pronunciarse en relación con el Oficio 108 de 13 de noviembre de 1998 y, en su lugar,

NIÉGASE la solicitud de nulidad del Oficio 108 de 13 de noviembre de 1998 por las razones expuestas en esta providencia.

Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Magistrados: Víctor Hernando Alvarado Ardila.—Gerardo Arenas Monsalve.—Bertha Lucía Ramírez de Páez.

1 Al respecto pueden verse las sentencias SU-879-00; T-231-04 y T-673 de 2006.

2 Sentencia de 20 de enero de 2011. Rad. 9255-2005. M.P. dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

3 Debe tenerse en cuenta que, en el caso concreto, la indemnización le fue reconocida a la demandante con anterioridad a la expedición de la Sentencia C-199 de 1997, mediante la cual se declaró condicionalmente exequible el artículo 62 de la Ley 443 de 1998.