Sentencia 1999-04830 de junio 6 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”

Expediente: 2500023260001999048301 (23432)

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Actor: Carlos Ávila Alferez

Demandado: Instituto Distrital de Cultura y Turismo

Acción: Reparación directa

Bogotá, D.C., seis de junio de dos mil doce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

La corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, pues la pretensión mayor correspondiente a perjuicios materiales se estimó en la suma de $ 65.598.336 para la fecha de presentación de la demanda, y la cuantía exigida para que el proceso de reparación directa en el año de 1998 tuviera vocación de doble instancia era de $ 18.850.000(15).

2. Idoneidad de la acción impetrada.

El actor acudió a la jurisdicción contenciosa administrativa en ejercicio de la acción de reparación directa, teniendo como soporte la omisión en que —manifiesta— incurrió la entidad demandada por la no consignación en tiempo oportuno de las, cesantías en el fondo privado por él escogido.

Al respecto es de observar que mediante sentencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de fecha 27 de marzo de 2007(16), se unificaron los criterios existentes al interior de la corporación en torno a la acción procedente para reclamar el pago de la sanción moratoria por la no consignación en tiempo oportuno de las cesantías, concluyéndose que, dependiendo de la tipología de casos, en unos eventos sería la de nulidad y restablecimiento del derecho y en otros la acción ejecutiva ante la justicia ordinaria. Sobre el particular se dijo:

“Para que exista certeza sobre la obligación no basta con que la ley haya dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas mas no el título ejecutivo, que se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración.

(...).

Dicho de otro modo, como el perjuicio por reparar se origina en una decisión o manifestación unilateral de voluntad de la administración destinada a producir efectos jurídicos es necesario invalidarla, previo agotamiento de la vía gubernativa, para poder obtener el restablecimiento respectivo y como la ley no prevé que mediante las acciones de reparación directa o de grupo puedan anularse los actos administrativos, estas no son la vía procesal adecuada.

Desconocería la integridad del ordenamiento jurídico percibir una indemnización por un perjuicio originado en un acto administrativo sin obtener antes la anulación del mismo porque este continuaría produciendo efectos jurídicos ya que ese es su cometido legal.

(i) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

(ii) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía.

(iii) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva.

(iv) Cuando se suscite discusión sobre algunos de los elementos que conforman el título ejecutivo, como que no sean claros, expresos y exigibles, debe acudirse ante esta jurisdicción para que defina el tema. De lo contrario la obligación puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria por la acción pertinente.

Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho”.

A su vez, la Sala Plena también abordó el tema referente a los procesos que ya se encontraban en curso para la fecha de la sentencia y que se hubieren iniciado con fundamento en la jurisprudencia reinante al momento de entablarse la demanda, para señalar que por razones de seguridad jurídica y por respeto al derecho de acceso a la administración de justicia, dichos procesos debían continuar hasta su culminación, conforme a la pauta jurisprudencial respectiva. Al respecto indicó:

“Efectos de la presente sentencia

Como fue reseñado, en ocasiones anteriores se ha acudido ante esta jurisdicción, mediante la acción de reparación directa, con el fin de obtener el pago de la indemnización moratoria ante la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas, prevista en la Ley 244 de 1995, instrumento que ahora se considera improcedente.

Sin embargo, por razones de seguridad jurídica y por respeto al derecho de acceso a la administración de justicia, los procesos emprendidos a través de la acción de reparación directa, que no requiere agotamiento de la vía gubernativa, deben continuar con el trámite iniciado hasta su culminación, conforme a las tesis jurisprudenciales correspondientes. Por lo tanto la presente sentencia ha de ser criterio jurisprudencial a partir de su ejecutoria”.

De igual forma, en reciente sentencia, la Sala, reafirmando lo decidido en la referida sentencia de Sala Plena, puntualizó(17):

“Y si al momento de presentarse una demanda, el usuario de la administración de justicia se ampara en un criterio jurisprudencial que le orienta la manera como debe hacer valer sus pretensiones, constituiría un obstáculo inadmisible, el que con posterioridad la jurisprudencia misma se encargara (sic) de cambiar el planteamiento en su momento adoptado y —al hacerlo— le cerrara (sic) las puertas a la jurisdicción.

Como el acceso a la justicia necesita de un conjunto de garantías que posibiliten y hagan realidad el ejercicio de este derecho fundamental, el Estado debe propiciar las condiciones jurídicas y materiales para su vigencia en términos de igualdad (art. 13 constitucional). Y por ello si un órgano de cierre, fija en un momento dado un criterio jurisprudencial sobre la acción idónea para reclamar un derecho, es claro que luego de presentada la demanda no es razonable ni proporcionado que sorprenda al demandante con un intempestivo cambio de criterio en este punto.

Una decisión en ese sentido, claramente obstaculiza el goce y el ejercicio del derecho a acceder a la justicia y se erige en una barrera ilegítima erigida, paradójicamente, por aquel que está encargado de hacer valer su contenido y alcance.

De suerte que la Sala entrará a analizar el presente caso, teniendo en consideración que para el año de presentación de la demanda —1998— el criterio jurisprudencial reinante permitía ejercer la acción de reparación directa para reclamar la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías (18).

3. Ejercicio oportuno de la acción.

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados —decía la norma en la época de presentación de la demanda(19)— a partir del acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos.

En el sub examine la responsabilidad administrativa que se demanda se origina en la conducta omisiva de la demandada al no haberle consignado en el Fondo de Cesantías y Pensiones Colmena a más tardar el 15 de febrero de 1997, las cesantías a las que tenía derecho por el periodo laborado en el Instituto Distrital de Cultura y Turismo durante el año de 1996, y como quiera que la demanda se interpuso el 3 de septiembre de 1998, resulta evidente que la acción se propuso dentro del término de dos años previsto por la ley.

4. El caso concreto.

Pretende la parte actora —como ya se indicó— que el Instituto Distrital de Cultura y Turismo sea declarado administrativamente responsable de los perjuicios materiales que le fueron causados, como consecuencia de la omisión en que incurrió al no haberle consignado en el Fondo de Cesantías y Pensiones Colmena, las cesantías a las que tenía derecho por el periodo laborado en el Instituto Distrital de Cultura y Turismo durante el periodo comprendido entre el 26 de noviembre y el 31 de diciembre de 1996, y que, en consecuencia, se lo condene a pagar el valor que corresponda a los rendimientos financieros de dichas cesantías desde el 16 de febrero de 1997 y hasta la fecha que se produzca la respectiva consignación, al igual que a pagar la sanción por mora prevista en el ordinal 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a razón de un día de salario por cada día de retardo desde el citado 16 de febrero de 1997 y hasta el día que se produzca la consignación.

5. Cuestión previa. Valoración de la prueba.

En primer lugar debe señalar la Sala que los documentos aportados con la demanda en copia simple no tienen valor probatorio, al no atemperarse a lo dispuesto en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil(20), por lo que no pueden tenerse como prueba de lo que en ellos consta.

Además, se observa que otros documentos tienen un sello que dice “es fiel fotocopia de su original” y encima de este texto aparece unas iniciales o una firma ilegible, sin que se logre establecer que corresponda a las iniciales o firma de funcionario público en cuya dependencia se encuentra el original o copia auténtica. En esas condiciones, todos los documentos que tengan dicho texto tampoco tienen

valor probatorio.

Sobre el valor probatorio de las copias simples se ha pronunciado la Sala en diferentes fallos. Así, en sentencia del 23 de septiembre de 2009, dijo(21):

“De conformidad con lo previsto en los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, las copias simples no son medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretenda hacer valer ante la jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impide su valoración probatoria.

Por su parte, el artículo 253 ibídem establece que los documentos deben ser aportados al proceso en original o en copias. En cuanto a los documentos originales, pueden ser valorados sin que se requiera de ninguna formalidad adicional, pero en lo que tiene que ver con los documentos allegados en copia, la ley procesal prevé que solo podrán adquirir el mismo valor probatorio que el documento original, al cumplir con la exigencia de su autenticidad, la cual se adquiere ya sea por provenir de la autorización del funcionario ante quien reposa el original, ora por la autenticación del notario previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente, ya por la reproducción del original o de copia auténtica que se ordene en el curso de una inspección judicial, lo que genera seguridad al juzgador frente a su producción.

Vale reiterar la jurisprudencia sostenida por la Sala conforme a la cual, por regla general las pruebas del proceso deben ser aportadas al mismo en original o en copia auténtica, de acuerdo con lo establecido por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos que son de competencia de esta jurisdicción por remisión expresa del artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, salvo en los casos en los cuales se verifique que la parte que posee el documento auténtico actuó con renuencia y negligencia al aportarlo, a pesar de haber sido debidamente solicitado en la demanda o en su contestación y decretada dicha prueba en el auto que abre a pruebas el proceso”.

De suerte que la Sala únicamente tendrá en cuenta para el análisis del caso sujeto a estudio, los documentos que obren en el proceso en debida forma.

6. Lo acreditado en el proceso. El daño antijurídico causado.

Conforme a las pruebas legalmente válidas, se tiene acreditado lo siguiente:

— El día 4 de febrero de 1997 el señor Carlos Orlando Ávila Alferez, dirigió una comunicación a la coordinadora de recursos humanos del Instituto Distrital de Cultura y Turismo(22), en los siguientes términos:

“Me permito autorizar a esta coordinación, la realización de los trámites pertinentes para que mis cesantías sean consignadas, por primera vez a cesantías Colmena.

Para su información, hasta el año anterior mis cesantías eran consignadas al Fondo Nacional de Ahorro...”.

— Mediante comunicación de fecha 22 de julio de 1997 dirigida por el actor a la coordinadora de recursos humanos del Instituto Distrital de Cultura y Turismo(23), le solicitó se le informara sobre el valor y la fecha en que se realizó la consignación de las cesantías, teniendo en cuenta que después de más de cinco meses de haber dado su autorización para que se le consignaran en el Fondo Privado de Pensiones y Cesantías Colmena no había recibido respuesta alguna.

— La coordinación de recursos humanos de la entidad demandada, por medio de Oficio 310848 del 25 de julio de 1997 dio respuesta a la petición anterior(24), manifestando que: “Previa revisión de la liquidación de cesantías del periodo comprendido entre el 26 de noviembre y el 31 de diciembre de 1996, estas fueron consignadas en Favidi en razón a que en la fecha de la respectiva consignación aún no se conocía su decisión y autorización de tener sus cesantías en el Fondo de Pensiones y Cesantías Colmena... En consecuencia, la coordinación de recursos humanos está adelantando las gestiones pertinentes ante Favidi para establecer los mecanismos correspondientes, a fin de realizar los ajuste y cruce de cuentas necesarios para que sus cesantías de 1996 sean trasladadas al Fondo de Pensiones y Cesantías Colmena”.

— Con el referido oficio se anexa una liquidación de las cesantías del actor, con la siguiente información: fecha de ingreso: 26 de noviembre de 1996. Total base de liquidación: $ 2.183.227,83. Periodo liquidado: de noviembre 26 a diciembre 30. Cesantías al Favidi $ 212.258,26.

Es de observar que esta liquidación no tiene fecha de elaboración.

— El actor dirigió una nueva comunicación a la entidad demandada con fecha de recibido 30 de septiembre de 1997, en la cual solicitó, después de exponer una serie de razones de hecho y de derecho, lo siguiente:

“1. Efectuar la liquidación anual y definitiva de mis cesantías correspondientes al periodo comprendido entre el 26 de noviembre y el 31 de diciembre de 1996.

2. Consignar de manera inmediata y en debida forma mis cesantías del año 1996 al Fondo de Cesantías Colmena, atendiendo el oficio del 4 de febrero de 1997 que dirigí a la coordinación de recursos humanos del IDCT.

3. Cumplir con el pago de un día de salario por cada día de retardo ente el incumplimiento de la consignación de las cesantías en el fondo de mi elección, dentro del plazo señalado por la ley.

4. Teniendo en cuenta que por demora del IDCT en el reconocimiento de la no solución de continuidad (sic), no se me canceló el valor total de la prima de navidad (sic), en diciembre de 1996, solicito se reconozca este valor para la liquidación de las cesantías del año anterior...”.

— La entidad accionada dio respuesta a la comunicación anterior mediante Oficio 3001046 del 14 de octubre de 1997(25), donde, luego de hacer referencia a algunas disposiciones legales, entre ellas el Acuerdo 2 de 1997, por el cual se creó el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, Favidi, y la Ley 50 de 1990, artículo 98, concluye indicándole al actor que:

“Sus cesantías correspondientes al año de 1996, fueron consigadas en Favidi.

La entidad no está obligada al pago de un día de salario, por cuanto no se han violado las disposiciones contenidas en la Ley 50 de 1990 y sus decretos reglamentarios.

Lo anterior no obsta para que el instituto adelante los trámites pertinentes que permitan que Favidi realice el cruce de cuentas, para el traslado de las mencionadas cesantías a Colmena”.

— El actor nuevamente se dirigió a la entidad demandada mediante comunicación de fecha 12 de febrero de 1998(26), manifestado que la coordinación de recursos humanos no había realizado trámite alguno para consignar las cesantías correspondientes al año de 1996 en el Fondo de Pensiones y Cesantías Colmena, no obstante que en oficio del 14 de octubre de 1997 se le indicó que se iban a adelantar las gestiones pertinentes para realizar dicha consignación.

— La entidad accionada respondió dicha comunicación mediante Oficio 310118 del 17 de febrero de 1998, precisándole al demandante que para poder efectuar el traslado de las cesantías del Favidi al fondo privado Colmena era necesario que firmara el formulario de liquidación de cesantías, diligencia que se había negado a adelantar, por lo que se le solicitaba que se hiciera presente en la coordinación de recursos humanos para realizar el trámite respectivo.

— Ante la respuesta dada por la demandada, el actor —una vez más— dirigió el 24 de febrero de 1998 una nueva comunicación a la directora general del Instituto Distrital de Cultura y Turismo(27), donde, luego de hacer un recuento de lo sucedido desde cuando solicitó la consignación de las cesantías correspondientes al año de 1996 en el fondo privado de cesantías Colmena, reitera que se proceda a dar solución a la petición realizada el 30 de septiembre de 1997, es decir, a que se efectúe la consignación de las cesantías en el referido fondo y que se le pague un día de mora por cada día de retardo, conforme lo consagra la Ley 50 de 1990.

— Mediante oficio del 13 de marzo de 1998 la dirección de la entidad demanda dio respuesta a la anterior comunicación(28), manifestándole la (sic) actor —en síntesis— que no era viable que las cesantías correspondientes al año de 1996 se le hubieran consignado en el fondo privado por él escogido, habida cuenta que la solicitud para efectuar dicha consignación la hizo en forma extemporánea —el 4 de febrero de 1997—, cuando ya se había realizado la consignación de las mismas en el Favidi, ante la no manifestación en tiempo oportuno del fondo privado seleccionado; que lo que legalmente le correspondía hacer era solicitar el traslado de dichas cesantías del Favidi al fondo privado, para lo cual debía diligenciar el formulario establecido para el efecto, y que no era viable el reconocimiento de la sanción moratoria, por cuanto la entidad había cumplido con la consignación de las cesantías en tiempo oportuno.

— La jefe de la sección de cesantías del Fondo de Ahorro y Vivienda del Distrito, en respuesta a la prueba de oficio decretada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en oficio del 26 de junio de 2001 dice lo siguiente(29):

“a) En formulario número 178784 del 4 de febrero de 1999, el Instituto Distrital de Cultura y Turismo liquidó las cesantías del señor Carlos Orlando Ávila Alferez, correspondientes al periodo comprendido entre el 26 de noviembre y el 30 de diciembre de 1996, siendo notificado por edicto, fijado por un término de diez días a partir del 25 de marzo de 1999.

b) El salario base de liquidación de las cesantías del señor Ávila Alferez para ese periodo fue de $ 2.123.750 y el monto total de la liquidación por concepto de cesantías en el citado periodo de $ 206.480.

c) El 21 de mayo de 1999, el Favidi efectuó el giro del cheque del BIC número 557781. El 25 de febrero de 2000, ante el hecho de que el señor Ávila no había reclamado el cheque, se solicitó al Instituto Distrital de Cultura y Turismo, suministrar información pertinente para su localización.

Mediante oficio fechado el 3 de abril del año 2000, se le informó al señor en referencia que en la pagaduría de esta entidad había un cheque a su favor, 01 cual respondió, el 11 de abril con comunicación radicada en la misma fecha con el número 006239, manifestando lo siguiente:

... estimo improcedente adelantar trámites ante Favidi, puesto que no tengo ni he tenido vinculación alguna con ustedes. Finalmente, si el IDCTG ha solicitado a Favidi la expedición de un cheque a mi nombre, es un asunto que no me involucra y por tanto, solo deben resolver Favidi y eI IDCT.

El Favidi, procedió a comunicarle con Oficio 6100 del 17 de abril de 2000 al Instituto Distrital de Cultura y Turismo, la respuesta del señor Ávila y el 15 de agosto del mismo año, según consta en el acta 073, se anuló el cheque.

(...).

f) Debido a que el Favidi, es un establecimiento público, creado para el pago de cesantías a los servidores públicos con régimen de retroactividad, en las normas que lo rigen no se establece la posibilidad de reconocer rendimientos financieros...” (destacado de la Sala).

De las pruebas relacionadas anteriormente se tiene claro para la Sala que la entidad demandada nunca llegó a consignar las cesantías del actor correspondientes al año de 1996 en el fondo privado de cesantías por él escogido, al igual que tampoco las consignó con anterioridad al 4 de febrero de 1997 en el Fondo de Ahorro y Vivienda del Distrito, Favidi, como siempre se lo afirmó al demandante en diferentes oficios, con el argumento de que como la solicitud de consignación en el fondo privado la había hecho en forma extemporánea —el 4 de febrero de 1997 —, legalmente no podían esperar y debían proceder a consignarlas en el referido fondo oficial. Sin embargo, lo cierto es que dichas cesantías solamente las llegó a liquidar la entidad demandada el 4 de febrero de 1999, exactamente a los dos (2) años de que el actor había formulado la solicitud de que se las consignaran en el fondo privado de cesantías Colmena, liquidación que luego remitió al Favidi para su pago en el mes de abril del mismo año, después de haberse surtido por edicto la notificación de dicha liquidación.

Dicho proceder de la entidad demandada no tiene justificación alguna y merece todo el reproche de la Sala, pues constituye una burla para el administrado, quien vio impotente cómo transcurría el tiempo y la administración, con respuestas alejadas de la verdad y en forma inexplicable, le negaba el derecho que tenía a que las cesantías correspondientes al periodo laborado en el año de 1996 le hubieran sido consignadas en el fondo privado de cesantías por él escogido.

Esa conducta omisiva de la demandada, a la vez que irregular, configura una falla en el servicio, que da lugar a que se la encuentre administrativamente responsable, como lo decidió el tribunal de instancia.

Ahora, la inconformidad del actor con el fallo del tribunal —como ya se indicó— radica en que no se le reconocieron perjuicios materiales conforme a lo solicitado en la demanda. El tribunal le negó el reconocimiento y pago de un día salario por cada día de mora, bajo el entendido que la entidad si bien consignó dichas cesantías en un fondo diferente al seleccionado por el demandante, lo hizo en tiempo oportuno, razón por la cual —considera— no hay lugar a aplicar la referida sanción moratoria.

Al respecto ha de decir la Sala que se equivocó el tribunal al llegar a dicha conclusión, pues las pruebas obrantes en el expediente —como quedó visto— indican que las cesantías correspondientes al periodo laborado por el actor durante el año de 1996, no solo no se consignaron en el fondo escogido por él, sino que se efectuó con una mora de más de dos años a la fecha que legalmente tenía la entidad demandada para haber procedido a dicha consignación. Es el mismo Fondo de Ahorro y Vivienda del Distrito, Favidi, quien le dice al tribunal que el Instituto Distrital de Cultura y Turismo liquidó las cesantías del actor correspondientes al periodo laborado del 26 de noviembre al 30 de diciembre de 1995, solo el 4 de febrero de 1999, siendo notificada dicha liquidación por edicto por el término de diez días, contados a partir del 25 de marzo de 2009. De suerte que mal puede afirmarse por el ad quo que dichas cesantías se consignaron en tiempo oportuno y que por ello no hay lugar a reconocer a favor del actor sanción moratoria.

7. La aplicación de la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 en el presente asunto.

La Ley 50 de 1990 por la cual se introdujeron reformas al Código Sustantivo del Trabajo dispuso con relación al auxilio de cesantía en los artículos 98 y 99 lo siguiente:

“ART. 98.—El auxilio de cesantía estará sometido a los siguientes regímenes:

1. El régimen tradicional del Código Sustantivo del Trabajo, contenido en el capítulo VII, título VIII, parte primera y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen, el cual continuará rigiendo los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta ley.

2. El régimen especial que por esta ley se crea, que se aplicará obligatoriamente a los contratos de trabajo celebrados a partir de su vigencia.

PAR.—Los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta ley, podrán acogerse al régimen especial señalado en el numeral segundo del presente artículo, para lo cual es suficiente la comunicación escrita, en la cual señale la fecha a partir de lo cual se acoge.

ART. 99.—El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2a. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12 % anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.

4a. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos (destacado de la Sala).

Se tiene, entonces, que la referida norma fijó un sistema de liquidación anual de cesantías y estableció la sanción a cargo del empleador que incumpliera con la obligación de consignar oportunamente en un fondo privado las cesantías de sus trabajadores.

El actor —como se indicó— solicita se le de aplicación a dicha norma en su calidad de empleado del Instituto Distrital de Cultura y Turismo, amparado para ello en lo dispuesto en el Decreto-Ley 1421 del 21 de julio de 1993, por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, que en el artículo 129 dispone lo siguiente:

ART. 129.—Salarios y prestaciones. Regirán en el distrito y sus entidades descentralizadas las disposiciones que se dicten en desarrollo del artículo 12 de la Ley 4a de 1992.

Sin perjuicio de las disposiciones que conforme al inciso anterior dicte el Gobierno Nacional, los empleados y trabajadores del distrito y sus entidades descentralizadas podrán acogerse al régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 y las disposiciones, que la desarrollen o modifiquen (destacado de la Sala).

Así, el referido Decreto-Ley 1421 de 1993 hizo extensivo el régimen de cesantías contemplado para los trabajadores en la Ley 50 de 1990, a los empleados y trabajadores del distrito y sus entidades descentralizadas.

De suerte que a partir del 22 de julio de 1993 —fecha de expedición del referido Decreto-Ley 1421 de 1993—, los trabajadores y empleados del distrito y sus entidades descentralizadas que quisieran acogerse al régimen de cesantías contenido en la Ley 50 de 1990 lo podían hacer.

Es decir, se estableció un marco normativo especial en materia de cesantías para dichos trabajadores y empleados distritales, marco que es diferente al consagrado para los demás servidores de las distintas entidades territoriales existentes en el país, pues para estos se aplica el Decreto 1582 de 1998 reglamentario del artículo 13 de la Ley 344 de 1996, que en su artículo 1º dispone que “el régimen de liquidación y pago de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102,104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990...”. Lo que indica que a partir de la fecha de publicación del referido decreto reglamentario —10 de agosto de 1998— los funcionarios del orden territorial vinculados a partir de 31 de diciembre de 1996, tienen el derecho a reclamar del empleador el pago de la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1999, cuando no se consignen a tiempo las cesantías en los fondos privados por ellos escogidos(30).

En el presente asunto se encuentra acreditado que el actor laboró en el Instituto Distrital de Cultura y Turismo en el año de 1996 durante el periodo comprendido entre el 26 de noviembre y el 31 de diciembre(31), cuando ya estaba en vigencia el Decreto-Ley 1421 de 1993, al igual que se halla debidamente demostrado que mediante comunicación de fecha 4 de febrero de 1997 expresamente solicitó que sus cesantías fueran consignadas en el Fondo de Pensiones y Cesantías Colmena(32), renunciando así a que se le hubieren consignado en el Favidi por lo que le era aplicable el nuevo régimen de cesantías contemplado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en virtud del cual el empleador debía consignar en el fondo de cesantías escogido por el funcionario y antes del 15 de febrero del año siguiente el valor correspondiente a la liquidación de las cesantías del año inmediatamente anterior, so pena de pagar un día de salario por cada día de mora. No obstante lo cual, la entidad demandada nunca procedió a efectuar dicha consignación.

Como se indicó anteriormente, la entidad demandada siempre sostuvo que su proceder estuvo ajustado a derecho, al afirmar que liquidó y consignó las cesantías del actor correspondientes al año de 1996 antes del 15 de febrero del año siguiente, acatando el plazo fijado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Pero lo cierto es que no fue así. No se preocupó, además, por aportar prueba alguna que diera crédito a sus aseveraciones.

En conclusión, se tiene que dicha conducta omisiva constituye una falla en el servicio y, en consecuencia, conlleva a que se la deba declarar responsable de los perjuicios causados al actor, debiéndosela condenar a cancelar, contrario a lo decidido en la sentencia de primera instancia, un día de salario por cada día de mora por la no consignación oportuna de las cesantías.

8. La indemnización de perjuicios. Liquidación de la sanción moratoria.

Como la entidad demandada nunca llegó a consignar en el Fondo de Pensiones y Cesantías Colmena antes del 15 de febrero de 1997 las cesantías a las que tenía derecho el demandante por el periodo laborado en el año de 1996, sino que procedió a consignarlas en el Fondo de Ahorro y Vivienda del Distrito, Favidi, después de transcurridos más de dos años del plazo máximo fijado por la Ley 50 de 1990, se tendrá en cuenta este tiempo para efectos de establecer el monto de la sanción moratoria que deberá reconocer al actor por dicha tardanza.

Para tal efecto, se tendrá como fecha inicial el 16 de febrero de 1997, día siguiente al plazo máximo fijado por la ley para proceder a la consignación de las cesantías en el fondo privado, y como fecha final el 21 de mayo de 1999, día en que el Fondo de Ahorro y Vivienda del Distrito, Favidi, giró a nombre del actor el cheque número 557781 del BIC por la suma de $ 206.480(33) por concepto de la liquidación de las cesantías correspondiente al periodo por él laborado en el año de 1996.

Se tomará como salario base para la liquidación de la sanción moratoria la suma de $ 2.123.750, salario que tuvo en cuenta la entidad demandada para la liquidación de las cesantías del actor(34), el cual se actualizará a la fecha de esta sentencia conforme al índice de precios al consumidor, y se dividirá entre 30 para efectos de establecer el salario diario, el cual a su vez se multiplicará por el número total de días de mora, arrojando el valor final de sanción moratoria a cargo de la entidad demandada.

Así, se tiene lo siguiente:

Para la actualización del salario base se tendrá en cuenta el IPC vigente al mes de febrero de 1997 y el IPC vigente al mes anterior a la fecha de esta sentencia (abril de 2012), conforme a la siguiente fórmula:

DIOSRA.PNG
 

 

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Ra = 5.914.294,50

5.914.294.50/30 = 197.143,15

Días transcurridos entre el 16 de febrero de 1997 y el 21 de mayo de

1999 = 815 días

197.143,15 X 815 = 160.671.667,25

Total sanción moratoria: $ 160.671.667,25

Por consiguiente, procederá la Sala a revocar la sentencia de primera instancia en cuanto negó el reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación en forma oportuna en un fondo privado de las cesantías a favor del actor.

9. No hay lugar a condena en costas.

Toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, debido a que ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFICAR el numeral primero de la sentencia de primera instancia, el cual quedará así:

DECLARAR administrativamente responsable al Instituto Distrital de Cultura y Turismo por la omisión en que incurrió al no consignar las cesantías de Carlos Orlando Ávila Alferez en el fondo privado de cesantías por él escogido, correspondientes al periodo laborado durante el año de 1996, antes del 15 de febrero de 1997, habiéndolas consignado en otro fondo con posterioridad a esta fecha.

2. REVOCAR el numeral segundo, el cual quedará así: En consecuencia, CONDENAR al Instituto Distrital de Cultura y Turismo a pagar por perjuicios materiales a favor de Carlos Orlando Ávila Alferez, por concepto de sanción moratoria la suma de ciento sesenta millones seiscientos setenta y un mil seiscientos sesenta y siete pesos con veinticinco centavos mcte. ($ 160.671.667,25), por la no consignación oportuna de las cesantías.

3. CONFIRMAR los numerales tercero y cuarto de la sentencia de primera instancia.

4. No hay lugar a condena en costas.

5. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(15) D. 597/88.

(16) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sent. mar. 27/2007, Exp. 76001-23-31-000-2000-02513-01 (IJ).

(17) Consejo de Estado, Sección Tercera. Sent. mayo 4/2011, Rad. 19957, C.P. Ruth Stella Correa. En igual sentido, sent. ago. 31/2011, Rad.19895. C.P. Jaime Orlando Santofimio.

(18) Al respecto puede consultarse la sentencia de la Sección Tercera del 26 de febrero de 1998, Rad. 10813.

(19) D. 2304 oct. 7/89, art. 23.

(20) El artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, preceptúa: “artículo 254. modificado por el artículo 1º, numeral 117 del Decreto 2282 de 1989. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original en los siguientes casos:

1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa.

(21) Consejo de Estado, Sección 3. Rad. 17987, C.P. Ruth Stella Correa.

(22) Fl. 18, cdno. de pruebas.

(23) Fl.24, cdno. de pruebas.

(24) Fl. 25, cdno. de pruebas.

(25) Fl. 36, cdno. de pruebas.

(26) Fl. 41, cdno. de pruebas.

(27) Fl. 43, cdno. de pruebas.

(28) Fl. 48, cdno. de pruebas.

(29) Fl. 62, cdno. de pruebas

(30) Sobre la aplicación del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y el Decreto Reglamentario 1582 de 1998, pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias del Consejo de Estado, Sección Segunda: 8 de junio de 2006, Rad. 8593-05, C.P. Alejandro Ordóñez; 15 de mayo de 2008, Rad, 4298-05, C.P. Jesús María Lemos B.; 23 de agosto de 2007, Rad. 1890-06; 19 de julio de 2007, Rad. 9228-05, C.P. Jaime Moreno.

(31) Fl. 62, cdno. de pruebas.

(32) Fl. 18 cdno. de pruebas.

(33) Así lo informa el jefe de la sección de cesantías del Favidi al tribunal mediante oficio de fecha 26 de junio de 2001. Ver folio 62, cuaderno de pruebas.

(34) Valor que aparece en el oficio de fecha 26 de junio de 2001 suscrito por el jefe de cesantías del Favidi, como salario base de liquidación de las cesantías del actor. Ver folio 62 cuaderno de pruebas.