Sentencia 1999-0884 de febrero 10 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente: 25000-23-24-000-1999-0884-01

Consejero Ponente:

Dr. Camilo Arciniegas Andrade

Autoridades nacionales

Actora: Seguros de Vida Alfa S.A.

Bogotá, D.C., diez de febrero de dos mil cinco

EXTRACTOS: «V. Consideraciones

• El caso concreto

La Resolución 2470 de 13 de octubre de 1998 sancionó a ARP Alfa con multa por violación de la Circular 2 de 1997 expedida por el director técnico de riesgos profesionales, la Resolución 1016 de 1989 y el artículo 21 del Decreto 1295 de 1994, por haber asumido el costo de exámenes de ingreso y retiro de trabajadores de Tradeco (i) y practicado visiometrías, audiometrías y espirometrías a servidores de la Contraloría General de la República y a trabajadores de Salud Plus (ii), sustituyendo al empleador en obligaciones que hacen parte del programa de salud ocupacional que este debe ejecutar y desarrollar. Y por ofrecer al gerente de Salud Plus celulares como obsequio con ocasión de las fiestas navideñas y un porcentaje de reinversión de las cotizaciones mensuales. Y por haber ofrecido entre sus servicios la práctica de exámenes periódicos ocupacionales, de ingreso y retiro en oferta cursada a Enka.

En la citada resolución se lee:

“(...).

En cumplimiento del Auto 67 el día 30 de julio de los corrientes, el ingeniero Ricardo Novoa se trasladó a las instalaciones de la empresa Tradeco infraestructura sucursal Colombia, con el fin de adelantar diligencia de carácter administrativo-laboral relacionada con la asesoría que la ARP Alfa, viene prestando a la empresa en mención en materia de salud ocupacional, rindiendo el informe correspondiente así: “Tal como quedó consignada en la mencionada acta, la empresa Tradeco Infraestructura Sucursal Colombia, está afiliada en riesgos profesionales a Seguros de Vida Alfa: cuenta con su programa de salud ocupacional y su respectivo cronograma de actividades... En relación con las actividades que en materia de salud ocupacional ha desarrollado la ARP Alfa, en Tradeco Infraestructura Sucursal Colombia cabe señalar que según lo manifestado por el funcionario de la empresa que atendió la diligencia, la ARP Alfa practica los exámenes de ingreso y retiro de los trabajadores...”

Alfa ha transgredido la Circular 2ª de 10 de julio de 1997 emitida por la dirección técnica de riesgos profesionales, al ofrecer cubrir en parte los gastos de salud ocupacional y practicar exámenes paraclínicos ocupacionales, periódicos ocupacionales y exámenes de ingreso y retiro en las empresas afiliadas, lo que se deduce con meridiana claridad que el material probatorio obrante dentro del expediente, como lo es, la carta de ofrecimiento dirigida por parte de la ARP en cuestión a la empresa Enka Colombia S.A. que obra a folio 164.

Se corrobora igualmente el planteamiento anterior cuando revisada la carpeta de Salud Plus, se constata que la ARP en mención al efectuar la oferta de servicios, enuncia claramente «medicina preventiva 1. Exámenes paraclínicos ocupacionales. Los siguientes exámenes se realizarán en las instalaciones de la empresa con los equipos de propiedad de la ARP Alfa... Visiometrías: Se realizarán visiometrías de screening como exámenes periódicos a todos los trabajadores administrativos de la empresa. Audiometrías: Se realizarán audiometrías como examen periódico a todos los trabajadores de la parte operativa de la empresa para determinar estado de capacidad auditiva. Espirometrías: Se realizarán espirometrías como examen periódico a todos los trabajadores de la parte operativo de la empresa para determinar estado de capacidad pulmonar...» (fl. 15). Exámenes estos que no solamente fueron ofrecidos sino practicados, como se desprende de los informes presentados a la empresa afiliada por la coordinadora de salud ocupacional de la ARP Alfa, los cuales obran en los folios 38 a 45 respecto a las audiometrías y en los folios 46 a 51 en relación con las visiometrías.

De otra parte, resulta agravante en la situación planteada en el hecho que aparece en el folio 52, en donde el gerente de seguridad social de Seguros de Vida Alfa S.A. ofrece al gerente de Salud Plus «con ocasión de las fiestas navideñas la administradora de riesgos Profesionales de Seguros de Vida Alfa S.A. quiere regalar un celular a los ejecutivos de su empresa en Bogotá, que a la fecha perciban sueldos desde $ 600.000 en adelante...» y el oficio obrante a folio 165, en donde se ofrece un porcentaje de reinversión de las cotizaciones que mensualmente pague la empresa por riesgos profesionales; hechos estos que, contrarían lo preceptuado en el inciso 40 artículo 48 de la Constitución Nacional, desarrollado por el artículo 9º de la Ley 100 de 1993, el inciso final del artículo 83 del Decreto 1295 de 1994 y la Circular 2 del 10 de julio de 1997, por cuanto las cotizaciones del sistema general de riesgos profesionales son dineros del sistema de seguridad social integral que tiene una destinación especifica y, en consecuencia tales recursos no pueden ser desafiliados ni utilizados para fines diferentes a los establecidos por la ley, lo contrario genera violación de la ley, como se presente en el sub-examine.

(...).”

Al desatar el recurso de apelación mediante Resolución 2º de 1999 el director regional del trabajo excluyó las ofertas de celulares en obsequio a Salud Plus y de exámenes médicos a Enka, reduciendo en 100 salarios mínimos la multa impuesta. Mantuvo la decisión sancionatoria de primera instancia en cuanto a la práctica de los exámenes de ingreso y retiro a trabajadores de Tradeco; y de espirometrías, visiometrías y audiometrías a trabajadores de Salud Plus y de la Contraloría General de la República.

En dicha resolución se lee:

“...Le asiste razón al recurrente cuando señala que el ofrecimiento a Enka de Colombia de cubrir gastos en salud ocupacional y exámenes médicos ocupacionales, fue simplemente una oferta, que nunca se dio en la realidad y que dicha empresa no se afilió a la ARP Alfa.

(...)

Las facultades y funciones de las administradoras de riesgos profesionales son de asesoría y consultoría, no puede ni debe, entrar a suplir al empleador en las obligaciones de ejecutar y desarrollar el programa de salud ocupacional en lo relativo al subprograma de medicina preventiva y del trabajo, que incluye la realización de los exámenes médicos, clínicos y paraclínicos para admisión, ubicación según aptitudes, exámenes periódicos y ocupacionales para cambios de ocupación, reingreso al trabajo, retiro y otras situaciones que alteren o puedan traducirse en riesgos para la salud de los trabajadores.

Siendo ilegales los exámenes de ingreso y retiro, visiometrías, audiometrías y espirometrías practicado a los trabajadores de la empresa Tradeco, Salud Plus y Contraloría General de la Nación, existe plena prueba de como la ARP Alfa, violando el artículo 348 del Código Sustantivo de Trabajo, la Resolución 1016 de 1989, el artículo 21 del Decreto 1295 de 1994 y la Circular 2 de 1997, por pagar dichos exámenes y sustituir al empleador en sus obligaciones.

Se decretaron pruebas (en la apelación) y en el expediente obran órdenes de servicios y comprobantes de pago a laboratorios clínicos y especialistas en salud ocupacional donde por ejemplo en solas vistometrías ($ 1.000.000) y espirometrías ($ 3.000.000) a la empresa Atalanta se le pagaron cuatro millones de pesos ($ 4.000.000) y exámenes de ingreso y retiro a los trabajadores de Tradeco, Salud Plus y la Contraloría General de la Nación fueron pegados por la ARP Alfa. Entre otros al proveedor prever grupo andino (orden de servicios del 30 de abril de 1998 por ($ 442.800).

En apelación los costos de los exámenes y las actividades pagadas por la ARP Alfa a las diferentes empresas materia de esta investigación, estos se encuentran señalados y discriminados en el acta de visita del 24 de marzo de 1999, fuera de lo ya establecido y probado en el expediente.

Por lo tanto el ministerio en apelación dio la oportunidad a la ARP de explicar el origen y defenderse o controvertir las pruebas, si se puede apreciar que la multa no es demasiado alta por cuanto no solo practicar unos, sino varios exámenes (ver expediente contraloría) que beneficiaron a los trabajadores de las empresas antes señaladas, pero a quienes le correspondía pagarlos era a los empleadores no a la ARP...

Con relación al ofrecimiento de celulares, este hecho no afecta el sistema de riesgos por cuanto no se pagó con dineros del sistema y no está probada la violación de norma, pero estas estrategias comerciales pueden afectar la libre elección de ARP y convierten al sistema de riesgos en un espectáculo comercial irrespetando los principios de la seguridad social consagrados en la Ley 100 de 1993.

(...).

Conforme a las pruebas aportadas en el expediente en la primera y segunda instancia se puede comprobar que Alfa sí afectó económicamente el sistema de riesgos por cuanto gastó más de ocho (8) millones de pesos en exámenes y actividades que por ley no debía sufragar la ARP.

(...)”

A los efectos de la decisión a adoptarse en este fallo importa señalar que mediante el Decreto 614 (1) (14 de marzo de 1984) se determinaron las bases para la organización y administración de la salud ocupacional en el país. En lo relativo a los planes de salud ocupacional, sus artículos 28 a 30 preceptúan:

“ART. 28.—Programas de salud ocupacional en las empresas. Los programas de salud ocupacional que deben establecerse en todo lugar de trabajo, se sujetaran en su organización y funcionamiento, a los siguientes requisitos mínimos:

a) El programa será de carácter permanente.

b) El programa estará constituido por 4 elementos básicos

1. Actividades de medicina preventiva.

2. Actividades de medicina del trabajo.

3. Actividades de higiene y seguridad industrial.

4. Funcionamiento del comité de medicina, higiene y seguridad industrial de empresa.

c) Las actividades de medicina preventiva, y medicina del trabajo e higiene y seguridad industrial, serán programas y desarrolladas en forma integrada.

d) Su contenido y recursos deberán estar en directa relación con el riesgo potencial y con el número de trabajadores en los lugares de trabajo.

e) La organización y el funcionamiento se harán conforme a las reglamentaciones que expidan los ministerios de Salud y de Trabajo y Seguridad Social.

ART. 29.—Forma de los programas de salud ocupacional. Los programas de salud ocupacional dentro de las empresas podrán ser realizados de acuerdo con las siguientes alternativas:

a) Exclusivos y propios para la empresa.

b) En conjunto con otras empresas.

c) Contratados con una entidad que preste tales servicios, reconocida por el Ministerio de Salud para tales fines.

ART. 30.—Contenido de los programas de salud ocupacional. Los programas de salud ocupacional de las empresas deberán contener las actividades que resulten de los siguientes contenidos mínimos:

a) El subprograma de medicina preventiva comprenderá las actividades que se derivan de los artículos 125, 126 y 127 de la Ley 9ª de 1979 (2) , así como aquellas de carácter deportivo-recreativas que sean aprobadas por las autoridades competentes, bajo la asesoría del Instituto Colombiano de la Juventud y el Deporte.

b) EI subprograma de medicina del trabajo de las empresas deberá:

1. Identificar y evaluar, mediante estudios ambientales periódicos, los agentes y factores de riesgos del trabajo que afecten o puedan afectar la salud de los operarios.

2. Determinar y aplicar las medidas para el control de riesgos de accidentes y enfermedades relacionadas con el trabajo y verificar periódicamente su eficiencia.

3. Investigar los accidentes y enfermedades profesionales ocurridos, determinar sus causas y aplicar las medidas correctivas para evitar que vuelvan a ocurrir.

4. Elaborar y mantener actualizadas las estadísticas sobre accidentes, enfermedades profesionales, ausentismo y personal expuesto a los agentes de riesgos del trabajo, conjuntamente con el subprograma de medicina del trabajo.

5. Elaborar y proponer las normas y reglamentos internos sobre salud ocupacional, conjuntamente con el subprograma de medicina del trabajo.

(...)”.

En desarrollo del citado Decreto 614 de 1984, mediante Resolución 1016 de 1989 (marzo 31) los ministros de trabajo y salud reglamentaron la organización, funcionamiento y forma de los programas de salud ocupacional que deben desarrollar los patronos o empleadores en el país.

El considerando 3º de la citada resolución señala que “los patronos o empleadores deben responder por la ejecución del programa permanente de salud ocupacional en los lugares de trabajo”.

El artículo 2º ídem señala que “el programa de salud ocupacional consiste en la planeación, organización, ejecución y evaluación de las actividades de medicina preventiva, medicina del trabajo, higiene industrial y seguridad industrial, tendientes a preservar, mantener y mejorar la salud individual y colectiva de los trabajadores en sus ocupaciones y que deben ser desarrolladas en sus sitios de trabajo en forma integral e interdisciplinaria”.

Según el artículo 5º el programa de salud ocupacional estará constituido por:

a) Subprograma de medicina preventiva;

b) Subprograma de medicina del trabajo;

c) Subprograma de higiene y seguridad industrial, y

d) Funcionamiento del comité de medicina, higiene y seguridad industrial, de acuerdo con la reglamentación vigente

Según el artículo 10 ídem los subprogramas de medicina preventiva y del trabajo tienen como finalidad principal la promoción, prevención y control de la salud del trabajador, protegiéndolo de los factores de riesgos profesionales, ubicándolo en un sitio de trabajo acorde con sus condiciones psicofisiológicas y manteniéndolo en aptitud de producción de trabajo.

El citado precepto señala que “las principales actividades de los subprogramas de medicina preventiva y del trabajo son: 1. Realizar exámenes médicos, clínicos y paraclínicos para admisión, ubicación según aptitudes, periódicos ocupacionales, cambios de ocupación, reingreso al trabajo, retiro y otras situaciones que alteren o puedan traducirse en riesgos para la salud de los trabajadores”.

Debe además recordarse que para dar desarrollo al derecho a la seguridad social previsto en el artículo 48 de la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” definido como “el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad”.

Como componentes de dicho sistema de seguridad social integral el legislador estableció los regímenes generales de (i) pensiones; (ii) salud; (iii) riesgos profesionales y, (iv) los servicios sociales complementarios definidos en la misma ley.

En el libro Tercero de la Ley 100 de 1993, el legislador consignó algunas disposiciones relacionadas con el sistema general de riesgos profesionales (3) , y en el artículo 139-11 ídem facultó al Presidente de la República, por el término de seis (6) meses, contados a partir de la publicación de la ley, para “dictar las normas necesarias para organizar la administración del sistema general de riesgos profesionales como un conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes, que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencia del trabajo que desarrollan”.

En ejercicio de esas facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto Extraordinario 1295 de 1994 (4) (junio 22) por el cual se determinó la organización y administración del sistema general de riesgos profesionales, definido como “el conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencias del trabajo que desarrollan” (art. 1º).

El artículo 2º del citado decreto señala al sistema general de riesgos profesionales los siguientes objetivos:

a) Establecer las actividades de promoción y prevención tendientes a mejorar las condiciones de trabajo y salud de la población trabajadora, protegiéndola contra los riesgos derivados de la organización del trabajo que puedan afectar la salud individual o colectiva en los lugares de trabajo tales como los físicos, químicos, biológicos, ergonómicos, psicosociales, de saneamiento y de seguridad.

b) Fijar las prestaciones de atención de la salud de los trabajadores y las prestaciones económicas por incapacidad temporal a que haya lugar frente a las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional.

c) Reconocer y pagar a los afiliados las prestaciones económicas por incapacidad permanente parcial o invalidez, que se deriven de las contingencias de accidente de trabajo o enfermedad profesional y muerte de origen profesional.

d) Fortalecer las actividades tendientes a establecer el origen de los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales y el control de los agentes de riesgos ocupacionales.

Según el artículo 21 ídem el empleador tiene las siguientes obligaciones:

a) Pagar la totalidad de la cotización de los trabajadores a su servicio;

b) Trasladar el monto de las cotizaciones a la entidad administradora de riesgos profesionales correspondiente, dentro de los plazos que para el efecto señale el reglamento;

c) Procurar el cuidado integral de la salud de los trabajadores y de los ambientes de trabajo;

d) Programar, ejecutar y, controlar el cumplimiento del programa de salud ocupacional de la empresa, y procurar su financiación;

e) Notificar a la entidad administradora a la que se encuentre afiliado, los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales;

f) Registrar ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social el comité paritario de salud ocupacional o el vigía ocupacional correspondiente;

g) Facilitar la capacitación de los trabajadores a su cargo en materia de salud ocupacional, y

h) Informar a la entidad administradora de riesgos profesionales a la que está afiliado, las novedades laborales de sus trabajadores, incluido el nivel de ingreso y sus cambios, las vinculaciones y retiros.

Conforme al artículo 4º ídem el sistema general de riesgos profesionales tiene las siguientes características:

a) Es dirigido, orientado, controlado y vigilado por el Estado.

b) Las entidades administradoras del sistema general de riesgos profesionales tendrán a su cargo la afiliación al sistema y la administración del mismo.

c) Todos los empleadores deben afiliarse al sistema general de riesgos profesionales.

d) La afiliación de los trabajadores dependientes es obligatoria para todos los empleadores.

e) El empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema general de riesgos profesionales, además de las sanciones legales, será responsable de las prestaciones que se otorgan en este decreto.

f) La selección de las entidades que administran el sistema es libre y voluntaria por parte del empleador.

g) Los trabajadores afiliados tendrán derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones previstas en el presente decreto.

h) Las cotizaciones al sistema general de riesgos profesionales están a cargo de los empleadores.

i) La relación laboral implica la obligación de pagar las cotizaciones que se establecen en este decreto.

j) Los empleadores y trabajadores afiliados al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de ATEP, o cualquier otro fondo o caja previsional o de seguridad social, a la vigencia del presente decreto, continúan afiliados, sin solución de continuidad, al sistema general de riesgos profesionales que por este decreto se organiza.

k) La cobertura del sistema se inicia desde el día calendario siguiente a la afiliación.

I) Los empleadores solo podrán contratar el cubrimiento de los riesgos profesionales de todos sus trabajadores con una sola entidad administradora de riesgos profesionales, sin perjuicio de las facultades que tendrá estas entidades administradoras para subcontratar con otras entidades cuando ello sea necesario.

Por su parte, el capítulo VI del decreto regula la prevención y promoción de riesgos profesionales. El artículo 56 señala que “la prevención de riesgos profesionales es responsabilidad de los empleadores.

Los empleadores, además de la obligación de establecer y ejecutar en forma permanente el programa de salud ocupacional según lo establecido en las normal vigentes, son responsables de los riesgos originados en su ambiente de trabajo.

Las entidades administradoras de riesgos profesionales, por delegación del Estado, ejercen la vigilancia y control en la prevención de los riesgos profesionales de las empresas que tengan afiliadas, a las cuales deberán asesorar en el diseño del programa permanente de salud ocupacional.»

Del anterior recuente normativo se desprenden las siguientes premisas:

• El legislador concibió el sistema general de riesgos profesionales con la finalidad especifica de proteger a los trabajadores de las contingencias o daños que sufran como consecuencia de la relación laboral. Asimismo ha impuesto la obligación a los empleadores de trasladar ese riesgo a entidades especializadas en su administración, mediando una cotización a cargo exclusivamente del empleador (5) y ha determinado claramente las prestaciones a las que tendrán derecho los trabajadores que se vean afectados por una contingencia de origen profesional (6) . Las cotizaciones o primas que el empleador entrega al sistema por cada uno de los trabajadores afiliados se destinan a financiar las prestaciones anotadas.

• Corresponde a las entidades administradoras de riesgos profesionales brindar a los trabajadores de sus empresas o entidades afiliadas la prestación de los servicios de salud que requieran, y asumir el reconocimiento y pago oportuno de las prestaciones económicas establecidas en el Decreto-Ley 1295 de 1994 —incapacidad temporal, incapacidad permanente parcial, pensión de invalidez, pensión de sobrevivientes, auxilio funerario—, al tiempo que deben realizar actividades de prevención, asesoría y evaluación de riesgos profesionales, y promover y divulgar programas de medicina laboral, higiene industrial, salud ocupacional y seguridad industrial (7) .

Importa además señalar que el artículo 132 de la Ley 100 instituyó la separación de los regímenes que integran el sistema de seguridad social integral. A esos efectos ordenó su administración y financiación en forma independiente, en los siguientes términos:

“ART. 132.—Separación de riesgos. A partir de la vigencia de la presente ley, las cajas, fondos y entidades del sector público en todos sus ordenes, deberán financiar y administrar en forma independiente y en cuentas separadas, las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, del régimen de protección contra los riesgos profesionales y del régimen de amparo contra enfermedad general y maternidad. Deberán además administrar las mismas en cuentas separadas con respecto a las cuentas y conceptos restantes utilizados por la administración respectiva”.

Por su parte, en Circular 2 de 1997 la dirección técnica de riesgos profesionales del Ministerio de Trabajo dispuso:

“Circular 2 de 1997

De: Dirección técnica de riesgos profesionales

Para: entidades administradoras de riesgos profesionales

Asunto: Regulación del comportamiento de las ARP y empleadores en el sistema general de riesgos profesionales

Según el inciso 4º del artículo 48 de la Constitución Política de Colombia y el artículo 9º de la Ley 100 de 1993, no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella y como las cotizaciones del sistema general de riesgos profesionales son dineros del sistema de seguridad social que tienen una destinación específica, su mala inversión o utilización de quienes se benefician o administran dichos recursos (empleadores, empleados o trabajadores de ARP) genera violación de la ley.

Las entidades administradoras de riesgos profesionales (ARP) no podrán devolver dinero en efectivo de las cotizaciones (tasa de retorno o financiación de proyecto como mecanismo de devolución) a las empresas afiliadas, ni incurrir en acciones que Ileven a simular, falsear o desarrollar actividades que desvíen los fines y responsabilidades de los actores del sistema general de riesgos profesionales.

Las diferentes actividades que preste la entidad administradora de riesgos profesionales (ARP) deben acogerse a lo normado en la ley, no puede ni debe la administradora de riesgos profesionales reemplazar o asumir de manera directa o indirecta las responsabilidades deI empleador en materia de salud ocupacional.

Los servicios que ofrezca la administradora de riesgos profesionales, no pueden reemplazar o desplazar a persona, grupo, departamento, u oficina de salud ocupacional que por ley deben tener todas las empresas.

Los servicios de prevención y promoción deben ser acordes a las disposiciones legales vigentes, a las necesidades de la empresa y a los servicios señalados en el formulario anexo a la afiliación, sin ninguna discriminación, preferencia o cuantía de las cotizaciones.

Las instrucciones dadas en esta circular son de obligatorio cumplimiento por parte de las entidades administradoras de riesgos profesionales y su incumplimiento es sancionado con multas sucesivas hasta de mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes de acuerdo al literal c) del artículo 91 del Decreto-Ley 1295 de 1994.

Las investigaciones administrativas y correspondientes sanciones por incumplimiento de la presente circular, serán de competencia de las direcciones regionales y seccionales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de conformidad con el artículo 115 del Decreto 2150 de 1995.

La presente circular es de obligatorio cumplimiento desde la fecha de su expedición.

(...).”

La actora no discute la ocurrencia de los hechos que el ministerio consideró constitutivos de falta como tampoco la competencia sancionatoria que el artículo 115 (8) del Decreto 2150 de 1995 —que modificó el artículo 91 del Decreto 1295 de 1994— atribuye a los directores seccionales o regionales, cuando las administradoras de riesgos profesionales no acaten las instrucciones u ordenes de la dirección técnica de riesgos profesionales, que fue lo que motivó la sanción.

La Sala advierte que en los actos acusados no se hizo a la actora imputación a causa del ofrecimiento de celulares en obsequio, conducta lesiva del régimen de libre competencia que conforme al literal c) (9) del artículo 91 del Decreto 1295 de 1994 sería de competencia de la Superintendencia Bancaria.

En esas condiciones, la cuestión central de la litis se contrae a determinar silos exámenes de ingreso y retiro a trabajadores de Tradeco y las visiometrías, audiometrías y espirometrías que la actora practicó a empleados de la Contraloría General de la República y de Salud Plus, empresas afiliadas, están comprendidos dentro de las actividades de prevención de riesgos profesionales que compete a las ARP ejecutar conforme al literal f) del artículo 80 (10) del Decreto 1295 de 1994; o, si por el contrario, son un componente del programa de salud ocupacional que compete al patrono o empleador elaborar y ejecutar; y si el literal c) del artículo 3º de la Resolución 1016 de 1989 que facultó a los empleadores a contratar la ejecución de los programas de salud ocupacional puede entenderse en el sentido de incluir en esa posibilidad a las ARP. De la respuesta a estos interrogantes dependerá que la multa impuesta a la actora tenga o no fundamento.

Como quedo expuesto, a la luz de los artículos 5º y 10 de le Resolución 1016 de 1989 los exámenes médicos de ingreso y retiro hacen parte del subprograma de medicina preventiva del programa de salud ocupacional para empresas y lugares de trabajo cuya ejecución compete a patronos y empleadores. Por tanto, acertó el ministerio al sancionar a la actora por haber sustituido a Tradeco en sus obligaciones como empleador al asumir la práctica de los exámenes de ingreso y retiro de sus trabajadores. Este cargo no prospera.

Cosa distinta ocurre con las espirometrías, visiometrías y audiometrías que la actora práctico a trabajadores de Salud Plus y de la Contraloría General de la República, pues no se remite a duda que una administradora de riesgos profesionales podría autorizar o practicar este tipo de exámenes médicos, en la medida en que correspondan a una estrategia de monitoreo de riesgos potenciales conforme al Diagnóstico de Riesgos Profesionales inherentes a las actividades laborales y funciones que desempeñan los trabajadores de las empresas afiliadas, en cuyo caso constituirían cabal desarrollo del programa de prevención de riesgos profesionales que respecto de cada empresa o entidad afiliada estas deben formular y ejecutar.

En el caso presente la actora no alegó ni demostró que la practica de espirometrías, visiometrías y audiometrías fuese un componente de los programas de prevención de riesgos profesionales que diseñó para la Contraloría General de la República y para Salud Plus; ni que hubiese diagnosticado que las actividades laborales de los trabajadores de tales entidades comportan un riesgo potencial paulatino o progresivo de pérdida de audición, visión o de capacidad pulmonar que ameritara al chequeo periódico de sus trabajadores, ni que se tratara de un componente esencial de los programas de prevención que dicho sea de paso, no allegó. La sanción fue acertada, aunque por las razones aquí expuestas.

De otra parte, la Sala advierte que aunque es cierto que el literal c) del artículo 3º de la Resolución 1016 permite a los empleadores contratar la ejecución del programa de salud ocupacional “con una entidad que preste tales servicios” por tal debe entenderse “una empresa especialmente dedicada a la prestación de los servicios de salud ocupacional” según lo determine el artículo 34 del Decreto 614 de 1984 y el artículo 9º de la Resolución 1016 de 1989. El supuesto previsto en esa normativa no es predicable de las administradoras de riesgos profesionales pues, como quedó expuesto, no en vano el artículo 132 de la Ley 100 en términos concluyentes ordena que el sistema de prevención de riesgos profesionales se administre y financie en forma independiente y separada de la prestación de los servicios y actividades propias del sistema de seguridad social en salud y del programa de salud ocupacional

Se impone, pues confirmar la sentencia impugnada, pues no cabe duda que la actora desacató las instrucciones impartidas por la dirección técnica de riesgos profesionales, sin que, por lo demás, se advierta exceso en la cuantía de la multa, si se tiene en cuenta que la entidad demandada la disminuyo en cien salarios mínimos al decidir el recurso de apelación y que su monto máximo de acuerdo al literal c) del artículo 91 del Decreto-Ley 1295 de 1994 es hasta de mil (1000) salarios mínimos legales.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 24 de enero de 2002.

Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de 10 de febrero de 2005.

(1) Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el Decreto 586 de 1983.

(2) Diario Oficial 35308, de 16 de julio de 1979. Su tenor literal es el siguiente:

“ART. 125—Todo empleador deberá responsabilizarse de los programas de medicina preventiva en los lugares de trabajo en donde se efectúen actividades que puedan causar riesgos para la salud de los trabajadores. Tales programas tendrán por objeto la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud de los trabajadores, así como la correcta ubicación del trabajador en una ocupación adaptada a su constitución fisiológica y sicológica.

ART. 126—Los programas de medicina preventiva podrán ser exclusivos de una empresa o efectuarse en forma conjunta con otras. En cualquier caso su organización y funcionamiento deberá sujetarse a la reglamentación que establezca el Ministerio de Salud.

ART. 127—Todo lugar de trabajo tendrá las facilidades y los recursos necesarios para la prestación de primeros auxilios a los trabajadores”.

(3) Invalidez por accidentes de trabajo y enfermedad profesional, prestaciones medico-asistenciales, pensión de sobrevivientes originadas por accidentes de trabajo y enfermedad profesional, entre otras.

(4) D.O. 41403 del 23 de junio de 1994. Mediante Sentencia 452 de 2002 (M.P. Jaime Araújo Rentería) la Corte Constitucional declaró inexequibles los artículos 36, 37 y sus parágrafos, los artículos 39, 40 y su parágrafo, el inciso 2º del artículo 41, el artículo 42 y su parágrafo, los artículos 45, 46, 48 y sus parágrafos, los artículos 49, 50, 51, 52 y su parágrafo transitorio, y los artículos 53, 54 y 96 del Decreto 1295 de 1994, por extralimitación del ámbito material de las facultades extraordinarias que en su concepto únicamente permitían regular la administración del régimen. Los efectos de la sentencia se difirieron hasta el 17 de diciembre de 2002, para que el Congreso expidiera la nueva legislación sobre la materia regulada por el Decreto 1295 de 1994.

En tal virtud, se expidió la Ley 776 de 2002 que regula la organización, administración y prestaciones del sistema general de riesgos profesionales.

(5) Arts. 16 y 21 del D.L. 1295 de 1994.

(6) Arts. 5º, 6º y 7º del D.L. 1295 de 1994.

(7) Arts. 80 del D.L. 1295 de 1994.

(8) ART. 115—Competencia para sanciones. El inciso primero del artículo 91 del Decreto-Ley 1295 de 1994 quedará así:

“ART 91—Le corresponde a los directores regionales y seccionales del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social imponer las sanciones establecidas a continuación, frente a las cuales opera el recurso de apelación frente al director técnico de riesgos profesionales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social”.

(9) La citada norma dispone:

c) Para la entidad administradora de riesgos profesionales:

Las entidades administradoras de riesgos profesionales que incurran en conductas tendientes a dilatar injustificadamente el pago de las prestaciones de que trata el presente decreto, o impidan o dilaten la libre escogencia de entidad administradora, o rechacen a un afiliado, o no acaten las instrucciones u ordenes de la dirección técnica de riesgos profesionales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, serán sancionadas por la Superintendencia Bancaria, en el primer caso, o por la dirección técnica de riesgos profesionales, en los demás, con multas sucesivas hasta de 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio de las demás previstas en la ley o en este decreto.

(10) El citado precepto dispone:

“ART. 80—Funciones de las entidades administradoras de riesgos profesionales:

Las entidades administradoras de riesgos profesionales tendrán a su cargo, entre otras, las siguientes funciones:

f) Realizar actividades de prevención, asesoría, y evaluación de riesgos profesionales”.

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