Sentencia de 30 de abril de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Rad.: 1999-06959

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

EXTRACTOS: «El presente asunto se contrae a establecer si en el caso de la demandante hay lugar o no al reajuste pensional previsto en las leyes 4ª de 1976, 71 de 1988 y 100 de 1993, no obstante haberse ordenado el pago de la pensión de jubilación en dólares.

Mediante la Resolución 038715 del 20 de octubre de 1993, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social, se reconoció a favor de Celina Braulia Mejía de Bengoechea pensión mensual vitalicia de jubilación, efectiva a partir del 1º de octubre de 1991 (fls. 254-255).

En la medida en que la entidad de previsión social consideró que había incurrido en un error involuntario, estimó necesario revocar directamente en todas y cada unas de sus partes la resolución anterior para en su lugar reconocer y ordenar el pago a favor de la demandante una pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía de US $734.77 estadounidenses, efectiva a partir del 1º de julio de 1992 (Res. 000720/94 - fls. 42-43).

Para ello tuvo en cuenta el tiempo de servicios al Ministerio de Relaciones Exteriores por más de 32 años, la fecha de nacimiento (4 de septiembre de 1931), el cargo desempeñado de auxiliar administrativo 7-P y el monto pensional del setenta y cinco (75%) sobre el salario promedio que en dólares estadounidenses percibió durante los últimos doce (12) meses. Como disposiciones aplicables se invocaron los decretos 01 de 1984, 714 de 1978, 1045 de 1978 y las leyes 33 y 62 de 1985.

El Decreto 714 del 20 de abril de 1978(1), por el cual se dictan unas disposiciones sobre prestaciones sociales para el personal de planta de la rama administrativa del servicio exterior, dispuso en su artículo 1º lo siguiente:

"ARTÍCULO 1ºLa liquidación y el pago de las prestaciones sociales a que tengan derecho las personas extranjeras, con domicilio fuera de Colombia, que laboran en la rama administrativa del servicio exterior colombiano, se efectuarán tomando como base la remuneración que en dólares estadounidenses perciba el respectivo funcionario".

Observa la Sala que la situación de la demandante se encuentra dentro de la hipótesis prevista en la disposición anterior, pues se trata de una persona extranjera nacida en la ciudad de Carhue y residente en Buenos Aires Argentina (fls. 244-247), quien prestó sus servicios laborales personales en el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia (fl. 248). Le asiste por lo tanto a la actora el derecho a que la pensión mensual vitalicia de jubilación le fuera reconocida conforme a las leyes colombianas pero pagada en dólares estadounidenses, como en efecto lo hizo la entidad demandada.

El artículo 1º del Decreto 714 de 1978 establece los supuestos que hacen viable el pago en dólares estadounidenses de las prestaciones sociales de los funcionarios de la rama administrativa del servicio exterior, caso en el cual se toma como base la remuneración percibida por ellos. Dicha norma no prevé el tema relacionado con el reajuste de las pensiones de jubilación y por lo tanto se hace necesario acudir a las disposiciones que regulan esta materia.

La filosofía que informa el reajuste pensional no es otro que el de mantener actualizado el valor de las pensiones con el fin de evitar que pierdan su valor adquisitivo, esto es, su capacidad de pago en razón al constante incremento del costo de vida.

Desde la expedición de la Ley 4ª de 1976 las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes del sector público, privado o semioficial, así como las reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales, debían ser reajustadas de oficio en forma automática y anual, en las condiciones allí señaladas.

Con la Ley 71 de 1988, se reajustarían cada vez que se incrementara el salario mínimo legal mensual, en el mismo porcentaje decretado por el gobierno nacional (art. 1º).

De igual manera se consagró que esta ley(2) contendría los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales, la cual se aplicaría a favor de los afiliados de cualquier entidad de previsión social, independientemente de su pertenencia al sector privado o público, en este último caso en todos los niveles (nacional, departamental o municipal) (art. 11 ibídem).

En nuestro ordenamiento jurídico no existe alguna disposición que expresamente señale la variación de las pensiones pagadas en moneda extranjera, porque el legislador no se ocupó del tema en particular, se repite, no implica desconocer la existencia de disposiciones legales en nuestro ordenamiento jurídico que son aplicables a la generalidad de los servidores públicos que han obtenido su reconocimiento pensional, pues los primeros (personas extranjeras, con domicilio fuera de Colombia, que laboran en la rama administrativa del servicio exterior colombiano) no fueron excluidos de la aplicación de las normas que gobiernan los reajustes pensionales.

Y si la ley no estableció excepción alguna en cuanto al reajuste de las pensiones, mal haría el operador jurídico en consagrar una cuando se sabe que las excepciones gozan de cláusula de reserva legal, ya que son de interpretación y aplicación restrictiva para el caso concreto y particular regulado de manera especial por la autoridad legislativa.

No ordenar el reajuste pensional conduciría, en la práctica, a aplicar un trato discriminatorio a un grupo de servidores por el simple hecho de pagarse en dólares estadounidenses su pensión de jubilación (art. 13 C.P.), desconociendo las variantes económicas que puedan presentarse frente al poder adquisitivo de la moneda extranjera en la relación con el costo de los bienes y servicios del país de residencia del servidor público extranjero.

Además, se desconocería un principio mínimo fundamental en materia laboral, el cual se contrae a garantizar por parte del Estado el reajuste periódico de las pensiones legales (art. 53 ibídem) y a que se mantenga el poder adquisitivo constante de las mismas (art. 48 ibídem).

Con fundamento en lo expuesto, la Sala declarará configurado el silencio administrativo negativo, en relación con el derecho de petición presentado el 27 de abril de 1999 y con el recurso de apelación interpuesto el 9 de septiembre de ese mismo año. Procederá entonces a revocar la sentencia del Tribunal Administrativo.

Como sustento de lo anterior, la Sala se permite tomar como referencia, para efectos de determinar el detrimento del valor de la pensión, su equivalente en salarios mínimos legales mensuales de la prestación reconocida entre los años de 1992 -fecha en que se hizo efectiva la prestación social- y 1998 -cuando se hizo la solicitud de reajuste pensional-, así:

AÑO
MES
MESADA
PENSIONAL RECIBIDA
TASA REPRESENTATIVA MERCADO
EQUIVALENTE A PESOS COLOMBIANOS
SALARIO MÍNIMO LEGAL MENSUAL
EQUIVALENTE S.M.L.M.
PENSIÓN REAJUSTADA
CON EL S.M.L.M.V.
1992
JUL.
734,77
704,77
517.843,85
65.190
7,943608

1992
DIC.
734,77
733,83
539.196,26
65.190
8,2711500

1993
DIC.
734,77
803,27
590.218,69
81.510
7,2410587
647.189
1994
DIC.
734,77
829,44
609.447,62
98.700
6,1747480
783.678
1995
DIC.
734,77
897,12
659.176,86
118.933
5,5423985
944.328
1996
DIC.
734,77
1.001,61
735.952,97
142.125
5,1782091
1’128.472
1997
DIC.
734,77
1.295,57
951.945,96
172.005
5,5344087
1’365.719
1998
DIC.
734,77
1.520,48
1’117.203,09
203.826
5,481160
1’618.378

Examinado lo anterior, no existe duda de que la asignación pensional mensual reconocida a la actora, así se haya pagado en dólares, ha sido afectada por el fenómeno de la inflación, razón suficiente para ordenar el reajuste de la prestación social, pues resulta claro que en 1992 percibió el equivalente a 7.9 SMLM y al momento de solicitar el reajuste 5.4 SMLM.

A pesar de que se registra en la columna "equivalente a pesos colombianos" un incremento porcentual en cada uno de esos años, ello no se traduce necesariamente en un aumento de la mesada pensional, pues obedece más bien a una depreciación de la moneda colombiana.

En esas condiciones, la Caja Nacional de Previsión Social tomará el salario mínimo legal mensual vigente en cada anualidad, concretamente entre 1993 y 1998 y lo multiplicará por 7.943608, que es el número salarios mínimos a que equivalía la pensión en 1992, obteniendo así el reajuste pensional para cada uno de esos años, conforme ya se estableció.

Lo anterior, por cuanto es claro que el incremento en el porcentaje fijado por el Gobierno Nacional, en relación con el salario mínimo, se establece, a su vez, con base en el índice de precios al consumidor, IPC, medida que permite mantener el poder adquisitivo constante de las mesadas pensionales.

En relación con la moneda Argentina, se dirá que si bien dentro de ese mismo lapso 1992 a 1998 su valor, en relación con la divisa estadounidense, ha sido más o menos constante, esto es, sin que hubiese sufrido mayores variaciones, lo cierto es que la actora se pensionó en condición de empleada pública conforme a las normas que rigen en nuestro país, por haber prestado sus servicios por más de 20 años en el Ministerio de Relaciones Exteriores, en el Consulado de Colombia en Buenos Aires.

De otra parte, la Sala observa que la Caja Nacional de Previsión Social, mediante la Resolución 000720 del 10 de febrero de 1994, visible a folios 42 y 43 del expediente, consideró que a dicha prestación social no se le aplicarían las Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988, en la medida en que el pago se haría efectivo en dólares estadounidenses, conforme a lo dispuesto en el Decreto 714 de 1978.

En efecto, en lo pertinente se dispuso en esa resolución:

"ART. 3ºDe conformidad con las leyes 4/76 y 71/88 a la presente pensión no se aplicarán los reajustes que dichas normas se refiere por tratarse de pensión en dólares" (se resalta).

Lo anterior demuestra que la pensión mensual vitalicia de jubilación reconocida a favor de la demandante no ha sido objeto de reajuste legal desde el momento en que la misma se hizo efectiva, pues en virtud del artículo 3º de la resolución anterior se previó que no habría lugar a actualizar el valor de dicha prestación social, por la razón anotada, afectando, en consecuencia, su poder adquisitivo.

En esas condiciones, se procederá a revocar el fallo de primera instancia que negó las súplicas de la demanda y en su lugar se accederá a ordenar el reconocimiento del reajuste pensional, conforme a las normas legales antes citadas, a partir del 1º de julio de 1993, pero con efectos fiscales desde el 27 de abril de 1996, en consideración a la fecha de presentación del derecho de petición.

Las sumas cuyo reconocimiento ordena esta sentencia, serán ajustadas en los términos del artículo 178 del C.C.A., utilizando la fórmula adoptada de tiempo atrás por la sección tercera del Consejo de Estado, según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente al reajuste pensional, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

Para ello, se aplicará la siguiente fórmula:

Índice Final

R = Rh --------------------

Índice Inicial

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la formula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada pensional comenzando por la que correspondía devengar desde el momento en que adquirió el derecho y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos».

(1) Expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 5a. de 1978.

(2) Y las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4ª de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios.