Sentencia 1999-05889 de junio 12 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Radicación: 500012331000-1999-05889 01 (26.120)

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Actor: Gilma Inés Lozano de Almanza y otros.

Demandado: Departamento del Meta y otros.

Referencia: Apelación sentencia. Reparación directa.

Bogotá, D.C., junio doce de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y la apelación adhesiva que formuló la parte actora respecto de dicha impugnación, contra la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo del Meta, el día 5 de agosto de 2003, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. Competencia.

El Consejo de Estado es competente para resolver, en segunda instancia, el presente asunto, puesto que la cuantía del proceso supera el monto previsto en el ordenamiento jurídico vigente para la fecha de presentación de la demanda (año 1996), dado que por el sólo concepto de perjuicios materiales se solicitó a favor de una de las demandantes, la suma de $ 50’000.000(3) (fl. 23, cdno. 1).

2. Caducidad de la acción ejercida.

A juicio de la Sala, la acción de reparación directa instaurada no caducó, toda vez que el daño por cuya indemnización se demandó al Estado radica en la muerte del joven Jhon Jairo Almanza Lozano, hecho que, como se verá más adelante, ocurrió el día 14 de abril de 1996; comoquiera que la demanda se presentó el día 10 de diciembre de 1996, se impone concluir que la acción se promovió dentro del término de caducidad previsto en el ordenamiento jurídico frente a la acción ejercida.

Ahora bien, debe precisarse que la declaratoria de falta de legitimación en la causa por pasiva que se efectuó dentro del fallo apelado respecto del departamento del Meta, así como la ausencia de responsabilidad que en esa misma decisión se predicó frente a los médicos llamados en garantía no fueron objeto de impugnación alguna, la Sala se releva del análisis de tales aspectos de la litis.

3. Las pruebas aportadas al proceso.

Dentro del expediente obran los siguientes medios de convicción susceptibles de valoración:

3.1. Copia autenticada del registro civil de defunción del señor Jhon Jairo Almanza, quien según dicho documento falleció el día 14 de abril de 1996, a causa de un “Shock hipovolémico; hemorragia aguda intraoperatoria y postoperatoria; coleistectomía (sic)” (fl. 17, cdno. 1).

3.2. Original del resumen de la historia clínica 39.16.18, perteneciente al paciente Jhon Jairo Almanza Lozano, elaborada el día 30 de abril de 1996 en el Hospital Departamental de Villavicencio, en el cual se consignó lo siguiente:

“Fecha de ingreso: 11 de abril de 1996. Fecha de egreso: Abril 14 de 1996. Diagnóstico de ingreso: 1) Síndrome febril a estudio. 2. Dolor toráxico a estudio endocarditis? - Insuficiencia aortica? (…) Historia resumida, motivo de consulta: M.A. Remitido del C. de La Esperanza. Con DX de dolor toráxico a estudio. EA. Cuadro de un mes de evolución de dolor precordial tipo picada que no irradia a hombro ni mandíbula. En la mañana de hoy se acompañó de cefalea, disnea sin cianosis y a las 2 p.m. Fiebre no cuantificada. Nunca había presentado cuadro similar. Ant. Med. Niega paludismo, enf. Pulmonares o cardiovasculares. QX: (-) TX (+) luxación de muñeca. Tox. Fumador ocasional. Alerg (-) Fliares niega. RXS. Resp. Gripas frecuentes. EF: Aceptables condiciones generales. Alerta. Hidratado. TA 120(60 FC. 100 X’ FR.18 X’. T 38.5 C. Mucosas húmedas rosadas. Pulsoscarotideas saltones. CP.RS.CS.RS. Taquicárdicos suplosistólico G. III.V + intenso en foco de base RS.RA. Sin sobreagregados. ABD. Blando depresible RS.IS (+) Dolor en zona epigástrica. Ext. Pulsos pedios y radiales saltones. Neuro: No déficit. EKG: FC. 106 X RR EN D III. Pmitral en DI. Tipicudanea V2.V4. IDX: Síndrome febril a estudio 2) Dolor toráxico a estudio. Endocarditis? Insuficiencia aortica? OM. Hospitalizar. SS. EKG. Urgente. Abril 12 de 1996. Medicina interna. Paciente con cuadro de 2 días de evolución de dolor en hipocondrio izquierdo epigástrico irradiado ocasionalmente a espalda asociado a fiebre y vómito #2 además presentó dolor al hipocondrio izquierdo 1 mes sin fiebre que duró 2 días después de tomar “pastas”. AL EX.F. Presenta como datos (+). RS.CS.RS. Sin agregados. RS. RS. Con murmullo vesicular conservado sin agregados y dolor abdominal a palpación sin regalías ni mayor estado el abdomen especialmente en flanco derecho. No deposición, SS / Coprológico. Hemoparásitos. Parcial de orina. Ya que no es claro el cuadro de IDX. De ingreso. Por lo tanto no se deja como IDX. Síndrome febril a estudio abril 14 de 1996. Informe quirúrgico. Diagnóstico: Pre-operatorio. Abdomen agudo. Peritonitis. Post-operatorio: Colecistitis. Intervención practicada: Colecistectomía. Bajo anestesia general y previa asepsis y antisepsia se realiza laparotomía mediana. Se llegó a cavidad por planos se encuentra hidrocolesisto y abundante líquido seroso amarillento en cavidad. Se procede a realizar colecistectomía presentando como complicación sangrado en capas que no responde a maniobras de hemostasia presión y aplicación de agua oxigenada. Se aplica finalmente coagulante en lecho hepático e hileo de A. Cístico. Se coloca epiplón sobre esta área. Se deja dren de pensose y se sierra (sic) cavidad X planos con vicril y prel con planeen. Sangrado moderado 400 c.c. Abril 14/96 9=00 H. Cirugía general. Paciente en pop. Inmediato de colecistectomia quien se encontraba hipotenso cianótico. El paciente presenta a las 7:00 H. Paro cardiorespiratorio se realizan maniobras de intubación con TA. 90/60. FC. 110 X? se recuperan cifras tensionales y se conecta a ventilador mecánico. El paciente a las 8:15 Horas presenta paro cardiorespiratorio. Se realizan maniobras de reanimación. Se aplican 2 ampollas de adrenalina + 5 ampollas de bicarbonato, se continúan maniobras y el paciente no responde” (fls. 18-19, cdno. 1).

3.3. Mediante Oficio 3607 (cdno. 2.), la Unidad Segunda Especializada Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Villavicencio —Grupo Vida— remitió copia auténtica de la investigación penal adelantada contra “los médicos de urgencia del Hospital Regional Villavicencio”, por la muerte del joven Jhon Jairo Almanza Lozano.

Al respecto, el Código Contencioso Administrativo dispone, en materia de pruebas, que en los procesos seguidos ante esta jurisdicción se aplicarán, en cuanto resulten compatibles con sus normas, las del estatuto de procedimiento civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración (art. 168). Por su parte, el artículo 185 de ese último estatuto prevé que las pruebas trasladadas son apreciables, sin mayores formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella.

La Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones en el sentido de indicar que aquellas pruebas trasladadas que no cumplan con los requisitos previstos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil o que no hubieren sido solicitadas en el proceso contencioso administrativo por la parte contra quien se aducen, o no hubieren sido practicadas con audiencia de aquélla, no podrán ser valoradas en el primer proceso(4).

También ha dicho la Sala que, en los eventos en los cuales el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso hubiere sido solicitado por ambas partes, hay lugar a tener en cuenta dichas pruebas en el proceso contencioso administrativo, aún cuando hubieren sido practicadas sin citación o intervención de alguna de las partes en el proceso original y no hubieren sido ratificadas en el nuevo proceso contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión(5).

Sobre este mismo tema, la Sección Tercera de la corporación —y esta Subsección también lo ha hecho— ha sostenido(6):

“De no cumplirse alguno de los mencionados requisitos, la posibilidad de apreciar tales pruebas dependerá de si en el proceso al cual se trasladan se atienden las formalidades que la ley ha establecido respecto de cada una de éstas, asunto ya precisado por la Sala en los siguientes términos(7):

‘… el artículo 229 del mismo código dispone:

‘Sólo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos: 

1. Cuando se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior.

2. Cuando se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299.

Se prescindirá de la ratificación cuando las partes lo soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considera necesaria.

Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior” (se resalta).

Conforme a lo anterior, se tiene que los testimonios practicados en un proceso diferente de aquél en el que se pretende su valoración sólo pueden ser tenidos en cuenta por el juzgador cuando son trasladados, en copia auténtica, y siempre que hayan sido practicados con audiencia de la parte contra la cual se aducen, o cuando, sin cumplir este último requisito, son ratificados en el nuevo proceso, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil. Si no se dan estas condiciones, las pruebas aludidas no podrán apreciarse válidamente.

En relación con la indagatoria de un agente estatal, practicada dentro de un proceso penal, debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que no puede ser trasladada a un proceso administrativo, ya que no puede valorarse, en ningún caso, como prueba testimonial ni someterse a ratificación. En efecto, si bien se trata de una declaración rendida por un tercero, que no se identifica con la entidad estatal que tiene la calidad de parte dentro del proceso administrativo, no cumple los requisitos del testimonio, porque no se rinde bajo juramento. Así las cosas, siempre que se quiera hacer valer la declaración del respectivo agente estatal, dentro de este tipo de procesos, debe ordenarse la práctica de su testimonio.

En cuanto a los documentos, públicos o privados autenticados, podrán ser valorados en el proceso contencioso administrativo al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, una vez allegado el documento, deberá expedirse un auto que ordene tenerlo como prueba; la parte contra la cual se aduce podrá tacharlo de falso dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Debe tenerse en cuenta que, según lo dispuesto en la misma norma, no se admitirá la tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de influencia en la decisión, o se trate de un documento privado no firmado ni manuscrito por la parte a quien perjudica.

Sobre los informes técnicos y peritaciones de entidades y dependencias oficiales, el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil establece que deberán ponerse en conocimiento de las partes por el término de tres días, para que puedan pedir su complementación o aclaración, de manera que, una vez trasladados a un proceso administrativo, deberá surtirse este trámite para garantizar el derecho de contradicción de la parte contra la que se pretenden hacer valer.

Finalmente, las inspecciones judiciales y los dictámenes periciales no pueden trasladarse a procesos distintos de aquéllos en los que fueron practicados, cuando ello no se hizo a petición o con audiencia de la parte contra la cual se aducen. En efecto, para garantizar el derecho de contradicción, estas pruebas deben practicarse, en todo caso, dando oportunidad a las partes de estar presentes, según se desprende de lo dispuesto en los artículos 237 y 246 del Código de Procedimiento Civil, lo que, obviamente, no podrá lograrse con el simple traslado posterior del acta o del informe respectivos. Por lo anterior, la inspección o el peritazgo deberán practicarse nuevamente en el nuevo proceso”.

Aplicando estos criterios al caso presente, se tiene que las pruebas en el proceso primitivo (penal) no fueron solicitadas ni practicadas a petición de la parte contra quien se aducen ni con su audiencia; su traslado tampoco fue solicitado a éste proceso de manera conjunta por las partes, ni la entidad demanda se allanó a la petición probatoria elevada por la parte demandante en el sentido de que se allegare a este proceso la respectiva investigación penal por la muerte del soldado Ardila Lozano.

Aun cuando ésta prueba fue decretada por el tribunal y para cuyo efecto se libró el Oficio 0206-00 de marzo 18 de 1999 solicitando el traslado en copia auténtica del correspondiente proceso penal, lo cierto es que no se agotaron las formalidades del traslado que cada medio de prueba exige y en cuanto se refiere específicamente a las pruebas documentales antes descritas(8) no se surtió el traslado de los mismos para garantizar el derecho de contradicción de la contraparte contra la cual se aducen.

No obstante lo anterior, para el específico caso de las pruebas documentales advierte la Sala que si bien se incurrió en una irregularidad al haberse omitido dicho traslado, la misma no configura vicio de nulidad alguno a la luz del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual resulta procedente dar aplicación a lo dispuesto en el parágrafo de dicho artículo, según el cual las irregularidades no constitutivas de nulidad procesal ‘se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este código establece’, solución claramente aplicable en este caso. Ciertamente, se advierte que durante la etapa probatoria ninguna de las partes se pronunció al respecto y que dentro del traslado para alegar de conclusión el apoderado de la entidad pública demandada no hizo señalamiento alguno en relación con dicho asunto” (subrayas del original, resaltado de la Sala en esta oportunidad).

En el caso que ahora se examina ocurre que las pruebas trasladadas antes mencionadas no cumplen con lo prescrito en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, referente al traslado de pruebas, amén de que la parte demandada no las solicitó en la contestación de la demanda ni se allanó o adhirió a los medios probatorios solicitados por su contraparte, por lo cual de los medios de acreditación que allí reposan sólo podrán valorarse en este juicio las pruebas documentales, puesto que si bien frente a éstas no se surtió el traslado respectivo para garantizar el derecho de contradicción de la parte contra la cual se aducen, tal omisión fue convalidada, según lo normado en el parágrafo del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, tema que fue explicado dentro de la sentencia antes transcrita.

Pues bien, de la actuación adelantada la Unidad Segunda Especializada Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Villavicencio —Grupo Vida— se recaudaron los siguientes elementos probatorios:

3.3.1. Historia clínica 39.16.18 del señor Almanza Lozano elaborada por el personal médico del Hospital Departamental de Villavicencio, en la cual se registró lo siguiente.

“Llegada del paciente. Fecha: 11-04-96 Hora: 5:30. El paciente llega por sus propios medios: SI. Caminando (…) Mc: remitido de c.s. de La Esperanza (ilegible) Dx de dolor toráxico a estudio E.A.: Cuadro de 1 mes de evolución de dolor precordial tipo picada que no irradia a hombro ni mandíbula, en la mañana de hoy dicho dolor fue más intenso; se acompañó de cefalea, disnea, sin cianosis y a las 2 p.m. de fiebre no cuantificada. Nunca había presentado cuadro similar. Ant. Méd: niega paludismo, enf. Pulmonares o cardiovasculares. Qx (-) Tx (+) luxación de muñeca. TOX: Fumador ocasional Aler: (-). Fliares: Niegan. Rx S: Resp. Gripas frecuentes. EF: Aceptables con. Grales, alerta (…) Dolor en zona epigástrica Ext: pulsos pedios (sic) y radiales saltones. Neuro: No déficit. (…) IDX: 1. Sínd. Febril a estudio. 2. Dolor toráxico a estudio - Endocarditis? - Insuficiencia aórtica?.

OM: 1. Hospitalizar 2. LRinger 80 cc/h 3. Acetaminofén 500 mg V.O. c/6 hrs. 4. Dieta corriente. 5. SS. Hemocultivos x 3, CH, BUN, Creat, Hptos. 6. Valoración por medicina interna. 7. Curva térmica c/4 hrs 8. C.S.V. AC 11-04-96 9 P.M.

(…)

Evolución. 12-04-96. Evolución M. interna. Revisa Dr. Anaya pac. con cuadro de 2 días de evolución de dolor en hipocuadro izquierdo - epigástrico (ilegible) ocasionalmente a espaldas asociado a fiebre y vómito #2. Además presentó dolor en hipo (ilegible) izquierdo hace 1 mes, sin fiebre, que duró dos días después de tomar “pastas” Ex.f. Presenta como datos (+). Rs.Cs.Rs. Sin agregados. Rs. Rs. Con murmullo vesicular conservado sin agregados y dolor abdominal a palpación sin regalías ni mayor estado el abdomen especialmente en flanco derecho. No deposición, SS / Coprológico. Hemoparásitos. Parcial de orina. Ya que no es claro el cuadro de IDX. de ingreso. Por lo tanto no de deja como IDX. Síndrome febril a estudio. 12- 04-96 (ilegible).

(…).

12-04-99 O. médica.

1. Dieta líquida blanda a tolerancia. 2. No analgésicos 3. L. (ilegible) a 100 cc/hopra 4. Acetaminofén 500 Ilegible) c/6 horas

5) Ex coprológico de orina (ilegible).

Nota de urgencias Dr. Garzón. Pte con cuadro de dolor abdominal a estudio que empezó con epigastritis que fue generalizado en este momento se presentó sobre FID. SS. Valoración por cirugía. IX 04 - 96.

Nota: Revisión Dr. Anaya. Se revisa H.C. y se examina al paciente. Se decide continuar manejo por cirugía general, (ilegible) que el cuadro es compatible con cuadro de pseudo - abdominal intestinal. 12-04-96. Nota de turno. 10:00 p.m.: Se atiende llamado de enfermería paciente febril (ilegible) se han realizado medios (ilegible) y continúa febril + 40 (ilegible).

(…)

Informe quirúrgico. Cirujano. Dr. Hernández 1er ayudante. Dr. Santisfebón. Anestesiólogo: Dr. Valeneros. Diagnóstico: Pre - operatorio: Abdomen agudo Peritonitis? Post operatorio: Colecistitis. Intervención practicada y tipo de anestesia. Fecha: 14-04-96. Hora que comenzó: 2:30. Hora que terminó 7:20 Intervención practicada: colecistectomía. Tipo de anestesia: Gral. Descripción de hallazgos operatorios, procedimientos y complicaciones. Bajo anestesia general y previa asepsia y antisepsia se realizó laparotomía mediana se llegó a cavidad por planos se encuentra hidrocolesisto y abundante líquido seroso amarillento en cavidad. Se procede a realizar colecistectomia presentando como complicación sangrado en capas que no responde a maniobras de hemostasia presión y aplicación de agua oxigenada se aplica finalmente coagulante (ilegible) en lecho hepático y hileo de A. cístico se coloca epipian sobre esta área se deja dren de penrose y se cierra cavidad por plano con (ilegible) Sangrado moderado 400 cc.

(…)

14-04-96 Cx General. 9+00 h. Paciente en P.O.P. inmediato de colecistectomía, quien se encontraba hipotenso, cianótico. El paciente presenta a las 9+00 h paro respiratorio. Realizan maniobras de intubación con T.A. 90/60 PC 110 x’ se recuperan cifras tensionales y se conecta a respirador mecánico. El paciente a las 8+15 presenta paro cardiorespiratorio. Se realizan maniobras de reanimación se aplican 2 ampollas de adrenalina + 5 amp bicarbonato. 5 minutos maniobras y el paciente no responde.

(…).

11-04-96. Recibo pte. en consultorio para hospitalizar, remitido del centro de salud Esperanza. Se toma muestra para ctla (sic). Glicemia con (ilegible) hemoparásitos. Pendiente valoración x medicina interna. Hemocultivo (ilegible). 12 - VI - 96. Pte. durante la noche se observa regular. Durmió (ilegible) (+) pendientes valoración de MI llegaron reportes de laboratorio pendientes tomas hemocultivos seriados.

12-04-96. Paciente en cama venoclisis funcionando es valorado por el Dr. Anaya se le tomó hemoparásitos pte reporte de lab. Se le tomó reporte de lab se le tomó CH pte. Reporte 12 se le coloca 2 (ilegible). Pte. con valoración permeable. Tolera y acepta la dieta. 12 - 04 - 96 Se anexan reportes de laboratorio. Pte presenta dolor abdominal. Flanco izquierdo. Se observó febril TO’38º Se xam 500 LR fxp: 500 cc.

7:00 p.m. rcbo. Pacte. (sic) en la unidad posición semi sentado se observa inquieto está febril de 40º c y se baña al pcte x 20! Está pasando L ringer faltando por 400 cc. 3 AM: Pcte presenta escalofrío se informa al médico el (ilegible).

13-04-96 7 AM: Queda pcte. En la unidad despierto consciente tranquilo queda febril de 30º con líquido endoveno pasando L Ringer quedando por pasar 350 cc, eliminó no hizo deposición pendiente recaer coprológico. 13 - 04 - 96 2 a.m. rcbo paciente con (ilegible) permeable. Se observa febril t 38ºC baño general tolera y acepta la dieta. Se recoge coprológico pcte (ilegible) Se toman E.K.G. pcte EVDA. 13 - 01 - 96 1p.m. (ilegible) en cama, consciente, afebril, p/reporte de coprológico, con LEV Kdo acepta y tolera la dieta P/ E.V.D.A. (ilegible) con moco el pte continúa con dolor abdominal queda pre afebril con LEV fdo Plal”. (fls. 46 a 76 c 2).

3.3.2. Copia auténtica de la historia clínica del joven Jhon Jairo Almanza Lozano elaborada en el centro de salud La Esperanza de Villavicencio, según la cual:

“11-03-96. M.C. dolor parte alta del tórax. Edad 16 años peso 58 kg. Dolor tipo picada de 4 días de evolución en H.T. no propagado (ilegible) a nivel 5º, 6º (ilegible). No vómito / náuseas ni otro síntoma (ilegible). Dolor no incapacitable (…) Dolor precordial vómito cefalea hipertermia 16 años. Paciente con dolor tipo picada en región toráxica anterior que aumenta con el movimiento y cede con el reposo y con analgésicos corrientes. Desde anoche escalofríos, vómito, fiebre. DP’ (ilegible) Dx: hace 1 mes Dfg (-) (ilegible) E Físico: TD 120/70 FC 110 Ix 16. febril. CCC N (ilegible). Ext. pulso fuerte llenado cp normal SNC N - Osteocondnitis - virsosis

SS EKG Urgente

FC 100

PR 060

(illegible)

Rmitral en D II largo - DI

SS VX x MI (ilegible)

Concordar con EKG.

11-04-96. SS CH - VS6 Hemopancritis control mañana Compl: paciente (ilegible) con mucho” (fls. 39-40, cdno. 2).

3.3.3. Copia auténtica del informe de conclusiones suscrito por el Tribunal de Ética Médica del Meta el 29 de agosto de 1996, mediante el cual se resolvió no formular cargos en contra del médico Luis Alberto Hernández Mora por el fallecimiento del joven Jhon Jairo Almanza Lozano, decisión que encontró fundamento en los siguientes razonamientos (fls. 134 a 135, cdno. 2):

“… Practicado como ha sido un estudio exhaustivo de las circunstancias que rodearon el deceso del joven Jhon Jairo Lozano Almanza no se encuentra falla, ni de carácter ético, ni de carácter científico dentro del proceder de todos los profesionales médicos que en el caso actuaron motivo por el cual el magistrado investigador respetuosamente solicita a la honorable Sala declararse inhibida para abrir pliego de cargos contra el doctor Luis Alberto Hernández Mora, ni menos aún contra los profesionales que colaboraron en la atención del paciente dada la absoluta ausencia de fallas en sus actuaciones”.

3.3.4. Informe elaborado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses - Regional Oriente —Seccional Meta—, el día 7 de abril de 1999, el cual se decretó en el presente proceso; el aludido informe apuntó a señalar que acogía aquel informe que sobre el mismo punto —análisis de la actuación médico asistencial suministrada a la víctima directa del daño por parte del Hospital Departamental de Villavicencio— emitió medicina legal dentro del proceso penal correspondiente y que en su contenido se encuentra la siguiente información:

“De acuerdo a su solicitud de la referencia me permito informar.

1. Posibles causas de muerte del joven Jhon Jairo Almanza Lozano. Rta. Como no se practicó necropsia, no se estableció con certeza la causa de la muerte del joven Jhon Jairo Almanza Lozano, la causa más probable fue un choque hipovolémico secundario a un sangrado intra y postoperatorio.

2. Si la atención médica, paramédica, de laboratorios, etc. Proporcionada al joven Jhon Jairo Almanza Lozano en el Hospital Departamental de Villavicencio, fue oportuna y adecuada para la sintomatología que presentaba. Rta.: ver dictámenes enviados a la Fiscalía Octava.

3. Si ante dolores abdominales y demás síntomas que presentaba el paciente, era adecuado esperar tres días (3) para practicarle la intervención quirúrgica y si ésta fue efectuada de manera adecuada y oportuna. Rta.: La sintomatología que presentaba el paciente a su ingreso no era indicación para intervención quirúrgica, pero como la historia clínica presenta vacíos sobre la evolución del paciente, no se puede concluir si fue oportuna, según la descripción quirúrgica sí fue adecuadamente practicada.

4. Cuáles fueron las causas para que las dolencias que presentaba el joven Jhon Jairo Almanza Lozano desembocaran en peritonitis:

Rta.: en ningún momento hubo comprobación de diagnóstico de peritonitis, fue un diagnóstico preoperatorio que no se documentó”.

(…)

“Identificación: Nombre: Jhon Jairo Almanza Lozano. Edad: 16 años. Natural de Purificación (Tolima).

II. Motivo de peritazgo: A fin de que se determine si hubo negligencia, omisión, falta de cuidado, desatención médica, en la prestación de los servicios médicos asistenciales al joven Jhon Jairo Almanza Lozano.

III. Elementos de juicio: Historias clínicas centro de Salud Esperanza y Hospital Departamental de Villavicencio.

IV. Técnica empleada: Revisión historias clínicas, lectura sumario completo, revisión bibliográfica (…).

V. Discusión: A. Resumen de los hechos con base en la lectura del sumario: Se trata de un paciente masculino, de 16 años que el día 11 de abril de 1996 a las 17:30 horas consulta al Hospital Departamental de Villavicencio remitido del centro de salud de La Esperanza a donde consultó en la tarde del mismo día por presentar dolor tipo picada en región toráxica anterior que aumentaba con el movimiento y cedía con el reposo y analgésicos comunes. Desde el día anterior además presentaba escalofríos, fiebre y vómitos. Como antecedentes de importancia hacía un mes (mar. 11/96) que había consultado por cuadro de dolor tipo picada en hemitórax derecho, no irradiado, localizado a nivel de quinto espacio intercostal derecho con línea media clavicular, aumentaba con la inspiración y sin otra sintomatología por lo que le diagnosticaron osteocondritis. Le formularon ibuprofeno, complejo B, le solicitaron electrocardiograma pero no aparece ninguna información al respecto. En el centro de salud de La Esperanza le solicitaron un electrocardiograma que mostraba: FC 100 por minuto. P.R. 060, QRS 80, Q.T. 280, Pmitral en D II, R Melladas en D III. T picudas en V2, V6, ante el hallazgo negativo de compromiso pulmonar lo remiten para valoración por Medicina Interna, para aclarar diagnóstico y ofrecer manejo especializado ya que se pensó que el paciente presentaba un endocarditis más insuficiencia aórtica.

Al ingreso presentaba hipertemia, taquicardia, soplo sistólico GHI/VI dolor epigástrico sin sobreagregados respiratorios. Es hospitalizado e inician manejo con lactato de Ringer, acetaminofén y solicitan paraclínicos. Hemoparásitos: negativo. BUN: 19, creatinina 1,4 parcial de orina: Ph 8,0. Densidad 1010. Piocitos: 2 por campo, células epiteliales ocasionales, Fosfato arnfoos: ++ Bacterias: ocasionales y solicitan valoración por medicina interna.

El 12 de abril de 1996 a las 9:10 es valorado en revista del servicio de medicina interna y encuentran paciente en buen estado general, ruidos cardiacos rítmicos, sin agregados, murmullo vesicular normal sin agregados, dolor abdominal a la palpación de flanco derecho, no masas ni megalias. Deciden solicitar hemoparásitos y coprológico, por cuanto no es claro el cuadro clínico y dejan como diagnóstico síndrome febril a estudio.

A las 9:30 horas del 12 de abril de 1996 el paciente presenta dolor abdominal generalizado de predominio en fosa iliaca derecha por lo que solicitan valoración por cirugía general. El 12 de abril de 1996 a las 10:00 horas aparece diagnóstico de obstrucción intestinal, no hay datos acerca del estado del paciente, lo dejan en observación si toleraba vía oral en la tarde le dieron salida.

Cuadro hemático del 12 de abril de 1996 a las 13:35 (ilegible) hemoglobina 10.6 neutrofilos 90. Linfocitos 8 cavados 2.

Cuadro hemático del 11 de abril de 1996 había mostrado 10.600 blancos, hematocrito 35 hemoglobina 10.6 neutrofilos 90. Linfocitos 8. Cayados 2.

A las 19:00 horas es valorado por medicina interna quienes consideran que el cuadro es compatible con una pseudo obstrucción intestinal y que cirugía debía ser el manejo. A las 22 horas el paciente presentó pico febril e intenso dolor, le ordenan dipirona I ampolla I.X.

A las 3:00 horas del 13 de abril de 1996 presenta nuevamente pico febril y ordenan dipirona.

El 13 de abril de 1996 sin hora aparece evolución con diagnóstico de pseudo obstrucción intestinal y hemorragia vías digestivas altas, por cuanto el paciente refirió que presentaba vómito con sangre escasa. Al examen físico estaba hidratado, taquicárdico (fc 136) FR 31. No agregados bronco pulmonares, abdomen blando, no doloroso, ruidos intestinales disminuidos casi ausentes. Por lo que solicitan endoscopia de vías digestivas altas. Electrocardiograma y valoración por medicina interna. Inician manejo con ranitidina.

El 13 de abril de 1996 solicitan coprológico que mostraba E COH (+) (ilegible) 1000 c.c. de sangre total y realizan prueba cruzada la cual era compatible.

No aparecen más evoluciones o notas sobre el estado del paciente durante el día 13 de abril de 1996, sino la descripción quirúrgica practicada el 14 de abril de 1996 a la (ilegible) es llevado con diagnóstico preoperatorio de abdomen agudo más peritonitis, realizan laparotomía mediana encontrando hidrocolecisto y abundante líquido serosanguiento amarillento en cavidad realizan colecistectomia presentando como complicación sangrado en capas que no responde a maniobras (ilegible).

Durante el postoperatorio inmediato el paciente siempre estuvo hipotenso.

A las 6:00 horas de la mañana del 14 de abril de 1996 (según notas de enfermería, reverso fl. 19) presenta cianosis, dificultad respiratoria y paro cardiorespiratorio, le realizan maniobra de reanimación logrando sacar paciente del paro y conectarlo al ventilador a las 8:50 horas presenta nuevamente paro cardiorespiratorio que no responde a maniobras de resucitación.

La patología reportó pared de vesícula biliar con infiltrado crónico de predominio en la submucosa, senos de Rockitansky - Aschoff y zonas de fibrosas, no malignidad. Diagnóstico vesícula biliar (colecistecomía) Colecistitits crónica. Entre el final de la cirugía 4.30 y las 8:50 horas no aparecen notas médicas sobre el estado del paciente y los tratamientos ordenados. No se realizó necropsia al paciente.

(…)

C. Deber de cuidado: Existe un vacío en la historia clínica durante todo el día 13 de abril de 1996, no aparece el resultado de valoración por medicina interna ni de endoscopia de vías digestivas solicitadas, tampoco se aclaró el origen del sangrado de las vías digestivas altas ni se anotó nada sobre el estado del paciente antes de la cirugía ni los motivos que se tuvieron en cuenta para tomar la conducta quirúrgica, por lo tanto no podemos conceptuar al respecto. Vemos que a raíz de la cirugía presentó como complicación sangrado en capas. En el postoperatorio inmediato el paciente no tuvo adecuado manejo del choque hipovolémico y la hemorragia postoperatoria (según certificado de defunción)pues no se diagnosticó a tiempo ni se hizo el tratamiento adecuado de acuerdo a lo consignado en la historia clínica. Es de anotar que es deber del anestesiólogo vigilar estrechamente y de cuerpo presente al paciente desde que se inicia el acto anestésico hasta que el paciente recupera totalmente estado previo al acto anestésico, debe brindar las medidas de soporte cardiovascular necesarias para su recuperación (según manual de procedimientos y reglamentación de la Sociedad Colombiana de Anestesiología).

V.I. Discusión.

Se trata de paciente masculino 16 años que es remitido del centro de salud de La Esperanza al Hospital Departamental de Villavicencio con diagnóstico de síndrome febril a estudio, insuficiencia aórtica y posible endocarditis bacteriana el 11 de abril de 1996 (sic). Al examen de ingreso se encontraba hipertérmico y taquicárdico, interrogan insuficiencia aórtica, al día siguiente el especialista en Medicina Interna descarta patología cardiaca y solicitan prueba para paludismo cuyo resultado fue negativo el paciente continúa con fiebre y deposiciones diarréicas, el mismo día el paciente comienza a presentar dolor abdominal generalizado y es valorado por el servicio de cirugía quienes piensan en una pseudo obstrucción intestinal y dejan el paciente en observación, solicitan cuadro hemático el cual es compatible con anemia leve y una neutrofilia muy similar al de el día anterior. En la noche del 12 continúa febril, con dolor abdominal y presenta vómito con sangre se encontraba muy taquicárdico en la mañana (abr. 13/96), solicitan endoscopia de vías digestivas altas, electrocardiograma y valoración por medicina interna sin que aparezcan resultados de dichas valoraciones ni exámenes en la historia clínica.

Durante todo el día 13 de abril de 1996, no aparecen datos sobre la evolución del paciente, no se aclara el origen del sangrado digestivo ni el dolor abdominal. El 14 de febrero de 1996 es llevado a cirugía a las 2:30 horas sin que aparezcan en la historia clínica el estado previo del paciente ni los elementos de juicio que llevaron a tomar la conducta quirúrgica, durante la cirugía se presentó como complicación un sangrado en capas de aproximadamente 400 c.c. Durante el post operatorio no aparecen notas médicas sobre la evolución post anestésica y post quirúrgica inmediata. Las notas de enfermería muestran que el paciente posiblemente estaba en choque pero no aparece en la historia que se le diera un manejo adecuado según la norma de atención actual (ver norma de atención) ni por parte del servicio de cirugía ni por parte del servicio de anestesia. El paciente fallece aproximadamente 4 horas después de la cirugía y en este lapso de tiempo no hay evoluciones médicas.

V.I.I. Conclusión.

Según lo anotado en el apartado anterior no se cumplió la norma de atención ni el deber de cuidado pero debido a los vacíos que se encuentran en la historia clínica, son los médicos tratantes quienes deben aclarar cuál fue la causa para ello” (fls. 351 a 365, cdno. 1) - (Se deja resaltado en negrillas y en subrayas).

4. Responsabilidad de la parte demandada.

En el presente proceso se acreditó el daño antijurídico sufrido por los demandantes consistente en la muerte del señor Jhon Jairo Almanza Lozano acaecida el día 14 de abril de 1996, dentro de las instalaciones del Hospital Departamental de Villavicencio, luego de que se le hubiere practicado una cirugía denominada colecistectomía(9).

Una vez establecida la existencia del aludido daño antijurídico, abordará la Sala el análisis de imputación, con el fin de determinar si dicho daño resulta atribuible, o no, a la entidad hospitalaria demandada y, por lo tanto, si ésta se encuentra en el deber jurídico de resarcir los perjuicios que de dicho daño se derivan.

Pues bien, de acuerdo con los medios probatorios relacionados anteriormente, se tiene que el día 11 de abril de 1996, el joven Jhon Jairo Almanza Lozano ingresó al Hospital Departamental de Villavicencio, al ser remitido de un centro de salud denominado La Esperanza de esa misma ciudad; el paciente permaneció en el centro hospitalario desde ese día hasta el 14 de abril siguiente, fecha en la cual lastimosamente falleció.

Aunque el historial clínico del paciente en el Hospital Departamental de Villavicencio no ofrece mayor información, dada su falta de comprensión y ausencia en la totalidad de los registros médico-asistenciales —aspectos sobre los cuales se volverá más adelante—, lo cierto es que de la reseña efectuada por medicina legal respecto de dicho historial clínico, se puede extraer lo siguiente:

a) Que el señor Jhon Jairo Almanza Lozano arribó al centro hospitalario demandado <<hipertérmico y taquicárdico>>; b) que un primer diagnóstico arrojó “… síndrome febril a estudio, insuficiencia aórtica y posible endocarditis bacteriana …”; c) que el día 12 de abril de 1996, el médico internista descartó en el paciente una posible patología cardíaca y se le practicó una prueba de paludismo, la cual dio resultado negativo, sin embargo, el señor Almanza Lozano continuó con fiebre y presentó deposiciones diarréicas, acompañadas de dolor abdominal generalizado ante lo cual fue valorado por el servicio de cirugía y allí se consideró la existencia de una pseudo-obstrucción intestinal(10); d) que el paciente quedó bajo observación médica y se le practicó un cuadro hemático; e) que el paciente continuó en la noche con la misma sintomatología —fiebre y dolor abdominal—, pero además presentó vómito con sangre; f) que el día 13 de abril de 1996, en la mañana, presentó ritmo cardiaco rápido y se solicitó la práctica de una endoscopia de vías digestivas altas, así como un electrocardiograma y una valoración por medicina interna, pero se desconoce si tales actos médicos fueron practicados, pues en el historial clínico no quedó registrada información alguna al respecto y mucho menos sobre los resultados obtenidos; g) que “Durante todo el día 13 de abril de 1996, no aparecen datos sobre la evolución del paciente, no se aclara el origen del sangrado digestivo ni el dolor abdominal”; h) que el día 14 de febrero de 1996, sin mayor explicación y reporte clínico detallado, el paciente fue objeto de una colecistectomía, en cuya práctica se presentó una complicación consistente en un <<sangrado en capas de aproximadamente 400 c.c.>>; i) que 4 horas después de la aludida cirugía el paciente falleció, al parecer como consecuencia de un choque hipovolémico secundario a un sangrado intra y postoperatorio.

A juicio de la Sala, al ente demandado sí le asiste responsabilidad patrimonial por la muerte del señor Jhon Jairo Almanza Lozano, toda vez que si bien dicha persona recibió atención médica por parte del Hospital Departamental de Villavicencio, lo cierto es que tales actuaciones no fueron realmente adecuadas y oportunas.

En efecto, el paciente ingresó al centro hospitalario el día 11 de abril de 1996 pero frente a él nunca se logró determinar un diagnóstico preciso y claro acerca de la patología que presentaba; en ese sentido se tiene que la asistencia médica, con base en algunas pruebas técnicas, descartó posibles enfermedades en el paciente, pero en realidad nunca se logró establecer, de manera precisa y directa, cuál era la situación clínica del paciente, no obstante lo cual su salud empeoraba con el paso de las horas.

Tres días después del ingreso del paciente al centro hospitalario, se indicó que su diagnóstico preoperatorio era abdomen agudo más peritonitis, lo cual llevó a que al señor Almanza Lozano se le extrajera su vesícula biliar, pero en realidad esa patología, ni alguna otra, se determinaron de manera clara y certera en relación con el paciente, pues en este sentido cobra relevancia lo sostenido en el informe técnico de medicina legal, en el cual se consignó que se desconocían realmente las razones médicas que llevaron a practicar dicha cirugía, a saber:

<<Durante todo el día 13 de abril de 1996, no aparecen datos sobre la evolución del paciente, no se aclara el origen del sangrado digestivo ni el dolor abdominal. El 14 de febrero de 1996 es llevado a cirugía a las 2:30 horas sin que aparezcan en la historia clínica el estado previo del paciente ni los elementos de juicio que llevaron a tomar la conducta quirúrgica>> (se resalta).

Lo anterior lo corrobora el hecho de que el día anterior a la cirugía —abril 13 de 1996—, en horas de la mañana, se solicitó la práctica de diversos exámenes y valoraciones especializadas para establecer cuál era la enfermedad o deficiencia física del paciente, tales como endoscopia de vías digestivas altas, electrocardiograma y valoración por medicina interna, empero, de ello —con sus consiguientes resultados— no existió registro alguno en la historia clínica, cuestión que evidencia la falta de información con la cual se contaba para adelantar el mencionado procedimiento quirúrgico.

Si bien en apariencia la cirugía practicada habría sido consecuencia de un diagnóstico preoperatorio de abdomen agudo más peritonitis, lo cierto es que según el dictamen pericial “… en ningún momento hubo comprobación de diagnóstico de peritonitis, fue un diagnóstico preoperatorio que no se documentó…”.

Nótese, además, que fue después —tan sólo 4 horas más tarde— de practicada la mencionada cirugía, cuando la situación del paciente llegó al punto extremo de su gravedad, puesto que presentó dos paros cardiorespiratorios y falleció.

Como si fuere poco, que en modo alguno lo es, se desconoce el seguimiento y el tratamiento médico suministrado a la víctima después de practicársele el procedimiento quirúrgico, al punto que la prueba técnica enfatiza en ello porque se conoció que durante la cirugía el paciente tuvo una complicación —“sangrado en capas de aproximadamente 400 c.c.”.—, por manera que resultaba lógico y necesario un seguimiento constante en la situación del paciente, pero contrario a ello, según la historia clínica “… Durante el post-operatorio no aparecen notas médicas sobre la evolución post anestésica y post quirúrgica inmediata”, al paso que

“Las notas de enfermería muestran que el paciente posiblemente estaba en choque pero no aparece en la historia que se le diera un manejo adecuado según la norma de atención actual (ver norma de atención) ni por parte del servicio de cirugía ni por parte del servicio de anestesia. El paciente fallece aproximadamente 4 horas después de la cirugía y en este lapso de tiempo no hay evoluciones médicas” (resaltados adicionales).

En ese sentido, la Subsección estima la parte demandada incurrió en una evidente irregularidad al practicar una intervención quirúrgica a un paciente cuya patología o cuadro clínico no se encontraba plenamente determinado —o mejor—, sin contar con las explicaciones médicas para adoptar tal proceder (colecistectomía), por cuya virtud, en suma, se desencadenó la muerte del paciente.

A lo anterior se adiciona, porque además dice relación directa con lo recién expuesto, la inobservancia del ente hospitalario demandado respecto de la obligación de consignar, de manera clara, nítida y cronológica, las condiciones de salud del paciente, aspecto que para este caso debe igualmente tenerse en cuenta para efectos de endilgarle responsabilidad patrimonial por la muerte del señor Jhon Jairo Almanza Lozano.

Al respecto conviene precisar que en el ordenamiento jurídico se encuentra definida la historia clínica como elemento determinante para la práctica médica; en tal sentido, la Ley 23 de 1981 dispone:

“ART. 34.—La historia clínica es el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente. Es un documento privado sometido a reserva que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la ley”.

“…

ART. 35.—En las entidades del sistema nacional de salud la historia clínica estará ceñida a los modelos implantados por el Ministerio de Salud”.

“…

ART. 36.—En todos los casos la historia clínica deberá diligenciarse con claridad”.

En desarrollo de lo dispuesto en las normas transcritas, el Ministerio de Salud expidió la Resolución 1995 de 1999, según la cual:

“ART. 1º—Definiciones.

a) La historia clínica es un documento privado, obligatorio y sometido a reserva, en el cual se registran cronológicamente las condiciones de salud del paciente, los actos médicos y los demás procedimientos ejecutados por el equipo de salud que interviene en su atención. Dicho documento únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la ley.

b) Estado de salud: El estado de salud del paciente se registra en los datos e informes acerca de la condición somática, psíquica, social, cultural, económica y medioambiental que pueden incidir en la salud del usuario.

“…

“ART. 3º—Características de la historia clínica.

Las características básicas son:

Integralidad: La historia clínica de un usuario debe reunir la información de los aspectos científicos, técnicos y administrativos relativos a la atención en salud en las fases de fomento, promoción de la salud, prevención específica, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, abordándolo como un todo en sus aspectos biológico, psicológico y social, e interrelacionado con sus dimensiones personal, familiar y comunitaria.

Secuencialidad: Los registros de la prestación de los servicios en salud deben consignarse en la secuencia cronológica en que ocurrió la atención. Desde el punto de vista archivístico la historia clínica es un expediente que de manera cronológica debe acumular documentos relativos a la prestación de servicios de salud brindados al usuario.

Racionalidad científica: Para los efectos de la presente resolución, es la aplicación de criterios científicos en el diligenciamiento y registro de las acciones en salud brindadas a un usuario, de modo que evidencie en forma lógica, clara y completa, el procedimiento que se realizó en la investigación de las condiciones de salud del paciente, diagnóstico y plan de manejo.

Disponibilidad: Es la posibilidad de utilizar la historia clínica en el momento en que se necesita, con las limitaciones que impone la Ley.

Oportunidad: Es el diligenciamiento de los registros de atención de la historia clínica, simultánea o inmediatamente después de que ocurre la prestación del servicio” (se deja resaltado en negrillas y en subrayas).

En este punto resulta importante destacar que si bien para la fecha en la cual ocurrieron los hechos no había sido expedida la mencionada Resolución 1995 de 1999, lo cierto es que, como lo ha sostenido la Sala frente a casos similares “… la obligación de consignar las condiciones de salud del paciente dentro de la historia clínica es algo que se encuentra prescrito dentro de nuestro ordenamiento jurídico en la Ley 23 de 1981, e incluso antes de esta norma se daba cuenta de tales obligaciones en los protocolos médicos respectivos”(11).

Por lo tanto, el hecho de que existan vacios en la historia clínica del paciente constituye un aspecto claramente irregular en la actuación médica que, en modo alguno, puede pasar por alto la Sala, pues según los pronunciamientos de la Sección Tercera del Consejo de Estado, “... el carácter completo y permanente de la historia clínica es condición de calidad de los cuidados médicos o de la correcta asistencia facultativa..”.(12) (se resalta).

En línea con lo anterior, esta Subsección ha sostenido(13):

“Agréguese a lo anterior, que el dictamen rendido dentro del proceso penal advirtió la adulteración de las notas de enfermería aportadas a ese proceso, conducta que, además, constituye, por sí sola, un indicio en contra de la demandada de incumplir la obligación de custodia que tenía sobre la misma.

Todo lo anterior lleva a concluir que el Hospital Clarita Santos de Sandoná incumplió con los deberes de registro y conservación de la historia clínica de la señora Nubia Dayra Yela, situación que imposibilita a la Sala realizar un análisis sobre la totalidad de los registros médicos de la paciente, conducta que constituye una clara falla que pone de manifiesto la forma y manera en que la entidad demandada realizaba el control de los archivos a su cargo.

En este orden de ideas, se tiene que la falla de la Administración en la prestación de un adecuado servicio de salud se constituyó, ciertamente, en la causa de la muerte de la señora Nubia Dayra Yela, en cuanto no se le dio tratamiento y/o practicó procedimiento alguno dirigido a contener la progresiva baja en la presión arterial y la hemorragia interna, amén de que no se acreditó circunstancia alguna que permitiera inferir que sí se realizaron tales actividades médicas. Al respecto, debe destacarse que la jurisprudencia de esta Sección ha llegado, incluso, al punto de sostener que tales documentos dan fe de que las actividades no reflejadas con claridad y precisión en ellas han de reputarse como no realizadas(14). Así por ejemplo, en sentencia del 7 de abril de 2011, se discurrió de la siguiente manera:

“Es de resaltarse que la historia clínica asentada en entidades públicas es un documento público, que da fe, desde el punto de vista de su contenido expreso, de la fecha y de las anotaciones que en ella hizo quien la elaboró (CPC, art. 264), y desde el punto de vista negativo, también da fe de lo que no ocurrió, (…).

“…(…)…” (se destaca).

De conformidad con lo anterior, la Sala estima acertada la decisión apelada en cuanto declaró patrimonialmente responsable al Hospital Departamental de Villavicencio por la muerte del señor John Jairo Almanza Lozano.

5. Indemnización de perjuicios.

5.1. Perjuicios morales.

Se mantendrá la indemnización dispuesta en el fallo apelado a favor de las personas en él descritas, a título de perjuicios morales, dado que ese punto no fue objeto de apelación; sólo se efectuará el reconocimiento en salarios mínimos, en la misma proporción a aquella que se determinó en gramos oro.

Por lo tanto, para la señora Gilma Inés Lozano, en calidad de madre, se reconocerá un monto equivalente a 100 SMLMV; para los actores Ana Deicy Lozano, Alcibiades Almanza Lozano, Consuelo Almanza Lozano, Esmeralda Almanza Lozano, Blanca Cenobia Almanza Lozano, José Herminson Almanza Lozano y Mireya Almanza Lozano, la suma equivalente a 50 SMLMV, para cada uno de ellos; para la señora Nélida Hernández Varón, el monto correspondiente a 25 SMLMV.

5.2. Perjuicios materiales.

En cuanto a los perjuicios materiales denegados, puesto que a ello se contrae la apelación adhesiva de la parte demandante, se abordará el análisis sobre su procedencia.

El anterior rubro se solicitó a favor de las señoras Gilma Inés Lozano y Nélida Hernández Varón en una cuantía de $ 100’000.000 “… teniendo en cuenta el aporte económico que recibían de Jhon Jairo Almanza Lozano”.

El tribunal de primera instancia denegó la indemnización por perjuicios materiales deprecada, con fundamento en lo siguiente:

“(…) con relación a la madre, porque no se acreditó que su sostenimiento estuviere exclusivamente a cargo de Jhon Jairo Almanza Lozano quien contando con 16 años era el menor de los hijos entre la numerosa progenie de la citada señora”.

“…

“(…) si acá se había iniciado una relación afectiva de hecho entre los dos jóvenes, la prueba recaudada no es suficiente para concluir en la estabilidad y permanencia de la misma, su proyección en el transcurso de largos años; tampoco se encuentra acreditado que la víctima sufragara la integridad de los gastos de su joven compañera, y que ella se dedicara de manera exclusiva a las labores del hogar” (fl. 20, cdno. ppal.).

Comoquiera que se trata de una pretensión que busca el reconocimiento del aporte económico que las aludidas actoras habrían recibido de la víctima directa del daño, se impone concluir que obedece al lucro cesante, de modo que no se llevará a cabo análisis alguno en relación con el daño emergente, pues tal rubro no fue solicitado.

En el proceso se demostró que el joven Jhon Jairo Almanza Lozano, para la época de los hechos, ejercía una actividad productiva como ayudante de construcción, tal como lo reflejan las siguientes pruebas testimoniales:

— Declaración del señor Luis Antonio Correal Alvarado, quien afirmó: “… Él trabajaba de ayudante de construcción, el ingreso era más o menos entre cuarenta y cinco y cincuenta mil pesos semanales, me consta porque la mamá se quejaba y a razón de eso ella sufrió mucho porque esa platica era con la que ayudaba a la mamá y a la compañera…”.

— Testimonio del señor Manuel Antonio Díaz Hernández, quien señaló: “… Jhon Jairo era un muchacho que trabajaba de ayudante de construcción y le ayudaba mucho a la mamá, era el eje de apoyo de ella y de la esposa porque él estaba conviviendo con la esposa…”.

— Testimonio del señor Alejandro Ramírez Cruz, quien sostuvo “… Pues yo sí sabía que él estaba trabajando creo que en construcción, pero no sé exactamente cuánto ganaba. Él estaba viviendo con una muchacha, ella se llama Nélida. Jhon Jairo siempre vivió con la mamá y cuando se fue a vivir con Nélida se fue a vivir con la mamá y veía por ambas…”.

Ahora bien, la Sala no puede pasar por alto que dicha persona era menor de edad y, por lo tanto, la actividad productiva por él ejercida resultaba contraria al ordenamiento jurídico vigente, sin embargo, con base en las reglas de la experiencia, se accederá a la indemnización deprecada a favor de la madre de la víctima directa del daño(15), a partir del momento en el cual el joven Almanza Lozano habría adquirido su mayoría de edad y hasta los 25 años de edad, tal como en un caso similar lo consideró la Sección Tercera de la corporación:

“7. De otro lado, el tribunal concedió indemnización por concepto de lucro cesante, para cada uno de los padres, en atención a que la víctima trabajaba como ayudante de un granero, al respecto, es importante resaltar, que aún cuando está probado, a través de varios testimonios, entre ellos el del empleador, que el menor laboraba y que le reconocían una suma de dinero por sus actividades (fls. 84 a 88, cdno. 1), es inhesitable que el trabajo de menores de edad es ilegal de acuerdo a la normativa vigente(16), y dado que la víctima al momento de su muerte tenía 14 años, no le eran aplicables las excepciones que consagra el Código del Menor al respecto(17).

No se puede desconocer que el joven Jhon Fredy Giraldo Hoyos laboraba en una actividad lícita y recibía una remuneración, y de otro lado, se debe señalar que al juez no le es posible dejar de lado una imperativa prohibición legal respecto al trabajo de menores de edad; sin embargo, también se debe tener en cuenta, la existencia de una regla de la experiencia y por ello, la liquidación debió realizarse a partir del momento en que la víctima cumpliera la mayoría de edad, —en tanto que desde allí, se supone podría trabajar legalmente—, hasta los 25 años, en que se presume, el hijo colaboraría económicamente con sus padres(18)(19) (se deja resaltado en negrillas y en subrayas).

Dado que los testimonios antes descritos también evidencian que de la actividad económica que desarrolló la víctima directa del daño derivaba su sustento la demandante Gilma Inés Lozano (madre del menor fallecido), se procederá a liquidar la indemnización respectiva, con fundamento en lo recién expuesto.

De otro lado, se tiene que en el proceso no se probó con exactitud cuánto era la remuneración que percibía el menor Almanza Lozano, por lo cual la liquidación se efectuará con base en el salario mínimo legal mensual vigente para el año 1996 ($ 142.125), siempre y cuando éste no resulte inferior al salario mínimo de este año, una vez se actualice a valor presente.

— Ingresos de la víctima al momento de su fallecimiento: $ 142.125;

— Período consolidado: desde la fecha en la cual el joven Jhon Jairo Almanza Lozano habría cumplido su mayoría de edad (oct. 21/97), hasta la fecha en que habría cumplido 25 años de edad (oct. 21/2004), esto es 84 meses, dado que dicha persona nació el día 21 de octubre de 1979;

Índice final: abril de 2013: 113.16;

Índice inicial: abril de 1996: 34.68.

Actualización del salario de liquidación:

s1999-05889.JPG

RA = $ 463.750

Toda vez que el valor actualizado resulta inferior al salario mínimo mensual legal vigente a la fecha de esta providencia, se liquidará el lucro cesante con aplicación de esta última suma ($ 589.500), previo incremento del 25% ($ 147.375), por concepto del correspondiente factor prestacional, lo cual determina un ingreso base de liquidación de: $ 736.875 y de dicho monto se reducirá un 25%, correspondiente al porcentaje que dedicaba a sus propios gastos personales ($ 184.219), lo cual arroja el monto de $ 552.656, como salario base de liquidación.

Ahora bien, según se expuso en precedencia, en la demanda se solicitó la suma de $ 100’000.000 para ambas demandantes —madre y compañera permanente de la víctima directa del daño—, por lo cual se entiende que se trata de una pretensión individual de $ 50’000.000, para cada una de ellas.

Por consiguiente, el salario base de liquidación corresponde a la suma de $ 276.328.

s1999-05889-1.JPG
 

S = $ 28’590.101

Indemnización a favor de la señora Gilma Inés Lozano: $ 28’590.101.

En relación con la indemnización solicitada a favor de la señora Nélida Hernández Varón, la Subsección la estima procedente, de acuerdo con lo siguiente:

El artículo 2º de la Ley 54 de 1990(20), vigente para la época de los hechos, disponía:

“Se presume sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y hay lugar a declararla judicialmente en cualquiera de los siguientes casos:

a) Cuando exista unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años, entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio; (…)” (se resalta).

Por su parte, el artículo 116 del Código Civil, prevé:

“Capacidad para contraer matrimonio. Las personas mayores de 18 años pueden contraer matrimonio libremente” (resaltados adicionales).

A su turno, el artículo 117 ejusdem consagra:

“ART. 117.—Permiso para el matrimonio de menores. Los menores de la edad expresada no pueden contraer matrimonio sin el permiso expreso, por escrito, de sus padres legítimos o naturales. Si alguno de ellos hubiere muerto, o se hallare impedido para conceder este permiso, bastará el consentimiento del otro;

En los mismos términos de este artículo, se necesita del consentimiento del padre y de la madre adoptantes para el matrimonio del hijo adoptivo, menor de veintiún años, o de la hija adoptiva, menor de diez y ocho”.

De conformidad con el anterior marco normativo podría considerarse, en principio, que la una unión marital de hecho sostenida entre la víctima directa del daño y la demandante Nélida Hernández Varón no estaría permitida en el ordenamiento jurídico, comoquiera que uno de ellos, en este caso el joven Almanza Lozano, se encontraba en la imposibilidad legal de contraer matrimonio dada su condición de menor de edad(21), sin embargo, la Sala estima que el asunto sub examine debe analizarse y acompasarse con las demás disposiciones y criterios jurisprudenciales que orientan esa clase de vínculos “de hecho”, pues a partir de allí se logra determinar el derecho que le asiste a la aludida demandante en obtener la indemnización respectiva por el fallecimiento de quien en vida convivió de manera permanente con ella y además contribuyó con su sostenimiento.

Pues bien, ocurre que el artículo 140 del Código Civil dispone:

“ART. 140.—El matrimonio es nulo y sin efecto en los casos siguientes:

“…

“2) Cuando se ha contraído entre un varón menor de catorce años, y una mujer menor de doce <catorce>, o cuando cualquiera de los dos sea respectivamente menor de aquella edad”. (Se destaca).

La anterior disposición fue objeto de control de constitucionalidad a través de la Sentencia C-507 de 25 de mayo de 2004(22), mediante la cual se declararon inexequibles las expresiones —allí tachadas— <<de doce>> contenidas en el transcrito numeral 2º del artículo 140 del Código Civil; a su vez, la Corte Constitucional integró la disposición en el sentido de establecer que “… la edad mínima para las mujeres en esta materia será igual a la fijada por el propio legislador para los hombres (es decir, 14 años) …”.

Por consiguiente, al tenor del artículo 142, numeral 2º, de la Legislación Civil, resulta dable concluir que aquellas uniones matrimoniales contraídas por “menores adultos”(23) sí están llamadas a producir efectos, en este caso de contenido patrimonial, lo cual encuentra fundamento, además, en la propia jurisprudencia constitucional, la cual ha precisado:

“7.3.4. La jurisprudencia se ha ocupado específicamente de establecer que los menores son titulares del derecho a fundar una familia, independientemente de cuál sea la forma bajo la cual la quieran desarrollar (…).

“…

“7.3.6. En la misma línea del anterior precedente, pero refiriéndose a los efectos en materia económica del matrimonio de los menores, no a las reglas de capacidad, la Corte resolvió declarar exequible el primer inciso del artículo 125 del Código Civil, según el cual: ‘el ascendiente, sin cuyo necesario consentimiento se hubiere casado el descendiente, podrá revocar por esta causa las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho’. Se consideró que “(…) el inciso primero del artículo 125 del Código Civil no quebranta los artículos 13, 14, 15, 16, 18 y 42 de la Constitución Política, sino que, por el contrario, los interpreta fielmente, por cuanto la ausencia de permiso para celebrar el matrimonio no afecta su validez ni mengua los efectos del contrato matrimonial, sino que dota a los padres de una herramienta eficaz, tanto para obligar a los menores a tomar una decisión reflexiva, como para que, en el evento de que el matrimonio se realice no obstante la falta de permiso, los padres o quienes en esta importante misión los sustituyen, mitiguen, al menos patrimonialmente, las consecuencias de la decisión” (C-1264/2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis) (…).

“7.4. Conclusión.

“El derecho a conformar libremente una familia es un derecho constitucional fundamental del cual también son titulares los menores de edad, sin perjuicio de que el legislador establezca condiciones para su ejercicio con el fin de proteger al menor y de que fije edades, incluso diferentes, para determinar la capacidad para contraer matrimonio, una de las formas de constituir familia”(24) (se resalta en negrillas y en subrayas).

A juicio de la Sala, adoptar una decisión denegatoria de la indemnización que se solicitó a favor de la demandante Nélida Hernández Varón debido a la condición de ‘menor adulto’ que tenía la víctima directa del daño desconocería abiertamente los efectos patrimoniales conferidos por la ley y validados por la jurisprudencia constitucional a la unión de hecho entre ellos existente, amén de que tal determinación constituiría una violación directa al principio de igualdad en relación con aquellas personas que, encontrándose en situaciones similares —víctimas de daños antijurídicos causados por el Estado que deban resarcirse—, acceden de manera directa a la indemnización respectiva porque contaban con la mayoría de edad para integrar uniones patrimoniales de hecho, situación que en este caso nada de diferencia guardaría.

En efecto, en el presente caso la víctima directa del daño, para el momento de su fallecimiento (abr. /96), tenía 16 años de edad, es decir que se encontraba a 1 año y 6 meses de adquirir su mayoría de edad (oct. /97), en ese sentido, si de conformidad con lo que se dejó expuesto, el joven Almanza Lozano tenía el derecho de formar legalmente una familia(25), cuál sería la razón para concederle un tratamiento disímil frente a quienes, por una año y medio de edad adicional, tendrían derecho a percibir la indemnización correspondiente, cuando lo cierto es que, según se vio, en ambos casos las víctimas tendrían derecho a integrar un núcleo familiar bajo las distintas modalidades previstas en la ley para el efecto.

En cuanto al aludido Derecho Principio Fundamental, la Corte Constitucional ha sostenido(26):

“6.1.2. Uno de los “fines esenciales del Estado” es “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (C.P., art. 2º). Así pues, el derecho fundamental a la igualdad de protección implica al Estado “adoptar las medidas necesarias” para asegurar materialmente el goce efectivo de los derechos. Esto es, acciones sustanciales y positivas orientadas a que toda persona reciba la misma protección de las “autoridades”, según el texto constitucional (art. 13), que no distingue entre autoridades públicas, civiles, militares, judiciales o de cualquier otra naturaleza, como la legislativa.

Una concepción material de la igualdad tiene por fin asegurar no sólo la igualdad ante la ley, sino también “la igualdad ante la vida, como se sostuvo en la Asamblea Nacional Constituyente(27). Por esto, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la fórmula política del estado social y democrático de derecho se manifiesta en la promoción de la igualdad real y “(…) se manifiesta plenamente en el mandato de protección especial a los más débiles, en términos comparativos, en el manejo y el reparto de recursos escasos. (…)”(28).

6.1.3. A los jueces de la República, en su calidad de “autoridades”, les corresponde adoptar las medidas adecuadas y necesarias para garantizar la igualdad de protección, que se distingue de la técnica de las acciones afirmativas, la cual también responde a una concepción sustantiva y positiva de la igualdad(29). Además de las disposiciones constitucionales a las que se ha hecho referencia, interpretadas conforme a los tratados y convenios internacionales sobre la materia (C.P., arts. 93 y 94), son diversas las disposiciones legales que demandan del juez una acción decidida en defensa de cualquier persona, y en especial de aquellas personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta”.

De conformidad con lo anterior, la Subsección accederá a la indemnización deprecada, la cual se cuantificará, en lo que concierne al período consolidado, a partir de la fecha en que la víctima directa del daño habría adquirido la mayoría de edad, con base en lo expuesto en precedencia, en punto al ejercicio de actividades laborales por parte de menores de edad.

• Indemnización debida o consolidada:

Ra = $ 276.328

= Interés puro o técnico: 0.004867

N = Número de meses que comprende el período indemnizable(30).

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S = $ 118’351.955

• Indemnización futura:

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En donde,

S = Es la indemnización a obtener

Ra = $ 276.328

I = Interés puro o técnico: 0.004867

N = Número de meses que comprende el período indemnizable, el cual se extiende desde la fecha de la presente sentencia y hasta el límite de la vida probable de la demandante Nélida Hernández Varón(31), descontando, como se dijo, el período consolidado (232 meses).

Se encuentra entonces que para la fecha de ocurrencia del hecho, la mencionada demandante tenía 23 años de edad y, por ende, una probabilidad de vida adicional de 58.3 años(32), equivalentes a 699.6 meses, de los cuales se descontará el número de meses que fueron liquidados por el período debido o consolidado (232), es decir 467.6 meses.

Reemplazando, se tiene que:

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S = $ 50’911.896

Total indemnización a favor de la actora Nélida Hernández Varón = $ 169’263.851

• Costas

Habida consideración de que para el momento en que se dicta este fallo el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFÍCASE el numeral 4º de la sentencia apelada, esto es la proferida el 5 de agosto de 2003 por el Tribunal Administrativo del Meta, el cual quedará así:

“4. Condenar al Hospital Departamental de Villavicencio, a cancelar a los actores las siguientes cantidades de dinero, a título de perjuicios morales: para la señora Gilma Inés Lozano, 100 SMLMV; para los actores Ana Deicy Lozano, Alcibiades Almanza Lozano, Consuelo Almanza Lozano, Esmeralda Almanza Lozano, Blanca Cenobia Almanza Lozano, José Herminson Almanza Lozano y Mireya Almanza Lozano, 50 SMLMV, para cada uno de ellos y para la actora Nélida Hernández Varón, 25 SMLMV.

“Condenar al Hospital Departamental de Villavicencio, a pagar a las señoras Gilma Inés Lozano, el monto de $ 28’590.101 y Nélida Hernández Varón, la suma de $ 169’263.851, a título de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante”.

2. DENIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.

3. CONFÍRMASE en lo demás el fallo apelado.

4. Sin condena en costas.

5. CÚMPLASE lo dispuesto en esta providencia, en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

6. EXPÍDANSE a la parte actora las copias auténticas con las constancias de que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

7. Ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(3) Para que un proceso de esta naturaleza accediera a la doble instancia debía superar la cuantía de $ 13’460.000.

(4) Sentencia de julio 7 de 2005, expediente 20.300, entre muchas otras providencias.

(5) Sentencia de febrero 21 de 2002, expediente 12.789, entre otras.

(6) Sentencias de junio 5 de 2008, expediente 16.589; de febrero 4 de 2010, expediente 18.320, reiteradas por esta Subsección en sentencia de 7 de julio de 2011, expediente 16.590, entre muchas otras decisiones.

(7) Sentencia de 13 de abril de 2000, expediente 11.898.

(8) Diligencia de inspección al cadáver de la víctima 1582-0657; Informe emitido por el cabo primero Carlos Muñoz Sierra - Suboficial de Administración del Ejército Nacional; informe emitido por el soldado Oscar Vidales Benítez; Decisión proferida el 1º de octubre de 1997 por la Oficina de Instrucción Penal Militar de la Décima Sexta Brigada del Ejército, mediante la cual se ordenó la cesación del procedimiento adelantado en contra del soldado Oscar Vidales Benítez por el homicidio del señor Luis Fernando Lozano Ardila; Providencia dictada el 12 de noviembre de 1997 por el Tribunal Superior Militar, a través de la cual se confirmó la anterior decisión.

(9) Extracción de la vesícula biliar.

(10) Insuficiencia intestinal.

(11) La Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de 12 de febrero de 2009, expediente 16.147 —reiterada por esta Subsección en sentencia de 7 de julio de 2011, expediente 20.139—, tuvo en cuenta lo previsto en la Resolución 1995 de 1999, no obstante que para la época de los hechos que dieron lugar a la demanda no estaba vigente, con fundamento en el argumento que se dejó expuesto y que a la letra dice:

“Si bien es cierto que a la fecha en que ocurrió el evento que da lugar al presente proceso no había entrado a regir la Resolución 1999 de 1995, también es cierto que la obligación de consignar las condiciones de salud del paciente dentro de la historia clínica es algo que se encuentra prescrito dentro de nuestro ordenamiento jurídico en la Ley 23 de 1981, e incluso antes de esta norma, se daba cuenta de tales obligaciones en los protocolos médicos respectivos”.

(12) Sentencia de 10 de febrero de 2000, expediente 11.878; sentencia de 28 de enero de 2009, expediente 16.700.

(13) Sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 19.840, M.P. Dr. Hernán Andrade Rincón.

(14) Expediente 19.759, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(15) En el proceso obra copia autenticada del registro civil de nacimiento del joven Jhon Jairo Almanza Lozano, del cual se extrae que era hijo de la demandante Gilma Inés Lozano y que para el momento de su muerte contaba con 16 años de edad (fl. 16, cdno. 1).

(16) El Código Sustantivo del Trabajo establece lo siguiente: ART. 29.—Capacidad. Tienen capacidad para celebrar el contrato individual de trabajo, todas las personas que hayan cumplido dieciocho (18) años de edad.

Artículo 30. Modificado. D.L. 2737/89, art. 238. Autorización para contratar. Los menores de dieciocho (18) años necesitan para trabajar autorización escrita del inspector de trabajo o, en su defecto, de la primera autoridad local, a solicitud de los padres y, a falta de éstos, del defensor de familia.

Prohíbese el trabajo de los menores de catorce (14) años y es obligación de sus padres disponer que acudan a los centros de enseñanza. Excepcionalmente y en atención a circunstancias especiales calificadas por el defensor de familia, los mayores de doce (12) años podrán ser autorizados para trabajar por las autoridades señaladas en este artículo.

(17) El Código del Menor establece en su artículo 35: Edad mínima de admisión al trabajo y derecho a la protección laboral de los adolescentes autorizados para trabajar. La edad mínima de admisión al trabajo es los quince (15) años. Para trabajar, los adolescentes entre los 15 y 17 años requieren la respectiva autorización expedida por el inspector de trabajo o, en su defecto, por el ente territorial local y gozarán de las protecciones laborales consagrados en el régimen laboral colombiano, las normas que lo complementan, los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia, la Constitución Política y los derechos y garantías consagrados en este código.

Los adolescentes autorizados para trabajar tienen derecho a la formación y especialización que los habilite para ejercer libremente una ocupación, arte, oficio o profesión y a recibirla durante el ejercicio de su actividad laboral.

PAR.—Excepcionalmente, los niños y niñas menores de 15 años podrán recibir autorización de la inspección de trabajo, o en su defecto del ente territorial local, para desempeñar actividades remuneradas de tipo artístico, cultural, recreativo y deportivo. La autorización establecerá el número de horas máximas y prescribirá las condiciones en que esta actividad debe llevarse a cabo. En ningún caso el permiso excederá las catorce (14) horas semanales.

(18) Esta presunción se aplica con fundamento en los artículos 13 y 45 de la Constitución Política y en consideración además, a las reglas de la experiencia. Al respecto, ver entre otras la sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 4 de octubre de 2007, expediente 16.058-21.112.

(19) Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 24 de marzo de 2011, expediente 20.437, M.P. Dr. Enrique Gil Botero.

(20) La Ley 54 de 1990 fue subrogada por la Ley 979 de 2005, pero en relación con la letra a) del artículo 2º de la Ley 54 de 1990, la nueva normativa mantuvo idéntico su contenido, así:

“ART. 1º—El artículo 2º de la Ley 54 de 1990, quedará así:

ART. 2º—Se presume sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y hay lugar a declararla judicialmente en cualquiera de los siguientes casos:

a) Cuando exista unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años, entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio; (…)”.

(21) En relación con la demandante Nélida Hernández Varón, se tiene que ella, para la época de los hechos, era mayor de edad, según su registro civil de nacimiento (fl. 17, cdno. 1).

(22) M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.

(23) Dentro de la mencionada Sentencia C-507 de 2004, la Corte Constitucional, en relación con el artículo 34 del Código Civil, señaló:

“El artículo [34 del C.C.] contempla dos grandes categorías, la primera es la ‘mayoría de edad’ (o simplemente ‘mayor’) como se denomina a quien “ha cumplido dieciocho años” (21 originalmente); la segunda es ser ‘menor de edad’ (o simplemente menor) como se denomina a quien “no ha llegado a cumplirlos”. El grupo de los menores se divide a su vez en tres categorías: con la primera, ‘infante’ o ‘niño’, se denomina a “todo el que no ha cumplido siete años”; con la segunda, ‘impúber’, al “varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce”; y con la tercera, ‘adulto’, al “que ha dejado de ser impúber”. Los ‘menores-adultos’ son las mujeres entre los 12 y los 18 años y los varones entre los 14 y los 18 años” (se resalta).

(24) Sentencia C-507 de 2004, M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.

(25) <<(…) la unión marital de hecho, a la que se refiere la Ley 54 de 1990, corresponde a una de las formas legítimas de constituir la familia>>. [Sent. C-985, sep. 26/2005, M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra].

(26) Sentencia C-507 de 2004, M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.

(27) A propósito de la orientación con la que debía ser consagrado el derecho a la igualdad, el delegatario Horacio Serpa Uribe dijo lo siguiente en el debate del 16 de abril de 1991 en la Comisión Primera de la Asamblea Nacional Constituyente: “(…) el tema que se discute le hace a uno recordar la famosa sentencia de Jorge Eliécer Gaitán, la de que ‘el pueblo no demanda la igualdad retórica ante la ley sino la igualdad real ante la vida’; a mí me parece que el sentido de la igualdad sin duda debe preservar la oportunidad o la facilidad para que el Estado empiece a propiciar situaciones de igualdad en el seno de la sociedad colombiana”.

(28) Corte Constitucional, Sentencia C-1064 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño; SV M. Jaime Araújo Rentería, M. Alfredo Beltrán Sierra, M. Rodrigo Escobar Gil y M. Clara Inés Vargas Hernández). En este caso la Corte decidió que “el artículo 53 protege la movilidad salarial tanto de los servidores públicos que ganan uno o dos salarios mínimos, como de los que están ubicados en escalas salariales superiores, (…), aunque [ésta] no tiene que hacerse en el mismo porcentaje para todos”. La Corte resolvió declarar exequible el artículo 2º de la Ley 628 de 2000, en los términos del condicionamiento precisado en el numeral 6.2 de los fundamentos y consideraciones Sentencia C-1064 de 2001.

(29) El Congreso de la República de Colombia, mediante la Ley Estatutaria 581 de 2000, reglamentó la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público, de conformidad con los artículos 13, 40 y 43 de la Constitución Política. En el artículo 4º, sobre la participación efectiva de la mujer establece la ley lo siguiente: “La participación adecuada de la mujer en los niveles del poder público definidos en los artículos 2º y 3º de la presente ley, se hará efectiva aplicando por parte de las autoridades nominadoras las siguientes reglas: (a) Mínimo el treinta por ciento (30%) de los cargos de máximo nivel decisorio, de que trata el artículo 2º, serán desempeñados por mujeres; (b) Mínimo el treinta por ciento (30%) de los cargos de otros niveles decisorios, de que trata el artículo 3º, serán desempeñados por mujeres”. De acuerdo con la Constitución (art. 153), la ley estatutaria había sido objeto de revisión por parte de la Corte Constitucional, antes de su sanción, en calidad de proyecto de ley. Al revisarla la Corte consideró que establecer por ley estatutaria una cuota en virtud de la cual, por lo menos un 30% de mujeres se desempeñen en los empleos de “máximo nivel decisorio” y de “otros niveles decisorios” es una medida adecuada y necesaria, que no sacrifica derechos y principios que tengan un mayor peso que los que se pretende satisfacer mediante dicho trato. C-371 de 2000 (M.P. Carlos Gaviria Díaz; SV —parciales— M. Eduardo Cifuentes Muñoz, M. Carlos Gaviria Díaz, M. Alejandro Martínez Caballero, M. Álvaro Tafur Galvis) En este caso la Corte revisó el proyecto de ley estatutaria Nº62/98 Senado y 158/98 Cámara, “por la cual se reglamenta la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público, de conformidad con los artículos 13, 40 y 43 de la Constitución Nacional y se dictan otras disposiciones”. La Corte resolvió declarar exequibles algunas normas, exequibles condicionadas otras e inexequibles otras.

(30) Desde la fecha en que la víctima directa del daño habría cumplido 18 años de edad (oct. 21/97) —dado que dicha persona nació el día 21 de octubre de 1979—, hasta la fecha de la presente sentencia (mayo /2013).

(31) Quien era mayor que la víctima directa del daño.

(32) Resolución 1555 de 2010, de la Superintendencia Financiera.