Sentencia 1999-06134 de julio 28 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 41001233100019990613401

Expediente: 17435

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Actor: Sociedad SADE-Sudamericana de Electrificación S.A.

Demandado: Instituto Colombiano de Energía Eléctrica

Referencia: Contractual - Apelación sentencia

Bogotá, D.C., 28 de julio de dos mil once.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Para adelantar el estudio de los distintos temas que constituyen materia de la litis, se avanzará en el siguiente orden: 1. Competencia de la Sala para conocer del asunto; 2. Las pruebas aportadas al proceso; 3. El término para proponer la acción; 4. Las obligaciones con pluralidad de sujeto; 5. El litisconsorcio; 6. Los consorcios; 7 Jurisprudencia de la Sala acerca de la capacidad de los consorcios para comparecer en juicio; 8. Las obligaciones y las prestaciones surgidas del contrato 4557 de 1983; 9. El caso concreto.

1. Competencia del Consejo de Estado para conocer del asunto.

Para el día 8 de marzo de 1983, fecha en la cual se celebró el contrato de obra pública distinguido con el número 4557, entre el Instituto Colombiano de Energía Eléctrica, ICEL, y las sociedades SADE-Sudamericana de Electrificación S.A., Sociedad Venezolana de Electrificación C.A., Sveca, y SADE Sulamericana de Engenharia S.A., se encontraba vigente el Decreto-Ley 222 de 1983(4) y aunque se invocó la aplicación de las normas contenidas en el Decreto-Ley 150 de 1976, por cuanto el procedimiento administrativo de selección(5) se adelantó bajo su vigencia, es de anotar que tanto la adjudicación del contrato(6), como el procedimiento adelantado para su perfeccionamiento(7) y el perfeccionamiento mismo, ocurrieron con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 19 de 1982 y del Decreto-Ley 222 de 1983, normas que le resultaban aplicables —de conformidad con los dictados del artículo 38 de la Ley 153 de 1887(8)—, si se tiene en cuenta que el ICEL tenía el carácter de establecimiento público del orden nacional(9), respecto de cuyos contratos el mencionado decreto-ley prescribía lo siguiente:

“ART. 1º—De las entidades a las cuales se aplica este estatuto. Los contratos previstos en este decreto que celebren la Nación (Ministerios y departamentos administrativos), y los establecimientos públicos se someten a las reglas contenidas en el presente estatuto. (...)”.

Por su parte, el artículo 17 del Decreto-Ley 222 de 1983 —expedido por el Gobierno Nacional en uso de las facultades otorgadas por la Ley 19 de 1982— norma vigente al momento de la presentación de la demanda —sep. 19/91—, dispuso que los conflictos surgidos de los contratos administrativos serían del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo:

“ART. 17.—De la jurisdicción competente. La calificación de contratos administrativos determina que los litigios que de ellos surjan son del conocimiento de la justicia contencioso administrativa; los que se susciten con ocasión de los contratos de derecho privado, serán de conocimiento de la justicia ordinaria.

PAR.—No obstante, la justicia contencioso administrativa conocerá también de los litigios derivados de los contratos de derecho privado en que se hubiere pactado la cláusula de caducidad.

Igualmente, en los contratos de derecho privado de la administración, en cuya formación o adjudicación haya lugar a la expedición de actos administrativos, se aplicarán a estos las normas del procedimiento gubernativo conforme a este estatuto, y las acciones administrativas que contra dichos actos sean viables, estarán sometidas a las reglas de la justicia contencioso administrativa”.

El Decreto-Ley 222 de 1983 clasificó los contratos celebrados por las entidades públicas en contratos administrativos y contratos de derecho privado de la administración; el artículo 16 de este decreto-ley(10) estableció el listado de los contratos administrativos propiamente dichos y dispuso, de igual forma, que los no contenidos allí serían contratos de derecho privado de la administración.

El contrato de obra pública celebrado por una entidad pública fue uno de aquellos considerados como “administrativos”, pues se encontraba enlistado en el artículo 16; esto adquiere relevancia a efectos de definir la jurisdicción competente para dirimir este conflicto, de conformidad con el citado artículo 17 del Decreto-Ley 222 de 1983.

Bajo esta perspectiva, el contrato 4557 del 8 de marzo de 1983, debe tenerse como contrato administrativo; así las cosas, establecida esta circunstancia se deduce que el Consejo de Estado, en esta instancia, es el competente para conocer de las controversias suscitadas a raíz de dicho vínculo; esta posición ha sido expuesta por la jurisprudencia de esta corporación según los siguientes términos:

“En tal virtud, conforme a reiterada jurisprudencia de esta corporación, el conocimiento de los conflictos generados por contratos celebrados por las entidades públicas, estaba informado por las siguientes reglas:

“a) Si el contrato era de aquellos que taxativamente se señalaban como administrativos en el artículo 16 de ese estatuto o en otra norma especial con esa categoría, entonces era la jurisdicción contencioso administrativa la competente para conocer del proceso.

“(...)”(11).

Esta corporación también es competente para conocer del recurso de apelación en virtud de lo dispuesto por el artículo 75(12) de la Ley 80 expedida en el año de 1993, el cual prescribe, expresamente, que la jurisdicción competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la jurisdicción contencioso administrativa, por cuanto para el momento en el cual se presentó la demanda, el ICEL era un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Minas y Energía, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio e independiente.

Al respecto, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico, por tanto, al adoptar un criterio orgánico, se ha expuesto que serán considerados contratos estatales aquellos que celebren las entidades de igual naturaleza. En este sentido se ha pronunciado esta Sala:

“De este modo, son contratos estatales ‘todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el estatuto general de contratación administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales’, y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante este se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos”(13) (resaltado fuera del texto).

De conformidad con lo anterior, se tiene entonces que en el marco del ordenamiento vigente la determinación de la naturaleza jurídica de los contratos radica en el análisis particular de cada entidad, pues la naturaleza de esta definirá, directamente, la del contrato que ha celebrado.

Así pues, adquiere relevancia en este punto la naturaleza de cada entidad, por lo cual si se considera que determinado ente es estatal por contera habrá de concluirse que los contratos que la misma celebre deberán tenerse como estatales, sin importar el régimen legal que les deba ser aplicable.

Esta afirmación encuentra soporte legal en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, disposición que al tratar de definir los contratos estatales adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, apartándose así de cualquier juicio funcional o referido al régimen jurídico aplicable a la parte sustantiva del contrato:

“Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (...)”(14).

La norma legal transcrita permite concluir que todos los contratos celebrados por las entidades estatales deben considerarse como contratos de naturaleza estatal, atendiendo al criterio orgánico, a la luz del cual es posible afirmar que en tanto ICEL tenía el carácter de entidad estatal, el contrato distinguido con el número 4557 participa de la naturaleza estatal y de sus conflictos conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Adicionalmente, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que a su vez fue modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006, prescribe que la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas.

En efecto, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 1107 de 2007, define el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en los siguientes términos:

“ART. 1º—El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedaría así:

ART. 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de gobierno.

La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las salas jurisdiccionales disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los consejos seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional” (resaltado fuera de texto).

ART. 2º—Derógase el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias.

PAR.—Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001 (resaltado fuera de texto).

Esta norma, al definir el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, determinó que a la misma le compete “... juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas...”, en lugar de “... juzgar las controversias y litigios administrativos ...”, como disponía el anterior artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

Respecto de su alcance se pronunció la Sala mediante auto de febrero 8 de 2007, radicación 30.903, en el cual, a propósito de los asuntos que interesan al caso que aquí se examina, señaló:

“A manera de síntesis, puede resumirse la nueva estructura de competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la entrada en vigencia de la Ley 1107 de 2006, de la siguiente manera:

i) Debe conocer de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que intervenga una entidad pública, sin importar su naturaleza, ni el régimen jurídico aplicable al contrato, ni el objeto del mismo.

(...)”.

Así pues, en tanto el ICEL era un establecimiento público, esta jurisdicción es competente para conocer de la presente controversia, con independencia del régimen jurídico aplicable al contrato.

2. Las pruebas aportadas al proceso.

El artículo 168 del Código Contencioso Administrativo(15) señala expresamente que a los procesos atribuidos al conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo aplicará el régimen legal probatorio establecido por el Código de Procedimiento Civil. Así, al incorporarse dicho régimen se adoptó también parte de la filosofía(16) que inspira las pruebas en el estatuto procesal civil, el cual se materializa en el sistema de valoración probatoria que está presente en los procesos constitutivos, declarativos o de condena que regula esa normatividad.

Bajo esta perspectiva, es necesario tener presente que de acuerdo con el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil(17), los documentos pueden aportarse al proceso en original o en copia, estas últimas consistentes en la trascripción o reproducción mecánica del original; sumado a ello, el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, regula el valor probatorio de los documentos aportados en copia, respecto de los cuales señala que tendrán el mismo valor del original en los siguientes eventos: i) cuando hayan sido autorizados por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez en donde se encuentre el original o copia autenticada; ii) cuando sean autenticados por notario, previo cotejo con el original o con la copia autenticada que se le ponga de presente y iii) cuando sean compulsados del original o de la copia auténtica.

A lo anterior se agrega que el documento público, es decir aquel que es expedido por funcionario de esa naturaleza, en ejercicio de su cargo o con su intervención (CPC, art. 251), se presume auténtico y tiene pleno valor probatorio frente a las partes, los terceros y el juez, salvo que su autenticidad sea desvirtuada mediante tacha de falsedad, según lo dispone el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil.

De otro lado, si el documento aportado es de naturaleza privada, al tenor de lo dispuesto en el aludido artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, este se reputará auténtico en los siguientes casos: i) cuando hubiere sido reconocido ante el juez o notario, o judicialmente se hubiere ordenado tenerlo por reconocido; ii) cuando hubiere sido inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó; iii) cuando se encuentre reconocido implícitamente por la parte que lo aportó al proceso, en original o copia, evento en el cual no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad; iv) cuando se hubiere declarado auténtico en providencia judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la parte contra quien se opone en el nuevo proceso, y v) cuando se hubiere aportado a un proceso, con la afirmación de encontrarse suscrito por la parte contra quien se opone y esta no lo tache de falso.

En relación con las copias aportadas a un proceso y su alcance probatorio, la Corte Constitucional, en Sentencia C-023 de febrero 11 de 1998, puntualizó:

“El artículo 25 citado se refiere a los “documentos” y hay que entender que se trata de documentos originales. En cambio, las normas acusadas versan sobre las copias, como ya se ha explicado. Sería absurdo, por ejemplo, que alguien pretendiera que se dictara mandamiento de pago con la copia simple, es decir, sin autenticar, de una sentencia, o con la fotocopia de una escritura pública, también carente de autenticidad.

Un principio elemental que siempre ha regido en los ordenamientos procesales es el de que las copias, para que tengan valor probatorio, tienen que ser auténticas. Ese es el principio consagrado en las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan lo relativo a la aportación de copias de documentos.

De otra parte, la certeza de los hechos que se trata de demostrar con prueba documental, y en particular, con copias de documentos, está en relación directa con la autenticidad de tales copias. Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial.

En tratándose de documentos originales puede el artículo 25 ser explicable, porque su adulteración es más difícil, o puede dejar rastros fácilmente. No así en lo que tiene que ver con las copias, cuyo mérito probatorio está ligado a la autenticación”.

Previo a examinar de fondo el recurso de apelación propuesto, se requiere examinar cada una de las pruebas aportadas al proceso de la referencia, a efectos de establecer su autenticidad y, por ende, realizar el respectivo juicio de legalidad; de esta forma se relacionan a continuación los documentos aportados y su respectiva calificación probatoria:

Documentos aportados en original o en copia auténtica

Los siguientes documentos fueron allegados al proceso en original o en copia auténtica, razón por la cual serán valorados como pruebas válidas:

2.1. El contrato celebrado.

EI 8 de marzo de 1983, entre el Instituto Colombiano de Energía Eléctrica, ICEL, y el contratista integrado por las sociedades SADE-Sudamericana de Electrificación S.A., Sociedad Venezolana de Electrificación C.A., Sveca, y SADE Sulamericana de Engenharia S.A., se suscribió el contrato 4557, del cual se destacan las siguientes cláusulas (fls. 45 a 88, cdno. 1):

“Primera: El contratista se obliga para con el ICEL, bajo su exclusiva dirección y responsabilidad a diseñar, fabricar, suministrar, transportar, manejar en puerto, nacionalizar, entregar en el sitio de la obra, estructuras metálicas, conductores, aisladores, herrajes y accesorios y a construir las obras civiles, montaje, pruebas y puesta en operación de la línea de transmisión a 230 KV, entre las subestaciones de Betania en el departamento de Huila y Popayán en el departamento de Cauca, por el sistema de precios unitarios de acuerdo con lo establecido en los pliegos de la licitación DEP-290-12A.

PAR.—Solidaridad e indivisibilidad: Las personas jurídicas que en este contrato se denominan el contratista, actúan en forma solidaria e indivisible en cuanto a todas y cada una de las obligaciones y responsabilidades que contraen en virtud del presente contrato y en consecuencia el ICEL podrá exigir su cumplimiento total o parcial a cada una de ellas o a todas en conjunto. Por otra parte, se acuerda expresamente que las obligaciones que ICEL contrae dentro del presente contrato, solo podrán ser exigidas conjuntamente y de común acuerdo por las personas jurídicas que se denominan el contratista.

(...).

Cuarta: El valor estimado del contrato es la suma de cuatrocientos tres millones ciento nueve mil ciento cuarenta y cuatro pesos moneda corriente colombiana (COL $ 403.109.144.00), más once millones novecientos ochenta y un mil ochocientos sesenta y seis dólares con 58/100 dólares de los Estados Unidos de América ($ 11.981.866,58), de acuerdo a la discriminación de los diferentes ítems y precios relacionados en el anexo A - Formulario de cantidades y precios, que se adjunta y que hace parte integral del presente contrato.

Quinta: Reajuste de precios: El componente en moneda extranjera de los precios se establece sobre la base de precios firmes y no sujetos a reajustes. El componente en moneda legal local correspondiente a obras civiles y montaje será reajustado de acuerdo con la siguiente fórmula, con un tope máximo del factor de reajuste del cincuenta por ciento (50%). En el caso de que la fórmula produzca un valor mayor al porcentaje tope de dicho factor, solo se reconocerá un reajuste del cincuenta por ciento (50%) sobre el valor de acta ejecutada. Fórmula de reajuste:

 

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(...).

Sexta. Forma de pago y financiación: El ICEL pagará al contratista el valor del presente contrato, en la siguiente forma:

Pagos en moneda extranjera:

1.1. Pagos en dólares de los Estados Unidos de América a Sociedad Venezolana de Electrificación C.A., Sveca. El valor de la componente del contrato en dólares de los Estados Unidos de América que le corresponde a la Sociedad Venezolana de Electrificación C.A., Sveca, por los conceptos indicados en los grupos C (Torres) y D (Pruebas con cargas de diseño y destructivas) y en el ítem 1.2 cable alumoveld, 7 Nº 9 AWG del grupo A (Conductores y cables) del anexo A del presente contrato o sea la suma de cuatro millones setenta mil quinientos setenta y ocho dólares con 08/100 de dólares de los Estados Unidos de América (US$ 4.070.578.08), será pagado por ICEL a Societa Anonima Electrificazione SPA - SAE de Milán (Italia), para lo cual el contratista autoriza expresamente al ICEL en el presente contrato, mediante órdenes de pago, así:

(...).

1.2. Pagos en dólares de los Estados Unidos de América a SADE Sulamericana de Engenharia S.A. El valor de la componente en dólares de los Estados Unidos de América que le corresponde a SADE Sulamericana de Engenharia S.A., por los conceptos indicados en los ítems 1.1 y 1.3 del grupo A (Conductores y cables) y en la totalidad del grupo, B (Cadenas de aisladores y herrajes) del anexo A del presente contrato, o sea la suma de siete millones novecientos once mil doscientos ochenta y ocho dólares con 50/100 (US$ 7.911.288.50), serán pagados por ICEL a esta firma, mediante órdenes de pago, así:

(...).

2. Pagos en pesos colombianos:

El valor de la componente en moneda colombiana del contrato, se pagará a SADE- Sudamericana de Electrificación S.A., de la siguiente forma:

2.1. El veinte por ciento (20%) de este valor, que equivales a la suma de ochenta millones seiscientos veintiún mil ochocientos veintiocho pesos con 80/100 (COL $ 80.621.828.80) moneda corriente colombiana, en calidad de anticipo una vez perfeccionado el contrato, mediante cuenta de cobro acompañada de la factura correspondiente debidamente aprobadas por el ICEL, previa aprobación por parte del ICEL del programa de construcción de que trata la cláusula décima primera.

2.2. El setenta y cinco por ciento (75%) de este valor, que equivale a la suma de trescientos dos millones trescientos treinta y un mil ochocientos cincuenta y ocho pesos con 00/100, (COL$ 302’331.858.00) mediante cuenta de cobro, acompañada de las actas de obra mensuales y liquidadas conforme a los precios unitarios del presente contrato. Actas debidamente aprobadas por ICEL.

2.3. El cinco por ciento (5%) restante o sea la suma de veinte millones ciento cincuenta y cinco mil cuatrocientos cincuenta y siete pesos con 20/100 (COL$ 20.155.457.20) moneda corriente colombiana, se pagará mediante cuenta de cobro acompañada del acta de recibo en operación comercial de la línea, previa constitución y aprobación de las garantías de estabilidad y conservación de la línea y la de calidad y buen funcionamiento de los bienes suministrados.

2.4. EI valor de los reajustes de la parte en moneda colombiana, que resulten de la aplicación de la fórmula prevista en la cláusula quinta, se pagará mediante cuenta de cobro acompañada del acta mensual de reajuste previamente aprobada por el ICEL a la cual se anexarán los certificados que acrediten los índices aplicados de acuerdo con lo previsto en la citada cláusula.

(...).

PAR. 1º—Para los pagos en moneda extranjera, los mayores costos que se ocasionen por modificación a los registros de importación durante el desarrollo del contrato, serán por cuenta y costo del contratista.

PAR. 2º—La retención del 5% en todas las monedas, se podrá pagar, previa constitución y aprobación de las garantías de estabilidad y conservación de la línea y la calidad y buen funcionamiento de los bienes suministrados, noventa (90) días después de terminada la línea, en caso de que no se encuentre disponible la fuente de energía para realizar las pruebas eléctricas, sin perjuicio de que el contratista efectúe posteriormente las pruebas en operación comercial.

(...).

Décima tercera. Cesión y subcontratación: El contratista no podrá ceder el presente contrato a persona alguna natural o jurídica, nacional o extranjera, sin autorización previa y escrita del ICEL.

(...).

Trigésima segunda: Caducidad: El ICEL podrá declarar la caducidad administrativa del presente contrato en forma inmediata, sin previo requerimiento al contratista, por medio de resolución motivada y sin lugar a indemnización alguna, en los casos previstos en el artículo 49 del Decreto 150 de 1976 o en cualquiera de los siguientes eventos (...)”.

El convenio inicial fue modificado en seis oportunidades con el fin de ampliar el plazo contractual (fl. 89 y ss., cdno. 1).

2.2. La ejecución del contrato.

El cuaderno 3 contiene 755 folios correspondientes a las copias auténticas de los soportes de la ejecución del contrato 4557, tales como facturas, actas de obra, comprobantes de contabilidad y comprobantes de pago.

2.3. La liquidación del contrato.

El contrato fue liquidado unilateralmente por la contratante, mediante la Resolución 1307 de 14 de junio de 1989, cuyo balance arrojó un saldo a favor del contratista por valor de $ 85’057.015,07; de acuerdo con lo expresado, la liquidación se efectuó unilateralmente porque los representantes de las sociedades, a pesar de haber suscrito —el 10 de mayo de 1989— la liquidación que les presentara la entidad estatal, dejaron constancia escrita y expresa de su desacuerdo con la misma, en lo correspondiente al aparte h, por cuanto existía una reclamación presentada con anterioridad por el contratista respecto de ese punto.

En la resolución se dejó consignado lo siguiente: i) que el contratista había quedado a paz y salvo en materiales sobrantes de la línea; ii) que la entrega de las obras objeto del contrato se había efectuado dentro del plazo previsto y a entera satisfacción del ICEL y iii) que se exoneraba al contratista de mantener vigente la garantía de cumplimiento del contrato hasta la fecha de la liquidación, dado que había cumplido a satisfacción con el objeto contractual (fls. 128 a 135, cdno. 1).

La decisión fue recurrida por las tres sociedades que conformaban el consorcio contratista, con el fin de obtener su revocatoria parcial y lograr su modificación en algunos apartes, en el sentido de aceptar el pago de los intereses de mora y la liberación del tope de reajuste (fls. 251 a 258, cdno. 1).

La entidad pública demandada confirmó íntegramente la decisión, a través de la Resolución 2192 de 25 de septiembre de 1989, en la cual se negó el reconocimiento de intereses de mora, con el argumento de que estos eran propios de aquellos contratos animados por el lucro, el cual, según se expresó, no podía predicarse del contrato de derecho público celebrado por la administración; también negó la entidad la “liberación de topes” solicitada por las sociedades recurrentes, en razón de que la misma no se había previsto dentro del pliego de condiciones de la licitación por la cual habían resultado adjudicatarias del contrato liquidado (fls. 138 a 147, cdno. 1).

2.4. La cesión de derechos.

En documento suscrito en noviembre de 1989 entre la Sociedad Venezolana de Electrificación C.A., Sveca, y la sociedad Sudamericana de Electrificación S.A., SADE S.A., la primera cedió a favor de la segunda los derechos que pudieran derivarse de una reclamación presentada ante la entidad pública demandada, respecto del contrato 4557, en los términos que se expresan a continuación (fls. 9 a 14, cdno. 1):

“Primera: Entre el Instituto Colombiano de Energía Eléctrica, ICEL, y el consorcio SADE- Sudamericana de Electrificación, S.A., SADE, Sulamericana de Engenharia, S.A. y Sociedad Venezolana de Electrificación, C.A., Sveca, se celebró el contrato de obra pública 4557, junto con sus adicionales, para la construcción de la línea de transmisión Betania-Popayán, cuya liquidación del contrato fue realizada así: A) El día 10 de mayo da 1989 mediante acta de liquidación final suscrita ante el ICEL y el consorcio contratista dentro de la cual el citado contratista no estuvo de acuerdo con la misma, para lo cual dejó expresa constancia mediante anotación firmada por el consorcio donde expresó la materia de su inconformidad. B) Como consecuencia de lo anterior el ICEL procedió a efectuar la liquidación unilateral del contrato 4557 y sus adicionales, la que plasmó en la Resolución 1307 de fecha junio 14 de 1989, notificada al consorcio contratista el 12 de julio de 1989.

Segunda: En razón de la inconformidad planteada dentro del acta de liquidación final del contrato y fechada el 10 de mayo de 1989, se abre la expectativa para el consorcio contratista de elevar ante la administración, la respectiva reclamación, ya sea por la vía judicial o extrajudicial. Teniendo en cuenta que la Sociedad Venezolana de Electrificación, C.A., Sveca, como miembro del consorcio contratista, no tiene interés alguno en dicha reclamación, manifiesta expresamente que cede, endosa y transfiere a favor de SADE-Sudamericana de Electrificación, C.A. (sic) todos los derechos que surjan o puedan surgir con ocasión de la referida reclamación y con posterioridad a la liquidación unilateral efectuada por el ICEL mediante Resolución 1307 de junio 14 de 1989, dentro del contrato de obra pública 4557 y sus adicionales.

Tercera: La cesión de derechos y acciones aquí convenida implica que en el evento de una futura reclamación ante el ICEL con ocasión de la liquidación del contrato 4557 y sus adicionales, ya sea por la vía judicial o extrajudicial, el cesionario, vale decir SADE-Sudamericana de Electrificación, S.A., asumirá los costos y erogaciones económicas que ella implique, liberando a el cedente vale decir Sociedad Venezolana de Electrificación, C.A., Sveca, de cualquier obligación al respecto; por ende el cedente tampoco podrá ejercer derecho alguno sobre la referida reclamación.

Cuarta: Con la celebración del presente contrato, el cedente no ejercerá intervención alguna en el trámite de la futura reclamación y sus obligaciones y derechos en relación con el contrato 4557 y sus adicionales, se limitan única y exclusivamente, a las responsabilidades causadas con anterioridad a la liquidación del contrato efectuada por el ICEL...”.

En idénticos términos, a través de documento escrito el 30 de marzo de 1990, SADE Sulamericana de Engenharia S.A., manifestó expresamente que “Cede, endosa y transfiere a favor de SADE- Sudamericana de Electrificación S.A., todos los derechos, que surjan o puedan surgir con ocasión de la referida reclamación y con posterioridad a la liquidación unilateral efectuada por el ICEL mediante la Resolución 1307 de junio 14 de 1989, dentro del contrato de obra pública 4557 y sus adicionales...” (fls. 14 y 15, cdno. 1).

2.5. Demanda ejecutiva singular.

Escrito contentivo de una demanda ejecutiva singular de mayor cuantía, interpuesta por la actora, con el fin de obtener el pago de los intereses moratorios ocasionados por el retardo en los pagos de las actas de ejecución de obra correspondientes al contrato 4557 (fls. 164 a 171 del, cdno. 1).

Sentencia proferida por el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá, el día 21 de enero de 1991, mediante la cual declaró probada la falta de legitimación en la causa por parte de la sociedad demandante (fls. 181 a 184, cdno. 1).

Sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial - Sala Civil, el día 31 de julio de 1991, mediante la cual reformó la sentencia expedida por el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá, en el sentido de declarar probada la excepción de inexistencia de la obligación (fls. 172 a 180, cdno. 1).

2.6. Dictamen pericial.

Dictamen pericial rendido el 4 de marzo de 1994, según el cual el valor adeudado por la entidad pública demandada a la sociedad actora ascendía a la suma de $ 114’460.412,10 (fls. 309 a 317, cdno. 1).

El tribunal administrativo a quo, mediante auto de marzo 25 de 1994, ordenó correr traslado a las partes del dictamen pericial (fl. 318, cdno. 1).

La sociedad actora pidió aclaración y adición del dictamen, para lo cual afirmó que en el mismo no se había hecho referencia a la totalidad de las facturas adeudadas (fls. 320 a 322, cdno. 1).

De acuerdo con la aclaración realizada por los peritos, el capital adeudado asciende a la suma de $ 272’201.234,65 y el valor de los intereses tiene un valor de $ 1.373’315.356,71 (fls. 348 a 385, cdno. 1). El tribunal administrativo a quo, mediante auto de julio 15 de 1994, corrió traslado a las partes, de conformidad con el artículo 238 numeral 4º del Código de Procedimiento Civil (fl. 388, cdno. 1), quienes guardaron silencio.

3. El término para proponer la acción.

La parte actora invocó expresamente el ejercicio de la acción de controversias contractuales prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, cuyo texto, para la época de la presentación de la demanda, era el siguiente:

“De las controversias contractuales. Cualquiera de las parte de un contrato administrativo o privado con cláusula de caducidad podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenaciones o restituciones consecuenciales; que se ordene su revisión; que se declare su incumplimiento y que se condene al contratante responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenaciones...”.

De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, —modificado por el art. 23 del D. 2304/89—, norma vigente para el momento de presentación de la demanda, la acción contractual —consagrada en el art. 87 del CCA(18)— se podía intentar en un término de dos (2) años contados desde la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirven de fundamento; la Sala ya ha precisado en providencias anteriores la forma de computar el plazo para el ejercicio de la acción contractual, respecto de lo cual ha sostenido:

“Como resulta apenas natural, se impone precisar entonces que la acción contractual podrá ejercerse a partir del momento en que se reúnan las condiciones, se configuren las circunstancias o exigencias o se hayan reunido los presupuestos requeridos en cada caso para solicitar de la jurisdicción un pronunciamiento acerca de las pretensiones correspondientes. Así, por ejemplo, para deprecar la nulidad del contrato —que supone un juicio sobre su validez—, será indispensable que el mismo se haya celebrado; cuando se persiga la declaratoria de incumplimiento del contrato será necesario que se hubiere configurado la desatención del contenido obligacional del vínculo, etc.

Pues bien, hecha la precisión que antecede y teniendo presente el marco que se ha expuesto acerca del carácter procesal de las normas que regulan la caducidad de las acciones y las implicaciones que de ello se derivan, hay lugar a señalar que —con excepción de los eventos en que se pretenda la nulidad del contrato, casos en los cuales el término correspondiente empezará a correr a partir de la respectiva celebración—, para la Sala el cómputo del término de caducidad de la acción, de manera general, debe iniciar a partir del momento en que i) ocurrió la terminación del correspondiente contrato, si fuere de aquellos que no requiere liquidación o ii) a partir del momento en que se efectuó su liquidación, si a ella se hubiere procedido o iii) caso de no haberse efectuado tal liquidación cuando a la misma había lugar, a partir del momento en el cual debió haberse producido la correspondiente liquidación”(19).

En tal sentido ha sido reiterada la jurisprudencia al señalar que todas las acciones que a bien tenga promover el contratista con ocasión de la ejecución del contrato, debe formularlas a más tardar dentro de los dos años siguientes a su terminación o a su liquidación, si esta era necesaria, so pena de que opere el fenómeno de la caducidad de la acción(20); ahora bien, si se pretende la nulidad del contrato celebrado, el término iniciará a correr desde su celebración.

La Sala observa que la demandante solicitó la nulidad de las resoluciones 1307 de junio 14 de 1989 y 2192 del 25 de septiembre de 1989, esta última fue notificada el día 3 de octubre de 1989 (fl. 305, cdno. 1), luego, a la fecha de presentación de la demanda, ocurrida el 19 de septiembre de 1991, no habían transcurrido los dos años para ejercer la acción.

4. Las obligaciones con pluralidad de sujetos.

Por regla general se puede afirmar que cuando alguno de los extremos de una relación jurídica se encuentra conformado por varias personas, bien sean estas naturales o jurídicas, es decir, varios acreedores y/o varios deudores, existen tantas relaciones jurídicas “como resulten del número de unos y otros y de la combinación de ellos”(21) o también que se trata de una sola relación jurídica compleja.

En las obligaciones solidarias concurren varios deudores o varios acreedores de una prestación que, a pesar de ser divisible, puede ser exigida en su totalidad por cada uno de los acreedores o a cada uno de los deudores, por disponerlo así la ley o la voluntad de las partes, en términos tales que el pago efectuado a alguno de aquellos o por uno de estos, extingue toda la obligación respecto de los demás(22). Estas obligaciones se encuentran contempladas, entre otros, en el artículo 1568 del Código Civil, según el cual:

En general cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, solo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito.

Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o in solidum.

La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley”.

De acuerdo con el antecitado artículo las siguientes son las principales características de las obligaciones o de las prestaciones solidarias: i) la pluralidad de sujetos activos o pasivos; ii) la pluralidad de vínculos entre acreedor o acreedores y el deudor o deudores; iii) la unidad de objeto o prestación (C.C., art. 1569)(23). La Corte Suprema de Justicia ha expresado que “[c]uando varias personas naturales o jurídicas se obligan solidariamente, no puede decirse que el conjunto de ellas forma un solo deudor; hay tantos deudores solidarios cuantas personas se han obligado como tales”(24).

De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1570 del Código Civil, en el evento de que una obligación sea solidaria por activa, cualquiera de los acreedores puede cobrar al deudor la totalidad de la obligación; reza así el mencionado artículo:

“El deudor puede hacer el pago a cualquiera de los acreedores solidarios que elija, a menos que haya sido demandado por uno de ellos, pues entonces deberá hacer el pago al demandante”.

Así mismo, si se pacta o se consagra normativamente la solidaridad por pasiva, el acreedor puede demandar a cualquiera de los obligados, de conformidad con el contenido del artículo 1571 del Código Civil, según el cual:

“El acreedor podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por este pueda oponérsele el beneficio de división”.

Otra de las obligaciones o de las prestaciones con sujeto plural son las mancomunadas o conjuntas, según las cuales se permite la división entre los diversos sujetos tanto activos como pasivos; si se presentan varios acreedores, cada uno de ellos solo podrá reclamar su parte y si fueren varios deudores, cada uno solo podrá ser demandado por su porción. En estos casos se ha considerado que se está en presencia de varias obligaciones separadas, a cada una de las cuales les resultan aplicables las reglas generales del cumplimiento de las obligaciones(25).

Consagra nuestro ordenamiento jurídico que en las obligaciones conjuntas la cuota del deudor insolvente no grava a los otros deudores, toda vez que cada uno de estos solamente resulta responsable de su cuota parte (C.C., art. 1412); así mismo, de conformidad con el contenido del artículo 2540 del mismo estatuto “La interrupción que obra en favor de uno o varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya esta renunciado en los términos del artículo 1573”.

De acuerdo con el contenido del artículo 1583 del Código Civil, cada sujeto puede demandar lo que le corresponde, cuando la obligación no es solidaria y tampoco indivisible; en el artículo se expresa que “[s]i la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede solo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravará a sus codeudores. Exceptúanse los casos siguientes (...)”.

Sobre las obligaciones con sujeto pasivo plural —solidarias y conjuntas—, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido lo siguiente:

“Desde el punto de vista pasivo, ambas obligaciones, conjuntas y solidarias, exigen como presupuesto para la aplicación de los efectos antes indicados, o sea para la exigencia de la cuota parte o de la totalidad de la deuda respectiva, la intervención de un número plural de deudores, la unidad de prestación, es decir que sea uno mismo el objeto debido por estos, bajo el bien entendido de que si cada uno debe cosa distinta pueden formarse vínculos jurídicos completamente independientes; y que se trate de cosa divisible, dado que únicamente siendo de esa especie el objeto adeudado es susceptible la división por cuotas que reclama la conjunta y admisible la posibilidad de que, no obstante la divisibilidad, pueda exigirse totalmente la prestación de cada deudor en virtud de la solidaridad (C.C., art. 1568).

En resumen, para la verificación de los efectos propios de las obligaciones conjuntas y solidarias se requiere que los varios deudores deban lo mismo, de modo que si lo que se debe por varios sujetos recae sobre objeto divisible, la regla general es que la obligación es y obra como conjunta y por consiguiente a cada deudor únicamente se le puede reclamar su cuota parte en la deuda; pero si se pacta la solidaridad o la establece la ley o el testamento, a cada y a todos los deudores si se quiere se le puede exigir el pago total, y si se trata de obligación divisible, cada uno de los que la han contraído unidamente, es también obligado a satisfacerla en todo en razón de la naturaleza del objeto.

(...) si no hay unidad de prestación y existen varios objetos como componentes de las obligaciones derivadas de un contrato en el que concurren como partes un número plural de personas, tal hipótesis ya corresponde a la presencia de una obligación que recae sobre un objeto múltiple que se da cuando la prestación comprende dos o más objetos adeudados en forma acumulativa, caso en el cual el acreedor puede exigir el pago con todos y solo se satisface al acreedor si los recibo del mismo modo”(26).

A modo de conclusión, respecto de este específico punto, se transcriben a continuación las conclusiones expuestas por la Sala en la sentencia de mayo 13 de 2004:

“Con fundamento en lo anterior la Sala concluye:

a) La solidaridad se presenta únicamente cuando uno o los dos extremos de la relación jurídica está integrada por varios sujetos.

b) La solidaridad no está determinada por la naturaleza de la prestación, pues aunque la prestación sea divisible, la ley o el negocio jurídico pueden disponer la solidaridad.

c) La solidaridad por pasiva no determina la conformación de un litisconsorcio por pasivo, pues el acreedor puede demandar a uno solo de los deudores solidarios, sin que sea necesario vincular a los otros

d) La solidaridad por activa permite que uno de los sujetos acreedores demande por el cumplimiento total de la prestación.

e) Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede exigir la satisfacción de su derecho, en la parte que le corresponde, para lo cual puede ejercitar en forma individual la acción pertinente.

(...)”(27).

5. El litisconsorcio.

Se presenta un litisconsorcio en aquellos eventos en los cuales uno de los extremos —o los dos— de una relación jurídico-procesal se encuentra integrada por varios sujetos de derecho y este puede ser facultativo, cuasinecesario o necesario(28).

De conformidad con el artículo 50 del Código de Procedimiento Civil, “los litisconsortes facultativos serán considerados en sus relaciones con la contraparte, como litigantes separados. Los actos de cada uno de ellos no redundarán en provecho ni en perjuicio de los otros, sin que por ello se afecte la unidad del proceso”; sobre el contenido de esta norma, la Corte Suprema de Justicia(29) afirmó que “el litisconsorcio estructurado en la presente norma es de los que la ley llama facultativo, pues la sentencia que decida el litigio no tiene que ser uniforme para todos los consortes, antes bien, puede ser condenatoria para unos y absolutoria para otros”.

Esta clase de litisconsorcio se presenta cuando la presencia de los sujetos que lo integran no se requiere para la debida integración del contradictorio, en tanto ostentan relaciones jurídicas independientes respecto de la otra parte procesal y únicamente por razones de conveniencia o de economía concurren a un mismo proceso, luego, su conformación se encuentra sujeta a la voluntad de cada una de las personas que lo integran y su ausencia no afecta la validez del proceso. Cuando se trata de demandar obligaciones conjuntas o mancomunadas se puede conformar un litisconsorcio facultativo.

El litisconsorcio cuasinecesario se consagró en el tercer inciso del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil(30) y se caracteriza porque no es obligatoria la comparecencia al proceso de todos los sujetos involucrados en una relación jurídica y aunque todos no participen o no hubieren sido citados, todos ellos se encuentran cobijados por los efectos de la sentencia(31); este sería el caso de las obligaciones en comunidad, en el evento de que demande un comunero y la sentencia sea favorable(32).

El litisconsorcio necesario se requiere en aquellos eventos en los cuales la cuestión litigiosa tiene por objeto una relación jurídica material, única e indivisible, que debe resolverse uniformemente para todos los sujetos que integran la parte correspondiente (CPC, art. 51), por lo cual su comparecencia en el proceso resulta obligatoria(33), en tanto se trata de un requisito imprescindible para adelantarlo válidamente(34).

De conformidad con lo expresado tanto por la Corte Suprema de Justicia como por esta corporación, la respuesta respecto del modo como debe reclamar en juicio un deudor o un acreedor conformado por un número plural de personas, es necesario encontrarla en “en la naturaleza de la relación sustancial objeto del litigio, definida expresamente por la ley o determinada mediante la interpretación de los hechos y derechos materia del proceso”. En efecto, la jurisprudencia de la Sala(35) ha sostenido que:

“[E]l elemento diferenciador de este litisconsorcio [el necesario] con el facultativo es la unicidad de la relación sustancial materia del litigio; mientras que en el litisconsorcio facultativo los sujetos tienen relaciones jurídicas independientes, en el necesario existe una unidad inescindible respecto del derecho sustancial en debate.

Sobre el efecto de la falta de integración del litisconsorcio necesario, la Corte Suprema de Justicia ha precisado lo siguiente:

a) Según el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con el artículo 51 ibídem, hay relaciones jurídicas sustanciales o pretensiones respecto de las cuales, ya por su propia índole o por mandato de la ley, no es posible hacer un pronunciamiento judicial de mérito sin la comparecencia plena de las personas que son sujetos de ellas, toda vez que la sentencia debe comprenderlas a todas y de manera uniforme; se configura de ese modo un litisconsorcio necesario, que se denomina por activa si tal la pluralidad se hace imperativa en la parte demandante, o por pasiva si lo es en la parte demandada.

b) Empero, no a toda relación jurídica o pretensión que tenga fuente en un acuerdo de voluntades cabe extender, sin distingo, la precedente noción de litisconsorcio necesario; la secuela que deriva su presencia, según la cual, “la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas...”, solo encuentra fiel expresión en todas aquellas pretensiones encaminadas a obtener que se reconozca la existencia, validez, modificación, disolución o alteración de determinado acto jurídico; por lo tanto, lo que se impone es hacer un cuidadoso examen de la demanda a fin de verificar exactamente, con vista en ella, cuál es la naturaleza y el alcance personal de la relación sustancial sometida a controversia, para deducir de allí si el litisconsorcio es o no necesario (resaltado fuera de texto)(36).

Se deduce de todo lo anterior que el litisconsorcio necesario tiene su fundamento en la naturaleza de la relación sustancial objeto del litigio, definida expresamente por la ley o determinada mediante la interpretación de los hechos y derechos materia del proceso. En el primer evento basta estarse a lo dispuesto por la ley, pero cuando se trata de establecerlo con fundamento en la relación objeto del litigio, se impone un análisis cuidadoso para establecer la naturaleza del asunto y la imposibilidad de proferir un pronunciamiento de fondo, sin la comparecencia de un numero plural de sujetos.

Como bien lo señala la doctrina, ‘el fundamento del litisconsorcio necesario, hay que buscarlo fuera del derecho procesal, en el derecho material, aunque tenga su tratamiento en el primero. Tiene su causa en la naturaleza de la relación jurídico-sustantiva, la cual exige que sea declarada respecto a un determinado número de personas’”(37).

6. Los consorcios en la contratación estatal.

El Decreto-Ley 222 de 1983, en los artículos 3º, 4º y 5º estableció la posibilidad de que varios sujetos participaran en el proceso de selección del contratista, mediante la presentación de una propuesta conjunta y dispuso que en el evento de ser elegidos, la entidad celebraría el contrato con todos ellos, como también que responderían solidariamente por las obligaciones derivadas de la celebración y ejecución del contrato; en efecto, el Decreto-Ley 222 de 1983 dispuso lo siguiente:

“ART. 3º—De los casos en que varias personas puedan proponer conjuntamente. Cuando se considere que de la ejecución conjunta de un contrato se derivan beneficios para la entidad contratante, esta podrá autorizar, que dos o más personas puedan presentar conjuntamente la misma propuesta, generándose así el consorcio.

ART. 4º—De la presentación conjunta de propuestas. La autorización para presentar propuestas en los términos del artículo anterior deberá ser otorgada por el representante legal de la entidad con anterioridad a la apertura de la licitación o concurso de méritos o la celebración del contrato, según el caso.

En el pliego de condiciones o en la invitación deberá figurar expresamente la posibilidad de proponer conjuntamente y no podrá ser motivo de adendo.

ART. 5º—De la responsabilidad del consorcio. Las personas a quienes en el nuevo evento previsto en los artículos anteriores se les adjudicare un contrato, responderán solidariamente por su celebración y ejecución”.

Al alcance y contenido de la figura del consorcio se ha referido ampliamente la Sala; se trascribe lo afirmado por la Sala de Consulta de esta corporación en Concepto 128 del 23 de julio de 1987:

“Su antecedente mediato se encuentra en los artículos 3º, 4º y 5º del Decreto-Ley 150 de 1976 que autorizaba la presentación conjunta de propuestas por dos o más personas bien fuere naturales o jurídicas; con posterioridad, el Decreto-Ley 222 de 1983 reformatorio y derogatorio del anterior, en sus artículos 3º, 4º, 5º y 6º aluden en forma más directa a los denominados consorcios. Son estas las únicas manifestaciones de orden legislativo sobre el tema, sin que pueda decirse que ellos la agotan, por cuanto fijan solamente algunas pautas generales dejando en el vacío muchos problemas que en la práctica suelen generar conflictos de difícil solución.

En el campo mercantil no existe regulación alguna que permita deducir las características de los denominados consorcios y sus efectos no solo en las relaciones entre quienes lo integran, sino frente a terceros; tampoco parece existir figura jurídica a la cual pueda asimilarse.

Sin embargo, con base en las normas del Decreto-Ley 222 algunas sencillas apreciaciones pueden elaborarse.

El consorcio no genera una nueva sociedad mercantil, porque al no estar constituida con todos los requisitos legales, no forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados (C. Co., art. 98). Por similares razones tampoco es una sociedad irregular (C. Co., art. 500). Tampoco es una sociedad de hecho en definición legal, y por esta misma carece de personería jurídica (C. Co., arts. 498 y 499). Ni la ley lo considera cuenta en participación, que además, carece de personería jurídica (C. Co., art. 509). De otra parte, el registro del consorcio como establecimiento de comercio en una cámara de comercio constituye un mero instrumento de publicidad que no genera por ley personería jurídica.

Con el consorcio se trata de aunar los esfuerzos, conocimientos, capacidad técnica y científica, por parte de dos o más personas con el objeto de contratar con el Estado, sin que ello ocasione el nacimiento de una nueva persona jurídica por cuanto cada uno de los integrantes conserva su independencia, su autonomía y facultad de decisión. El término de duración del consorcio, así como la forma e intensidad de colaboración de quienes lo integran dependerá del contrato o de la obra pública a ejecutar.

Los integrantes del consorcio responden solidariamente por la ejecución del contrato celebrado, lo que viene a salvaguardar la posición de la entidad contratante frente a aquel dado que uno de los extremos de la relación jurídica contractual, carece de personalidad jurídica; de igual manera la prohibición de cederse el contrato entre quienes integran el consorcio es una forma de mantener la finalidad del mismo, las causas que le dieron origen, hasta la culminación normal del propósito para el que fue constituido”.

Respecto de los consorcios, ya en vigencia de la Ley 80 de 1993, la Sala de Consulta y Servicio Civil sostuvo lo siguiente:

“La categoría de persona pública, privada o mixta, no puede predicarse de los consorcios ya que carecen de personalidad jurídica. En efecto para la existencia de personas jurídicas se requiere de un acto jurídico positivo (de la Constitución, la ley, ordenanza o acuerdo municipal o convenios, en el caso de personas descentralizadas de segundo grado) que les dé nacimiento y establezca su estructura y características; tampoco aparece enlistado en las denominadas entidades estatales que detalla el artículo 2º de la Ley 80/93. (...).

El hecho de administrar recursos estatales en cumplimiento de las prestaciones que son objeto de obligaciones contractuales, tampoco imprime personalidad pública al contratista, en este caso al consorcio; como tampoco se transmite a este el carácter público o privado de las personas participantes del consorcio.

El consorcio es entonces una forma no societaria de relación o de vinculación de actividades e intereses entre distintas personas que no genera otra persona jurídica, con miras a obtener la adjudicación, celebración y ejecución de contratos, regida por las condiciones que tienen a bien acordar los participantes del consorcio, y por tanto, correspondiente al ámbito de actividad e iniciativa privada, no obstante la responsabilidad solidaria y la penal establecidas en la ley (L. 80/93, arts. 7º y 52)”(38).

También la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-414 del 22 de septiembre de 1994, por medio de la cual declaró exequible el parágrafo 2º del artículo 7º de la Ley 80 de 1993, sostuvo que los consorcios no son personas jurídicas, lo cual fue reiterado en la Sentencia C-949 del 5 de septiembre de 2001; se expresó la Corte en los siguientes términos:

“En nuestro régimen legal, la capacidad es la aptitud que se tiene para ser sujeto de relaciones jurídicas, es decir, para realizar sin el ministerio de otra persona, actos con efectos válidos en la esfera del derecho, y si bien esa habilitación se vincula con la noción de persona, hasta el punto que toda persona, en principio, es capaz, salvo lo que en contrario disponga la ley, no es requisito necesario ser persona para disponer de capacidad jurídica. En estos eventos el estatuto no se refiere a una persona y sin embargo permite que los consorcios y las uniones temporales puedan contratar con el Estado, lo cual, en resumen significa que la ley les reconoce su capacidad jurídica a pesar de que no les exige como condición de su ejercicio, la de ser personas morales.

El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurídica.

El artículo 7º de la mencionada ley se refiere al consorcio, pero en lugar de definir su contenido esencial, ofrece una relación descriptiva de la figura señalando los elementos instrumentales y vinculantes que lo conforman; ... según la ley, el consorcio es un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales”.

7. La jurisprudencia de la Sala acerca de la capacidad de los consorcios para comparecer en juicio.

La Sala se ha referido en diversas oportunidades a la forma de comparecer en juicio de los miembros de un consorcio cuando actúan como demandantes y ha advertido que se requiere de la comparecencia de todos sus miembros, a través de un litisconsorcio necesario por activa, en aquellos eventos en los cuales se pretende la nulidad de actos proferidos con ocasión del contrato celebrado con el consorcio adjudicatario y la declaratoria de responsabilidad contractual del Estado por el incumplimiento del contrato(39); en los términos que se mencionan a continuación:

7.1. En sentencia proferida el 22 de mayo de 1984, la Sala hizo referencia a un litigio en el cual uno de los miembros de un consorcio demandó la nulidad del acto por medio del cual una entidad pública sancionó al consorcio por el incumplimiento de algunas prestaciones surgidas del contrato; en aquella ocasión, ante la falta de integración del contradictorio, la Sala profirió fallo inhibitorio, en los siguientes términos:

“[L]as reflexiones precedentes muestran cómo desde que se abrió la posibilidad del agotamiento de la vía gubernativa con la notificación de la Resolución 1195 de 4 de febrero de 1970 (aprobado por la 13 de la misma fecha) surgió a la vida jurídica un litisconsorcio necesario, porque no podía la administración decidir los recursos de manera diferente a los socios, ni estos podían asumir conductas separadas, como la de uno aceptando la decisión administrativa y la del otro recurriéndola. Esa razón movió a los miembros del consorcio a agotar conjuntamente la vía gubernativa. Si esto no hubiera sido así, el no agotamiento de la vía administrativa por parte de uno de los miembros del consorcio, habría comprometido igualmente la suerte del otro.

En este mismo orden de ideas se observa que la demanda, luego del agotamiento de la vía gubernativa, tenía que ser igualmente conjunta porque el consorcio ni forma una persona jurídica distinta a sus socios ni estos se representan entre sí.

La demanda fue presentada por Pavimentaciones Asfálticas Ltda., sociedad que dice actuar en su propio nombre y pretende el restablecimiento de su derecho. En parte alguna alega o demuestra que lo hace para el consorcio o que tiene la representación de Pavimentos Unidos Ltda.

Por activa. entonces, la controversia deja ver un litisconsorcio necesario, porque como se explicó atrás, no es posible resolver la controversia planteada sin las dos personas que fueron sujetos pasivos de la relación obligacional creada por el contrato, como fuente mediata, y por el acto de caducidad, como fuente inmediata.

Esta figura del litisconsorcio está regulada en el artículo 51 del Código de Procedimiento Civil para aquellos asuntos en los que la cuestión litigioso(sic) debe resolverse de manera uniforme para todos los litisconsortes, porque la irrescindibilidad e indivisibilidad de la situación jurídica impide una distinta solución para los varios sujetos que en ella concurren, tal como lo afirma el profesor Devis E.(40) (resaltado por fuera del original).

7.2. Mediante sentencia proferida el 18 de septiembre de 1997, Expediente 10609, se resolvió un caso en el cual uno de los miembros del consorcio contratista demando a la entidad pública contratante a nombre propio y no del consorcio, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, con la pretensión de obtener la declaratoria de incumplimiento contractual de la entidad; la Sala sostuvo que se conformó adecuadamente el litisconsorcio necesario en tanto durante el trámite de la primera instancia se citó al otro miembro del consorcio y además afirmó que en tanto se presentaba una relación sustancial entre los miembros del consorcio “no era posible proferir sentencia de fondo sin la comparecencia de los sujetos de tal relación. Por tal razón, en el evento de prosperar las pretensiones de la demanda habría resultado favorecido el consorcio y no solo el ingeniero Duarte Esguerra” (resaltado añadido).

7.3. En una sentencia calendada el 20 de febrero de 1998 —Exp. 11101— resolvió la Sala una controversia en la cual uno de los miembros de un consorcio contratista demandó en acción contractual a la entidad pública contratante, con el objeto de que: i) fuera declarada la responsabilidad de la entidad por el incumplimiento de un contrato celebrado con los miembros de un consorcio; ii) se condenara a la indemnización de los perjuicios determinados por el porcentaje de participación del actor en el consorcio y, iii) se anulara el acto de liquidación bilateral del contrato. Sostuvo la Sala que “[c]ualquier controversia contractual contra la entidad estatal debió promoverse en consorcio por cuanto la cuestión litigiosa no puede resolverse sino de manera uniforme para todos”; en esa ocasión la Sala profirió sentencia de fondo porque fueron acumulados los procesos correspondientes a demandas interpuestas por cada uno de los miembros del consorcio, en virtud de la cual la Sala consideró subsanada la irregularidad.

7.4. La Sala a través de un auto de septiembre 27 de 2001, Expediente 18081, declaró la nulidad de un proceso, en razón de que se dictó la sentencia de primera instancia sin vincular a todos los miembros del consorcio contratista, sancionados por la entidad demandada, con base en el incumplimiento de sus obligaciones contractuales; la Sala afirmó que:

“[S]i un consorcio se ve obligado a comparecer a un proceso como demandante o demandado, cada uno de los integrantes del mismo debe comparecer en forma individual al proceso ya que carece de personería jurídica, a menos que dentro de las previsiones que se hubiesen acordado al momento de constituir el consorcio se hubiere facultado a su representante para iniciar las acciones judiciales pertinentes.

Se observa que el señor Óscar Alfonso Bustamante Peña otorgó poder como representante únicamente de la sociedad Bustamante Cárdenas Ltda. Ingenieros Civiles, su apoderado ejerció la acción a nombre del consorcio sin tener facultad para ello; además, la sociedad Ingenieros, Arquitectos y Técnicos Asociados INAR Ltda., integrante del consorcio, nunca se ha presentado ni ha intervenido durante el proceso.

A pesar de que el señor Bustamante Peña no estaba facultado para iniciar la acción a nombre del consorcio y esta falencia se advirtió en la demanda, el juez de instancia no vinculó al proceso a la sociedad Ingenieros, Arquitectos y Técnicos Asociados Ltda., desconociendo así lo preceptuado en los artículos 83 del Código de Procedimiento Civil y 207 numeral 3º del Código Contencioso Administrativo, puesto que entre ambos existía una relación sustancial(41), respecto de la cual no era posible proferir sentencia de fondo sin la comparecencia de los sujetos de tal relación.

Como el consorcio no tiene personería jurídica propia, la Sala considera que en este caso se está frente a un litisconsorcio necesario activo; por lo tanto, los efectos jurídicos de la sentencia proferida no se extenderían a la sociedad Ingenieros, Arquitectos y Técnicos asociados Ltda.” (resaltado por fuera del original).

7.5. La Sala a través de un auto calendado el 23 de mayo de 2002, Expediente 17588, resolvió la solicitud de nulidad de un proceso iniciado mediante la demanda presentada por un licitante vencido; la corporación revocó la sentencia de primera instancia y declaró la nulidad de lo actuado por la falta de notificación a uno de los miembros del consorcio que había sido demandado junto con la entidad licitante. La Sala hizo referencia a las diversas situaciones que se pueden presentar cuando el consorcio es sujeto procesal, en los siguientes términos:

“Cuando la administración pretende la declaratoria de responsabilidad contractual puede demandar a cualquiera de los actuales miembros del consorcio o de los que lo integraron, según si se demanda dentro de la ejecución del contrato o después de esta. Ello porque la Ley 80 de 1993 prescribe que los consorciados son responsables solidariamente y, por tanto, se aplica la regla del Código Civil, contenida en el artículo 1.568 el cual dice: “(...) en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidario o in solidum”. V.gr. incumplimiento contractual del contratista - consorciado.

Cuando se demanda a la administración contratante o por los actos administrativos contractuales dirigidos contra su contratista - consorciado, o por otras actuaciones o situaciones(42), la parte demandante tiene que estar integrada por todos(43) los que son miembros del consorcio o por los que lo fueron —quienes deberán estar representados legalmente como la ley lo indica—, porque su intervención es forzada y, en consecuencia, la relación jurídica que se debate en juicio no puede resolverse sino de manera uniforme para todos (CPC, art. 83). En este evento puede suceder:

• Que demandan todos los integrantes del consorcio o quienes lo conformaron, según su caso, dentro de la ejecución o después de la ejecución del contrato; o

• Que no demandan todos los integrantes del consorcio o quienes lo conformaron, según su caso, igualmente dentro de la ejecución o después de la ejecución del contrato.

Sobre el segundo de esos eventos, el artículo precitado dispone:

ART. 83.—Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez en el auto que admite la demanda ordenará dar traslado de este a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.

En el caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez hará la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, (...).

El Código Contencioso Administrativo refiere, especialmente, a que en el proceso contencioso administrativo ordinario que toda persona que conforma un litisconsorcio necesario (activo o pasivo) debe estar noticiada del auto admisorio de la demanda; esto se deduce del artículo 207 expresa, en el numeral 3º, que el auto admisorio ‘se notifique personalmente a la persona o personas que, según la demanda o los actos acusados, tengan interés directo en el resultado del proceso. (...)’.

Por consiguiente existe el mandato legal de gran relevancia jurídica para esta jurisdicción de que los litisconsortes necesarios (activos o pasivos) deben ser notificados del auto admisorio de la demanda, tal vez por entender que el deber del juzgador de integrar el litisconsorcio o contradictorio se hace eficaz, se materializa, mediante la notificación del auto admisorio de la demanda, a quienes lo conforman”.

7.6. El día 28 de agosto de 2003, mediante sentencia —Exp. 13413—, la Sala estudió las pretensiones de declaratoria de incumplimiento e indemnización de perjuicios formuladas por uno de los miembros de un consorcio contratista; el tribunal administrativo a quo vinculó oportunamente al otro miembro del consorcio, quien, sin apoderado judicial, manifestó que se adhería a la demanda presentada, razón por la cual el tribunal consideró su intervención como “no hecha”.

En aquella ocasión la Sala despachó favorablemente las pretensiones de la demanda y condenó en abstracto a la entidad pública demandada al pago de una indemnización de perjuicios, con el propósito de que mediante incidente se demostrara el valor de su participación en el consorcio. Lo anterior, en tanto consideró la Sala que si bien uno de los miembros de un consorcio podía presentar demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo “en procura de la defensa de los derechos que ostenta en razón del contrato del consorcio”, este no se encontraba facultado para reclamar los derechos correspondientes al otro miembro del consorcio. La Sala fundamentó su decisión en la garantía de acceso a la administración de justicia que asistía al miembro del consorcio que demandó.

7.7. Mediante auto del 13 de mayo de 2004, Expediente 15321, la Sala consideró que la conformación del listisconsorcio necesario por activa no resultaba necesaria cuando la unión temporal o el consorcio no había sido seleccionado como contratista y comparecía solamente uno de sus miembros a formular la reclamación respectiva; en la misma providencia la Sala expresó que la situación era diferente cuando el consorcio resultaba adjudicatario o contratista porque, en ese caso, esa condición creaba la relación jurídica sustancial de los miembros del consorcio o de la unión temporal con la entidad contratante. La Sala expresó lo siguiente:

“Ahora bien, cuando se presenta la propuesta y esta no resulta seleccionada, no surgen las referidas obligaciones y el consorcio pierde vigencia(44).

En consecuencia, la no adjudicación impide la constitución de la relación jurídico-sustancial con la entidad y el nacimiento de obligaciones a cargo de los miembros del consorcio, máxime cuando la ley considera que la propuesta es presentada en forma conjunta por los sujetos consorciados(45), que escogieron esa figura negocial para participar en el procedimiento licitatorio o concursal.

Se tiene así que la privación injusta de la adjudicación al consorcio determina la lesión de los derechos subjetivos de que son titulares cada uno de sus miembros y, en esa medida, pueden estos, en forma independiente o conjunta, ejercitar la correspondiente acción para demandar la nulidad del acto por medio del cual se adjudicó a otro o se declaró desierta la licitación y la consecuente indemnización de los perjuicios”.

“2.2. El consorcio como adjudicatario y contratista.

La situación es diferente cuando el consorcio es adjudicatario o contratista porque en estos eventos surge una relación jurídico-sustancial entre el consorcio, en calidad de adjudicatario o contratista y la entidad adjudicataria o contratante, de la que se derivan facultades y obligaciones correlativas entre los mismos.

Así lo ha precisado la Sala en anteriores oportunidades, al referirse a los efectos vinculantes de la adjudicación (...).

Es por lo anterior que la Sala, en repetidas oportunidades, ha expresado que, cuando el consorcio adjudicatario o contratista es demandante o demandado en un proceso, deben intervenir todos sus miembros por cuanto conforman un litisconsorcio necesario.

Ha precisado también que como los actos contractuales que profiere la administración tienen por objeto regular las relaciones contractuales, vinculan al consorcio y por ello, no es dable que sus miembros ejerciten acciones separadas para demandar su nulidad y el restablecimiento, pues la relación jurídico-sustancial determinada por el acto de adjudicación y el contrato es una, aunque en uno de sus extremos haya un sujeto plural” (resaltado por fuera del original).

7.8. A través de sentencia proferida el día 7 de diciembre de 2005 —Exp. 27651—, la Sala al resolver un caso se refirió a la ante citada sentencia —Exp. 15321, mayo 13/2004— y sostuvo que debía precisarse que se requería de un litisconsorcio necesario, siempre que el litigio debiera resolverse de manera uniforme para todos los sujetos intervinientes en el proceso judicial. Al respecto afirmó lo siguiente:

Debe la Sala reestudiar el punto para precisar que, en este caso, se configura un litisconsorcio necesario respecto de la unión temporal adjudicataria, porque el litigio debe resolverse de manera uniforme para todos los sujetos que intervinieron en el proceso contractual.

En efecto la sentencia que ponga fin al proceso le será aplicable a la aludida asociación porque el numeral 4º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 prescribe que los contratos del Estado son absolutamente nulos cuando se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten.

Aplicando las consideraciones precedentes al caso concreto y toda vez que se trata de un proceso en el que no es posible resolver de mérito sin la comparecencia de Unión Temporal Diselecsa Ltda. - Montajes Eléctricos Ltda., pues a la misma se le adjudicó el contrato, se hace necesaria su citación como litisconsorte necesario. Para el efecto se requiere vincular al proceso a todas las empresas que la integran” (resaltados añadidos).

7.9. En sentencia proferida el 13 de noviembre de 2008 —Exp. 14584—, la Sala afirmó que la expedición de algunos actos administrativos por parte de la entidad pública contratante, no tornaba en activa la solidaridad pasiva de los miembros de un consorcio y, por esa razón, debían comparecer todos los miembros del consorcio o de la unión temporal, en tanto la cuestión litigiosa debiera resolverse de manera uniforme para todos sus miembros; al respecto sostuvo lo siguiente:

“La obligación de ejecución y cumplimiento del contrato C-0022-92 estaba a cargo de las sociedades Electroequipos Castro Varela - Caysber Limitada, denominadas “El contratista”, pero no en forma conjunta, ya que en virtud de dicho convenio las dos o cada una por separado se obligaban por el todo, por cuanto la obligación para los miembros de ese consorcio era solidaria y en virtud de este pacto de solidaridad(46), cada una de las sociedades deudoras quedó con la obligación de ejecutar la totalidad del contrato, aunque el objeto de este era naturalmente divisible.

Esta solidaridad por pasiva, cuyos alcances están definidos en la ley, no podía producir efectos diferentes a los señalados en la misma y que tocan con la extinción de la obligación total o parcial. Por esto, cuando la administración produjo los actos a través de los cuales impuso las multas y adujo para ello el incumplimiento de la obligación de ejecutar el contrato por parte de las dos sociedades y estas se sintieron lesionadas en sus derechos subjetivos, no podía solo una de ellas, separadamente, prevalida de esa solidaridad, impugnar tales actos administrativos con efectos de restablecimiento en beneficio de las dos, por cuanto la solidaridad pasiva no le daba esas facultades, la expedición de estos actos no tornaba la solidaridad pasiva en activa, por ello se hizo necesaria la integración del litisconsorcio.

Esta figura del litisconsorcio se encuentra regulada en el artículo 51 del Código de Procedimiento Civil(47)para aquellos asuntos en los cuales la cuestión litigiosa debe resolverse de manera uniforme para todos los litisconsortes, por cuanto la irrescindibilidad e indivisibilidad de la situación jurídica impide una solución diferente para los varios sujetos que en ella concurren”(48) (resaltados añadidos).

De las providencias citadas se pueden extraer las siguientes conclusiones:

i) El consorcio carece de personería jurídica y, por esa razón, cada uno de sus miembros debe comparecer en forma individual al proceso judicial;

ii) Los miembros del consorcio, de manera individual, no se encuentran facultados para iniciar la acción contractual a nombre del consorcio, toda vez que las normas legales —tanto las contenidas en los decretos-leyes 150 de 1976 y 222 de 1983, como en la Ley 80 de 1993— no consagraron la solidaridad por activa.

iii) Cuando se presenta una relación sustancial entre la entidad contratante y los miembros del consorcio, en razón de la cual no resulta posible proferir sentencia de fondo sin la comparecencia de todos los sujetos de tal relación, para demandar debe conformarse un litisconsorcio necesario.

iv) En tanto una cuestión litigiosa deba resolverse de manera uniforme para todos los miembros del consorcio, se debe conformar el litisconsorcio necesario por todos ellos.

8. Las obligaciones y las prestaciones surgidas del contrato 4557 de 1983.

La obligación de ejecución y cumplimiento del contrato 4557 de 1983 se encontraba a cargo de las sociedades SADE-Sudamericana de Electrificación S.A., Sociedad Venezolana de Electrificación C.A., Sveca, y SADE Sulamericana de Engenharia S.A., denominadas “El contratista”, respecto de la cual en el parágrafo de la cláusula primera del contrato se estipuló lo siguiente:

“PAR.—Solidaridad e indivisibilidad: Las personas jurídicas que en este contrato se denominan el contratista, actúan en forma solidaria e indivisible en cuanto a todas y cada una de las obligaciones y responsabilidades que contraen en virtud del presente contrato y en consecuencia el ICEL podrá exigir su cumplimiento total o parcial a cada una de ellas o a todas en conjunto (...)”.

De acuerdo con el contenido de este parágrafo, el contratista —conformado por las tres sociedades mencionadas— debía responder ante la administración pública de forma solidaria, indivisible y conjunta.

Como antes se mencionó, el Decreto-Ley 222 de 1983, en los artículos 3º, 4º y 5º(49) consagró la posibilidad de que varios sujetos participaran en el proceso de selección del contratista, mediante la presentación de una propuesta conjunta y dispuso que en el evento de ser elegidos, la entidad celebraría el contrato con todos ellos, como también que responderían solidariamente por las obligaciones derivadas de la celebración y de la ejecución del contrato, solidaridad cuya fuente se encuentra en el acto jurídico o en la ley, de conformidad con el contendido del inciso 2º del artículo 1568 del Código Civil.

Así pues, a pesar de lo establecido en el contrato respecto de la responsabilidad de las sociedades integrantes del consorcio, no admite discusión la responsabilidad solidaria de tales sociedades, en virtud de lo dispuesto por el artículo 5º del Decreto-Ley 222 de 1983 y, por esa razón, la obligación de ejecución y cumplimiento del contrato 4557 de 1983 se encontraba a cargo de las sociedades SADE-Sudamericana de Electrificación S.A., Sociedad Venezolana de Electrificación C.A., Sveca, y SADE Sulamericana de Engenharia S.A. denominadas “El contratista”, pero no en forma conjunta, por cuanto, en razón de tal disposición, las tres o cada una por separado se obligaban por el todo, por lo cual cada una de las sociedades deudoras quedó con la obligación de ejecutar la totalidad del contrato.

En cuanto a las prestaciones de las sociedades contratistas, como se desprende del texto del contrato, la obligación de pago contraída por el ICEL resultaba perfectamente divisible(50) respecto de cada una de las sociedades integrantes del consorcio, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula sexta del mismo, según la cual: i) cada una se encontraba obligada a realizar unas determinadas actividades; ii) las respectivas actividades reportaban un valor diferente para cada una de ellas y, iii) el pago se efectuaría a cada una y en una moneda diferente, así:

“Sexta. Forma de pago y financiación: El ICEL pagará al contratista el valor del presente contrato, en la siguiente forma:

Pagos en moneda extranjera:

1.1. Pagos en dólares de los Estados Unidos de América a Sociedad Venezolana de Electrificación C.A., Sveca. El valor de la componente del contrato en dólares de los Estados Unidos de América que le corresponde a la Sociedad Venezolana de Electrificación C.A., Sveca, por los conceptos indicados en los grupos C (Torres) y D (Pruebas con cargas de diseño y destructivas) y en el ítem 1.2 cable alumoveld, 7 Nº 9 AWG del grupo A (Conductores y cables) del anexo A del presente contrato o sea la suma de cuatro millones setenta mil quinientos setenta y ocho dólares con 08/100 de dólares de los Estados Unidos de América (US$ 4.070.578.08), será pagado por ICEL a Societa Anonima Electrificazione SPA - SAE de Milán (Italia), para lo cual el contratista autoriza expresamente al ICEL en el presente contrato, mediante órdenes de pago, así:

(...).

1.2. Pagos en dólares de los Estados Unidos de América a SADE-Sulamericana de Engenharia S.A. El valor de la componente en dólares de los Estados Unidos de América que le corresponde a SADE-Sulamericana de Engenharia S.A., por los conceptos indicados en los ítems 1.1 y 1.3 del grupo A (Conductores y cables) y en la totalidad del grupo, B (Cadenas de aisladores y herrajes) del anexo A del presente contrato, o sea la suma de siete millones novecientos once mil doscientos ochenta y ocho dólares con 50/100 (US$ 7.911.288.50), serán pagados por ICEL a esta firma, mediante órdenes de pago, así:

(...).

2. Pagos en pesos colombianos:

El valor de la componente en moneda colombiana del contrato, se pagará a SADE- Sudamericana de Electrificación S.A., de la siguiente forma:

2.1. El veinte por ciento (20%) de este valor, que equivales a la suma de ochenta millones seiscientos veintiún mil ochocientos veintiocho pesos con 80/100 (COL$ 80.621.828.80) moneda corriente colombiana, en calidad de anticipo una vez perfeccionado el contrato, mediante cuenta de cobro acompañada de la factura correspondiente debidamente aprobadas por el ICEL, previa aprobación por parte del ICEL del programa de construcción de que trata la cláusula décima primera.

2.2. El setenta y cinco por ciento (75%) de este valor, que equivale a la suma de trescientos dos millones trescientos treinta y un mil ochocientos cincuenta y ocho pesos con 00/100, (COL$ 302’331.858.oo) mediante cuenta de cobro, acompañada de las actas de obra mensuales y liquidadas conforme a los precios unitarios del presente contrato. Actas debidamente aprobadas por ICEL.

2.3. El cinco por ciento (5%) restante o sea la suma de veinte millones ciento cincuenta y cinco mil cuatrocientos cincuenta y siete pesos con 20/100 (COL$ 20.155.457.20) moneda corriente colombiana, se pagará mediante cuenta de cobro acompañada del acta de recibo en operación comercial de la línea, previa constitución y aprobación de las garantías de estabilidad y conservación de la línea y la de calidad y buen funcionamiento de los bienes suministrados.

2.4. EI valor de los reajustes de la parte en moneda colombiana, que resulten de la aplicación de la fórmula prevista en la cláusula quinta, se pagará mediante cuenta de cobro acompañada del acta mensual de reajuste previamente aprobada por el ICEL a la cual se anexarán los certificados que acrediten los índices aplicados de acuerdo con lo previsto en la citada cláusula.

(...).

PAR. 1º—Para los pagos en moneda extranjera, los mayores costos que se ocasionen por modificación a los registros de importación durante el desarrollo del contrato, serán por cuenta y costo del contratista.

PAR. 2º—La retención del 5% en todas las monedas, se podrá pagar, previa constitución y aprobación de las garantías de estabilidad y conservación de la línea y la calidad y buen funcionamiento de los bienes suministrados, noventa (90) días después de terminada la línea, en caso de que no se encuentre disponible la fuente de energía para realizar las pruebas eléctricas, sin perjuicio de que el contratista efectúe posteriormente las pruebas en operación comercial.

(...).

Sea lo primero advertir que respecto de tales prestaciones resulta claro que no se pactó la solidaridad por activa, en virtud de la cual cualquiera de las sociedades integrantes del consorcio pudiera reclamar de la entidad pública el pago de la totalidad de las prestaciones; se puede concluir, entonces, que en relación con las prestaciones surgidas del contrato 4757 de 1983 no se presenta tal fenómeno, toda vez que como antes se mencionó, la solidaridad emana de la ley o de la voluntad de las partes que así lo convengan, lo cual no ocurre en este caso, toda vez que el Decreto-Ley 222 de 1983 solamente consagró la solidaridad respecto de la responsabilidad de los miembros de un consorcio —solidaridad pasiva—, mas no hizo referencia a la solidaridad para reclamar las prestaciones —solidaridad activa—.

Se tiene, entonces que, de conformidad con el contenido tanto del contrato, como de las actas parciales de obra y de la liquidación final del mismo, cada una de las sociedades era acreedora del derecho correspondiente al valor pactado en el contrato —según la forma de pago acordada—, dado que en este caso: i) la obligación de pago del ICEL era divisible; ii) no se pactó la solidaridad por activa y tampoco se encontraba contemplada en la ley para estos casos y, iii) se dispuso en el contrato que las sociedades debían reclamar conjuntamente.

Así pues, las obligaciones de la entidad pública contratante, correspondientes a las prestaciones de las sociedades que conformaban el consorcio contratista, fueron asumidas de manera conjunta o mancomunada por las tres sociedades, de conformidad con las previsiones del artículo 1568 de nuestro Código Civil.

Como antes se expresó, la obligación mancomunada o conjunta permite la división entre los diversos sujetos tanto activos como pasivos; si se presentan varios acreedores, cada uno de ellos solo podrá reclamar su parte y si fueren varios deudores, cada uno solo podrá ser demandado por su porción, toda vez que “cada deudor solo está obligado a su cuota y cada acreedor puede exigir únicamente su parte del crédito”(51).

De acuerdo con lo anterior, resulta posible concluir que el ICEL tenía varias obligaciones de pago perfectamente separadas, a cada una de las cuales le resultaban aplicables las reglas generales del cumplimiento de las obligaciones.

9. El caso concreto.

La sociedad SADE-Sudamericana de Electrificación S.A., en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, formuló las siguientes pretensiones: i) la nulidad de las resoluciones 1307 del 14 de junio de 1989 y 2192 de septiembre 25 de 1989, por medio de las cuales el ICEL liquidó unilateralmente el contrato 4557; ii) la declaratoria de que el ICEL incumplió el contrato, en tanto no ejecutó oportunamente algunas de las obligaciones pactadas y, iii) condenar a la entidad pública demandada a pagar a la sociedad demandante la respectiva indemnización de perjuicios.

El Tribunal Administrativo del Huila declaró probada la excepción de “falta de legitimación para obrar en causa” y denegó las pretensiones; expresó el tribunal que:

“En este orden de ideas y ateniéndonos en un todo al texto literal del susodicho contrato (...), especialmente a lo consignado en su acápite inicial respecto de qué (sic) empresas se llamarán ‘El contratista’; lo expuesto en el ‘parágrafo’ de la cláusula ‘Primera’ del mismo, donde se pactó expresamente la solidaridad e indivisibilidad’ de las personas jurídicas contratistas, especialmente en cuanto tiene que ver con las obligaciones que el ICEL contrajo con el referido contrato, las cuales ‘... solo podrían ser exigidas conjuntamente y de común acuerdo por las personas jurídicas que se denominan el contratista, relacionado con la “Cesión y subcontratos’ de sus derechos contractuales por parte del ‘Contratista’, lo cual no podría hacerse ‘... sin autorización previa escrito (sic) del ICEL”, la conclusión cierta a que se arriba es que la parte actora carece de legitimación para obrar, por sí sola, como ‘Cesionaria’ de los derechos de los otros contratistas y sin autorización previa del ICEL, en el presente proceso”.

La sociedad actora interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el tribunal administrativo a quo, solicitó revocar la decisión y conceder las pretensiones, para lo cual expuso, en síntesis, los siguientes argumentos: i) que se trató de una interpretación “rigorista”, que no tuvo en cuenta sus “circunstancias sui generis”; ii) que la forma de pago se pactó de manera independiente para cada sociedad y que, por esa razón, resultaba evidente la legitimación en la causa por activa por parte de la sociedad demandante; iii) que a las sociedades extranjeras les había sido cancelada la totalidad de las obligaciones derivadas del contrato y que únicamente existían obligaciones pendientes en favor de la demandante; iv) que la sociedad demandó en función de una pretensión que le resultaba inherente y que por ello no requería de la disposición de derechos litigiosos por parte de las demás integrantes del consorcio y, v) que la prohibición de cesión estipulada en el contrato únicamente hacía referencia a la ejecución del contrato y no a la cesión de los derechos litigiosos.

Se ocupará a continuación la Sala de resolver, en primer lugar, el tema concerniente a la manera de reclamar en juicio de la sociedad actora; en segundo lugar, de la legitimación en la causa de la demandante y, en tercer lugar, examinará el fondo de la controversia.

9.1. La estipulación contractual de reclamar en conjunto y de común acuerdo.

El tribunal administrativo a quo derivó la falta de legitimidad en la causa para obrar, de una estipulación contractual, según la cual:

“PAR.—Solidaridad e indivisibilidad: Las personas jurídicas que en este contrato se denominan el contratista, actúan en forma solidaria e indivisible en cuanto a todas y cada una de las obligaciones y responsabilidades que contraen en virtud del presente contrato y en consecuencia el ICEL podrá exigir su cumplimiento total o parcial a cada una de ellas o a todas en conjunto. Por otra parte, se acuerda expresamente que las obligaciones que ICEL contrae dentro del presente contrato, solo podrán ser exigidas conjuntamente y de común acuerdo por las personas jurídicas que se denominan el contratista (resaltado por fuera del original).

Sea lo primero advertir que se trató de la estipulación contenida en un contrato que se encuentra liquidado, luego, sus alcances no pueden ir más allá del contrato y no podría constituir una condición para acceder a la administración de justicia, para lo cual se requiere tener en cuenta tanto la naturaleza de las prestaciones de los miembros del consorcio, como las pretensiones formuladas, a partir de lo cual se estimará si la sociedad actora, en forma separada, podía reclamar en juicio.

En segundo lugar, encuentra la Sala que las partes en su oportunidad cumplieron con esta exigencia, dado que, en efecto, presentaron una reclamación conjunta y de común acuerdo, como se puede leer en las resoluciones demandadas, en las cuales se hizo referencia a los motivos de inconformidad de las sociedades integrantes del consorcio; así, en la parte motiva de la Resolución 1307 de 1989, se expresó lo siguiente:

“Que Guillermo Quintero Gómez gerente de SADE y apoderado de Sveca y Jorge Villate C. apoderado de SADE Sulamericana de Engenharia S.A. suscribieron el documento de liquidación mencionado [se refería al de mayo 10 de 1989] pero a través de constancia escrita, expresaron su desacuerdo con el mismo en lo que corresponde al literal h de esta, por cuanto existe una reclamación presentada por el contratista con anterioridad a la fecha de liquidación final del contrato.

Que el Decreto 222 de 1983 (feb. 2) en su artículo 289 contenido de la liquidación, inciso tercero prescribe: ‘si no hubiere acuerdo para liquidar un contrato, se tendrá por firme la liquidación presentada por la entidad contratante la cual se expedirá mediante resolución motivada que estará sujeta a los recursos ordinarios por la vía gubernativa’” (resaltados por fuera del original).

En la parte motiva de la Resolución 2192 de septiembre 25 de 1989 se expresó lo siguiente:

“Que el consorcio contratista firmó el acta de liquidación final [de fecha 10 de mayo de 1989], con salvedades y reparos que fueron traídos por el interesado al texto del citado documento, en los siguientes términos:

‘En relación con el literal h del acta de liquidación nos permitimos dejar la siguiente constancia:

No es cierto que las partes nos declaremos a paz y salvo en relación con el contrato 4557 y sus adicionales, por cuanto el contratista, vale decir, SADE S.A., SADE Brazil, Sveca, presentó una reclamación con carta de fecha 27 de enero de 1989, a la cual no se le ha dado respuesta de manera oficial, lo que significa que estamos de acuerdo con el contenido del acta, salvo en lo que se refiere al literal h de la misma, por cuanto existe la mencionada reclamación y de la cual consideramos tener derecho para requerir al ICEL, con el fin de que reconozca tal derecho y se pronuncie sobre el mismo, basados en las razones contenidas en dicha reclamación’.

Que contra dicha resolución y encontrándose dentro del término legal, la doctora Marleny Sandoval Rojas, en su calidad de apoderada del consorcio contratista, interpuso el recurso de reposición para solicitar la revocatoria parcial de la Resolución 1307 del 14 de junio del presente año y como consecuencia de ello, adicionar los literales “C”, en sus numerales 2º y 4º, así como el literal E, en el sentido de pagar los intereses de mora y la liberación del tope de reajuste.

Que en el recurso presentado, la memorialista aduce, en síntesis, los siguientes argumentos:

1. Que el consorcio contratista, manifiesta su inconformidad en la mencionada acta de liquidación, en el sentido de que este instituto, no podía declararse a paz y salvo con sus representados, toda vez que existía una reclamación por parte de los mismos, atinente a perjuicios económicos causados por la mora en los pagos, traducidos a intereses, solicitando a la vez la liberación del tope de reajuste.

[A continuación la entidad se pronunció sobre los dos puntos anteriores: intereses moratorios y liberación del tope de reajuste, los cuales fueron negados]” (resaltado por fuera del original).

Así pues, como se expresó, al margen de la mencionada estipulación contractual, se ocupará la Sala del análisis de las pretensiones de la demanda, con el propósito de establecer si la actora podía demandar en forma separada o si requería de la conformación de un litisconsorcio necesario por todas las sociedades integrantes del consorcio.

9.2. Interpretación de la demanda.

Como se mencionó antes, la actora solicitó, como primera pretensión, la nulidad de las resoluciones 1307 del 14 de junio de 1989 y 2192 de septiembre 25 de 1989, por medio de las cuales el ICEL liquidó unilateralmente el contrato 4557; como segunda pretensión, pidió la declaratoria de que el ICEL incumplió el contrato, en tanto no ejecutó oportunamente algunas de las obligaciones pactadas y, como tercera pretensión, solicitó condenar a la entidad pública demandada a pagar a la sociedad demandante una indemnización de perjuicios.

Respecto de las dos primeras pretensiones, encuentra la Sala que si bien la sociedad actora solicitó la nulidad del acta de liquidación del contrato y la declaratoria de incumplimiento del mismo, asuntos que no podrían decidirse de fondo sin la comparecencia de las tres sociedades, no obstante, también observa la Sala que en momento alguno en el texto de la demanda se plantearon hechos o argumentos jurídicos diferentes a aquellos que tenían que ver con el pago por parte del ICEL de las obligaciones en moneda local —cuya beneficiaria era la sociedad actora— y que nada tienen que ver con las demás sociedades partícipes del consorcio; además, la falsa motivación que esgrimió la actora como causal de nulidad de las mencionadas resoluciones —por medio de las cuales se liquidó unilateralmente el contrato 4557—, hacía referencia al hecho de que la entidad pública no se encontraba a paz y salvo con la sociedad demandante, dado el incumplimiento con el pago oportuno de obligaciones de las cuales solo esta era la acreedora.

Así pues en atención al principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial (C.N., art. 228(52)), la Sala interpretará la demanda y establecerá la intención de la sociedad demandante, una vez se analice el escrito en su integridad. Sobre el particular, esta sección ha expuesto lo siguiente:

“La interpretación y concreción del petitum que se hizo en la sentencia recurrida obedeció a la facultad y, desde luego, al deber que tiene el juzgador de interpretar la demanda con miras a no entorpecer el accionar del reclamante, con mayor razón cuando del contexto mismo de dicho libelo resulta clara la vía procesal a seguir y la orientación que lleva a las distintas peticiones relacionadas, así lo hayan sido en forma desordenada e informal. Cabe recordar que corresponde al fallador, por mandato legal contenido en el artículo 4º del Código de Procedimiento Civil, tener en cuenta “que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial...”: Con acierto sostuvo la Corte que “una demanda debe interpretarse siempre en conjunto, porque la intención del actor está muchas veces contenida no solo en la parte petitoria sino también en los fundamentos de hechos y de derecho” (XLIV. Pág. 627). No se puede entonces desestimar la demanda, más hoy, cuando el artículo 228 de la Carta prescribe que en las actuaciones judiciales “prevalecerá el derecho sustancial”(53).

En similar sentido, en sentencia de enero 23 de 2003, esta misma sección sostuvo:

“Como cualquier otro acto de hombre o de persona, la demanda es objeto de valoración; esta implica no dejarse llevar por su mera apariencia formal. Por eso el Código de Procedimiento Civil enseña que ‘Al interpretar la ley procesal, el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley substancial. Las dudas que surjan en la interpretación de las normas del presente código, deberán aclararse mediante la aplicación de los principios generales del derecho procesal, de manera que se cumpla la garantía constitucional del debido proceso, se respete el derecho de defensa y se mantenga la igualdad de las partes’ (art. 4º).

Por consiguiente la doctrina indica que para el estudio de la ley procesal ‘no puede el juzgador aferrarse a las palabras ni al sentido literal, sino que debe perseguir el conocimiento del contenido jurídico que ella encierra, y si el objeto de los procedimientos es la tutela de los derechos reconocidos en la ley substancial, con mayor razón es imperativo adoptar un criterio de interpretación conjunta, razonada y científica de la demanda’(54).

Así entonces conociendo que la demanda es un todo, si en su apreciación no se encuentra armonía absoluta habrá, si se puede, que acudir a los hechos históricos que la informan como a los fundamentos de derecho que alude para hacer visible su verdadero sentido (...)”(55).

Así las cosas, partiendo de la facultad-deber que le asiste al juez para interpretar la demanda y desentrañar la intención de los demandantes, en aquellos casos en los cuales exista duda o incomprensión, es menester establecer en el presente asunto cuál era el objetivo expuesto en la demanda, al solicitar la declaratoria de nulidad del acta de liquidación, así como la declaratoria de incumplimiento del contrato.

En este sentido, al examinar el escrito de la demanda encuentra la Sala que las inconformidades de la actora tienen que ver con aquellos apartes del acta de liquidación del contrato referidos a los pagos en moneda local, así como con la devolución de los reajustes, los cuales correspondían únicamente a la parte del contrato que se pagaría en pesos colombianos; entiende entonces la Sala que tanto la nulidad del acta de liquidación, como el incumplimiento pedido se refieren únicamente a estos aspectos y en nada tocan o afectan las prestaciones que tienen que ver con las otras sociedades que hacían parte del consorcio, así pues, la Sala interpreta que tanto la nulidad pedida como la declaratoria de incumplimiento se encuentran referidas únicamente a tales temas.

9.3. La legitimidad en la causa para obrar de la sociedad actora.

El tribunal administrativo a quo despachó desfavorablemente las pretensiones de la demanda, en tanto encontró probada la excepción de “falta de legitimación para obrar en causa”; así pues, antes de abordar el estudio de las pretensiones, se ocupará la Sala de este punto.

Cuando se hace referencia a los requisitos de la pretensión se alude al titular o titulares de los derechos que se reclaman —legitimatio ad causam(56)—, mientras que los requisitos de la acción se asocian con la capacidad para presentarse en juicio con el propósito de hacer valer tales derechos —legitimatio ad processum(57)—. Sobre el tema así se ha pronunciado la jurisprudencia de la Sala(58):

“Constituye postura sólidamente decantada por la jurisprudencia de esta Sala aquella consistente en excluir la figura de la falta de legitimación en la causa de las excepciones de fondo que puedan formularse dentro del proceso, comoquiera que estas, a diferencia de aquella, enervan la pretensión procesal en su contenido, pues tienen la potencialidad de extinguir, parcial o totalmente, la súplica elevada por el actor, en tanto que la legitimación en la causa constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado(59).

Clarificado, entonces, en relación con la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa, que la misma no es constitutiva de excepción de fondo sino que se trata de un presupuesto necesario para proferir sentencia de mérito favorable ora a las pretensiones del demandante, bien a las excepciones propuestas por el demandado, resulta menester señalar, adicionalmente, que se ha diferenciado entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa(60). La primera se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquel a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda.

Por su parte, la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda, independientemente de que dichas personas no hayan demandado o que hayan sido demandadas(61). De ahí que la falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerve la pretensión procesal en su contenido, como sí lo hace una excepción de fondo, pues, como lo ha precisado la Sala,

[L]a excepción de fondo se caracteriza por la potencialidad que tiene, si se prueba el hecho modificativo o extintivo de la pretensión procesal que propone el demandado o advierte el juzgador (CCA, art. 164) para extinguir parcial o totalmente la súplica procesal.

La excepción de fondo supone, en principio, el previo derecho del demandante que a posteriori se recorta por un hecho nuevo y probado —modificativo o extintivo del derecho constitutivo del demandante— que tumba la prosperidad total o parcial de la pretensión, como ya se dijo.

‘La legitimación material en la causa activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado’(62).

Así pues, toda vez que la legitimación en la causa de hecho alude a la relación procesal existente entre demandante —legitimado en la causa de hecho por activa— y demandado —legitimado en la causa de hecho por pasiva— y nacida con la presentación de la demanda y con la notificación del auto admisorio de la misma a quien asumirá la posición de demandado, dicha vertiente de la legitimación procesal se traduce en facultar a los sujetos litigiosos para intervenir en el trámite del plenario y para ejercer sus derechos de defensa y de contradicción; la legitimación material, en cambio, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la producción del daño”.

En el presente caso encuentra la Sala que la sociedad actora gozaba tanto de legitimación material, como de legitimación procesal, toda vez que reclama en su favor unas prestaciones de las cuales resultaba titular, en tanto que, como antes se anotó, tales prestaciones se establecieron en el contrato de manera independiente para cada una de las sociedades integrantes del consorcio, por cuanto se trató de prestaciones conjuntas; así pues, no se requería de la conformación de un litisconsorcio necesario por parte de todas las sociedades integrantes del consorcio, en tanto que para resolver de mérito no se requiere de la comparecencia de las demás sociedades, tal como exige el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que solo a la sociedad demandante interesa el resultado del proceso, máxime si se tiene en cuenta que las demás sociedades cedieron a la actora los derechos que pudieran derivarse de la reclamación formulada en relación con la liquidación del contrato, la cual coincide con las cuestiones ahora pretendidas.

Tampoco la cuestión litigiosa debe resolverse de manera uniforme para todos los miembros del consorcio, de tal suerte que se requiera la comparecencia de todos ellos al proceso, porque su resultado solamente afecta a la sociedad actora.

También se precisa que en este caso que no resultaba necesario notificar de la demanda a las otras sociedades partícipes del consorcio(63), toda vez que para ello se requería que tuvieran un interés directo en el resultado del proceso, tal como exige el artículo 207 ordinal 3 del Código Contencioso Administrativo, por cuanto se suscribieron por parte de las sociedades extranjeras unos documentos mediante los cuales estas cedieron en favor de la sociedad demandante los derechos que pudieran derivarse de una posible reclamación surgida de las inconformidades presentadas al ICEL por las tres sociedades integrantes del consorcio contratista; en los documentos contentivos del contrato de cesión se expresó lo siguiente:

“Primera: Entre el Instituto Colombiano de Energía Eléctrica, ICEL, y el consorcio SADE- Sudamericana de Electrificación, S.A., SADE Sulamericana de Engenharia, S.A. y Sociedad Venezolana de Electrificación, C.A., Sveca, se celebró el contrato de obra pública 4557, junto con sus adicionales, para la construcción de la línea de transmisión Betania-Popayán, cuya liquidación del contrato fue realizada así: A) El día 10 de mayo de 1989 mediante acta de liquidación final suscrita ante el ICEL y el consorcio contratista dentro de la cual el citado contratista no estuvo de acuerdo con la misma, para lo cual dejó expresa constancia mediante anotación firmada por el consorcio donde expresó la materia de su inconformidad. B) Como consecuencia de lo anterior el ICEL procedió a efectuar la liquidación unilateral del contrato 4557 y sus adicionales, la que plasmó en la Resolución 1307 de fecha junio 14 de 1989, notificada al consorcio contratista el 12 de julio de 1989.

Segunda: En razón de la inconformidad planteada dentro del acta de liquidación final del contrato y fechada el 10 de mayo de 1989, se abre la expectativa para el consorcio contratista de elevar ante la administración, la respectiva reclamación, ya sea por la vía judicial o extrajudicial. Teniendo en cuenta que la Sociedad Venezolana de Electrificación, C.A., Sveca, como miembro del consorcio contratista, no tiene interés alguno en dicha reclamación, manifiesta expresamente que cede, endosa y transfiere a favor de SADE-Sudamericana de Electrificación, C.A. (sic) todos los derechos que surjan o puedan surgir con ocasión de la referida reclamación y con posterioridad a la liquidación unilateral efectuada por el ICEL mediante Resolución 1307 de junio 14 de 1989, dentro del contrato de obra pública 4557 y sus adicionales.

Tercera: La cesión de derechos y acciones aquí convenida implica que en el evento de una futura reclamación ante el ICEL con ocasión de la liquidación del contrato 4557 y sus adicionales, ya sea por la vía judicial o extrajudicial, el cesionario, vale decir SADE-Sudamericana de Electrificación, S.A., asumirá los costos y erogaciones económicas que ella implique, liberando a el cedente vale decir Sociedad Venezolana de Electrificación, C.A., Sveca, de cualquier obligación al respecto; por ende el cedente tampoco podrá ejercer derecho alguno sobre la referida reclamación.

Cuarta: Con la celebración del presente contrato, el cedente no ejercerá intervención alguna en el trámite de la futura reclamación y sus obligaciones y derechos en relación con el contrato 4557 y sus adicionales, se limitan única y exclusivamente, a las responsabilidades causadas con anterioridad a la liquidación del contrato efectuada por el ICEL...” (resaltados añadidos).

En idénticos términos, a través de documento escrito el 30 de marzo de 1990, SADE Sulamericana de Engenharia S.A., manifestó expresamente que “Cede, endosa y transfiere a favor de SADE- Sudamericana de Electrificación S.A., todos los derechos, que surjan o puedan surgir con ocasión de la referida reclamación y con posterioridad a la liquidación unilateral efectuada por el ICEL mediante la Resolución 1307 de junio 14 de 1989, dentro del contrato de obra pública 4557 y sus adicionales” (fls. 14 y 15, cdno. 1).

Así pues, la Sala decidirá de fondo las pretensiones de la demanda.

9.4. Las pretensiones de la demanda.

Sostuvo la sociedad actora que el ICEL no pagó oportunamente las cuentas de cobro correspondientes a las actas de recibo de obra, razón por la cual las sociedades integrantes del consorcio reclamaron de la entidad el pago de los intereses moratorios, petición que fue negada a través de las resoluciones 1307 de junio 14 de 1989 y 2192 de septiembre 25 del mismo año, emanadas el director general del ICEL.

También afirmó que las resoluciones contentivas de la liquidación unilateral del contrato se encontraban falsamente motivadas, en tanto hacían referencia a un valor adeudado diferente al real, el cual no contenía la totalidad de las sumas pendientes de pago por los conceptos de actas de obra no canceladas, intereses moratorios de las cuentas pagadas en forma extemporánea, así como las sumas retenidas por el ICEL y reintegradas por fuera de los plazos contractuales.

9.4.1. Lo acordado en el contrato.

De acuerdo con las estipulaciones contractuales, el valor en pesos colombianos se pagaría a favor de la sociedad SADE-Sudamericana de Electrificación S.A., de la siguiente forma:

“2.1. El veinte por ciento (20%) de este valor, que equivales a la suma de ochenta millones seiscientos veintiún mil ochocientos veintiocho pesos con 80/100 (COL$ 80.621.828.80) moneda corriente colombiana, en calidad de anticipo una vez perfeccionado el contrato, mediante cuenta de cobro acompañada de la factura correspondiente debidamente aprobadas por el ICEL, previa aprobación por parte del ICEL del programa de construcción de que trata la cláusula décima primera.

2.2. El setenta y cinco por ciento (75%) de este valor, que equivale a la suma de trescientos dos millones trescientos treinta y un mil ochocientos cincuenta y ocho pesos con 00/100, (COL$ 302’331.858.oo) mediante cuenta de cobro, acompañada de las actas de obra mensuales y liquidadas conforme a los precios unitarios del presente contrato. Actas debidamente aprobadas por ICEL.

2.3. El cinco por ciento (5%) restante o sea la suma de veinte millones ciento cincuenta y cinco mil cuatrocientos cincuenta y siete pesos con 20/100 (COL$ 20.155.457.20) moneda corriente colombiana, se pagará mediante cuenta de cobro acompañada del acta de recibo en operación comercial de la línea, previa constitución y aprobación de las garantías de estabilidad y conservación de la línea y la de calidad y buen funcionamiento de los bienes suministrados.

2.4. EI valor de los reajustes de la parte en moneda colombiana, que resulten de la aplicación de la fórmula prevista en la cláusula quinta, se pagará mediante cuenta de cobro acompañada del acta mensual de reajuste previamente aprobada por el ICEL a la cual se anexarán los certificados que acrediten los índices aplicados de acuerdo con lo previsto en la citada cláusula”.

También convinieron las partes un reajuste de precios, únicamente en relación con el componente en moneda nacional y se estipuló una fórmula de reajuste; respecto de los precios en moneda extranjera se estableció que estos no se encontraban sujetos a reajustes. El siguiente es el contenido de la fórmula de reajuste:

“Quinta: Reajuste de precios: El componente en moneda extranjera de los precios se establece sobre la base de precios firmes y no sujetos a reajustes. El componente en moneda legal local correspondiente a obras civiles y montaje será reajustado de acuerdo con la siguiente fórmula, con un tope máximo del factor de reajuste del cincuenta por ciento (50%). En el caso de que la fórmula produzca un valor mayor al porcentaje tope de dicho factor, solo se reconocerá un reajuste del cincuenta por ciento (50%) sobre el valor de acta ejecutada. Fórmula de reajuste:

 

EXPEDIENTE 17435FOR1.JPG
 

 

De conformidad con el contrato, únicamente la sociedad SADE-Sudamericana de Electrificación S.A., tenía derecho a que sus pagos fueran reajustados, toda vez que sus acreencias se pactaron en pesos, en los siguientes términos:

“PAR. 2º—La retención del 5% en todas las monedas, se podrá pagar, previa constitución y aprobación de las garantías de estabilidad y conservación de la línea y la calidad y buen funcionamiento de los bienes suministrados, noventa (90) días después de terminada la línea, en caso de que no se encuentre disponible la fuente de energía para realizar las pruebas eléctricas, sin perjuicio de que el contratista efectúe posteriormente las pruebas en operación comercial”.

9.4.2. La mora en el pago.

Ahora bien, acerca de la fecha de exigibilidad de la obligación conviene precisar que las partes no pactaron un plazo para el pago de la obligación, sin embargo, advierte la Sala que esta se hizo exigible un mes después a la fecha de aprobación de las actas por parte del ICEL, por aplicación del artículo 885 del Código de Comercio, según el cual: “Todo comerciante podrá exigir intereses legales comerciales de los suministros o ventas que haga al fiado, sin estipulación del plazo para el pago, un mes después de pasada la cuenta”(64), ello habida consideración de que la ejecutante desarrolló una actividad comercial y en los términos del artículo 22 del estatuto mercantil(65), cuya aplicación también ha sido admitida por la jurisprudencia de esta corporación(66) en materia de contratación pública, cuando el acto sea mercantil para una de las partes se regirá por la ley comercial(67).

Como se observa, esta disposición solo se refiere a contratos de suministro o de venta, no obstante en casos relativos a contratos de obra, como lo es el contrato cuyo obligación se demanda en este caso, la Sala también ha dado aplicación a la misma por vía de analogía, entre otras razones, en virtud de lo dispuesto en el artículo primero del Código de Comercio, según el cual los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas. Al respecto la Sala ha manifestado:

“Su exigibilidad, pues la misma se tornó exigible al no haberse sometido a plazo el pago del saldo que resultó de la liquidación del contrato como ya lo ha dicho la Sala cuando no se estipula un plazo, caso en el cual puede aplicarse por analogía el artículo 885 del Código de Comercio(68).

En síntesis se trata de una obligación clara, expresa y exigible. (...)

La Sala considera que no es necesario requerir al deudor por cuanto, según se indicó antes, la práctica mercantil en los términos del artículo 885 del Código de Comercio, entiende que la obligación es exigible al mes siguiente de suscribirse el acta de liquidación bilateral del contrato”(69).

En este caso, encuentra la Sala que en efecto la entidad pública demandada incurrió en mora en el pago de las actas parciales de obra, lo cual se observa en un documento contentivo de la relación de los pagos efectuados por el ICEL a la sociedad demandante, elaborada por la misma entidad demandada (fls. 307 y 308, cdno. 1), la cual resulta coincidente con las copias de los comprobantes de egreso expedidos por esta entidad, a cada uno de los cuales se anexó la documentación respectiva, esto es, las actas de obra liquidadas y aprobadas por la demandada, así como las cuentas de cobro respectivas (cdno. 2).

También se observa que tanto las facturas sin pagar como los reajustes pendientes de devolución fueron reconocidos en el acta de liquidación, lo cual implicaría que tuvieran que ser cobrados de manera ejecutiva, no obstante, tales valores serán tenidos en cuenta dentro de los cálculos que efectuará la Sala, en razón de lo siguiente: i) la Sala procederá a declarar la nulidad del acta de liquidación en la parte correspondiente al balance de las cuentas de la actora; ii) no aparece probado que se hubieren pagado, dado que la entidad pública demandada no desvirtuó el hecho referente al no pago de tales cuentas, afirmado por la sociedad actora; iii) según el dictamen pericial rendido en el proceso, tales cuentas se encuentran sin pagar y, iv) la relación de facturas y de pagos, proveniente de la misma entidad, da cuenta de que no se ha efectuado el pago.

9.4.3. La indemnización de perjuicios.

Cuando la obligación incumplida es la de pagar una cantidad líquida de dinero, la ley presume la existencia del daño, sin que surja para el acreedor la necesidad de probarlo, por cuanto el mismo se produce solamente con el transcurso del tiempo desde el momento en el cual el deudor debió satisfacer la acreencia y no lo hizo; por ello, tanto el Código Civil como el Código de Comercio determinan la indemnización de perjuicios procedente, la cual consiste en el pago de intereses de mora(70), cuestión que no excluye el reconocimiento, a favor del acreedor, de otros perjuicios que él pudiera sufrir con ocasión del incumplimiento del deudor de la obligación de pagar oportunamente una suma de dinero, pues si bien no se presumen, sí son indemnizables en la medida en que se prueben dentro del proceso junto con su respectivo nexo causal para con el incumplimiento. Es de anotar que en este proceso no se alegaron y tampoco se probaron tales perjuicios, razón por la cual la Sala no se ocupará de ellos.

El contrato 4557 del 8 de marzo de 1984 se celebró antes de la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, por lo cual no le resultan aplicables las disposiciones del actual estatuto de contratación estatal, sino las previsiones contenidas en el citado Decreto-Ley 222 de 1983, que no contenía norma alguna que regulara el aspecto referido a los intereses moratorios a pagar en caso de retardo en la satisfacción de las obligaciones a cargo de la administración.

Además, las partes tampoco fijaron en el contrato el valor de los intereses a pagar en el evento en que se presentara un retraso en el pago de las sumas adeudadas.

La sociedad demandante al ejecutar el contrato en estudio desarrolló una actividad comercial(71); en esos términos, a falta de estipulación expresa de las partes, resulta pertinente aplicar lo dispuesto por el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, acorde con la cual en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración y, además, que la infracción que se presente “... será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido...”.

En relación con la tasa aplicable para calcular los intereses de mora de los contratos celebrados en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983, la corporación ha sostenido diversas posiciones; aquella vigente en la actualidad hace referencia a la liquidación de conformidad con el artículo 884 del Código de Comercio, toda vez que al tiempo de la celebración del contrato: i) no existía norma que estableciera concretamente el valor de los intereses a pagar en caso de incumplimiento de las obligaciones asumidas por razón del contrato; ii) las partes nada dispusieron expresamente sobre este aspecto y iii) el asunto en cuestión se debe regir por las disposiciones mercantiles.

En este sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado(72):

“[H]a sido larga la evolución que ha tenido el pensamiento de esta corporación en materia de intereses de mora debidos por las entidades estatales cuando obran como contratantes, la Sala considera necesario abordar nuevamente el estudio del tema, con el fin de replantear la última posición asumida, partiendo de las siguientes consideraciones:

a. Conforme a lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, salvo que se trate de aquellas concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, o de las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado. En este último evento, en efecto, la infracción “será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido”(73).

Así las cosas, es improcedente la aplicación del numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993 para liquidar el interés de mora debido por una entidad estatal, en virtud del incumplimiento de un contrato celebrado antes de su vigencia, a menos que el retardo se hubiera producido con posterioridad a la fecha en que la misma comenzó a regir. Por la misma razón, no cabe duda de que resulta inocua la circunstancia de que la respectiva controversia no se hubiere definido antes de la fecha indicada, por lo cual su consideración constituye un criterio inapropiado para determinar cuál es la norma aplicable al caso concreto.

b. En el Decreto 222 de 1983 no se incluyó norma alguna dirigida a regular el interés moratorio aplicable en caso de retardo en el pago de las obligaciones surgidas de los contratos administrativos. Sin embargo, como lo advirtió el Consejo de Estado en la sentencia del 13 de mayo de 1988 anteriormente citada, es claro que dichos contratos no se regían integralmente por las normas del decreto mencionado, el cual se limitaba a regular los aspectos tocantes con la naturaleza especial de los mismos, como lo es, por ejemplo, el ejercicio de los poderes exorbitantes que tienen las entidades estatales en el campo de la contratación pública. El tema del interés de mora constituía, entonces, simplemente, uno de los varios aspectos que, tratándose de un contrato administrativo, debía regirse por el derecho privado, en cuanto relacionado con los efectos generales de las obligaciones.

Podían las partes, entonces, incluir en el contrato, al respecto, las estipulaciones usuales que resultaran conformes con su naturaleza y, a falta de convención expresa, debían buscarse en los códigos Civil y de Comercio las disposiciones que suplieran su voluntad: el artículo 1617 en el primero, y el 884 en el segundo. Establecen estas normas —la última en su versión anterior a la reforma introducida por la Ley 510 de 1999— lo siguiente:

(...).

‘ART. 884.—Cuando en los negocios mercantiles hayan de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, este será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será del doble y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses.

Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la Superintendencia Bancaria’(74).

c. La legislación comercial tiene carácter especial respecto de la legislación civil. Así se desprende, por una parte, del artículo 1º del Código de Comercio, según el cual “[l]los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas” (analogía interna), y por otra, de lo dispuesto en su artículo 2º, que remite expresamente a las normas del Código Civil, cuando se trate de cuestiones comerciales que no puedan regularse conforme a la regla anterior. De igual manera, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 822, según el cual “[l]os principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa” (se resalta).

Establece el mismo código, por lo demás, que “[s]on comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles” (art. 10), y que, para todos los efectos legales, se presume que una persona ejerce el comercio, entre otros casos, “[c]uando se halle inscrita en el registro mercantil” (art. 13, num. 1º).

Adicionalmente, de acuerdo con el artículo 20, numeral 15, son mercantiles, para todos los efectos legales, “[l]as empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u ornamentaciones”, y conforme al artículo 22, “[s]i el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial”.

Así, tratándose de comerciantes y de actividades mercantiles, y a falta de estipulación expresa de las partes, la norma aplicable para efectos de establecer la tasa de interés de mora debido es el artículo 884 del Código de Comercio. Por su parte, el artículo 1617 del Código Civil estaría dirigido a regular, de manera subsidiaria, las relaciones contractuales civiles entre particulares(75), cuando estas no deban regirse, conforme a lo expresado, por la legislación comercial” (resaltados por fuera del original).

Como consecuencia de lo anterior, por concepto de intereses de mora se reconocerá, hasta el día 4 de agosto de 1999, el doble del interés bancario corriente(76) calculado por la Superintendencia Financiera(77), sobre el capital adeudado y después de la expedición y la publicación de la Ley 510 de 1999, por medio de la cual se modificó el artículo 884 del Código de Comercio —ago. 4/99—, se liquidarán los intereses moratorios a la tasa del 1.5% sobre el interés bancario corriente, dado que, de conformidad con el mencionado artículo 38 de la Ley 153 de 1887, la infracción que se presente “... será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido...”.

Antes de efectuar el cálculo de los intereses de mora, debe la Sala analizar la petición de la sociedad actora de que los pagos que realizó la entidad pública demandada fueran abonados, en primer lugar, a los intereses y luego al capital, asunto al cual se ha referido la corporación en anterior oportunidad:

“Al establecer cuál es la suma que debe actualizarse, se tomarán en consideración los pagos hechos por la entidad demandada, para determinar el monto del capital insoluto, debiendo hacerse la imputación del pago efectuado primero a los intereses debidos y luego a capital, acorde con lo dispuesto por el artículo 1653 del Código Civil”(78).

No obstante, para resolver la pretensión, resulta necesario examinar los pagos efectuados, a la luz del tema de la “imputación del pago”, dado que se trata de diversas cuentas y que, además, el ICEL efectuó la imputación respectiva en relación con cada uno de los pagos; para una mayor ilustración sobre el tema, se cita in extesum al tratadista Guillermo Ospina Fernández(79):

“VII. La imputación del pago

544. Concepto.—La imputación del pago es la aplicación de la prestación cumplida a la obligación u obligaciones que están a cargo del deudor, y en favor del acreedor.

545. Importancia.—Cuando lo pagado es el cuerpo cierto debido, o el hecho o la abstención determinados que constituyen el objeto de una obligación, es obvio que el cumplimiento de tales prestaciones ha de tenerse como ejecutado para solucionar dicha obligación y no otra u otras a cargo del deudor.

Pero cuando la obligación es de género y tiene accesorios de la misma clase del principal, como cuando esta consiste en dinero y devenga intereses, surge ya el problema de determinar si la suma pagada se imputa primeramente a los intereses o al capital, o a la inversa. Y tal problema se complica aún más cuando a cargo del deudor y en favor del acreedor que recibe el pago existen dos o más obligaciones de género que versen sobre cosas de la misma clase; cuando A le debe a B $ 1.000, precio de una compraventa, y $ 500 recibidos en mutuo; o caballos, vino o trigo negociados separadamente. En estos casos es indispensable precisar a cuál de las obligaciones se imputa el pago para declararla total o parcialmente solucionada y para definir la situación de las restantes.

Para ir de lo simple a lo complejo, conviene estudiar por separado la imputación del pago a una obligación única, y la imputación de él cuando las obligaciones son varias.

546. a) La obligación es única.—La obligación tiene accesorios, como cuando A le debe a B $ 1.000 que devengan intereses convencionales, remuneratorios o moratorios, y el pago es insuficiente para cubrir el principal y sus intereses. Si el acreedor se allana a recibirlo o se ve obligado a hacerlo por ley, la imputación se hace primeramente a los intereses y el saldo al capital (art. 1653), pues, de no hacerse así, el acreedor sufriría perjuicios, ya que el capital devenga intereses, y estos no por prohibición legal (art. 1617). Desde luego, el acreedor puede convenir en que la imputación se haga al capital (art. 1653), y si este otorga al deudor carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen estos pagados (ib.), presunción que, por ser legal, admite prueba en contrario.

547. b) Existen varias deudas.—Para que se suscite problema respecto de la imputación del pago insuficiente para cubrir las varias deudas a cargo de un mismo deudor y en favor de un mismo acreedor, se requiere que estas sean de un mismo género o clase, porque, de no ser así, como cuando A le debe a B dos caballos, 100 cargas de trigo y $ 1.000, claramente el pago de cualquiera de estas prestaciones ha de imputarse a la obligación respectiva. Por el contrario, si las varias deudas son del mismo género, como cuando A le debe a B $ 1.000 dados en mutuo, y $ 500 precio de la venta de un caballo, el pago insuficiente que el acreedor recibe o tiene que recibir sí presenta complicaciones en punto de la determinación de la deuda a que dicho pago haya de aplicarse. Para resolver esta cuestión el Código Civil establece varias reglas, según la imputación corresponda al deudor, al acreedor o a la ley.

548. La imputación por el deudor.—A este le otorga la ley, en primer término, la facultad de hacer la imputación del pago (art. 1654). Teniendo el derecho de pagar por separado sus diferentes deudas en favor de un mismo acreedor (art. 1652), consecuentemente puede elegir entre ellas cuál quiere pagar primero(80). Pero dicha facultad no es omnímoda, sino que está sujeta a restricciones impuestas en defensa del acreedor, a saber:

1a) El deudor no puede, entre varias obligaciones, elegir una que sea mayor a sus disponibilidades para el pago de ella y sus accesorios.

Surge esta restricción del principio de que al acreedor no puede obligársele a recibir por partes lo que se le debe (art. 1649), y esto ocurriría si el deudor contase con lo necesario para solucionar una de sus deudas por principal y accesorios, pero pretendiese aplicar el pago a una de cuantía superior, por ejemplo, porque esta devenga mayores intereses que aquella otra. Si A le debe a B $ 1 .000 y otros $ 10.000, no puede ser recibido a abonar los $ 2.000 de que dispone a la obligación de $ 10.000, sino que solo puede pagar la de $ 1.000.

2a) Si de las varias deudas unas son ya exigibles y otras no, el deudor, sin el consentimiento del acreedor, no puede preferir la deuda no devengada a la que ya lo está (art. 1654).

Pero esta regla no es absoluta. Si la obligación es a plazo y este no ha vencido, por lo general el deudor puede renunciarlo, porque la ley presume que se ha establecido en beneficio de dicho deudor. Sin embargo, tal renuncia está prohibida cuando así se declara en el acto constitutivo de la obligación, o cuando la anticipación del pago le irrogue al acreedor un perjuicio que por medio del plazo este se propuso manifiestamente evitar, pues entonces se presume que el plazo se ha establecido en beneficio del acreedor, y al deudor no le es lícito renunciarlo. Tal sucede, por ejemplo, en el mutuo con interés, porque la renuncia priva al mutuante del derecho que tiene a devengar este interés y, por tanto, su consentimiento es necesario (arts. 15 y 1554).

Y si la obligación es condicional, el deudor tampoco puede elegirla para el pago pendente conditione, porque esta modalidad no solo afecta la exigibilidad sino también el nacimiento mismo de la obligación. Así, el acreedor no puede ser constreñido a recibir lo que todavía no se le debe, quedando expuesto a restituir lo pagado en caso de que la condición llegue a fallar.

En suma: la elección de la deuda, entre varias a que haya de imputarse el pago, corresponde, en primer término, al deudor, quien solo puede elegir aquella que con el pago quede totalmente solucionada por principal y accesorios, y que sea actualmente exigible o que, estando sujeta a plazo, este sea renunciable por dicho deudor. Cumpliéndose estos requisitos, el acreedor no puede negarse a recibir el pago, so pretexto de que el deudor ha preferido la obligación que devenga intereses a la que no los devenga o que devenga unos menores, o que el deudor ha elegido la deuda mejor garantizada respecto de otra que lo está menos o que no tiene garantía específica. Desde luego, estas reglas son de carácter supletivo y pueden ser variadas con el consentimiento del acreedor.

549. La imputación por el acreedor.—‘Si el deudor no imputa el pago a ninguna [de sus deudas] en particular, el acreedor podrá hacer la imputación en la carta de pago; y si el deudor la acepta, no le será lícito reclamar después’. Colígese de este texto legal que el deudor debe hacer la imputación del pago en el momento de realizarlo, pues de no hacerla, la facultad pasa al acreedor, quien puede, entonces, elegir entre las varias obligaciones y hacer dicha imputación en la carta de pago que, al ser aceptada por el deudor, a este ya no le será lícito reclamar después, salvo el caso —según las reglas generales sobre el consentimiento en las convenciones, como lo es la de pago— de que pruebe que su aceptación estuvo viciada por error, dolo o fuerza. Queda así definitivamente consolidada la imputación hecha por el acreedor con el consentimiento del deudor que acepta la carta de pago, solución legal esta que excluye las numerosas cuestiones que en el derecho antiguo se suscitaron acerca de cómo debía el acreedor hacer la imputación y qué limitaciones tenía al respecto.

De tales cuestiones, el artículo 1654 solamente deja viva la que se presenta cuando el deudor no acepta la carta de pago en que el acreedor haya hecho la imputación, lo que puede dar lugar a una controversia judicial, en la que prevalece la facultad de elección del deudor, siempre que no haya diferencia entre las obligaciones respecto a que unas sean exigibles y otras no, y a que aquel no pretenda preferir alguna de estas, sin tener derecho a renunciar al plazo de que penda su cumplimiento (art. 1655).

Concluyese de lo dicho que en realidad no existe el tal derecho opcional del acreedor para imputar el pago, porque para el efecto tiene que contar con el consentimiento del deudor, presumido por la aceptación de la carta de pago que la contenga. De no mediar esta aceptación, prevalece siempre la voluntad del deudor; luego es inexacto decir que en tal caso vuelva a él la facultad que ya había pasado al acreedor(81) (C. Co., art. 88 1)(82).

550. La imputación por la ley.—ART. 1655: “Si ninguna de las partes ha imputado el pago, se preferirá la deuda que al tiempo del pago estaba devengado a la que no lo estaba; y no habiendo diferencia bajo este respecto, la deuda que el deudor eligiere”.

Este texto legal tampoco tiene otro sentido que el de zanjar las antiguas discusiones acerca de la preferencia que en la imputación del pago se le debía dar, aun por el acreedor, a la deuda más gravosa para el deudor o a la más antigua, criterios estos que perduran en el Código francés (1256).

Ahora bien, la eficacia de la imputación legal solamente puede tener cabida cuando no hay constancia de que el deudor la haya hecho, ni aparece la aplicación del acreedor en la carta de pago, o esta no existe, y cuando, además, no hay controversia entre dichas partes, sino entre alguna de ellas y un tercero interesado en definir la cuestión, v.gr., el deudor que pretende incluir en su pasivo la deuda ya pagada, o el acreedor que pretende eludir la persecución de otro acreedor suyo sobre su crédito pagado o no por el deudor.

Si la controversia es entre el deudor de varias deudas y su acreedor, no hay tal imputación legal, porque a falta de imputación por el acreedor en la carta deI pago o a falta de esta misma carta, siempre predomina la voluntad del deudor dentro de las restricciones que tiene señaladas para el efecto (arts. 1654 y 1655). Pero si tal controversia es entre alguno de aquellos y un tercero, sí corresponde al juez dirimirla, según los criterios de los artículos 1652 a 1655, de donde resulta que esta imputación legal o judicial obedece a las mismas reglas a que está sometida la que puede hacer el deudor. No hay, pues, tampoco soberanía de los tribunales para resolver al respecto(83) (resaltado por fuera del original).

En el presente caso el deudor efectuó la imputación respecto de cada uno de los pagos, no obstante, encuentra la Sala que ello solo resultaba procedente una vez que hubiese agotado el pago del capital y de los intereses de otras cuentas que no hubieren sido pagadas y que fueren exigibles, dado que como lo expresó el profesor Guillermo Ospina Fernández “la elección de la deuda, entre varias a que haya de imputarse el pago, corresponde, en primer término, al deudor, quien solo puede elegir aquella que con el pago quede totalmente solucionada por principal y accesorios, y que sea actualmente exigible o que, estando sujeta a plazo, este sea renunciable por dicho deudor”.

Procederá entonces la Sala a: i) ordenar cronológicamente las cuentas presentadas por la sociedad actora; ii) a liquidar los intereses de cada una de las cuentas que se encontraren vencidas al momento en el cual se efectuaron los pagos por parte de la entidad; iii) a efectuar los abonos, en primer lugar a los intereses y luego al capital, hasta que la deuda respectiva “quede totalmente solucionada por principal y accesorios”. Los pagos que se efectuaron en la misma fecha se agrupan y se suman y la respectiva sumatoria se aplica a las cuentas pendientes, en orden cronológico, de conformidad con los cálculos que a renglón seguido se efectuarán.

A continuación se presenta la relación de tales cuentas, con las respectivas fechas de presentación y de vencimiento de la obligación, como también la imputación de pago efectuada por la demandada:


Descripción

Fecha de aprobación

Valor neto

Vencimiento de la obligación

Fecha pagada
Actas de obra pagadas    
Nº 116.05.855.870.834,9416.06.8514.08.85
Nº 218.07.857.352.981,6118.08.8519.11.85
Nº 318.07.8513.194.294,1718.08.8513.11.85
Nº 418.07.8518.766.707,0118.08.8517.10.85
Nº 527.08.8522.879.681.3127.09.8506.12.85
Nº 617.09.8519.439.152,2217.10.8531.12.85
Nº 722.10.8526.392.995.0422.11.8520.12.85
Nº 826.11.8539.626.773,2926.12.8524.02.86
Nº 927.12.8525.417.255,6427.10.8630.04.86
Nº 1016.01.8616.247.994,5916.02.8620.11.86
Nº 10A05.09.866.000.oo05.10.8625.05.87
Nº 1102.04.8621.913.003,8102.05.8620.11.86
Nº 1222.04.8624.596.962,3122.05.8620.11.86
Nº 1305.05.8618.312.068,7705.06.8620.11.86
Nº 1419.06.8627.981.547,8419.07.8606.04.87
Nº 1522.07.8621.205.925,4022.08.8620.11.86
Nº 1613.08.8616.922.121,0913.09.8606.04.87
Nº 1709.09.8619.258.661,8009.10.8606.04.87
Actas de obra sin pagar    
Nº 1824.11.8610.580.589,3824.12.86 
Nº 1915.01.8711.268.914,2515.02.87 
Nº 2005.03.876.222.604,5005.04.87 
Nº 2105.03.875.948.838,7305.04.87 
Nº 2205.03.871.182.434,4005.04.87 
Actas de transporte pagadas    
Nº 1T11.10.8510.748.189,7111.11.8527.01.86
Nº 2T27.12.853.572.275,1427.01.8618.04.86
Nº 3T19.06.866.602.270,5719.07.8620.11.86
Actas de reajuste pagadas    
Nº 1R31.07.863.718.195,4731.08.8606.04.87
Nº 2R31.07.864.656.888,3531.08.8606.04.87
Nº 3R31.07.868.356.386,3031.08.8606.04.87
Nº 4R31.07.8611.885.581,1131.08.8606.04.87
Nº 5R31.07.8614.490.464,8331.08.8606.04.87
Nº 6R31.07.8612.311.463,0831.08.8606.04.87
Nº 7R31.07.8616.715.563,5231.08.8606.04.87
Nº 8R31.07.8625.096.956,4231.08.8606.04.87
Nº 9R31.07.8616.097.595,2431.08.8606.04.87
Nº 10R31.07.8610.294.196,5831.08.8606.04.87
Nº 11R13.08.8613.878.235,7513.09.8606.04.87
Nº 12R13.08.8615.578.076,1313.09.8606.04.87
Nº 13R13.08.8611.597.643,5613.09.8620.11.86
Nº 14R11.08.8616.763.029,6411.09.8628.03.89
Nº 15R13.08.8610.105.894,6113.09.8606.04.87
Nº 16R13.08.868.461.060,5413.09.8628.03.89
Nº 17R09.09.869.629.330,9009.10.8628.03.89
Actas de reajuste sin pagar    
Nº 18R24.11.865.290.294,6924.12.86 
Nº 19R05.02.875.634.457,1305.03.87 
Nº 20R05.03.873.111.302,2505.04.87 
Nº 21R05.03.872.974.419,3605.04.87 
Nº 22R05.03.87591.217,2005.04.87 
Saldo retención28.05.878.012.359.5328.06.87 

 

Se efectuará enseguida la imputación de los pagos, cancelando primero los intereses y luego el capital de las cuentas, desde la más antigua, hasta agotar los respectivos pagos:

 

EXPEDIENTE 1743PAG 87.JPG
EXPEDIENTE 1743PAG 87.JPG
 

 

Después de aplicar los pagos efectuados por la entidad a las respectivas cuentas, se observa que a la fecha del último abono, marzo 28 de 1989, varias de ellas se encuentran sin pagar. Se presenta a continuación la relación de tales cuentas, ordenadas cronológicamente, iniciando con la cuenta más antigua. También se incluye el saldo insoluto de capital, correspondiente a las actas de reajuste 1 a 10, de acuerdo con el cuadro anterior:

Actas presentadas no pagadas - corte a 28 de marzo de 1989
Factura númeroVencimiento Valor
Acta 14R11-sep-8616.763.029,64
Acta 1613-sep-86 16.922.121,09
Acta 11R13-sep-8613.878.235,75
Acta 12R13-sep-8615.578.076,13
Acta 13R13-sep-8611.597.643,56
Acta 15R13-sep-8610.105.894,61
Acta 16R13-sep-868.461.060,54
Acta 10A05-oct-86 6.000,00
Acta 1709-oct-86 19.258.661,80
Acta 17R09-oct-869.629.330,90
Acta 18R24-dic-865.290.294,69
Acta 1827-dic-86 10.580.589,38
Acta 1915-feb-8711.268.914,25
No. 19R05-mar-875.634.457,13
No. 20R05-abr-873.111.302,25
No. 21R05-abr-872.974.419,36
No. 22R05-abr-87591.217,20
Acta 2005-abr-876.222.604,50
Acta 2105-abr-875.948.838,73
Acta 2205-abr-871.182.434,40
Saldo retención28-jun-878.012.359,53
Saldo insoluto de reajustes de 1 a 1028-mar-89 7.442.908,55
190.460.393,99

 

En el siguiente cuadro se liquidan los intereses correspondientes a las anteriores cuentas, a 28 de marzo de 1989, fecha del último pago, con el propósito de efectuar la liquidación de tales intereses, a partir de esa fecha, sobre una suma única de capital.

 

EXPEDIENTE 1743PAG 89.JPG
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EXPEDIENTE 1743PAG 90.JPG
EXPEDIENTE 1743PAG 90.JPG
 

EXPEDIENTE 1743PAG 91.JPG
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EXPEDIENTE 1743PAG 92.JPG
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Una vez efectuada la liquidación, tanto de los intereses como de los saldos insolutos de capital, las cuentas respectivas arrojaron el siguiente resultado:

Adeudado a la fecha de la sentencia 
  
Capital insoluto190’460.393,99
Intereses a marzo 28 de 1989 211’226.453,66
Intereses de marzo 29 de 1989 a julio 28/20111.631’626.770,67
  
Total de la deuda2.033’313.618,32

 

Dadas las anteriores consideraciones, procederá entonces la Sala a declarar el incumplimiento de la entidad con las obligaciones de pagar oportunamente a la sociedad actora las cuentas presentadas y aprobadas, en los términos estipulados en el contrato; así mismo declarará la nulidad de las resoluciones 1307 del 14 de junio de 1989 y 2192 del 25 de septiembre de 1989, mediantes las cuales el director del ICEL liquidó unilateralmente el contrato 4557 del 8 de marzo de 1983, en razón de la falsa motivación respecto de los contenidos obligacionales liquidados en favor de la actora y, finalmente condenará a la entidad pública demandada al pago de las sumas pendientes por pagar por concepto de capital y de intereses moratorios, de conformidad con los cálculos precedentes.

9.4.3. Embargo laboral.

Como se mencionó en los antecedentes, obra a folio 506 del expediente el oficio 1738 del 7 de octubre de 2010, por medio del cual el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá comunicó el proveído del 11 de mayo 2001, en el sentido de informar que a través de auto proferido el 23 de abril de 1997, dentro del proceso ejecutivo laboral adelantado por Juan Enrique Torres Lesmes contra la Sociedad SADE-Sudamericana de Electrificación S.A., se ordenó el embargo de las sumas que le pudieran corresponder a aquella dentro del proceso de la referencia, para que antes de efectuar pago alguno se ponga a disposición de ese despacho el monto necesario para cancelar las acreencias a favor del señor Torres Lesmes. La anterior medida fue limitada al valor de cuatrocientos veintitrés mil novecientos tres dólares (US$ 423.903,oo) y en pesos colombianos la suma de veintiséis millones novecientos mil pesos (26’900.000,oo).

Tal como dispone el numeral 5º del artículo 681 del Código de Procedimiento Civil, el embargo “de derechos o créditos que la persona contra quien se decrete el embargo persiga o tenga en otro proceso, se comunicará al juez que conozca de él para los fines consiguientes, y se considerará perfeccionado desde la fecha de recibo del oficio en el respectivo despacho judicial”, así pues, en este caso, el embargo se encuentra perfeccionado desde el recibo de la comunicación del Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá.

De conformidad con el ordinal 4 del mismo artículo antes mencionado, se “prevendrá” a la entidad pública demandada que antes de efectuar pago alguno a la sociedad actora “debe hacer el pago a órdenes del juzgado [Once Laboral del Circuito de Bogotá] en la cuenta de depósitos judiciales”, a favor del señor Torres Lesmes, hasta cancelar las acreencias a su favor.

Se deja anotado que los efectos de esta sentencia recaen sobre el Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las Zonas No Interconectadas, IPSE, dado que mediante el Decreto 1140 de 1999 el Instituto Colombiano de Energía Eléctrica, ICEL, se transformó en el Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas, el cual, a su vez, mediante el Decreto 257 de enero 24 de 2004 se reestructuró y se convirtió en el Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las Zonas No Interconectadas, IPSE.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR la sentencia del diez (10) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999), dictada por el Tribunal Administrativo del Huila, y en su lugar:

1. DECLARA el incumplimiento del Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las Zonas No Interconectadas, IPSE, respecto de los pagos de las cuentas por pagar a la sociedad SADE-Sudamericana de Electrificación S.A.

2. DECLARAR la nulidad de las resoluciones 1307 del 14 de junio de 1989 y 2192 del 25 de septiembre de 1989, mediantes las cuales el director del ICEL liquidó unilateralmente el contrato 4557 del 8 de marzo de 1983, en la parte correspondiente al “Balance del contrato en pesos colombianos”.

3. CONDENAR al Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las Zonas No Interconectadas, IPSE, a pagar a la sociedad SADE-Sudamericana de Electrificación S.A., la suma de dos mil treinta y tres millones trescientos trece mil seiscientos dieciocho pesos con treinta y dos centavos ($ 2.033’313.618,32), por concepto de indemnización de perjuicios.

4. REMITIR una copia de esta sentencia al Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, para los fines pertinentes, dentro del proceso ejecutivo laboral adelantado por Juan Enrique Torres Lesmes contra la sociedad SADE-Sudamericana de Electrificación S.A.

5. PREVENIR a la entidad pública demandada para que antes de que realice pago alguno a la sociedad actora, efectúe el pago a órdenes del Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, en la cuenta de depósitos judiciales, a favor del señor Juan Enrique Torres Lesmes, hasta cancelar las acreencias a su favor.

Una vez la presente providencia se encuentre en firme, devuélvase al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(4) Para ese momento había entrado en vigencia el Decreto-Ley 222 de 1983, cuyo artículo 301 prescribió que ese estatuto entraba a regir a partir de la fecha de su expedición, la cual ocurrió el día 2 de febrero de 1983.

(5) Mediante la Resolución 1485 del 21 de octubre de 1981 se abrió la licitación pública DEP-290-12A, para el diseño, fabricación, suministro, transporte, manejo en puerto, nacionalización y entrega en el sitio de la obra de estructuras metálicas, conductores, aisladores, herrajes y accesorios y construcción de obras civiles, montaje, pruebas y puesta en servicio de la línea de transmisión a 230 Kv entre las subestaciones de Betania en el departamento del Huila y Popayán en el departamento del Cauca.

(6) La adjudicación del contrato se realizó a través de la Resolución 246 de febrero 18 de 1982.

(7) Para el perfeccionamiento del contrato se llevaron a cabo, entre otros, los siguientes pasos: 1) Aprobación de la junta directiva del ICEL; 2) Aprobación del Ministro de Minas y Energía, 3) Concepto favorable del consejo de ministros; 4) Revisión del Consejo de Estado.

(8) Por disposición del artículo 38 de la ley 153 de 1887, en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración (regla), pero se exceptúan:

“1º. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato”.

“2º. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido”.

(9) En 1964 se creó el Instituto de Aprovechamiento de Aguas y Fomento Eléctrico, Electroaguas, como un establecimiento público del orden nacional; en 1968 se reestructuró Electroaguas y se transformó en el Instituto Colombiano de Energía Eléctrica, ICEL, establecimiento público del orden nacional, el cual en el año de 1999 se transformó en el Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las Zonas No Interconectadas, IPSE.

El Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las Zonas No Interconectadas, IPSE, es un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Minas y Energía, con personería jurídica, patrimonio y autonomía administrativa.

El instituto fue creado el 30 de junio de 1999 con base en el Decreto 1140 que transformó al ICEL (Instituto Colombiano de Energía Eléctrica creado en 1968) en el Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas.

Posteriormente, se reestructuró en el Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las Zonas No Interconectadas, IPSE, por medio del Decreto 257 de 24 de enero de 2004, el cual tiene por objeto identificar, promover, fomentar, desarrollar e implementar soluciones energéticas mediante esquemas empresariales eficientes, viables financieramente y sostenibles en el largo plazo, procurando la satisfacción de las necesidades energéticas de las Zonas No Interconectadas, ZNI , apoyando técnicamente a las entidades definidas por el Ministerio de Minas y Energía”. (http/www.gov.co – consulta realizada el día 25 de marzo de 2011 a las 4:00 p.m.).

(10) Art. 16, Decreto-Ley 222 de 1983. “Son contratos administrativos:

1. Los de concesión de servicios públicos.

2. Los de obras públicas.

3. Los de prestación de servicios.

4. Los de suministros.

5. Los interadministrativos internos que tengan estos mismos objetos.

6. Los de explotación de bienes del Estado.

7. Los de empréstito.

8. Los de crédito celebrados por la Compañía de Fomento Cinematográfico, Focine.

9. Los de conducción de correos y asociación para la prestación del servicio de correo aéreo; y

10. Los que celebren instituciones financieras internacionales públicas, entidades gubernamentales de crédito extranjeras y los organismos internacionales, con entidades colombianas, cuando no se les considere como tratados o convenios internacionales.

Son contratos de derecho privado de la administración los demás, a menos que ley especial disponga en sentido contrario, y en sus efectos estarán sujetos a las normas civiles, comerciales y laborales, según la naturaleza de los mismos, salvo en lo concerniente a la caducidad.

PAR.—Los contratos de explotación de bienes del Estado se rigen por las normas especiales de la materia” (resalta la Sala).

(11) Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativa. Sección Tercera. Sentencia de diciembre 3 de 2007. Exp. 24.710. C.P. Ruth Stella Correa Palacio

(12) Artículo 75, Ley 80 de 1993. “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”.

(13) Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativa. Auto de 20 de agosto de 1998. Exp. 14.202. C.P. Juan de Dios Montes Hernández. Esta posición ha sido expuesta en otros fallos, entre los cuales se encuentra la sentencia de 20 de abril de 2005, Exp. 14519; Auto de 7 de octubre de 2004. Exp. 2675.

(14) Según este artículo, son contratos estatales aquellos celebrados por las entidades descritas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, el cual dispone:

“Para los solos efectos de esta ley:

1. Se denominan entidades estatales:

a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos”.

(15) Artículo 168, CCA: “Pruebas admisibles. En los procesos ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este Código, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración”.

(16) Sobre la filosofía que inspiró la redacción del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, ver: Parra Quijano, Jairo. Manual de derecho probatorio. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional. 2007, pág. 245.

(17) Artículo 253, CPC: “Los documentos se aportarán al proceso originales o en copia. Esta podrá consistir en transcripción o reproducción mecánica del documento”.

(18) La norma legal que regula la acción contractual, contenida en el Código Contencioso Administrativo, dispone lo siguiente:

ART. 87.—Modificado por el artículo 17 del Decreto 2304 de 1989. “De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato administrativo o privado con cláusula de caducidad podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenaciones o restituciones consecuenciales; que se ordene su revisión; que se declare su incumplimiento y que se condene al contratante responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenaciones”.

(...)”.

(19) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de diciembre 4 de 2006, Expediente 15239, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(20) Ver, entre otras, las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 15 de octubre de 1999, Expediente 10.929, C.P. Ricardo Hoyos Duque; Sentencia del 13 de julio de 2000, Expediente 12.513, C.P. María Elena Giraldo; Sentencia del 1º de agosto de 2000, Expediente 11.816, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros; Sentencia del 30 de agosto de 2000, Expediente 16.256, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; Sentencia del 22 de febrero de 2001, Expediente 13.682, C.P. Ricardo Hoyos Duque; Sentencia del 16 de septiembre de 2004, Expediente 19.113, C.P. María Elena Giraldo.

(21) “Las relaciones jurídicas, entre ellas las crediticias, se identifican por la dualidad de sujetos, activo y pasivo, individualizados, y la singularidad de objeto, de modo que siempre que concurran varios sujetos en una de las dos posiciones, o en ambas, o se presente pluralidad de objetos, habrá pluralidad de relaciones, coligadas o extrañas entre sí, según multitud de variedades de que in extenso se ocupa la ley”. Sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, del 27 de febrero de 1968, Gaceta Judicial CXXIV.

(22) De acuerdo con el tratadista Guillermo Ospina Fernández:

“La solidaridad es una modalidad que impide la división normal de las obligaciones subjetivamente complejas cuyo objeto sea naturalmente divisible, haciendo que cada acreedor o cada deudor lo sea respecto de la totalidad de la prestación (in solidum). De manera que obligaciones solidarias son aquellas que, a pesar de tener objeto divisible y pluralidad de sujetos, colocan a cada deudor en la necesidad de pagar la totalidad de la deuda o facultan a cada acreedor para exigir la totalidad del crédito. Por ejemplo, la obligación que tienen A y B de pagar mil pesos (objeto divisible) a C y D, es solidaria cuando se puede exigir la totalidad de los mil pesos a A o a B, o cuando C o D tienen derecho a cobrar también la totalidad de los mil pesos”.

Ospina Fernández, Guillermo. Régimen general de las obligaciones. Bogotá: Editorial Temis S. A. 2005, página 239.

(23) “Características. Tres son las características que sobresalen en la definición que dimos de las obligaciones solidarias: a) la pluralidad de los sujetos activos o pasivos: Precisamente, por esta característica la solidaridad se ha erigido en institución especial, pues no existiendo sino un acreedor y un deudor, es claro que aquel siempre podrá exigir la totalidad de la prestación debida y este siempre estará obligado a ejecutar la totalidad de ella (art. 1649); cuando existen varios sujetos, cobra importancia la modalidad que impide la división normal de la cosa divisible, según las reglas que ya hemos estudiado; b) la pluralidad de vínculos entre el acreedor o acreedores y el deudor o deudores, y c) la unidad de objeto, esto es de la prestación (eadem res) (art. 1569)”.

Ospina Fernández, Guillermo. Régimen general de las obligaciones. Bogotá: Editorial Temis S.A. 2005, páginas 239 y 240.

(24) Sala de Casación civil, sentencia del 11 de julio de 1921, Gaceta Judicial XXIX, pág. 4.

(25) El doctrinante Claro Solar afirmó lo siguiente respecto de este tipo de obligaciones:

“El principio fundamental que gobierna la concurrencia de varios partícipes o interesados en la misma obligación, puede compendiarse en la proposición, concursu partes fiunt: la obligación tiene la apariencia de una sola, cuando en realidad es un agregado de tantas obligaciones cuantas son las personas de los acreedores y de los deudores. Cada acreedor no puede demandar más que por su parte; cada deudor no debe pagar más que su parte: la obligación es pro rata o in partes viriles, es decir, se descompone en tantas partes iguales como son las personas acreedoras o deudoras.

(...).

La razón de ser de la regla es que en la duda sobre si existe o no la solidaridad hay que seguir la solución favorable al deudor. Siendo divisible el objeto de la obligación, debe concluirse que hay tantas obligaciones distintas e independientes una de otra como sujetos activos o pasivos hay”. Claro Solar, Op. cit. pp. 363.

(26) Sentencia proferida el 15 de enero de 2004, Expediente 6913.

(27) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de mayo 13 de 2004, Expediente 15321, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(28) La Corte Suprema de Justicia ha sostenido lo siguiente:

“El litisconsorcio no es cosa diferente que la situación en que se hallan distintas personas que, conjuntamente, actúan en un proceso como actores contra un solo demandado (litisconsorcio activo), o como demandadas por un solo demandante (litisconsorcio pasivo) u ocupando ambas posturas (eventualidad que la doctrina suele calificar de litisconsorcio mixto). Luego constituye la situación descrita una de las formas que puede presentar el proceso civil acumulativo por razones subjetivas y, desde el punto de vista de su origen, vale decir de las circunstancias antecedentes que determinan su ocurrencia, se le clasifica en ‘litisconsorcio facultativo voluntario’ cuando las diversas personas que se encuentran en condiciones de crear tal situación la producen libremente, demandando todas en conjunto, o cuando la persona o personas que están en condiciones de producir la pluralidad por pasiva demandan, también a voluntad, a varios sujetos y “litisconsorcio necesario” cuando la situación jurídica sustancial o la pretensión deducida no pueden ser materia de decisión eficaz si en el respectivo proceso no están presentes todos los litisconsortes, caso que se da cuando dicha relación, por su propia índole o por mandato de la ley, es de tal entidad que para recibir pronunciamiento de mérito requiere la obligada comparecencia de todos aquellos a quienes vincula”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, Sentencia de noviembre 27 de 2000, Expediente 5529, M.P. José Fernando Ramírez Gómez.

(29) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, Sentencia de noviembre 27 de 2000, Expediente 5529, M.P. José Fernando Ramírez Gómez.

(30) El inciso 3 del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil establece: “Podrán intervenir en el proceso como litisconsortes de una parte y con las mismas facultades de ésta, los terceros que sean titulares de una determinada relación sustancial a la cual se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, y que por ello estaban legitimados para demandar o ser demandados en el proceso”.

(31) En este sentido se pronunció la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia proferida el 22 de julio de 1978.

(32) La Corte Suprema de Justicia ha expresado lo siguiente sobre el litisconsorcio cuasinecesario:

“La ley procesal colombiana de manera expresa solo identifica dos tipos de litisconsorcios: el facultativo en el artículo 50 del Código de Procedimiento Civil y el necesario en el artículo 51, ambos referidos a la integración plural de las partes. Empero, el artículo 52 inciso 3º, regula un tipo de intervención del tercero que no se acomoda estrictamente al litisconsorcio necesario, pero tampoco al facultativo, porque aún sin su presencia la sentencia produce efectos jurídicos o lo vincula en cuanto afecta la determinada relación sustancial de que era titular, razón por la que estaba legitimado para demandar o ser demandado en el proceso. En otras palabras, el citado inciso consagra la llamada intervención litisconsorcial, que bien pudiera señalarse como cualificada, para diferenciarla en todo caso de la intervención simple o adhesiva o de mera coadyuvancia. Esta intervención litisconsorcial, se presenta cuando el interviniente sostiene con una de las partes una determinada relación sustancial que habrá de ser afectada por la sentencia, en cuanto sobre ella irradian los efectos de cosa juzgada, radicando en esto el núcleo esencial del interés del tercero, al cual la ley le da mayor relevancia, al instituir al tercero que así interviene como parte autónoma, otorgándole la condición de litisconsorte y reconociéndole todas las garantías y facultades de parte”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, Sentencia de octubre 24 de 2000, Expediente 5387, M.P. José Fernando Ramírez Gómez.

(33) Sobre esta figura la Corte Suprema de Justicia ha sostenido lo siguiente:

“La figura procesal del litisconsorcio necesario surge cuando la relación de derecho sustancial sobre la cual ha de pronunciarse el juez está integrada por una pluralidad de sujetos, bien sea activos o pasivos, en forma tal que no es susceptible de escindirse en tantas relaciones aisladas como sujetos activos o pasivos individualmente considerados existan, sino que se presenta como una sola, única e indivisible frente al conjunto de tales sujetos. En tal hipótesis, por consiguiente, un pronunciamiento del juez con alcances referidos a la totalidad de la relación no puede proceder con la intervención única de alguno o algunos de los ligados por aquella, sino necesariamente con la de todos. Solo estando presente en el respectivo juicio la totalidad de los sujetos activos y pasivos de la relación sustancial, queda debida e íntegramente constituida desde el punto de vista subjetivo la relación jurídico-procesal, y por lo tanto solo cuando las cosas son así podrá el juez hacer el pronunciamiento de fondo demandado”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, Sentencia de noviembre 27 de 2000, Expediente 5529, M.P. José Fernando Ramírez Gómez.

(34) Uno de los presupuestos procesales, que son los requisitos necesarios para la existencia de un proceso válido es la capacidad de las partes; además de la jurisdicción y competencia del juez y la ausencia de caducidad de la acción. Cfr. Enrique Véscovi, Teoría General del Proceso, Bogotá, Editorial Temis, 1984, págs. 93 y ss.

(35) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera. Sentencia de mayo 13 de 2004. Rad. 15321. C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(36) Sala de casación civil, sentencia del 6 de octubre de 1999. Proceso 5224. En esta sentencia la Corte rectificó la posición jurisprudencial que tenía en cuanto debía producirse fallo inhibitorio cuando en el trámite de la segunda instancia se encontrara la falta de integración del litisconsorcio necesario de cualquiera de las partes.

(37) María Encarnación Dávila Millán, Litisconsorcio Necesario, Barcelona, Ed. Bosch, 1975, pág. 230.

(38) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 30 de enero de 1997, Radicación 942.

(39) Sentencia proferida el 18 de septiembre de 1997; Expediente 10609; actor: Hernán Duarte.

(40) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de mayo 22 de 1984, Expediente 1871, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(41) Original de la sentencia en cita “La Sala precisa que la relación sustancial que determina la conformación de litisconsorcio necesario es la que se presenta entre la entidad contratante y el consorcio contratista, no la que se da entre los miembros de este”.

(42) Original de la sentencia en cita: Actos administrativos de caducidad; multas; terminación, modificación e interpretación unilaterales; liquidación unilateral; o por situaciones imprevisibles o por el hecho del príncipe, etc.

(43) Original de la sentencia en cita: Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, proferida el día 22 de mayo de 1984. Expediente 11871

(44) Original de la sentencia en cita: “En auto proferido el 23 de mayo de 2002, Expediente 17588, dijo la Sala: ‘El consorcio se origina para la presentación de una propuesta, para la adjudicación, celebración y para la ejecución del contrato por varias personas en forma conjunta, es decir que puede hablarse o del consorcio limitado a la presentación de la oferta cuando el mismo consorcio no resultó adjudicatario o cuando resultando serlo, por tal situación jurídica particular se extiende para la celebración y ejecución del contrato, por determinación legal’”.

(45) Original de la sentencia en cita: Artículos 3º del Decreto-Ley 222 de 1983 y 7º de la Ley 80 de 1993.

(46) Original de la sentencia en cita: Folios 3 a 4 del cuaderno tres del expediente.

(47) Original de la sentencia en cita: “Dice así el artículo 51 del Código de Procedimiento Civil: ‘Litisconsortes necesarios. Cuando la cuestión litigiosa haya de resolverse de manera uniforme para todos los litisconsortes, los recursos y en general las actuaciones de cada cual favorecerá a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio solo tendrán eficacia si emanan de todos’”.

(48) En este sentido, ver Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativa. Sección Tercera. Sentencia de mayo 22 de 1984. Exp. 1.871, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(49) Decreto 222 de 1983:

“ART. 3º—De los casos en que varias personas puedan proponer conjuntamente. Cuando se considere que de la ejecución conjunta de un contrato se derivan beneficios para la entidad contratante, esta podrá autorizar que dos o más personas puedan presentar conjuntamente la misma propuesta, generándose así el consorcio”.

ART. 4º—De la presentación conjunta de propuestas. La autorización para presentar propuestas en los términos del artículo anterior deberá ser otorgada por el representante legal de la entidad con anterioridad a la apertura de la licitación o concurso de méritos o la celebración del contrato, según el caso”.

En el pliego de condiciones o en la invitación deberá figurar expresamente la posibilidad de proponer conjuntamente y no podrá ser motivo de adendo.

“ART. 5º—De la responsabilidad del consorcio. Las personas a quienes en el evento previsto en los artículos anteriores se les adjudicara un contrato, responderán solidariamente por su celebración y ejecución”.

El Decreto-Ley 150 de 1976, norma vigente para la época en la cual se adelantó el procedimiento de selección que finalizó con la celebración del contrato 4557 de 1983, dispuso lo siguiente respecto de la presentación conjunta de propuestas:

ART. 3º—De los casos en que varias personas pueden proponer conjuntamente. Cuando se considerare que de la ejecución conjunta de una obra se derivan beneficios para la entidad contratante, esta dispondrá que dos o más personas pueden formular una misma propuesta.

ART. 4º—De la responsabilidad del consorcio. A quienes en el evento previsto en el artículo anterior se les adjudicare un contrato, responderán mancomunada y solidariamente por su celebración y ejecución.

ART. 5º—De la prohibición de ceder el contrato. Celebrado el contrato con varios proponentes no podrá haber cesión del mismo entre quienes integran el consorcio”.

(50) El artículo 1581 del Código Civil se ha referido al carácter divisible o indivisible de una obligación, en los siguientes términos:

“ART. 1581.—La obligación es divisible o indivisible según tenga o no tenga por objeto una cosa susceptible de división, sea física, sea intelectual o de cuota.

Así, la obligación de conceder una servidumbre de tránsito, o la de hacer construir una casa, son indivisibles; la de pagar una suma de dinero, divisible”.

(51) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera. Sentencia de mayo 13 de 2004. Rad. 15321. C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(52) Artículo 228, Constitución Política: “La administración de justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo”.

(53) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de noviembre 22 de 1991, Rad. 6223. C.P. Daniel Suárez Hernández.

(54) Cita original: “Compendio de derecho procesal. Teoría General del Proceso. Tomo I. Hernando Devis Echandía. Biblioteca Jurídica Dike. Duodécima edición. Pág. 436”.

(55) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de enero 23 de 2003, Exp. 22113. C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(56) “El concepto de parte está íntimamente ligado a la legitimación para obrar activa o pasivamente, por lo cual debe estudiarse qué se entiende por dicho elemento, llamado también por nuestra jurisprudencia legitimación en causa, que integra la pretensión.

La Corte expresa que no es posible discriminar ni sistematizar los elementos sustanciales de la acción entendida como pretensión, ‘pues aquellos inciden en el funcionamiento de cada derecho subjetivo, de cada acción, condicionada por las circunstancias individuales de quien lo ejerce y del fin con el cual lo hace; las condiciones de cada acción difieren como los sujetos de cada una y como las situaciones singulares que cada acción contiene o revela; no obstante en esta multiplicidad hay un fenómeno constante que siempre recoge una buena suma de condiciones de la acción llamada... legitimación para obrar’ (LXIV, pág. 712).

La legitimación solo existe cuando demanda quien tiene por ley sustancial facultad para ello, precisamente contra la persona frente a la cual la pretensión de que se trata tiene que ser ejercitada. De modo que la cualidad en virtud de la cual una pretensión puede y debe ser ejercitada contra una persona en nombre propio se llama legitimación para obrar, activa para aquel que puede perseguir judicialmente el derecho y pasiva para aquel contra el cual esta se ha de hacer valer. En síntesis, la legitimación para obrar o en causa determina lo que entre nosotros se denomina impropiamente personería sustantiva”. Morales Molina, Hernando. Curso de derecho procesal civil. Parte general. Bogotá: Editorial ABC. 1973, p. 140.

(57) “[P]ara que el juez estime la demanda, no basta que estime existente el derecho, sino se requiere que considere que este corresponde precisamente a aquel que lo hace valer y contra aquel contra quien es hecho valer; o sea, considere la identidad de la persona del actor con la persona en cuyo favor está la ley (legitimación activa) y la identidad de la persona del demandado con la persona contra quien se dirige la voluntad de la ley (legitimación pasiva). Con el nombre de legitimatio ad processum se indica, por el contrario, un presupuesto procesal, esto es, la capacidad para presentarse en juicio por sí o por otros”. Chiovenda, Giusseppe. Instituciones de derecho procesal civil. Vol. 4. México: Editorial Jurídica Universitaria. 2001, p. 108.

(58) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia febrero 4 de 2010, Expediente 17720, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(59) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de noviembre de 2001, C.P. María Elena Giraldo Gómez, Expediente 13356.

(60) Ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera sentencia de 15 de junio de 2000; C.P. María Elena Giraldo Gómez; Expediente 10.171; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veintiocho (28) de abril de dos mil cinco (2005), C.P. Germán Rodríguez Villamizar, Rad. 66001-23-31-000-1996-03266-01(14178).

(61) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta y uno (31) de octubre de dos mil siete (2007); Referencia: 13.503; Radicación: 110010326000199713503 00.

(62) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veinte (20) de septiembre de dos mil uno (2001); C.P. María Elena Giraldo Gómez; Radicación: 10973.

(63) También se hace referencia acá a la notificación a los demás miembros del consorcio en tanto la entidad pública demandada no aceptó la cesión de derechos, según los términos exigidos por el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, para que opere la sucesión procesal, en cuyo caso, la solución legal que se impondría sería la notificación a todos los sujetos que debieran conformar el litisconsorcio necesario —CPC, art. 83—, lo cual no ocurre en este caso.

(64) Posición reiterada en providencia del 11 de octubre de 2006. Exp. 30.566.

(65) Artículo 22 del Código de Comercio: “Si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial”.

(66) Consejo de Estado, Sección Tercera. Exp. 4303, providencia del 13 de mayo de 1988. M.P. Carlos Betancur Jaramillo

(67) Artículo 100 del Código de Comercio: “Se tendrán como comerciales, para todos los efectos legales, las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles. Si la empresa social comprende actos mercantiles y actos que no tengan esa calidad, la sociedad será comercial. Las sociedades que no contemplen en su objeto social actos mercantiles, serán civiles.

“Sin embargo, cualquiera que sea su objeto, las sociedades comerciales y civiles estarán sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil”.

(68) Sentencia del 18 de abril de 1999. Exp. 10.131. Allí la Sala aceptó que cuando nada se dice sobre el término en que la entidad contratante debe pagar al contratista, puede acudirse a la práctica común, aplicando el artículo 885 del Código de Comercio, según el cual “Todo comerciante podrá exigir intereses legales comerciales de los suministros o ventas que haga al fiado, sin estipulación del plazo para el pago, un mes después de pasada la cuenta”.

(69) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Providencia del 11 de octubre de 2006. Expediente 30.566. C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(70) “Distingue el Código Civil tres clases de estos (se refiere a los intereses): los convencionales que, como su nombre lo indica, son los que las partes señalan contractualmente, los corrientes, que son los que normalmente se cobran en cierto mercado, y los moratorios, que son los que dicho deudor debe pagar a título de indemnización de perjuicios desde el momento en que se constituye en mora de pagar ese capital” (Ospina Fernández, Guillermo. Régimen General de las Obligaciones. Bogotá, Editorial Temis S.A. 2001 pág. 127).

(71) Al proceso se allegó el certificado de existencia y representación legal, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá , fechado el 12 de septiembre de 1991 (fls. 1 a 7, cdno. 1).

(72) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de octubre 9 de 2003, Expediente 13.412, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(73) Cita original de la Sentencia del Consejo de Estado 13.412 del 9 de octubre de 2003: “Sobre el alcance de esta norma, ver sentencia de la Sección Tercera del 22 de junio de 2000, Expediente 12.723. Actor Unisys de Colombia S.A.”.

(74) Cita original de la Sentencia del Consejo de Estado 13.412 del 9 de octubre de 2003: “La parte final del inciso primero, que castiga al acreedor abusivo con la pérdida de todos los intereses, fue modificada tácitamente por el artículo 72 de la Ley 45 de 1990”.

(75) Cita original de la Sentencia del Consejo de Estado 13.412 del 9 de octubre de 2003: “Ver, en ese sentido, Sentencia C-367 del 16 de agosto de 1995, proferida por la Corte Constitucional. En esta decisión, por la cual se declaró exequible el artículo 1617 del Código Civil, la Corte expresó que esa norma ‘no es aplicable, ni siquiera por analogía, para definir cuál es el monto de los intereses moratorios que están obligadas a pagar las entidades responsables del cubrimiento de pensiones en materia laboral cuando no las cancelan oportunamente a sus beneficiarios’. En efecto, agregó, ‘[n]o puede concebirse..., a la luz de los actuales principios y preceptos superiores, la posibilidad de que las pensiones pagadas de manera tardía no generen interés moratorio alguno... o que el interés aplicable en tales eventos pueda ser tan irrisorio como el contemplado en el artículo demandado’”. Y concluyó que, en los eventos indicados, las entidades responsables están obligadas a pagar a los pensionados “unos intereses de mora que consulten la real situación de la economía”.

(76) Para la época en la cual se celebró el contrato aquí cuestionado y se presentó la mora en el pago de las cuentas se encontraba vigente el artículo 884 del Código de Comercio, antes de la modificación efectuada por la Ley 510 de 199, cuyo tenor literal era el siguiente:

ART. 884.—“Cuando en los negocios mercantiles hayan de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, este será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será del doble (...).

Este artículo fue modificado posteriormente por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999, el cual no resulta aplicable a este caso, cuyo texto es el siguiente:

ART. 884.—“Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, este será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990”.

Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la Superintendencia Bancaria”.

(77) Comoquiera que de conformidad con el artículo 191 del Código de Procedimiento Civil los indicadores financieros son hechos notorios, el valor de los intereses bancarios corrientes se tomará de la página web www.superfinanciera.gov.co.

(78) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 17 de mayo de 2001, Expediente 13635, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(79) Ospina Fernández, Guillermo. Régimen general de las obligaciones. Bogotá: Editorial Temis S.A. 2005, páginas 350 a 352.

(80) Cita del original: “No es, pues, aceptable la restricción que, sin asidero legal alguno, subordina la facultad de elección del deudor a que las condiciones de las obligaciones sean iguales, por ejemplo, que no devenguen interés o que devenguen el mismo interés (sic. claro solar, ob. cit., t. xh, núm. 1441, págs. 158 y 159)”.

(81) Cita del original: “Sic. Alessandri y Somarriva, ob. cit., t. ni, núm. 512 F, pág. 315”.

(82) Cita del original: “C. Co., art. 881: “Salvo estipulación en contrario, la imputación del pago se hará conforme a las siguientes reglas: Si hay diferentes deudas exigibles, sin garantía, puede el deudor imputar el pago a la que elija; pero si una de las deudas exigibles tuviere garantía real o personal, no podrá el deudor imputar el pago a esta sin el consentimiento del acreedor. El acreedor que tenga varios créditos exigibles y garantizados específicamente, podrá imputar el pago al que le ofrezca menos seguridades” (C.C., arts. 1653 a 1655)”.

(83) Cita del original: “En contra, claro solar, ob. cit., t. xn, núm. 1459, págs. 170 y 171”.