Sentencia 1999-06324 de agosto 17 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 25000-23-25-000-1999-06324-01(1155-08)

Consejero ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Emilio Otero Dajud

Demandado: Procuraduría General de la Nación

Bogotá, D.C., diecisiete de agosto de dos mil once.

EXTRACTOS:«Consideraciones

El asunto se contrae a establecer la legalidad de las providencias de 15 de febrero de 1996 y 27 de noviembre de 1998, proferidas por la Procuraduría General de la Nación, a través de las cuales fue sancionado el actor con suspensión de noventa (90) días en el ejercicio del cargo, sin derecho a remuneración.

Independientemente de si se haya cuestionado o no en la demanda el tema de la prescripción de la acción disciplinaria traído a colación en la impugnación, es necesario señalar que la Sala Plena de esta corporación unificó las posturas existentes(1) sobre el particular, en cada una de las secciones, así:

“Bajo este hilo conductor, y en la necesidad de unificar las posturas de las secciones sobre el tema, asunto que precisamente constituyó el motivo para que el presente proceso fuera traído por importancia jurídica a la Sala Plena, a continuación se explicarán las razones esenciales por las cuales se considera que la tesis de recibo y que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario. Es este el acto que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria. En él se concreta la expresión de la voluntad de la administración.

Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que este incluye la actuación sino permitir a la administración que este sea revisado a instancias del administrado. Así, la existencia de esta segunda etapa denominada “vía gubernativa” queda al arbitrio del administrado que es quien decide si ejercita o no los recursos que legalmente procedan contra el acto.

La actuación administrativa y la vía gubernativa son dos figuras autónomas y regidas por procedimientos propios. La primera, culmina cuando la administración, luego de tramitarla, define la investigación y expide el acto que impone la sanción. La segunda se erige en un medio de defensa del administrado afectado con la decisión sancionatoria en su contra, que se concreta en el ejercicio de los recursos propios de la vía gubernativa, dispuestos para controvertir la decisión primigenia, es decir, se trata de una nueva etapa respecto de una decisión ya tomada.

Afirmar que la administración, además de estar en el deber de decidir y de notificar dentro del término de cinco años a partir del acto constitutivo de la falta la actuación administrativa sancionatoria también está obligada dentro de ese lapso a resolver los recursos de la vía gubernativa e incluso a notificar el acto que resuelve el último recurso, es agregarle a la norma que consagra el término para ejercer la potestad sancionatoria disciplinaria una exigencia que no contempla y permite, finalmente, dejar en manos del investigado, a su arbitrio, la determinación de cuándo se “impone” la sanción, porque en muchas ocasiones es del administrado de quien dependen las incidencias del trámite de notificación de las providencias.

En este orden de ideas, en el sub examine es evidente que el fallo suplicado interpretó de forma errónea el artículo 12 de la Ley 25 de 1974 con las modificaciones que le introdujo el artículo 6º de la Ley 13 de 1984, porque le otorgó un equivocado entendimiento al considerar el alcance del término de prescripción de la acción administrativa disciplinaria hasta comprendida la notificación del acto administrativo que resuelve el último recurso de la vía gubernativa. Por el contrario, imponer la sanción disciplinaria dentro del término de cinco (5) años contados a partir del último acto constitutivo de la falta, significa que, como máximo, dentro de dicho plazo debe la autoridad pública expedir y notificar el acto administrativo principal, es decir, el acto primigenio que resuelve y que pone fin a la actuación administrativa disciplinaria” (resaltado fuera del texto).

Del texto trascrito se establece que la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer la potestad disciplinaria, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa, esto es, el que contiene la decisión principal o primigenia y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa.

En el sub lite, como se expidió y notificó el acto primigenio que puso fin a la actuación administrativa (fls. 692 a 820, 825, cdno. 3, providencia de primera instancia de feb. 15/96 notificada mar. 20 de la misma anualidad), dentro del término fijado en el artículo 34 de la Ley 200 de 1995 (5 años), contado este a partir desde la realización del último acto constitutivo de falta (celebración del contrato 085 - mayo 9/94), es evidente que no hubo prescripción de la acción disciplinaria.

Aclarado lo anterior, se procederá a analizar las inconformidades planteadas por el demandante.

El actor asevera, en síntesis, que se le vulneró el derecho al debido proceso y el principio constitucional “non bis in ídem”. Agrega que no fueron remitidas a la investigación disciplinaria pruebas decisivas que obraban en el proceso fiscal adelantado por la Contraloría General de la República.

Alega que la Procuraduría General de la Nación no tenía la competencia para conocer de un asunto fiscal y que hay inexistencia de falta disciplinaria, porque el procedimiento especial para la selección de contratistas no era aplicable para la época en que se adjudicaron los contratos 046, 056 y 085 de 1994.

Para dar un desarrollo concadenado a los planteamientos del demandante, estos serán organizados de la siguiente forma:

(i) Vulneración del derecho al debido proceso, del principio “non bis in ídem” y falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación.

El principio “non bis in ídem” está incluido en el conjunto de disposiciones que hacen parte del derecho fundamental al debido proceso.

El artículo 29 de la Constitución Política, al regular el derecho al debido proceso, consagra que quien sea sindicado tiene derecho “a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”.

La aplicación del principio “non bis in ídem” no está restringida al derecho penal, sino que se hace extensiva a todo el universo del derecho sancionatorio del cual forman parte las categorías del derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional, el derecho de punición por indignidad política (impeachment) y el régimen jurídico especial ético - disciplinario aplicable a ciertos servidores públicos (pérdida de investidura de los congresistas).

Doctrinal y jurisprudencialmente se tiene dicho que el principio “non bis in ídem” envuelve tres presupuestos, a saber: identidad de sujeto, identidad de objeto e identidad de causa o, como se les conoce por su expresión latina, eadem persona, eadem res y eadem causa.

Si bien es cierto que en la actuación adelantada por la procuraduría departamental de Cundinamarca, uno de los puntos objeto de verificación era la celebración de contratos, por parte de quien es hoy actor (director administrativo (E) del Senado de la República), sin atender supuestamente el principio de trasparencia de que habla la Ley 80 de 1993, también lo es que esa determinada denuncia, “por carecer de precisión”, fue archivada definitivamente (fls. 326 a 331, cdno. ppal.).

Encuentra la Sala que el hecho de que esa investigación reseñada tenga con la que ahora es centro de reproche jurisdiccional, identidad de persona (demandante en su calidad de director administrativo (E) del Senado de la República) y objeto (reproche disciplinario), no configura per se vulneración del principio “non bis in ídem”, pues en una y otra actuación el motivo que las originó fue distinto (identidad de causa).

En efecto, en la investigación de la procuraduría departamental de Cundinamarca el motivo fue general e impreciso (denuncia anónima - celebración de contratos sin atender el principio de trasparencia de que habla la L. 80/93) hecho que condujo a su archivo, y en la que se enjuicia (celebración de los contratos 046 y 056 de mar. 9 y mar. 24 y 085 de mayo 9/94, sin atender los principios rectores de la L. 80/93), la causa fue completamente detallada y pormenorizada (fls. 122 a 124, 126, cdno. 3. - Senado de la República).

Así las cosas, por no existir identidad de causa en las actuaciones aludidas, no existe la vulneración del principio “non bis in ídem”.

Aceptar, en este caso, que una actuación archivada, en la que no hay actividad o pronunciamiento de fondo (“por carecer de precisión”), pueda truncar una investigación, equivaldría a dejar en la impunidad conductas que podrían ser constitutivas de falta disciplinaria.

Ahora bien, es pertinente señalar que los distintos tipos de responsabilidad a los que están sujetos los servidores del Estado (penal, disciplinaria, fiscal, patrimonial) son independientes y que una misma conducta puede dar lugar, en forma simultánea, a sanciones en uno de estos ámbitos y a exoneraciones en otro, o a declaraciones conjuntas similares, sin que por ello se entienda violada la garantía constitucional del debido proceso, particularmente el principio de “non bis in ídem”, puesto que las finalidades que persiguen los regímenes establecidos y los bienes jurídicos tutelados, en cada uno de ellos, son distintos.

Por lo expuesto, el hecho de que Contraloría General de la República no hubiera encontrado responsable fiscal al actor (fls. 886 a 901, cdno. 3), no desvirtúa la sanción disciplinaria enjuiciada.

Finalmente, es necesario precisar en este punto que al demandante por ser destinatario de la ley disciplinaria (L. 200/95, art. 20)(2), se le podía iniciar, perfectamente, el procedimiento previsto en esa normativa especial, para prevenir y garantizar el buen funcionamiento de la gestión pública, independientemente de que el tema objeto de investigación fuera, en su criterio, más de índole de manejo de recursos o fiscal (economía y sobrecostos). Aclaración que desvirtúa la falta de competencia alegada.

(ii) No se remitieron a la investigación disciplinaria pruebas decisivas que obraban en el proceso fiscal adelantado por la Contraloría General de la República.

Tal como lo indicó el tribunal, la prueba de los 488 folios aportados por otro investigado al proceso fiscal (Oliva Hernández Landazabal), fue decretada (fls. 533, 534, cdno. 3 - auto de oct. 26/95), requerida (fls. 599 a 600, cdno. 3 - Oficio 01316 de sept. 29/95), allegada (fls. 609, 681, cdno. 3 - reporte de la abogada visitadora) y tenida en cuenta (fls. 799, 852, 863, 873, 874, 877, cdno. 3) en el proceso disciplinario.

Si bien es cierto que en el plenario no obran todas las actuaciones que hicieron parte del proceso disciplinario, también lo es que las que se reseñaron en el párrafo anterior, corroboran fehacientemente el arribo de la prueba echada de menos.

Llama la atención que a pesar de que el actor insiste en que la prueba de los 488 folios no fue arrimada y tenida en cuenta, no hay ningún desarrollo argumentativo y probatorio tendiente a evidenciar cómo esa probanza hubiera cambiado la sanción disciplinaria cuestionada.

(iii) Inexistencia de falta disciplinaria, porque el procedimiento especial para la selección de contratistas no era aplicable para la época en que se adjudicaron los contratos 046, 056 y 085 de 1994.

La ley ha autorizado expresamente a la administración pública para adelantar procedimientos de contratación directa en algunos eventos en los que por razón de la necesidad a satisfacer, o del objeto a contratar, o de los sujetos o las circunstancias especiales de la futura contratación, no resulta conveniente o útil un trámite como el licitatorio. No obstante, tal autorización del legislador no implica que la contratación pueda en tales casos, efectuarse de manera discrecional, caprichosa o arbitraria.

En realidad, la contratación directa constituye otro sistema de selección de contratistas, que también debe garantizar que dicha escogencia sea objetiva y que el procedimiento que se emplee se ajuste a los principios que rigen la función administrativa en general, consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, que establece que la “función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad ...” y en el artículo 3º del Código Contencioso Administrativo, conforme al cual las actuaciones administrativas deben desarrollarse “con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción”.

Para la Sala, la finalidad de toda contratación estatal, que es en últimas la satisfacción del interés general y el cumplimiento de los cometidos estatales, solo se logra mediante la escogencia de la mejor oferta presentada en cualquier procedimiento de selección de contratistas (contratación directa o licitación), objetivamente considerada.

Ahora bien, el hecho de que el artículo 2º del Decreto 855 de 28 de abril de 1994 haya señalado taxativamente para la contratación directa, que este procedimiento de selección debe garantizar los principios de la Ley 80 de 1993, en especial el de selección objetiva(3), no significa que con anterioridad a la expedición de esa disposición no existía la obligación de observar esos postulados.

Sobre el particular, esta corporación puntualizó:

“Pues ello conllevaría a considerar que solo con el Decreto 855 de 1994 se garantizó la objetividad y la transparencia en la selección de los contratista.

Antes de la vigencia del Decreto 855 de 1994, la contratación debía realizarse con el sujeto que hubiere presentado la propuesta más favorable, en consideración a los factores de escogencia dispuestos por la entidad y a la ponderación y comparación de los ofrecimientos recibidos, en acatamiento de las correspondientes disposiciones del decreto Ley 1900 de 1990 y de la Ley 80 de 1993”(4).

Lo anterior deja sin fundamento la afirmación del demandante, consistente en que como los contratos por los cuales se adelantó la investigación disciplinaria (046, 056 y 085 de 1994), fueron adjudicados a través del procedimiento de la contratación directa con anterioridad a la expedición del Decreto 855 de 28 de abril de 1994, no había lugar a atender y garantizar la selección objetiva del contratista.

Del recuento efectuado, es claro que la actuación de los servidores públicos llamados a intervenir en el proceso contractual, se encuentra sometida al interés general y al cumplimiento de los cometidos estatales, y que cualquier desvío de esa sujeción, constituye un proceder indebido que amerita ser sancionado.

En el sub lite, por no haberse garantizado con la contratación que dio lugar a la investigación disciplinara, la escogencia de la mejor oferta, hay lugar al reproche impuesto. Máxime cuando, como bien lo dijo el a quo, “rico es el expediente en probanzas que dan sustento a la sanción disciplinaria” (fl. 391).

Lo expuesto, impone confirmar la decisión apelada que denegó las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de trece (13) de diciembre de dos mil siete (2007), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por Emilio Otero Dajud contra la Procuraduría General de la Nación.

RECONÓCESE al abogado Carlos Enrique Palacios Álvarez como apoderado de la Procuraduría General de la Nación, para los efectos y términos del poder que obra a folio 487 del expediente.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha».

(1) Sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado de 29 de septiembre de 2009, Radicación 2003-00442-01 (S), actor: Álvaro Hernán Velandia Hurtado, M.P. Susana Buitrago Valencia.

(2) ART. 20—Destinatarios de la ley disciplinaria. Son destinatarios de la ley disciplinaria los miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitorias, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la comisión de lucha ciudadana contra la corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Nacional.

(3) ART. 2º—En la contratación directa el jefe o representante de la entidad estatal, o el funcionario en que hubiere delegado, deberá tener en cuenta que la selección del contratista deberá garantizar el cumplimiento de los principios de economía, transparencia y en especial del deber de selección objetiva, establecidos en la Ley 80 de 1993.

(4) Sentencia de la Sección Tercera de 20 de mayo de 2004, Radicación 1997-02932-01, actor: Luis Guillermo Dávila Vinueza, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

Anexo

Sanción disciplinaria - suspensión en el ejercicio de cargo - contratación sin atender el deber de la selección objetiva del contratista

Expediente.: 1155-2008

Actor: Emilio Otero Dajud

Demandado: Procuraduría General de la Nación.

Actos demandados: Providencias de 15 de febrero de 1996 y 27 de noviembre de 1998, proferidas por la Procuraduría General de la Nación, a través de las cuales fue sancionado el actor con suspensión de noventa (90) días en el ejercicio del cargo, sin derecho a remuneración.

Tribunal: Cundinamarca

Magistrado: Sandra Lisset Ibarra Vélez

Decisión: Denegó las pretensiones de la demanda

Proyecto de decisión: Se CONFIRMA la decisión del a quo, por las siguientes razones:

Como primera medida se descarta la prescripción de la acción disciplinaria. Tema unificado recientemente por la Sala Plena de esta corporación.

Para dar un desarrollo concadenado a las inconformidades planteadas por el demandante, estas fueron organizadas así:

— Vulneración del derecho al debido proceso, del principio “non bis in ídem” y falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación.

El principio “non bis in ídem” está incluido en el conjunto de disposiciones que hacen parte del derecho fundamental al debido proceso.

Doctrinal y jurisprudencialmente se tiene dicho que el principio “non bis in ídem” envuelve tres presupuestos, a saber: identidad de sujeto, identidad de objeto e identidad de causa o, como se les conoce por su expresión latina, eadem persona, eadem res y eadem causa.

Si bien es cierto que en la actuación adelantada por la procuraduría departamental de Cundinamarca, uno de los puntos objeto de verificación era la celebración de contratos, por parte del que es hoy actor (director administrativo del Senado de la República), sin atender supuestamente el principio de trasparencia de que habla la ley 80 de 1993, también lo es también lo es que esa determinada denuncia, “por carecer de precisión”, fue archivada definitivamente (fls. 326 a 331, cdno. ppal.).

Encuentra la Sala que el hecho de que esa investigación reseñada tenga con la que ahora es centro de reproche jurisdiccional, identidad de persona (demandante en su calidad de director administrativo (E) del Senado de la República) y objeto (reproche disciplinario), no configura per se vulneración del principio “non bis in ídem”, pues en una y otra actuación el motivo que las originó fue distinto (identidad de causa).

Aceptar, en este caso, que una actuación archivada, en la que no hay actividad o pronunciamiento de fondo (“por carecer de precisión”), pueda truncar una investigación, equivaldría a dejar en la impunidad conductas que podrían ser constitutivas de falta disciplinaria.

Ahora bien, es pertinente señalar que los distintos tipos de responsabilidad a los que están sujetos los servidores del Estado (penal, disciplinaria, fiscal, patrimonial) son independientes y que una misma conducta puede dar lugar, en forma simultánea, a sanciones en uno de estos ámbitos y a exoneraciones en otro, o a declaraciones conjuntas similares, sin que por ello se entienda violada la garantía constitucional del debido proceso, particularmente el principio de “non bis in ídem”, puesto que las finalidades que persiguen los regímenes establecidos y los bienes jurídicos tutelados, en cada uno de ellos, son distintos.

Por lo expuesto, el hecho de que Contraloría General de la República no hubiera encontrado responsable fiscal al actor (fls. 886 a 901, cdno. 3), no desvirtúa la sanción disciplinaria enjuiciada.

Finalmente, es necesario precisar en este punto que al demandante por ser destinatario de la ley disciplinaria (L. 200/95, art. 20), se le podía iniciar, perfectamente, el procedimiento previsto en esa normativa especial, para prevenir y garantizar el buen funcionamiento de la gestión pública, independientemente de que el tema objeto de investigación fuera más de índole de manejo de recursos o fiscal (economía y sobrecostos). Esta aclaración que desvirtúa la falta de competencia alegada.

— No se remitieron a la investigación disciplinaria pruebas decisivas que obraban en el proceso fiscal adelantado por la Contraloría General de la República.

Tal como lo indicó el tribunal la prueba de los 488 folios aportados por otro investigado al proceso fiscal (Oliva Hernández Landazabal), fue decretada (fls. 533, 534, cdno. 3 - auto de oct. 26/95), requerida (fls. 599 a 600, cdno. 3 - oficio 01316 de sept. 29/95), allegada (fls. 609, 681 cdno. 3 - reporte de la abogada visitadora) y tenida en cuenta (fls 799, 852, 863, 873, 874, 877, cdno. 3) en el proceso disciplinario.

Hechos que desvirtúan el cargo.

— Inexistencia de falta disciplinaria, porque el procedimiento especial para la selección de contratistas no era aplicable para la época en que se adjudicaron los contratos 046, 056 y 085 de 1994.

La contratación directa constituye otro sistema de selección de contratistas, que también debe garantizar que dicha escogencia sea objetiva y que el procedimiento que se emplee, se ajuste a los principios que rigen la función administrativa en general, consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, que establece que la “función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad ...” y en el artículo 3º del Código Contencioso Administrativo, conforme al cual las actuaciones administrativas deben desarrollarse “con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción”.

Ahora bien, el hecho que el artículo 2º del Decreto 855 de 28 de abril de 1994 haya señalado taxativamente para la contratación directa, que este procedimiento de selección debe garantizar los principios de la Ley 80 de 1993, en especial el de selección objetiva, no significa que con anterioridad a la expedición de esa disposición no existía la obligación de observar esos postulados.

Lo anterior, deja sin fundamento la afirmación del demandante consistente en que como los contratos por los cuales se adelantó la investigación disciplinaria (046, 056 y 085 de 1994), fueron adjudicados a través del procedimiento de la contratación directa con anterioridad a la expedición del Decreto 855 de 28 de abril de 1994, no había lugar a atender y garantizar la selección objetiva del contratista.

En el sub lite por no haberse garantizado con la contratación que dio lugar a la investigación disciplinara, la escogencia de la mejor oferta, hay lugar al reproche impuesto. Máxime cuando, como bien lo dijo el a quo, “rico es el expediente en probanzas que dan sustento a la sanción disciplinaria” (fl. 391).

Cordialmente,

Nydia Cerinza