Sentencia 1999-0887 de junio 22 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Radicación: 73001-23-31-000-1999-0887-01 (18798)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Bogotá, D.C., veintidós de junio de dos mil once.

Actor: Sociedad Mader Habit Ltda.

Demandado: Corporación Autónoma Regional del Tolima.

Asunto: Acción de Reparación Directa (sentencia).

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, respecto de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 29 de mayo de 2000 mediante la que se dispuso:

“1. DECLARAR NO PROBADAS las excepciones formuladas por la entidad demandada.

2. NEGAR las pretensiones de la demanda y condenar en costas a la parte actora”.

Antecedentes

1. La demanda.

Fue presentada el 10 de mayo de 1999 (fls. 101 a 141, cdno. 1) por la Sociedad Mader Habit Ltda., representada legalmente por el señor Eduardo Rojas Fernández; mediante apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas.

“PRIMERO. Declarar administrativa y extracontractualmente responsable a la Corporación Autónoma Regional del Tolima “Cortolima” de los perjuicios causados al demandante por faltas y fallas del servicio, con motivo de la no concesión de la Licencia Ambiental, ocurrida con fecha 26 de mayo de 1997, con la expedición de la resolución 944, en el Municipio de Ibagué, Departamento del Tolima, como consecuencia de la petición elevada el 5 de julio de 1996 y la resolución 1823 de septiembre 30 de 1997 que confirmo (sic) administrativamente el acto anteriormente mencionado.

SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a la Corporación Autónoma Regional del Tolima “Cortolima” a pagar a la sociedad demandante, las siguientes sumas de dinero a la fecha de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso:

1. La suma de un mil doscientos cuarenta y nueve millones trescientos sesenta y un mil quinientos veintitrés pesos m/cte. ($ 1.249.361.523) por concepto de perjuicios materiales o las suma de dinero que se dictaminen por la vía de la prueba pericial.

2. Las sumas de dinero que bajo peritazgo se determine haya sufrido el demandante por el detrimento social de su buen nombre.

3. Actualizadas dichas cantidades según la variación porcentual del índice de precios al consumidor, existente entre el día de presentación de esta demanda y el que exista cuando se produzca el fallo que ponga fin al presente proceso por la honorable corporación.

4. La fórmula de matemáticas financieras aceptada por el honorable Consejo de Estado, teniendo en cuenta la indemnización debida o consolidada y la futura”.

Las anteriores pretensiones se fundamentan en los siguientes hechos narrados por la parte demandante en la siguiente forma,

“1) Mader Habit Ltda., es una empresa comercial debidamente constituida, inscrita en la Cámara de Comercio bajo el Nº 10364 del 25 de julio de 1988. Siendo su representante legal en la actualidad el señor EDUARDO ROJAS FERNÁNDEZ, identificado con la cédula de ciudadanía 14.224.487 de Ibagué, tal como consta en los certificados que en fotocopias se anexan.

2) Que mediante escrito del 30 de noviembre de 1994, la firma Mader Habit Ltda., a través de su representante legal solicito la inscripción ante “Cortolima” del proyecto habitacional “El Gran Cañón”, localizado en el kilómetro 3, margen derecha, de la vía Ibagué-Juntas, en el barrio Chapetón, dentro del perímetro urbano de la ciudad de Ibagué, petitum resuelto mediante concepto técnico de diciembre 19 de 1994 de la división de gestión ambiental.

3) Que una vez practicada la visita al sitio por funcionarios de CORTOLIMA, mediante el concepto técnico de que trata el numeral antecedente del 19 de diciembre de 1994 de la División de Gestión Ambiental, se adujo lo siguiente: “Una vez efectuada la visita al sitio mencionado y analizadas las características del terreno y del proyecto, se conceptúa que para el desarrollo del Condominio Campestre El Gran Cañón, NO SE REQUIERE PRESENTAR ESTUDIO DE IMPACTO AMBIENTAL (mayúsculas, subrayado y negrillas fuera del texto). El interesado debe presentar un plan de manejo ambiental, de acuerdo a lo estipulado en del Decreto 1753 del 3 de agosto de 1994 en su artículo 38”.

4) Que con base en este concepto y ante la certidumbre que el proyecto no requería licencia ambiental, (negrillas y subrayado fuera del texto), se procedió a realizar los diseños definitivos del proyecto.

5) Que mediante oficio recibido en agosto 22 de 1996 el subdirector de gestión ambiental de Cortolima hace entrega a Mader Habit Ltda. de los términos de referencia para la elaboración del plan de manejo ambiental del proyecto. Este fue entregado a la corporación el 23 de septiembre de 1996, radicado bajo el Nº 6136, al cual se anexaron los conceptos que se relacionan en la demanda.

6) Que dicho plan de manejo no fue objetado en su contenido y alcance dentro de los términos previstos por la Ley 99 de 1993.

7) A pesar de todo lo anterior y reuniendo todos los requisitos, el 29 de abril de 1997 el subdirector de gestión ambiental de “Cortolima”: mediante mensaje interno solicita al subdirector de ordenamiento territorial el concepto técnico de los ingenieros Gustavo Kairuz y Elinar Díaz.

8) Como respuesta a lo solicitado en el numeral anterior, el subdirector de ordenamiento territorial de “Cortolima”, envía al subdirector de gestión ambiental de la misma entidad, un mensaje interno de fecha 18 de febrero de 1997, inexplicablemente no comentado por el subdirector de ordenamiento territorial en su concepto del 20 de marzo de 1997, y que dada su misteriosa aparición, así como el hecho de que no aparece indicada la fecha de la presunta visita y que el firmante de este mensaje no es el señor Einar Díaz, sino el señor Álvaro Garzón Figueroa, genera dudas sobre la veracidad y autenticidad de este documento, el cual desconoce y contraría los conceptos de Ingeominas y Planeación Municipal.

9) Mediante Resolución 944 del 26 de mayo de 1997 se niega la licencia ambiental a Mader Habit Ltda. Contra esta decisión se interpuso recurso de reposición y subsidiario de apelación. Concedida la alzada para ante el Ministerio del Medio Ambiente, éste mediante la Resolución 1230 del 14 de diciembre de 1998, revoco la 944 y otorga la licencia.

10) Por los hechos que se anotaron se le endilga a la Corporación Autónoma Regional del Tolima “Cortolima” la responsabilidad administrativa por falla o falta en el servicio y por ese persigue por parte de la sociedad actora la indemnización de los perjuicios que considera se le causaron”.

2. Actuación procesal en primera instancia.

El Tribunal Administrativo del Tolima el 26 de mayo de 1999 admitió la demanda (fls. 142 y 143, cdno. 1), la cual fue notificada a la Corporación Autónoma Regional del Tolima “Cortolima” por conducto del director de la citada entidad. (fl. 144, cdno. 1).

Mediante apoderado, la Corporación Autónoma Regional del Tolima “Cortolima” contestó la demanda el 29 de julio de 1999 dentro de la oportunidad legal, por escrito en el cual se opuso a todas las pretensiones y manifestó no constarle los hechos, de manera que cada uno de estos debía probarse.

Finalmente, propone excepciones las que denomina: “Falta de conformación del litis consocio necesario”, “Ineptitud sustantiva de la demanda”, “Escogencia inadecuada de las acciones” y la “Caducidad de la acción”, (fls. 714 a 782, cdno. 1).

Agotada la etapa probatoria a la que se dio inicio mediante auto del 16 de agosto de 1999 (fls. 783 y 784, cdno. 1), se ordenó mediante auto del 2 de febrero de 2000 correr traslado a las partes para alegar de conclusión y se señaló del traslado especial a que hay lugar en caso de haber sido solicitado por el Ministerio Público (fl. 804, cdno. 1).

El apoderado de la Corporación Autónoma Regional del Tolima “Cortolima” y la parte actora presentaron oportunamente escritos de alegatos de conclusión visibles a folios 805 a 807 y 808 a 811 los días 7 y 18 de febrero de 2000 respectivamente, donde reiteraron lo sostenido en la contestación de la demanda.

3. Sentencia de primera instancia.

1. Tribunal Administrativo del Tolima negó las súplicas de la demanda por considerar que no se infligió un daño antijurídico a la Sociedad demandante.

2. En efecto, el a quo fundamentó su decisión en los siguientes argumentos:

“Cuando el artículo 90 de la Constitución Política consagró la responsabilidad patrimonial del Estado lo hizo bajo el supuesto factico de un daño antijurídico, es decir, un daño que no estuviera obligado a padecerlo la persona dando así cabida a que puede haber ciertas lesiones patrimoniales que el administrado debe padecerlas pero aquí no podemos hablar de daño antijurídico cuando es la misma ley la que le otorga las competencias a los funcionarios y entre ellas la de apreciar las pruebas bajo el principio de la sana critica, esto es, aquellas reglas generales y comunes que suele aplicar una persona prudente en la valoración de ciertos hechos frente a unos elementos demostrativos que se le presenten y esto fue precisamente lo que hizo el director de la Corporación Autónoma Regional del Tolima y su pronunciamiento, si bien no fue compartido por el Ministro del Medio Ambiente al expedir la resolución 1230 del 14 de diciembre de 1998, éste para ello no se apoyó exclusivamente en las consideraciones y pruebas que hizo y valoró el director de la corporación autónoma pues él dispuso que se practicara una visita técnica dentro del trámite del recurso de apelación y se obtuviera copia del Estatuto Urbano del municipio de Ibagué y con estos nuevos elementos el señor ministro llegó a conclusiones diferentes; tan será así que se concluye en el concepto que “la presentación del plan de manejo ambiental no era suficiente para darle viabilidad al proyecto, es claro que requiere de licencia ambiental, así las cosas el asunto por discutir son las implicaciones ambientales del proyecto, y de las que se desprende que no existe mérito suficiente para negar la licencia ambiental”. Claro, esto se obtuvo después de que los funcionarios del Ministerio del Medio Ambiente y los mismos de la Corporación Autónoma Regional del Tolima con la participación del interesado Mader Habit Ltda. practicaron una nueva visita al área en la que se iba a ejecutar ese proyecto. Ahora, que el Acuerdo 35 de 1990 permite el asentamiento urbano en ese perímetro, no necesariamente ello resulta de exclusividad para otorgar la licencia ambiental porque si se examina la Ley 69 de 1993, el artículo 5º la define como la autorización que otorga la autoridad ambiental competente para la ejecución de una obra o actividad, sujeta al cumplimiento por el beneficiario de la licencia de los requisitos que la misma establezca en relación con la prevención, mitigación, corrección, compensación y manejo de los efectos ambientales de la obra o actividad autorizada y, al reglamentar esta disposición, el Decreto 1753 de 1994 en su artículo 2º agrega que esa autorización se requiere cuando se trate de obra o actividad que conforme a la ley o reglamentos puede producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medio ambiente o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje y esto no se puede establecer en el acuerdo que solamente se limita a fijar las zonas en las que se permiten los asentamientos humanos pero en cuanto a la presentación del ambiente, esto es privativo de las autoridades expresamente señaladas en la ley. Obsérvese entonces como se trata simplemente de una manera diferente de interpretar la norma y como efectos de ello darle la aplicación que el intérprete considera es la que corresponde.

Pero aún, si se acepta que Cortolima se equivocó, supuesto este que el tribunal no puede afirmar, tampoco por ese solo hecho habría lugar a decir que ésta es responsable de su propio pronunciamiento y más concretamente de los daños que con esa equivocación haya ocasionado porque, como se dijo anteriormente, habría que siempre proferir condena en contra de la entidad pública que a través de un funcionario tomó una decisión errada y esto no puede acomodarse a lo dicho por la Constitución al consagrar la responsabilidad patrimonial del Estado soportada en la antijuridicidad del daño.

Fuera de lo dicho, se están reclamando perjuicios por no haberse ejecutado el proyecto de vivienda como si la sociedad actora pudiera hacerlo con abstracción a si se concedía o no la licencia. Ella estaba obligada a esperar el pronunciamiento favorable de la administración y no puede alegar ahora que incurrió en gastos de administración o de programación cuando estaba pendiente de una decisión administrativa de la cual dependía que se presentaran dichos gastos. Además, si se observe aquí se han presentado unos anexos elaborados a petición de la misma demandante sobre dineros invertidos pero sobre los cuales no existe ninguna prueba tal es el caso por ejemplo de desembolsos administrativos o por pago de créditos que mal sumados le arrojaron la cantidad de $ 240.198.367 (fl. 91, cdno. 1) y si ella efectivamente hizo tales gastos o inició obras de adecuación antes de la concesión de la licencia, ello lo hizo a sabiendas del riesgo que corría en el evento de que ésta no le fuese otorgada” (fls. 812 a 822, cdno. 2).

4. El recurso de apelación.

Mediante escrito de fecha 12 de junio de 2000 (fls. 826 a 828, cdno. 2) el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 29 de mayo de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

El Tribunal Administrativo del Tolima mediante auto del 15 de junio de 2000, concedió los recursos de apelación presentados oportunamente por la parte demandante (fl. 829, cdno. 2).

El 13 de octubre de 2000 el apoderado de la parte demandante sustenta el recurso de apelación mediante escrito (fls. 840 a 847, cdno. 2), el cual es admitido por ésta Corporación mediante auto del 25 de septiembre de 200 (fl. 839, cdno. 2).

5. Actuación en segunda instancia.

Esta corporación admitió los recursos de apelación interpuestos contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima (fl. 839, cdno. 2) y mediante auto del 20 de noviembre de 2000 se corrió traslado a las partes por el término de 10 días para presentar alegatos de conclusión (fl. 893, cdno. 2).

El 8 de febrero de 2005 el apoderado de la parte demandada presentó alegatos de conclusión (fls. 368 a 372, cdno. 2), en donde manifiesta las razones por las cuales no deben prosperar las pretensiones de la demanda y reiteró lo sostenido en otras instancias procesales.

El Ministerio Público y la parte demandante guardaron silencio.

Por medio de escrito del 23 de marzo de 2001, el apoderado de la parte demandante allega al proceso documentos para que sean tenidos como pruebas en segunda instancia.

El 2 de agosto de 2006 la accionante solicitó la prelación del fallo a esta Corporación la cual fue resuelta negativamente mediante auto del 26 de julio de 2007.

Consideraciones

Corresponde a la Sala a resolver el recurso de apelación que formulara la parte demandante, en juicio de dos instancias, con el objeto de que revoque la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

Para resolver el asunto sometido a conocimiento de la Sala, se abordará el estudio de los siguientes aspectos: 1) aspectos procesales previos; 2) el objeto del recurso de apelación y la decisión de primera instancia; 3) presupuestos para la responsabilidad extracontractual; 4) la responsabilidad del estado; 5) los hechos probados y; 6) el daño antijurídico.

1. Aspectos procesales previos.

Previo a abordar el análisis respecto al objeto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, es necesario precisar lo concerniente a los documentos arrimado al proceso por el apoderado de la parte actora como prueba en segunda instancia, con “…el ánimo de que sean tenidos en cuenta al momento de fallar la segunda instancia (…) Este pedimento tiene cono (sic) fundamento legal los derechos fundamentales del debido proceso, la igualdad y el derecho de defensa…”, los cuales no serán tenido en cuenta por cuanto no se configura, en el caso concreto, ninguno de los presupuestos taxativamente establecidos en el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo, para su procedencia.

Ciertamente, el referido artículo establece que “Cuando se trate de apelación de sentencia, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos:

1. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.

2. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos.

3. Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

4. Cuando con ellas se trate de desvirtuar los documentos de que trata el numeral anterior” (resaltado por fuera de texto)

De otra parte, obra en el expediente dictamen pericial del cual el apoderado de la parte actora pretende derivar los perjuicios alegados, al respecto, vale destacar que cualquiera de las partes en las oportunidades procesales pueden aportar experticios emitidos por instituciones o profesionales especializados en los términos del artículo 10 de la Ley 446 de 1998(1).

En este caso se trata de un documento aportado por la parte actora en la oportunidad procesal para presentar dicho experticio, sin embargo, el mismo fue rendido por el señor William Nelson Gómez Barragán de quien no se acreditó en el expediente ni su profesión ni su idoneidad.

De esta manera, la Sala entrará a valorar el dictamen decretado por el a quo y que fue rendido por la arquitecta Marlene Gardeazabal y el ingeniero civil José Vicente Torres Osorio el 4 de noviembre de 1999.

Señalaron los peritos:

“Objeto: Por auto de fecha 17-08-99 el Tribunal Administrativo del Tolima ordenó que mediante peritos se rindiera un experticio sobre lo pretendido por la parte actora en su capítulo probatorio “Prueba pericial”

Dicha pretensión se estableció así:

Prueba pericial

Se establezca mediante el peritazgo respectivo el monto y confrontación del estudio financiero presentado para el resarcimiento de los perjuicios que por la responsabilidad extracontractual de Cortolima se pretenden.

Se establezca la valoración del detrimento del buen nombre social frente a terceros de la entidad demandante”.

El dictamen pericial fue presentado el 18 de mayo de 2007 (fls. 639 a 644, cdno. 3). En él se indicó como valor de los perjuicios la suma de $ 348.950.328 y se señaló que la información con base en la cual se rindió el dictamen, fue aquella suministrada en el dictamen presentado por la parte actora, así: “Acorde con el objeto del experticio se llevó a cabo el análisis técnico del documento presentado por la parte demandante y suscrito por el Dr. William Nelson Gómez B. y que obra en los folios 90 a 95 del expediente”. Asimismo se indicó que “Los valores aquí determinados en el evento de hacerse exigibles deben estar respaldados en los comprobantes o documentos necesarios puesto que se asume como cierto lo estipulado en la valoración presentada por la parte demandante”.

El tribunal por solicitud de la parte demandante ofició a los peritos para que complementaran el dictamen en el sentido de que “…los peritos además de apreciar el estudio financiero debían de(sic) estudiar la demanda y los documentos a ella aportados como prueba para determinar los perjuicios por mi poderdante en consideración a que en la misma demanda se expresan claramente los perjuicios sufridos y la prueba de ellos lo cual no tuvieron en cuenta los peritos al rendir el dictamen respectivo por cuanto solo(sic) se refiere al estudio financiero”.

La aclaración fue rendida el 20 de enero de 2000 (fl. 650, cdno. 3), indicando que “…acorde con lo expresado en el informe inicial y una vez estudiados los documentos que obran en el expediente, no hay elementos de juicio que determinen la existencia del daño específico y por lo tanto no se hace posible su evaluación. Ratificamos en un todo nuestro experticio inicial…”

“Una vez precisada la manera como se surtió esta prueba pericial, conviene advertir que de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, la peritación como medio de prueba es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. El perito debe informarle razonadamente al juez lo que de acuerdo con esos conocimientos especializados sepa de los hechos —y no cuestiones de derecho— que se sometan a su experticio, sin importarle a cuál de las partes beneficia o perjudica, de manera que su dictamen debe ser personal(2) y contener conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras personas por autorizadas que sean, sin perjuicio de que pueda utilizar auxiliares o solicitar por su cuenta el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad (CPC, art. 237, num. 2º).

Para su eficacia probatoria debe reunir ciertas condiciones de contenido como son la conducencia en relación con el hecho a probar; que el perito sea competente, es decir, un verdadero experto para el desempeño del cargo; que no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; que no se haya probado una objeción por error grave; que el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras firmes y consecuencia de las razones expuestas; que haya surtido contradicción; que no exista retracto del mismo por parte del perito y en fin que otras pruebas no lo desvirtúen(3). El dictamen del perito debe ser claro, preciso y detallado, en él se deben explicar los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones (art. 237, num. 6º, ibíd.); y durante el traslado del dictamen pericial las partes pueden solicitar que éste se complemente o aclare u objetarlo por error grave (art. 238 ejusdem).

A su turno, el artículo 241 ibídem señala que al valorar o apreciar el juez el dictamen de los peritos, el juez tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso. Con esto se quiere significar que el juez es autónomo para valorar el dictamen y verificar la lógica de sus fundamentos y resultados, toda vez que el perito es un auxiliar de la justicia, pero él no la imparte ni la administra, de manera que el juez no está obligado a “…aceptar ciegamente las conclusiones de los peritos, pues si ello fuese así, estos serían falladores…”(4).

En suma, el juez está en el deber de estudiar bajo la sana crítica el dictamen pericial y en la libertad de valorar sus resultados; si lo encuentra ajustado y lo convence, puede tenerlo en cuenta total o parcialmente al momento de fallar; o desechar sensatamente y con razones los resultados de la peritación por encontrar sus fundamentos sin la firmeza, precisión y claridad que deben estar presentes en el dictamen para ilustrar y transmitir el conocimiento de la técnica, ciencia o arte de lo dicho, de suerte que permita al juez otorgarle mérito a esta prueba por llegar a la convicción en relación con los hechos objeto de la misma”(5).

En este contexto, se analizará el dictamen pericial, con el fin de determinar si esta prueba es suficiente para acreditar los presuntos perjuicios ocasionados al actor o si por el contrario carece el experticio de valor probatorio.

La Sala encuentra que el dictamen pericial no está debidamente razonado, porque sus fundamentos están sin la firmeza, precisión y claridad que se deben predicar del mismo, veamos:

El dictamen el perito señaló que los documentos con base en los cuales había emitido el dictamen eran:

“Acorde con el objeto del experticio se llevó a cabo el análisis técnico del documento presentado por la parte demandante y suscrito por el Dr. William Nelson Gómez B. y que obra en los folios 90 a 95 del expediente”.

La Sala observa que estos documentos no son suficientes para fundamentar las conclusiones del dictamen, en primer lugar porque la información tomada por los peritos obrante a folios 90 a 95 corresponde al dictamen pericial aportado por el actor, y el cual carece de valor probatorio, según lo señalado en párrafos anteriores, y en segundo lugar porque la información allí referida debe ser constatada y valorada en conjunto con las demás pruebas obrantes en el plenario para concluir si se demostró o no la cuantía señalada por el actor en el escrito de la demanda, pero no puede tenerse por cierta la información allí contenida.

Vale destacar que si bien el a quo al establecer los parámetros para que se rindiera el dictamen indicó que se debía realizar “sobre lo pretendido por la parte actora en su capítulo probatorio “Prueba pericial” (fl. 140)” los cuales corresponden al experticio allegado por el actor, se debe tener en cuenta que dicho estudio no corresponden a una prueba documental sino que se trata de una prueba pericial que debe ser valorada conforme a las reglas establecidas para el efecto por la normativa procesal civil, y que por tanto no se pueden tomar como documentos que sirvan de soporte para emitir otro dictamen pericial.

Así mismo, se echan de menos en el expediente los documentos que sirvieron de soporte al “estudio financiero” aportado por el accionante, dado que no obran los estados financieros del actor que permitan comparar los valores establecidos en el dictamen, y además los peritos no hicieron referencia a ellos pues se limitaron en señalar que “Los valores aquí determinados en el evento de hacerse exigibles deben estar respaldados en los comprobantes o documentos necesarios puesto que se asume como cierto lo estipulado en la valoración presentada por la parte demandante”, es decir que no los tuvieron en cuenta para emitir el experticio porque simplemente no obran en el expediente. En consecuencia, los documentos que le sirvieron de soporte al dictamen son insuficientes para llegar a las conclusiones a las que arribaron los peritos y por tanto el dictamen carece de fundamento.

Las anteriores razones son suficientes para restarle valor probatorio al dictamen pericial y, por ende, inferir que el mismo no puede servir como base para conclusiones definitivas respecto a la cuantía de la afectación presuntamente ocasionada al actor.

Ahora bien, en este punto la Sala analizará la ineptitud de la demanda, y si al encontrar una indebida escogencia de la acción, advierte que esta, como excepción, puede declararse aun de oficio.

Respecto de la ineptitud de la demanda, procede traer lo expresado por la Sala en sentencia del 28 de abril de 2010, en la cual se dijo,

“Se sabe que la demanda es el instrumento a través del cual se ejercita el derecho de acción, es decir, que inicia el proceso judicial para obtener —mediante la sentencia— la resolución de las pretensiones que formula el demandante(6). Considerando, entonces, la importancia que tiene la demanda como mecanismo introductorio del proceso jurisdiccional, es preciso tener en cuenta que la normatividad ha establecido diversos requisitos para el cumplimiento del presupuesto procesal denominado “demanda en forma”.

De acuerdo con esto, no cualquier escrito nominado demanda pone en funcionamiento la jurisdicción, toda vez que se debe cumplir con los requisitos dispuestos por la normatividad para configurarla en debida forma. Es así como, el Código Contencioso Administrativo reguló su contenido mínimo en los artículos 137 a 139(7) y, por tanto, para estructurarla de conformidad con las normas legales, es necesario acudir, únicamente, a lo establecido en esas disposiciones. En este sentido, los artículos 137 y 138 prescriben:

“ART. 137.—Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá:

“1. La designación de las partes y de sus representantes.

“2. Lo que se demanda.

“3. Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la acción.

“4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.

“5. La petición de pruebas que el demandante pretende hacer valer.

“6. La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia” (resalta la Sala)

“ART. 138.—Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión.

“Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda.

“Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, sólo procede demandar la última decisión.

“Si se alega el silencio administrativo a la demanda deberán acompañarse las pruebas que lo demuestren”.

En cuanto a la necesidad de cumplir los requisitos exigidos para la presentación de una demanda en forma y pueda existir proceso judicial, la doctrina ha señalado:

“La acción se dirige al juez, y por eso los sujetos de ella son únicamente éste y el actor; la pretensión va dirigida a la contraparte, necesarios para que pueda originarse el proceso, debe contener lo que se pide, con sus fundamentos de hecho y de derecho; es decir, la pretensión y su razón. Para que el objeto de la acción se cumpla y haya proceso, basta que se reúnan los presupuestos procesales (competencia, capacidad de las partes, debida representación, ausencia de vicios de nulidad, condiciones de forma para toda demanda y las especiales para la clase de proceso de que se trata; véanse nums. 157-162); pero para que prospere la pretensión y la sentencia sea favorable, se requiere, además, que el actor pruebe el derecho en que la funda, que ese derecho no sea desestimado por consecuencia de una excepción del demandado, que se tenga legitimación en la causa e interés sustancial para obrar y que se reúnan los demás presupuestos materiales y sustanciales estudiados en el capítulo XV”(8) (resaltado fuera del texto).

Conforme a lo anterior, y teniendo presente que este análisis se realiza para estudiar la procedencia de la ineptitud de la demanda constatada por el a quo, y que dio lugar al fallo inhibitorio, es preciso considerar que esta excepción se materializa cuando falta alguno de los presupuestos expresados”(9).

En el presente caso se observa que el demandante solicitó a ésta jurisdicción, a través de la “acción de Responsabilidad extracontractual por la vía del restablecimiento del derecho consagrada en la Ley 446 de 1998 y Código Contencioso Administrativo”, que se declarara administrativa y extracontractualmente responsable a la Corporación Autónoma Regional del Tolima “Cortolima”. En este sentido, es preciso transcribir los términos en que se redactó la primera pretensión de la demanda:

“PRIMERO. Declarar administrativa y extracontractualmente responsable a la Corporación Autónoma Regional del Tolima “Cortolima” de los perjuicios causados al demandante por faltas y fallas del servicio, con motivo de la no concesión de la licencia ambiental, ocurrida con fecha 26 de mayo de 1997, con la expedición de la Resolución 944, en el municipio de Ibagué, departamento del Tolima, como consecuencia de la petición elevada el 5 de julio de 1996 y la Resolución 1823 de septiembre 30 de 1997 que confirmo (sic) administrativamente el acto anteriormente mencionado”.

Así mismo, en el acápite de la demanda denominado “Hechos u omisiones que sirven de fundamento a la acción”, el actor expresó que:

“…Con la expedición de la resolución atacada, la corporación Cortolima violó normas de derecho sustancial y procedimental e incurrió en circunstancias apremiantes de violación al debido proceso y falsa motivación, entre otras.

De conformidad a lo preceptuado en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, existe falsa motivación cuando los actos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de defensa o audiencia, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. Los motivos deben entenderse como las circunstancias de hecho y de derecho. Anota Laubadere “los motivos son los hechos que han provocado las decisión, que han determinado a su autor a tomarla” y a continuación resalta que como la ilegalidad proviene de la falsa motivación puede tener dos orígenes a saber: “Por una parte, el acto administrativo puede ser ilegal porque los motivos alegados por su autor en realidad no han existido o no tienen el carácter de jurídico que el autor le ha dado; es la ilegalidad por la inexistencia material o jurídica de los motivos (se dice también error de hecho o de derecho).

Pero los actos administrativos también pueden ser ilegales por el hecho de que los motivados por su naturaleza no podían justificar legalmente la medida tomada. Este tipo de ilegalidad surge sólo cuando el autor del acto dispone de un poder reglado, y no cuando dispone de un poder discrecional.

En el caso en comento, la corporación al expedir las Resolución (sic) atacada en esta vía gubernativa incurrió en vicios de ilegalidad por las dos causas señaladas como error en los motivos por el autor francés descrito, según se desprende de los argumentos que a continuación se imponen:…”

Así las cosas, al observar el líbelo demandatorio en su conjunto, se podría concluir que lo deprecado por el actor se encaminó a controvertir las decisiones administrativas, y a solicitar la reparación de los daños producidos con esa “ilegalidad”, aspecto que en principio no corresponde al objeto de la acción de reparación directa, sino que, por el contrario, se trataría de reclamaciones propias de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que, si el supuesto daño devenía de la expedición de las distintas resoluciones controvertidas, era imprescindible la realización de un juicio de legalidad y, consecuencialmente, solicitar el restablecimiento del derecho a efectos de reparar los supuestos daños producidos con su viciada expedición.

En efecto, respecto de la indebida escogencia de la acción la jurisprudencia de esta corporación ha establecido que,

“…De allí que es menester ocuparse primeramente de dicho aspecto, para lo cual resulta útil recordar que en otras oportunidades la Sala ha estudiado lo atinente a la acción procedente para solicitar la indemnización de daños generados por un acto administrativo, precisando que el criterio útil en la determinación de la acción procedente para reparar daños generados por la administración es el origen de los mismos, de manera tal que si la causa del perjuicio es un acto administrativo debe acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Dicho criterio tiene por fundamento, además del texto del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, una regla práctica: si el daño es generado por un acto administrativo ilegal, para que la reparación sea posible será necesario, de modo previo, dejarlo sin efectos y ello, dada la presunción de legalidad que lo cobija, sólo será posible con la declaración judicial de anulación del mismo”(10).

“…Ahora bien, la acción de reparación directa, consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, si bien coincide en su naturaleza reparatoria con la de nulidad y restablecimiento del derecho, difiere de ésta última en la causa del daño. En efecto, como se deduce de todo lo dicho, la primera solo será procedente en los casos en los cuales el perjuicio haya sido causado por un hecho, una omisión, una operación administrativa, la ocupación temporal o permanente de un inmueble. En cambio la de nulidad y restablecimiento del derecho procede siempre que el origen del daño hubiere sido un acto administrativo viciado de algún tipo de ilegalidad, salvo que, como lo ha precisado la Sala, el daño alegado se origine en la eficacia misma del acto administrativo, caso en el cual, al no pretenderse la declaratoria de ilegalidad, sí resultaría procedente la acción de reparación directa”(11).

Lo expuesto en precedencia sería razón suficiente para declarar como inepta la demanda por la indebida escogencia de la acción, sin embargo, atendiendo el postulado constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre el meramente formal o procedimental, la Sala ha considerado que en casos como el que hoy nos ocupa, es procedente la acción de reparación directa “para obtener la indemnización de perjuicios causados por un acto administrativo ilegal revocado en sede administrativa, cuando la parte afectada ha solicitado su desaparecimiento por la vía gubernativa o mediante la revocatoria directa como mecanismo de control de la actuación administrativa”(12).

Efectivamente, sobre el particular el precedente jurisprudencia ha establecido que,

“Ante todo la corporación considera que el criterio sostenido por el tribunal de instancia para considerar inepta la demanda por equivocada escogencia de la acción por parte del actor, no es de recibo, frente a la filosofía consagrada constitucionalmente en materia de prevalencia del derecho sustancial sobre el meramente formal o procedimental, pues si bien es cierto que, cada una de las acciones, más técnicamente pretensiones, contenidas y disciplinadas en el Código Contencioso Administrativo, responden a un supuesto de hecho debidamente delimitado en dicho código de procedimiento, diferenciándose claramente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de la acción de reparación directa, fundamentalmente por la circunstancia de que la primera es procedente cuando al restablecimiento del derecho se ha de llegar previa declaratoria de ilegalidad del acto cuya nulidad se demanda en tanto que la órbita de acción de la de reparación directa, no reclama declaratoria de ilegalidad de acto administrativo alguno como condición para su prosperidad, no lo es menos que, en un caso como el presente, la circunstancia de que se hayan proferido actos administrativos y posteriormente se hayan revocado, ha de ser necesariamente considerada, en orden a la determinación de la vía procesal idónea y adecuada para el reconocimiento de los perjuicios que se demandan”(13).

En el sub examine, la Corporación Autónoma Regional del Tolima “Cortolima” profirió la Resolución 944 del 26 de mayo de 1997, mediante la cual se negó la Licencia Ambiental a la Sociedad Mader Habit Ltda., y confirmada por la Resolución 1823 del 30 de septiembre de 1997, actos administrativos estos que fueron revocados por la Resolución 1230 del 14 de diciembre de 1998, como consecuencia de la prosperidad del recurso de apelación resuelto por el Ministerio del Medio Ambiente y que finalmente otorgó la licencia ambiental.

De lo anterior se colige que al desaparecer de la vida jurídica los actos administrativos por los cuales se negó la licencia ambiental a la Sociedad Mader Habit Ltda., en virtud de su revocatoria le era imposible al demandante impugnar aquellos actos mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues supondría primero la existencia de los actos administrativos -vigencia- y lo segundo, la ilegalidad de los mismos, presupuestos ambos indispensables para la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

En ese orden, resalta la Sala siguiendo el precedente jurisprudencial que,

“Téngase presente que, al margen de la existencia del acto administrativo, bien pudieron haberse ocasionado perjuicios, cuyo resarcimiento no desaparece, por la circunstancia de la revocatoria del acto administrativo, que habiendo tenido una vida efímera fue revocado posteriormente y ello comporta precisamente lo contrario a lo sostenido por el tribunal, esto es, la desaparición del acto administrativo como consecuencia de la prosperidad de la revocatoria directa, impide al afectado por aquel acto administrativo, solicitar el reconocimiento de eventuales perjuicios por la cuerda propia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por ausencia de acto.

Desde luego que, en un caso como el presente, la vía procesal con que cuenta el administrado para hacer valer su derecho sustancial es indudablemente la acción de reparación directa. Y no se diga que como el eventual perjuicio sufrido por el demandante encuentra su origen en un acto administrativo la única vía procesal para el reconocimiento de los perjuicios derivados del acto es la de nulidad y restablecimiento del derecho, pues ello vulneraría el derecho del justiciable a utilizar la figura de la revocatoria directa en sede administrativa y ello en manera alguna puede sostenerse.

Por lo demás, la interpretación que ahora se sostiene, no significa en manera alguna que el administrado pueda “convertir por voluntad” la acción de nulidad en acción de reparación directa, pues lo que ocurre es que, cuando un acto administrativo ilegal desaparece del mundo jurídico por virtud de la revocatoria directa o bien como consecuencia de la prosperidad de los recursos interpuestos en su contra, deja de existir como objeto de acción jurisdiccional de nulidad y los eventuales perjuicios que encuentren su origen mediato o inmediato en dicho acto, debidamente acreditados en cuanto a su ocurrencia y cuantía, habilitan al perjudicado para demandarlos por la cuerda propia de la acción de reparación directa, sin que pueda sostenerse, como principio general, que la revocatoria del acto en sede administrativa tiene la virtud de hacer desaparecer la existencia de eventuales perjuicios causados por el acto administrativo, por aplicación de la presunción de legalidad del mismo.

En efecto, una calidad del acto administrativo reconocida dentro del ordenamiento jurídico colombiano es la denominada presunción de legalidad de aquellas manifestaciones de voluntad, que se adquiere obviamente con la firmeza y ejecutoriedad del acto en cuestión.

Sin embargo la presunción de legalidad, significa tan sólo que las manifestaciones de la administración que se materializan en los actos administrativos se presumen ajustadas al ordenamiento jurídico, esto es, que no lo contrarían.

Otra circunstancia, que no debe confundirse con los efectos propios de la presunción de legalidad del acto, es la existencia o no de perjuicios causados al afectado por el proferimiento de un acto administrativo incurso en ilegalidad, sea que ésta se reconozca en sede administrativa o bien por virtud de la prosperidad en sede jurisdiccional de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

No es cierto que, mientras el acto administrativo goza de presunción de legalidad no tiene la virtud suficiente para generar situaciones perjudiciales, pues ya se observó que, la presunción es un tratamiento de favor que el ordenamiento jurídico dispensa a las manifestaciones de la administración, pero como presunción que es, puede desaparecer y en esa medida indispensable le resulta al juzgador analizar la situación y los efectos materiales que el acto administrativo cuya presunción de legalidad desaparece posteriormente, pudo haber causado, para en caso de que se encuentren acreditados debidamente proceder a su reparación”(14).

Hechas estas precisiones, en relación con la procedencia o no de la acción de reparación directa, la corporación se ocupa ya no del aspecto formal de las acciones procedentes, si no del material, tema del presente proceso.

2. Objeto del recurso de apelación.

Resulta necesario precisar que el recursos de apelación interpuesto por la parte demandante está encaminado, de un lado, a que se revoque la decisión por considerar que el a quo no tuvo en cuenta ni valoró en debida forma la totalidad de las pruebas obrantes en el proceso.

Asimismo, manifiesta su inconformidad respecto de las consideraciones del tribunal así,

“La cuestión se ha planteado como si el tribunal tuviese la competencia para revisar el procedimiento administrativo y determinar cuál de las entidades que intervinieron en su evacuación tiene la razón y ello no es así puesto que sería tanto como convertir el proceso contencioso en una instancia más de aquel cuando se trata de! ejercicio de acciones autónomas y precisamente bajo el principio de respeto por la forma como las autoridades interpretan la norma al momento de aplicarla y aprecian las pruebas dentro de principios de razonabilidad. Esto tiene que ser así porque entonces se llegaría al absurdo de que toda equivocación en que se incurriera generaría automáticamente el resarcimiento del daño que de allí se derivara cuando la propia jurisprudencia aplicando principios como el acabado de mencionar y el de la proporcionalidad ha dicho que cuando al aplicar una norma jurídica se han expuesto razones y se han emitido juicios que son admisibles dentro de lo razonable, no puede hablarse de que se ha incurrido en un acto arbitrario. Solamente cuando es ostensible la irregularidad, cuando es manifiesta la conducta del funcionario que resulta inexcusable dada la función que desempeña o el cargo que ocupa es cuando puede quizás hablarse de una vía de hecho o de un comportamiento tan exageradamente ilegal que no puede decirse que obedezca al desempeño de una función estatal”.

3. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado

1. Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(15) de la responsabilidad del Estado(16) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(17) y de su patrimonio(18), sin distinguir su condición, situación e interés(19). Como bien se sostiene en la doctrina,

“La responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(20); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(21).

2. Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(22) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(23) tanto por la acción, como por la omisión.

3. En cuanto al daño antijurídico, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la,

“… antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima. De otra lado, la concepción del daño antijurídico a partir de la consideración de que quien lo sufre no está obligado a soportarlo constituye otra forma de plantear el principio constitucional según el cual, la igualdad frente a las cargas públicas es sustento de la actividad de la administración pública”(24).

Así pues, el precedente jurisprudencial constitucional ha señalado,

“La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(25).

De igual manera, el precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(26).

Así mismo, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(27). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(28), anormal(29) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(30).

4. Ahora bien, en cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene,

“La superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(31).

5. Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(32), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(33). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(34).

6. En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, título autónomo que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(35). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(36).

7. Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(37). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(38).

8. Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(39) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(40) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(41).

En ese sentido, el precedente jurisprudencial constitucional indica:

“… el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(42) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(43). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(44).

A lo que se agrega por el mismo precedente,

“En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber:

1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro.

Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás.

2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso.

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(45)(46).

16. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante.

“Si alguien tiene deberes de seguridad en el tráfico, lo trascendente para la imputación es si esa persona desplegó deberes de diligencia para evitar que el peligro creado no excediera los límites de lo prohibido. Si se es garante, no interesa si el sujeto originó un curso causal (acción) o no impidió el desarrollo del mismo (omisión), sino, si ha cumplido con los deberes de seguridad que le impone el ejercicio de una actividad peligrosa. Vg. Si alguien maneja una represa y el agua se desborda ocasionándole daño a una población, en el juicio de imputación lo sustancial no es si el operario abrió la compuerta mas (sic) de lo debido (acción) o simplemente no la cerró a tiempo (omisión); lo fundamental es si cumplió o no con los deberes de seguridad que surgían del control de una fuente de peligro. Lo mismo acontece, cuando en virtud de relaciones institucionales se tiene el deber de resguardar un determinado bien jurídico contra determinados riesgos. El padre de familia incumple sus deberes de protección frente a su hijo, no sólo cuando entrega el arma homicida, también lo hace cuando no evita que un tercero le ocasione una lesión mortal. En la actualidad, se afirma que la técnica moderna y el sistema social, hacen intercambiables la acción y la omisión(47). Günther Jakobs ha demostrado que todos los problemas del delito de omisión son trasladables a la acción. Hay conductas activas, socialmente adecuadas, que se convierten en un riesgo jurídicamente desaprobado cuando la persona tiene una posición de garante. Ejemplo: es socialmente adecuado apagar la luz del portón de una casa (acción) aun cuando sea probable que un peatón puede tropezar en la oscuridad; pero se convierte en un comportamiento prohibido (apagar la luz) si el propietario ha realizado una construcción frente a ella, porque al crear una fuente de peligro aparecen deberes de seguridad en el tráfico: alumbrar la obra para que nadie colisione con ella”(48).

9. En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme a lo anterior esquema, se analizará el caso a resolver.

4. La responsabilidad del Estado por los daños causados a particulares como consecuencia del incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las obligaciones a cargo de las autoridades públicas.

Sobre la responsabilidad del Estado por los daños causados a particulares como consecuencia del incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las obligaciones a cargo de las autoridades públicas, la jurisprudencia de esta corporación(49) ha señalado que el título de imputación aplicable es el de la falla del servicio. En este sentido se ha sostenido:

“Esta responsabilidad, incluso bajo la óptica del artículo 90 de la Constitución Política, sólo puede surgir cuando se evidencia la existencia de una falla del servicio, teniendo en cuenta que tal concepción es relativa. Su régimen fue precisado por la Sala en sentencia del 5 de agosto de 1994 (exp. 8487, actor Víctor Julio Pardo, C.P. Carlos Betancur Jaramillo), en la cual se señaló:

“1. En casos como el presente, en los cuales se imputa responsabilidad a la administración por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, la determinación de si el daño causado al particular tiene el carácter de daño antijurídico, depende de acreditar que la conducta de la autoridad fue inadecuada. Si el daño que se imputa a ésta se deriva del incumplimiento de un deber que legalmente le corresponde, o de su cumplimiento inadecuado, la antijuridicidad del daño surgirá entonces aquí de dicha conducta inadecuada, o lo que es lo mismo, de una FALLA EN EL SERVICIO. (...)

“2. Para determinar si aquí se presentó o no dicha falla del servicio, debe entonces previamente establecerse cuál es el alcance de la obligación legal incumplida o cumplida inadecuadamente por la administración. Debe precisarse en qué forma debió haber cumplido el Estado con su obligación; qué era lo que a ella podía exigírsele; y, sólo si en las circunstancias concretas del caso que se estudia se establece que no obró adecuadamente, esto es, que no lo hizo como una administración diligente, su omisión podrá considerarse como causa del daño cuya reparación se pretende.

“La falla de la administración, para que pueda considerarse entonces verdaderamente como causa del perjuicio y comprometa su responsabilidad, no puede ser entonces cualquier tipo de falta. Ella debe ser de tal entidad que, teniendo en cuenta las concretas circunstancias en que debía prestarse el servicio, la conducta de la administración pueda considerarse como “anormalmente deficiente”. (Mayúsculas dentro del texto original. Resaltado fuera de él)(50).

Ahora bien, una vez que se establece que la entidad responsable no ha observado o lo ha hecho de forma deficiente, un deber que legalmente le correspondía, esto es, se ha sustraído, por omisión, del recto acatamiento de las funciones que el ordenamiento jurídico le ha impuesto, es ineludible determinar si tal irregularidad en su actuar tiene relevancia jurídica dentro del proceso causal de producción del daño, acatando, de acuerdo con la orientación que reiteradamente ha sostenido la Sala, a las exigencias derivadas de la aplicación de la teoría de la causalidad adecuada. En ese sentido, la Sala ha precisado lo siguiente:

“«2. Aunque en el tema de definir si determinado daño puede imputarse a una autoridad pública, estudiado como el elemento “relación de causalidad”, cuando el perjuicio ha sido producto de causas concurrentes, no pueden señalarse reglas absolutas, ni desecharse el peso que tiene en el punto la valoración subjetiva del juzgador, sí estima la Sala que sobre él pueden establecerse las siguientes pautas generales:

“a) No puede determinarse, como única causa de un daño, aquella que corresponde al último suceso ocurrido en el tiempo. Este criterio simple, que opone la causa inmediata a la causa remota, implicaría, en últimas, confundir la causalidad jurídica con la causalidad física y no tomar en cuenta hechos u omisiones que, si bien no son la última causa del daño sí contribuyeron a determinar su producción.

“A objeto de diferenciar las causas físicas de las jurídicas, el profesor Soler, enseña:

“Así, no debe sorprendernos que la solución jurídica concreta de tal cuestión se detenga, a veces, en un punto determinado, situado más acá de donde iría el examen físico de una serie causal, y se desinterese de causas anteriores. “Otras veces, en cambio, va más allá de la verdadera causación física y hace surgir responsabilidad de una relación causal hipotética, basada precisamente en la omisión de una causa”. (Soler, citado por Ricardo Luis Lorenzetti, en la obra De la Responsabilidad Civil de los médicos, Rubinzal, Culzoni, editores, 1986, pág. 257).

“b) Tampoco puede considerarse que todos los antecedentes del daño son jurídicamente causas del mismo, como se propone en la teoría de la equivalencia de condiciones, o de la causalidad ocasional expuesta por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 17 de septiembre de 1935, según la cual “en estos casos si la persona culpable se hubiera conducido correctamente, el perjuicio no habría ocurrido”, a la cual se refiere también un salvamento de voto del Dr. Antonio J. de Irisarri del 8 de octubre de 1986 (exp. 4587), en el cual se expresa que “con fines simplemente analíticos, para verificar esa relación de causa a efecto, puede examinarse qué ocurriría o habría ocurrido, si el suceso-causa no se hubiera dado. Si la respuesta es en el sentido de que el efecto no habría sucedido, ha de admitirse que aquél sí constituye causa de éste, porque justamente para que el efecto se dé en la realidad, tiene que ocurrir aquél. En la hipótesis contraria no existiría esa relación de causalidad.

“Tal posición llevaría a que en el clásico ejemplo citado por José Melich, el sastre que retrasa por negligencia la entrega de un abrigo de viaje, tendría que responder por el accidente ferroviario que sufrió su cliente que debió por tal motivo aplazar su viaje. Como lo señala el doctor Javier Tamayo Jaramillo, “deshumanizaría la responsabilidad civil y permitiría absurdamente, buscar responsables hasta el infinito.

“c) Tal concepción debe entonces complementarse en el sentido de considerar como causas jurídicas del daño, sólo aquéllas que normalmente contribuyen a su producción, desechando las que simplemente pueden considerarse como condiciones. Tal como lo proponen los partidarios de la teoría de la causalidad adecuada, expuesta por el alemán Von Kries, “sólo son jurídicamente causas del daño, aquellos elementos que debían objetiva y normalmente producirlo”.

“H. Mazeaud, citado por José Melich Orsini, en “La responsabilidad civil por los Hechos Ilícitos” (Biblioteca de la academia de ciencias políticas y sociales, Caracas, 1995, págs. 211 a 215) expresa sobre el punto:

“Hoy día la mayor parte de los autores han abandonado la teoría de la equivalencia de condiciones: ellos no admiten que todos los acontecimientos que concurren a la realización de un daño sean la causa de tal daño desde el punto de vista de la responsabilidad civil. Parece, en efecto, que para ser retenido como causa desde el punto de vista de la responsabilidad civil, es decir, para ser susceptible de comprometer la responsabilidad civil de su autor, el acontecimiento debe haber jugado un papel preponderante en la realización del daño. Pero los jueces serán libres de apreciar si el acontecimiento ha jugado o no un papel suficiente en la producción del daño para ser retenido como causa del daño. No se puede ligar a la jurisprudencia por un criterio absoluto, ni aun por el criterio propuesto por los partidarios de la causalidad adecuada: el criterio de la normalidad. Todo lo que puede exigirse es que el acontecimiento haya jugado un papel preponderante, un papel suficiente en la realización del daño. Quienes no quieren adoptar el criterio de la normalidad propuesto por la teoría de la causalidad adecuada, son partidarios de la llamada tesis de la causalidad eficiente, esto es: que lo que debe investigarse es si el hecho ha jugado o no un papel preponderante, una función activa en la producción del daño”(51) (resaltado fuera del texto original).

En este orden de ideas, se tiene que son dos los elementos cuya concurrencia se precisa para que proceda la declaratoria de responsabilidad administrativa por omisión, como en el presente caso: en primer término, la existencia de una obligación normativamente atribuida a una entidad pública o que ejerza función administrativa y a la cual ésta no haya atendido o no haya cumplido oportuna o satisfactoriamente; y, en segundo lugar, la virtualidad jurídica que habría tenido el cumplimiento de dicha obligación, de haber interrumpido el proceso causal de producción del daño, daño que, no obstante no derivarse —temporalmente hablando— de manera inmediata de la omisión administrativa, regularmente no habría tenido lugar de no haberse evidenciado ésta.

4. Hechos probados.

Respecto de los hechos que dieron origen al presente proceso, se tiene que los medios probatorios debidamente allegados y practicados en el proceso y que gozan de eficacia probatoria en el sub judice, son los siguientes:

1) Resolución 77 del 7 de febrero de 1994 “Por la cual se otorga permiso definitivo de vertimiento de aguas residuales” (fls. 152 a 155, cdno. 1).

2) Acuerdo 3 del 27 de enero de 1995 “Por el cual se establece la planta de personal de la Corporación Autónoma Regional del Tolima “Cortolima” (fls. 156 y 157, cdno. 1).

3) Acuerdo 2 del 27 de enero de 1995 “Por el cual se establece la estructura interna para la Corporación Autónoma Regional del Tolima “Cortolima” (fls. 158 a 174, cdno. 1).

4) Resolución 629 del 26 de marzo de 1996 “Por el cual se otorga una licencia ambiental ordinaria y se dictan otras disposiciones” (fls. 175 a 180, cdno. 1).

5) Concepto técnico del 6 de mayo de 1997 por el cual se recomienda considerar no viable la solicitud de licencia ambiental solicitada por la Sociedad Mader Habit Ltda. (fls. 181 a 184, cdno. 1).

6) Concepto técnico del 13 de enero de 1997 por el cual se recomienda considerar no viable la solicitud de licencia ambiental solicitada por la Sociedad Mader Habit Ltda. (fls. 185 a 187, cdno. 1).

7) Concepto técnico del 9 de septiembre de 1997 por el cual recomienda confirmar Resolución 944 del 26 mayo de 1997 que negó la licencia ambiental solicitada por la Sociedad Mader Habit Ltda. (fls. 188 a 191, cdno. 1).

8) Copia del estatuto urbano de Ibagué (fls. 207 a 231, cdno. 1).

9) Certificación del 15 de abril de 1999 sobre el número de solicitudes de licencia ambiental solicitadas en el año de 1996 (fls 238 y 239, cdno. 1).

10) Copia autentica del expediente administrativo 756 tomo 2 “Solicitud de licencia ambiental del proyecto urbanístico “El Gran Cañón” (fls. 241 a 713, cdno. 1).

11) Concepto técnico del 19 de diciembre de 1994 de la división de gestión ambiental de la Corporación Autónoma Regional del Tolima “Cortolima” del cual se extracta: “Una vez efectuada la visita al sitio mencionado y analizadas las características del terreno y del proyecto, se conceptúa que para el desarrollo del Condominio Campestre “El Gran Cañón”, no se requiere presentar estudio de impacto ambiental. El interesado debe presentar un plan de manejo ambiental, de acuerdo a lo estipulado en del Decreto 1753 del 3 de agosto de 1994 en su artículo 38”.

12) Oficio de fecha agosto 22 de 1996 del subdirector de gestión ambiental de Cortolima mediante el cual hace entrega a la Sociedad Mader Habit Ltda. de los términos de referencia para la elaboración del plan de manejo ambiental del proyecto.

13) Plan de manejo ambiental entregado a la Corporación Autónoma Regional del Tolima “Cortolima” por la Sociedad Mader Habit Ltda., el día 23 de septiembre de 1996, radicado bajo el número 6136, al cual se anexaron los siguientes conceptos técnicos:

Concepto de aptitud y riesgo geológico, expedido por Ingeominas el 17 de febrero de 1995, en el cual se concluye que: “...el lote se considera apto desde el punto de vista geológico y de amenazas geológicas, para el desarrollo urbano”.

Concepto de aptitud urbanística, expedido por la secretaria de planeación municipal de Ibagué, el día 3 de marzo de 1995, radicado 149, que acoge el concepto de Ingeominas y manifiesta que el predio se encuentra en zona urbana y determina la viabilidad del proyecto.

Concepto técnico vigilancia y control del agua para consumo humano, expedido por el servicio seccional de salud del Tolima del 9 de mayo de 1996, el cual conceptúa que: “se aprueba el proyecto de acueducto para su desarrollo urbanístico por ajustarse a las normas establecidas en el Decreto 2105 de 1983, artículo 42”.

Concepto técnico del servicio seccional de salud del Tolima, mediante el cual se aprueban los sistemas de acueducto, alcantarillado sanitario y sistema de tratamiento de residuos líquidos domésticos.

Certificado de disponibilidad de agua (Junta Acción Comunal Barrio Chapetón), de disponibilidad de energía eléctrica (Electrolima) expedido el 13 de mayo de 1996.

14) Conceptos técnicos y mensajes internos de la subdirección de ordenamiento territorial la Corporación Autónoma Regional del Tolima “Cortolima”:

13 de noviembre de 1996, en el cual manifiesta que “de acuerdo al mapa de zonificación para el municipio esta área se encuentra en zona de producción forestal con los siguientes usos:... uso compatible: ...casa de propietarios.”...

30 de diciembre de 1996, en el cual manifiesta que: “El área del proyecto, según el Acuerdo 35 de 1990 se encuentra localizado en zona urbana, por lo tanto se recomienda cumplir con las normas que lo reglamentan”.

14) Concepto de fecha 20 de marzo de 1997, en el cual hace las siguientes consideraciones:

“1. El estudio presentado al señor Alcalde de Ibagué y a los concejales, corresponde a la zonificación ambiental del municipio de Ibagué, el cual se considera como un insumo básico para el ordenamiento territorial del municipio. En la actualidad el concejo municipal de Ibagué realiza el debate al proyecto de acuerdo por el medio del cual se adopte el plan de ordenamiento territorial para el municipio de Ibagué y se dan autorizaciones especiales al alcalde para la realización de estudios específicos, presentado por el señor alcalde.

2. El Acuerdo 35 de 1990 reglamenta el uso del suelo en la zona urbana de Ibagué.

Por lo anterior, hasta tanto el Concejo Municipal no apruebe el proyecto de acuerdo que está haciendo tránsito en esa corporación, nosotros como institución encargada del manejo ambiental del departamento no podemos reglamentar el uso del suelo.

Cabe destacar que en reuniones del comité técnico y otras realizadas en esta subdirección, se ha hecho énfasis por parte de usted en la parte normativa para la toma de decisiones, en consecuencia con lo anterior comedidamente le recomiendo adopte para el caso que nos ocupa el Acuerdo 35 de 1990, el cual reglamenta el uso del suelo para este municipio”.

15) Resolución 944 del 26 de mayo de 1997 expedida por la Corporación Autónoma Regional del Tolima “Cortolima”, por la cual se niega la licencia ambiental a la Sociedad Mader Habit Ltda., con base en los siguientes motivos:

“— El entorno del proyecto está enmarcado dentro de características ambientales negativas y poco propicias para el establecimineto (sic) de asentamientos humanos, como son la cercanía al matadero municipal y otras industrias que se expelen malos olores, haciendo del sitio un lugar no apto para un proyecto urbanístico.

— La dirección de la Rosa de los Vientos Este-Oeste, hace que la contaminación producida por las industrias ubicadas en el sector se desplace paralelamente al cañón del Combeima, afectando el predio en cuestión.

— El área es extremadamente sensible desde el punto de vista ambiental, por ser una cuenca en ordenación, siendo considerado su uso como zona para su protección forestal.

— En concepto emitido por la secretaria de planeación municipal, el 27 de noviembre de 1996, se determina que el proyecto se encuentra dentro de suelo urbano, urbanizable y que de acuerdo con el plan de ordenamiento territorial para el municipio de Ibagué, el sector del cañón del Combeima ha sido considerado suelo de protección dentro y fuera del perímetro urbano, procurando siempre hacer énfasis en el cuidado del medio ambiente, conforme a la autoridad ambiental en el municipio” (fl. 22, cdno. 3).

16) Mensaje interno SOT-037 de marzo 20 de 1997 del subdirector de ordenamiento territorial al subdirector de gestión ambiental de Cortolima, del cual se extrae:

“En respuesta al mensaje interno S.A. 039 del 17 de marzo del presente año, me permito hacer las siguientes consideraciones:

1. El estudio presentado al señor Alcalde de Ibagué y a los concejales, corresponde a la zonificación ambiental del municipio de Ibagué, el cual se considera como un insumo básico para el ordenamiento territorial del municipio. En la actualidad el Concejo municipal de Ibagué realiza el debate al proyecto de acuerdo por medio del cual se adopta el “Plan de ordenamiento territorial para el municipio de Ibagué y se dan autorizaciones especiales al alcalde para la realización de estudios específicos, presentado por el señor alcalde.

2. El Acuerdo 35 de 1990, reglamenta el uso del suelo en la zona urbana de Ibagué. Por lo anterior, hasta tanto el Concejo Municipal no apruebe el proyecto de acuerdo que está haciendo tránsito en esa corporación, nosotros como institución encargada del manejo ambiental no podemos reglamentar el uso del suelo.

Cabe destacar que en reuniones del comité técnico y otras realizadas en esta Subdirección, se ha hecho énfasis por parte de usted en la parte normativa para la toma de decisiones, en consecuencia con lo anterior comedidamente recomiendo adopte para el caso que nos ocupa el Acuerdo 35 de 1990, el cual reglamenta el uso del suelo para este municipio”.

17) Resolución 1823 del 30 de septiembre de 1997 la Corporación Autónoma Regional del Tolima “Cortolima”, por la cual se decide el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución 944 del 26 de mayo de 1997 por la cual se negó la Licencia Ambiental a la Sociedad Mader Habit Ltda.

18) Resolución 1230 de diciembre 14 de 1998 del Ministerio del Medio Ambiente, que revoca la resolución 944 de mayo 26 de 1997 expedida por la Corporación Autónoma Regional del Tolima “Cortolima”, otorga la licencia ambiental e impone las siguientes obligaciones a la Sociedad Mader Habit Ltda.:

“TERCERO: La licencia ambiental otorgada mediante esta providencia sujeta al beneficiario de la misma al cumplimiento de las obligaciones, contenidas en el estudio de impacto ambiental, el plan de manejo ambiental, a lo dispuesto en la presente resolución, así como al cumplimiento de las siguientes obligaciones:

El beneficiario deberá cumplir ante la Corporación Autónoma Regional del Tolima Cortolima, dentro de los 60 días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la providencia, con lo siguiente:

1. Presentar a Cortolima, un sistema de tratamiento que cumpla con la normatividad ambiental y con los planes de ordenamiento del recurso hídrico establecidos por la corporación.

2. Evaluar y caracterizar la fuente receptora antes y después del sitio de descarga del proyecto (DBO, DQO, sólidos, aceites y grasas y coliformes).

3. Identificar las fuentes de contaminación más próximas aguas arriba y aguas abajo.

4. Presentar memorias y planos de diseño (hidráulico y sanitario) del sistema de tratamiento que permita un efluente acorde con los requerimientos ambientales para la conservación de la fuente hídrica. Igual análisis y documentación debe ser presentada para el manejo y tratamiento de lodos.

5. Presentar un plan de manejo ambiental adecuado del material sobrante procedente de la excavación, de forma que se impida la contaminación de aguas superficiales con sedimentos. Presentar su ubicación y sistema de disposición.

6. Se debe establecer un programa de manejo forestal del área acorde con sus condiciones ambientales y paisajísticas.

7. Diseñar un programa de seguimiento y monitoreo fundamentado en la medición de los factores de contaminación y sus indicadores ambientales, de tal forma que este programa permita no solamente el acompañamiento de las actividades establecidas en el plan de manejo sino evaluar la eficacia de los planes de mitigación y las necesidades de medidas complementarias” (fl. 40-41, cdno. 3).

19) Certificado de existencia y representación legal de la sociedad Mader Habit Ltda., expedida por la Cámara de Comercio de Ibagué. (fls. 16 a 18, cdno. 3).

20) Estudio de impacto ambiental visible a folios 76 a 94, realizado por la ingeniera forestal Isabel Cristina Ciro Basto en septiembre de 1996.

21) Tabla de anexos la cual consta de los siguientes documentos:

“Anexo 01 Plano de localizaciones del proyecto

Anexo 02 Plano de topografía, altimetría y planimetría.

Anexo 03 Plano de distribución general de alcantarillado tipo sanitario y memoria del cálculo.

Anexo 04 Plano de plantas y detalles del sistema de tratamiento de aguas residuales y memoria de cálculo (fl. 97-99, cdno. 3).

Anexo 05 Plano de manejo de aguas lluvias y escorrentía.

Anexo 06 Plano de diseño paisajístico y repoblación vegetal.

Anexo 07 Cronograma de ejecución del proyecto (fl. 101 cdno. 3).

Anexo 08 Registro fotográfico del área del proyecto.

Anexo 09 Registro secuencia fotográfica de las especies vegetales intervenidas (fl. 103-106, cdno. 3)” (fl. 96, cdno. 3).

22) El testimonio rendido por la señora Acened Gracia Angarita, quien manifestó:

“(…) el proyecto no era víable (sic) realizarlo por la parte meramente ambiental, lo miré desde el punto de vista del impacto que producía el proyecto a la cuenca y a la vez el impacto que producía el proyecto a los habitantes en el futuro, porque el hecho de intervenirla en construcciones iba a producir un impacto a la cuenta, y también el hecho de que existe el matadero y eso causaría un impacto y a raíz de eso mi concepto particular fue negativo o sea para que se negar (sic) la licencia ambiental” (fl. 6, cdno. 2).

23) La declaración del señor José Carlos Barreto Bonilla del cual se extrae,

“(…) Inicialmente la Sociedad Maderat Habit solicitó licencia ambiental para la construcción del proyecto el Gran Cañón localizado en el sector de Chapetón en la cuenta del río Combeima; una vez efectuada la visita por parte de funcionarios de la subdirección de gestión ambiental, se solicitó a la sociedad interesada la entrega de un plan de manejo ambiental, sin embargo transcurrió un año y medio y esta firma no presentó la documentación solicitada. Al cabo de este tiempo se presentó el gerente de la firma y solicitó nuevamente mediante un formato que se había establecido, la licencia ambiental para el proyecto; luego se efectuó una nueva visita para determinar las características ambientales del área, ya en este momento la corporación y específicamente la Sudirección (sic) de Ordenamiento Territorial venía trabajando en la elaboración del plan de ordenamiento territorial para el municipio de Ibagué en lo que corresponde al área rural y venía asesorando a la alcaldía municipal en la elaboración del mismo plan para el área urbana del municipio. Estos planes habían arrojado el resultado dde (sic) establecer la cuenca del río Combeima como un área de alta sensibilidad ambiental por sus características relacionadas con las fuentes hídricas por la misma vegetación existente y en general los recursos naturales que allí se encuentran (…) luego de efectuar un análisis de los documentos e información obtenida, se determinó que por encontrarse el proyecto en una zona de alta sensibilidad ecológica y ambiental y teniendo en cuenta que el proyecto consta de cabañas o viviendas para la permanencia de sus ocupantes en ellas, se decidió negar la licencia ambiental teniendo en cuenta el derecho que tiene todo ciudadano luego de una evaluación de las características ambientales del entorno así como la afectación que puede generar la construcción del proyecto al medio ambiente (…)” (fls. 7-9, cdno. 2).

6. Daño antijurídico.

Previo a analizar el daño antijurídico deprecado por la parte demandante, procede hacer una aproximación al concepto de licencia y la presencia de la administración pública ordenadora.

En efecto, por licencia administrativa entendemos el ejercicio del poder público administrativo del Estado, en desarrollo de facultades de intervención administrativa, enmarcadas dentro del concepto de acción administrativa de limitación de actividades y derechos de los particulares-administrados, que se reconducen en la presencia de un acto administrativo, discrecional o reglado, que habilita, faculta o autoriza al administrado para el desarrollo o ejercicio de determinadas actividades o derechos, previa la verificación del cumplimiento estricto de determinadas condiciones establecidas en normas superiores, que de ser satisfechas remueven las limitaciones impuestas a esas actividades o derechos y determinan el marco para su efectiva y adecuada ejecución.

Se observa en la configuración operativa del concepto en estudio el ejercicio del poder público administrativo del Estado en desarrollo de facultades de intervención administrativa, enmarcadas dentro del concepto de actividad administrativa ordenadora o de limitación de actividades y derechos, que se reconduce en la presencia de un acto administrativo, previa la verificación del cumplimiento estricto de determinadas condiciones establecidas en normas superiores. El concepto de licencia implica, por lo tanto, en el derecho colombiano, reflexionar sobre las facultades de los órganos administrativos del Estado, para autorizar el ejercicio de determinadas actividades o derechos. Esto es, nos ubica desde una perspectiva clásica en el viejo concepto de poder de policía(52), hoy revaluado y reconducido en cuanto al componente de intervención y limitación en la actividad de los particulares, por los senderos doctrinales del concepto de administración ordenadora(53).

Se entiende entonces al poder administrativo del Estado colombiano con poderes y facultades necesarias, en los términos de las normas imperativas superiores (principio de legalidad), para ordenar las actividades privadas en aras de la preservación de intereses de la comunidad. El ejercicio de la actividad ordenadora de la administración, en este sentido, tiene la particularidad de incidir en la vida social, económica, política y civil de los particulares, esto es, de todas las actividades o derechos que eventualmente afecten su vida en comunidad. Se trata de limitaciones y regulaciones a las actividades y derechos de los ciudadanos-administrados, con los que pretenden desarrollar sus propios intereses y, por lo tanto, se caracteriza por ser una intervención productora de limitaciones en las posiciones y situaciones subjetivas de aquellos(54).

Conforme a las consideraciones de la doctrina alemana, la cual se ha retomado para los análisis de los fenómenos nacionales en la materia, la actividad de ordenación es aquella que se ocupa de evitar peligros. Vigila, reacciona ante situaciones concretas de crisis. En este sentido, la administración interviene mediante órdenes, prohibiciones y controles previos. La actividad ordenadora tiene, como base para sus decisiones, regulaciones normativas imperativas. Por su caracterización teórica, la actividad ordenadora es típicamente restrictiva de derechos, sin embargo, en la reciente literatura jurídica se amplía el marco de acción de la ordenación incluyendo actividades de prevención de peligros y riesgos en desarrollo de las actividades por los particulares. Así las cosas, se observa a la administración no solo regulando, sino también accionando mediante técnicas de advertencias y recomendaciones, acuerdos previos y entendimientos con los particulares, para evitar el acaecimiento de males a la comunidad(55).

Dentro del anterior marco conceptual y de ejercicio de la moderna actividad ordenadora de la administración (o si se quiere, dentro del contexto clásico del poder de policía(56)), en el derecho colombiano, la licencia o autorización obtiene sus bases en las elaboraciones normativas imperativas de orden constitucional, legal o administrativo (reglamentos, regulaciones, órdenes, medidas administrativas, al igual que mediante la utilización de técnicas de advertencias y recomendaciones, acuerdos previos y entendimientos con los particulares para evitar el acaecimiento de males a la comunidad, etc.), de carácter interventor, limitativo y ordenador de las posiciones y situaciones de los particulares que surgen por razones de orden público o de interés general. Frente a este conjunto de limitaciones y ordenaciones de los intereses y derechos de los particulares, les corresponde a las autoridades competentes actuar de manera previa, manteniendo la limitación o permitiendo el ejercicio de la actividad o del derecho, en lo que se denomina en el clásico derecho administrativo colombiano como el desarrollo de la policía administrativa(57).

Hecha las anteriores precesiones, se tiene que la noción de daño antijurídico previsto en el artículo 90 de la Constitución Política, entendido como aquel que la persona que lo padece no está en la obligación jurídica de soportar, esto es, en aquellos eventos en los cuales no concurren causas de justificación expresa que legitimen el perjuicio sufrido.

Sobre el particular esta corporación ha explicado que,

“Entre las consideraciones acerca de la naturaleza del daño antijurídico se ha sostenido que, en cada caso, ha de corresponder al juez determinar si el daño va más allá de lo que, normalmente y sin compensación alguna, debe soportar una persona por el hecho de vivir en una comunidad jurídicamente organizada y comportarse como un sujeto solidario. En ese orden de ideas, no pocas veces se ha concluido que constituye daño antijurídico aquel que se experimenta en el ámbito puramente material, por vía de ejemplo, cuando se devalúa un bien inmueble por la proximidad de un puente vehicular que ha sido construido y puesto en funcionamiento para el bienestar de toda la colectividad” (…)”(58).

Advierte la Sala que las acusaciones realizadas en la demanda discurren sobre la presencia de unos perjuicios causados al actor por la inobservancia e irregulares cometidas por la entidad demanda en el proceso de expedición de una licencia ambiental, es decir, que el título de imputación seleccionado por el actor encaja al de la falla del servicio, régimen de responsabilidad subjetivo que resulta del incumplimiento o cumplimiento inadecuado de una obligación estatal.

En ese orden, no debe olvidarse que para la prosperidad de la acción y, que en consecuencia el juez pueda imponer la reparación deprecada, es menester demostrar con el material probatorio obrante en el expediente los elementos que configuran la responsabilidad extracontractual por falla del servicio(59).

A sí las cosas, observa la Sala del acervo probatorio traído a éste proveído que no se encuentra demostrada la existencia de un daño antijurídico causado por la conducta de la autoridad administrativa “Cortolima”, en razón a que no es admisible inferir que con la expedición del acto administrativo que denegó la licencia ambiental se generó el daño, como ciertamente lo adujo el demandante,

“En este caso, el daño antijurídico, a todas luces notorio se encuentra determinado por los factores económicos invertidos, dejados de percibir y el derecho a un buen nombre comercial de mi representada.

Partiendo de la base concreta de la adquisición del predio por parte de mi representada para la ejecución del proyecto denominado El Gran Cañón, éste se hizo con el fundamento sólido de que el Estatuto Urbano de Ibagué, Acuerdo 35 de 1990, permitía ese asentamiento humano y habitacional en el sector tal como quedó demostrado por el funcionario de segunda instancia administrativo y plasmado en todo el fundamento de esta demanda; esta gran inversión tenia a ciencia cierta un objetivo económico determinado con las consecuentes disponibilidades de servicio que permitían, sin lugar a dudas, a la firma demandante a solo acudir al permiso ambiental accesorio dentro de la materialización del proyecto, caso en contrario, no hubiese invertido esos dineros ya que se dirigía a una pérdida de un capital sin fundamento de inversión. Empieza entonces el calvario administrativo iniciado por Cortolima, pues como también está demostrado y también fue objeto de revocación por el Ministerio del Medio Ambiente los tramites de Cortolima no conduelan sino a la paralización del proyecto indicando un camino sin llegada que atento en forma notoria la actividad económica de la Sociedad Mader Habit Ltda.”.

Pretender así derivar un daño que no estaba en la obligación de soportar sobre la adquisición de un predio, el supuesto andamiaje administrativo por la instalación de oficinas y elementos de dotación de las mismas, o por las posibles utilidades generaría por el proyecto “El Gran Cañón”, no es de recibo en razón a que la sociedad actora estaba obligada a atender el pronunciamiento favorable de la administración antes de incurrir en aquella inversión. Y si ella hizo efectivamente tales gastos o inicio de obras de adecuación antes de la concesión de la licencia ambiental, lo hizo en conocimiento de la carga en que incurría en el evento de que ésta no le fuera otorgada.

Siendo esto así, no cabe afirmar como demostrada la existencia de daño antijurídico alguno, sino que por el contrario desde la perspectiva de la competencia, del ejercicio de las funciones(60) y atribuciones de las autoridades administrativas que actuaron en el procedimiento administrativo tendiente al otorgamiento de la licencia ambiental, no se produjo ni una extralimitación de funciones, ni se concretó una vía de hecho, ni se demostró que la acción propia de iniciar, cursar o tramitar el mencionado proceso haya causado daño antijurídico en los intereses o derechos del actor, ya que se trataba de una carga soportable, a la que todo ciudadano estaba obligado a sujetarse. No debe olvidarse que existen componentes del daño a los que todo ciudadano está llamado a soportar, por tratarse de un resultado propio al juicio de igualdad, y que se impone a partir de la afirmación de la justicia distributiva(61) (igual distribución de las cargas en sociedad, en el postulado básico de Rawls).

Concluye la Sala, entonces, que el apoderado de la parte actora no logró demostrar que se infligiera a la sociedad accionante un daño antijurídico que no estuviera en la obligación de soportar del cual pretende su reparación, siendo de cargo del demandante, conforme al régimen de responsabilidad aplicable al caso, razón suficiente para despachar negativamente las súplicas de la demanda, como en efecto se hará.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, la parte actora procedió de esa forma, luego habrá lugar a imponerlas, razón por la cual se confirmará en ese aspecto la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO. CONFIRMASE la sentencia de 29 de mayo de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima; en su lugar,

SEGUNDO. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

TERCERO. CONDÉNESE en costas a la parte demandante.

CUARTO. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase

Magistrados: Enrique Gil Botero, Presidente—Olga Valle de De La Hoz—Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Este documento fue creado a partir del original obtenido en el Consejo de Estado.

(1) Señala el artículo 10 de la Ley 446 de 1998 “Cualquiera de las partes, en las oportunidades procesales para solicitar pruebas, podrá presentar experticios emitidos por instituciones o profesionales especializados. De existir contradicción entre varios de ellos, el juez procederá a decretar el peritazgo correspondiente”.

(2) Devis Echandía, Hernando, Compendio de Derecho Procesal, Tomo II, Pruebas Judiciales, Editorial ABC, 1984, págs. 339 y ss.

(3) Devis Echandía, Hernando, ob. cit., págs. 346 a 350 y ss.

(4) Parra Quijano, Jairo, Manual de Derecho Probatorio, Librería Ediciones del Profesional Ltda., 2004, pág. 649.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 37269, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(6) El tratadista Devis Echandía definió la demanda en los siguientes términos: “El derecho de acción abstracto, subjetivo y público a que se realice un proceso y se dicte una sentencia, debe ejercitarse por medio de un instrumento adecuado. Es decir, como la acción es un derecho y como por su ejercicio se impone al funcionario público, sujeto pasivo del mismo en representación del Estado, la obligación de proveer, es obvio que ese derecho debe ser ejercitado mediante la comunicación de su titular con el juez y que sólo mediante este medio se surten sus efectos. Pero esto no quiere decir que la acción se origine con el proceso, porque ella existe antes de ser ejercitada (véase num. 106).

(…).

“Desde este punto de vista, la demanda es el instrumento para ejercitar la acción, y no se la debe confundir con ésta; pues en la demanda se contiene, además, la pretensión del demandante (véase num. 127). En efecto, quien presenta una demanda no se limita a pedirle al juez que mediante un proceso dicte una sentencia, sino, además, que en esta sentencia le resuelva favorablemente determinadas peticiones para satisfacer su interés, lo que no constituye objeto de la acción, sino de la pretensión. Esta no puede formularse sin la demanda”. (Devis Echandía, Hernando. Compendio de derecho procesal, teoría general del proceso Tomo I, Sexta edición. Editorial ABC. Bogotá, 1978. Pág. 373.

(7) Cabe advertir que, considerando que el Código Contencioso Administrativo reguló lo concerniente al contenido de la demanda, no es necesario acudir, de acuerdo con el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, a lo dispuesto sobre la materia en el Código de Procedimiento Civil. Dicho artículo dispone: “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo Contencioso Administrativo”.

(8) Devis Echandía, Hernando. Ob. cit., pág. 374.

(9) Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 18530, M.P. Enrique Gil Botero.

(10) Auto del 13 de diciembre de 2001, expediente 20.678.

(11) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 23 de abril de 2008, expediente 15906, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(12) Auto de agosto 24 de 1998, expediente 13.685, M.P. Daniel Suárez Hernández.

(13) Ibídem.

(14) Auto de agosto 24 de 1998, Expediente 13.685. M.P. Daniel Suárez Hernández.

(15) En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(16) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(17) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, pág. 49.

(18) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(19) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(20) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, pág. 120.

(21) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. Ob. cit., págs. 120-121.

(22) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(23) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(24) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

(25) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

(26) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001.

(27) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la Fuerza Pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sentencia de 9 de febrero de 1995, expediente 9550.

(28) Sentencia de 19 de mayo de 2005. Radicación 2001-01541 AG.

(29) “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sentencia de 14 de septiembre de 2000, expediente 12166.

(30) Sentencia de 2 de junio de 2005. Radicación 1999-02382 AG.

(31) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(32) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, pág. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(33) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(34) “Tenía razón Welzel al considerar que el derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], págs. 6 y 7.

(35) “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionados por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, págs. .77 ss.

(36) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., pág. 7.

(37) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., pág. 7.

(38) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo… No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005, expediente 14170.

(39) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización... En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (resaltado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. Ob. cit., pág. 62.

(40) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. Ob. cit., pág. 64.

(41) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. Ob. cit., pág. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “… la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, pág. 259. A lo que agrega: “… no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Ángeles, Berkeley, 1998, pág. 430.

(42) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, pág. 31.

(43) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs 1 y ss.

(44) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(45) Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage. Walter de Gruyter. Berlin. New York. 1993. Págs. 796 y ss.

(46) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(47) Cfr. Javier Sánchez-Vera. Pflichtdelikt und Beteiligung. Zugleich ein Beitrag zur Einheitlichkeit der Zurechnung bei Tun und Unterlassen. Duncker & Humbolt Berlin 1999. Págs. 51 y ss. Kurt Seelmann. Grundlagen der Strafbarkeit. Komentar zum Strafgesetzbuch. Band 1. Reihe. Alternativkommentare. Luchterhand. Neuwied. 1990. Pág. 389.

(48) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(49) Ver sentencias de la Sección Tercera, proferidas el 8 de marzo y el 29 de agosto de 2007 (exps. 16.052 y 27.434).

(50) Sección Tercera, sentencia de septiembre 11 de 1997, expediente 11.764, M.P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo.

(51) Ibídem.

(52) La policía administrativa debe ser entendida y analizada como una actividad evolucionada desde sus primeras formulaciones, sobre todo entrado el siglo XXI, y sumidos la mayoría de los estados en concepciones sociales de derecho. Como lo afirma Alejandro Nieto ("Algunas precisiones sobre el concepto de policía”, en RAP, Nº 81, 1976), el concepto de policía es radicalmente proteico, variable en el tiempo y en el espacio, de aquí que su concepto y su definición no puedan permanecer estáticos en la doctrina ni en la jurisprudencia. Desde sus más remotos orígenes en la Grecia antigua, se le particularizó como la esencia material de la actividad propia de la polis, esto es, de la comunidad misma, siendo entendida, por lo tanto, como cosa del común o pública, del interés de todos, que vino a ser invocada con connotaciones políticas por los soberanos medievales para luchar contra los privilegios individualistas feudales: “El monarca combate el orden feudal no en interés propio, sino en interés de la salas pública, articulada en unas bonne ordre et pólice”. Sin embargo, es en Francia donde al concepto se le otorga un claro giro restrictivo de las libertades por razones de interés general. Precisamente en el edicto de la lieutenance générale de la pólice parisina de 1667, que después se hizo extensivo a todo el país, fue donde se logró consolidar esta idea, que en opinión de Nieto significó un momento trascendente en la historia del concepto: se identificó a los fines de la policía con los de la administración interior del Estado. El sólo hecho de que en el mencionado edicto se asumieran responsabilidades de seguridad pública y ciudadana limitándose ciertas libertades para garantizar el interés general significó abrir paso a una nueva concepción de la administración en sus más incipientes manifestaciones en un estadio de la historia previa a la institucionalización del poder. Aproximándonos a un concepto moderno de actividad administrativa de policía podemos indicar que dentro de esta se recogen el conjunto de medidas de intervención y ordenación de las actividades y derechos de los particulares, utilizadas por la administración para que el asociado dirija su actuación dentro de los senderos que garanticen el interés general. De aquí que la doctrina señale como fenómenos típicos de esta actividad los de limitación de derechos y libertades, ejercicio de la fuerza y la coacción, todas ellas justificadas bajo el principio de legalidad dentro de un Estado social de derecho y con el único propósito de ofrecer soluciones efectivas a la comunidad. Algunos sectores doctrinales prefieren denominar a la actividad de policía como actividad administrativa de limitación, precisamente porque dentro del moderno Estado social de derecho constituye la característica primordial de la actividad para propósitos sociales, llegándose incluso a destacar como sus principales formas de manifestación las siguientes: sacrificio de situaciones de mero interés, —limitaciones administrativas de derechos, expropiaciones, transferencias coactivas no expropiatorias, comisos, prestaciones forzosas, imposición de deberes u órdenes,— delimitación administrativa de derechos privados, eliminación de titularidades privadas, nacionalizaciones, extinción del dominio, medidas de orden público, limitaciones sanitarias, restricciones por razones ambientales, configuración por la administración del contenido de los derechos privados, etc. (Ramón Parada. Derecho administrativo, tomo I, Madrid, Marcial Pons, 2000, págs. 408 y ss.).

(53) García de Enterría y Fernández. Curso de derecho administrativo, cit., pág. 103. La vieja teoría de la policía de la administración, proponen los autores de conformidad con los trabajos de la doctrina alemana, debe ser reconducida a su función específica del orden público. En cuanto al componente de facultad interventora de la administración que eventualmente podía integrar el concepto se propone, en consonancia con los trabajos doctrinales alemanes, el de administración ordenadora, no en el sentido estricto de orden público, sino para significar la función que se le reconoce a la administración de intervenir en las actividades privadas limitándola. De donde se deduce que orden público, administración ordenadora o limitadora y actividad prestacional de la administración son conceptos diversos.

(54) Parejo Alfonso. Derecho administrativo. Instituciones básicas, Barcelona, Ariel Derecho, 2003, pág. 641. Agrega este autor en el análisis jurídico de la administración ordenadora de la actividad de los particulares que la intervención de la misma implica jurídicamente lo siguiente: "[...] Se traduce, pues, en una incidencia restrictiva y, en su caso, negativa en la esfera jurídica de estos, que encuentra su justificación en la necesidad de articulación o coordinación de aquellas situaciones y, en general, de la actividad privada (ejercicio de libertades públicas, —uso, disfrute y disposición de derechos subjetivos de naturaleza pública o privada, e, incluso, afirmación y actuación de situaciones establecidas de meros intereses jurídicos), bien con el interés general o público en sentido objetivo, bien incluso con los derechos o intereses legítimos de otros ciudadanos o administrados [...]. La ordenación y, sobre su base, la intervención, así como las limitaciones de ésta derivadas, presuponen necesariamente, pues, la existencia de posiciones activas privadas (de libertad o patrimoniales, protegidas en calidad de derechos subjetivos o de simples intereses legítimos) y no tiene por objeto el sacrificio o oblación de éstas, sino tan solo su restricción, su reconducción a determinados límites. Por ello y como regla general, tales limitaciones no dan derecho, por sí solas, a indemnización, en cuanto cargas generales que se imponen al cuerpo social y deben ser asumidas por éste...

(55) Eberhard Schmidt-Assmann. Teoría general del derecho administrativo como sistema, Madrid, Instituto Nacional de Administración Pública-Marcial Pons, 2003, pág. 181.

(56) En el derecho administrativo colombiano se viene de tiempo atrás trabajando la materia de la actividad ordenadora e interventora del Estado en los asuntos privados, desde la óptica de las antiguas elaboraciones del derecho de policía, aunque se observa, sobre todo, a partir del texto constitucional de 1991, la tendencia normativa a diferenciar entre actividades administrativas de ordenación, de simple orden público y de prestación o asistencia, lo cual implica que la teoría del poder policía y los consecuentes desarrollos de la policía administrativa doctrinal-mente se reconduzcan por los senderos de una pronta revisión de sus fundamentos teóricos, y nos acerquemos más a una teoría moderna de la institución. Corte Constitucional. Sentencia T-873 del 4 de noviembre de 1999 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra): “La noción clásica de poder de policía en el Estado social de derecho, entendida como la facultad de las autoridades administrativas, titulares de este poder, para establecer límites a los derechos y libertades de los administrados con el fin de conservar el orden público definición de policía administrativa, pasa a convertir este fin -4ª defensa del orden público- en un medio. En donde el poder de policía, hoy, ha de buscar no la limitación de los derechos y libertades de los individuos que habitan el territorio, sino el efectivo ejercicio de éstos. En otros términos, el poder de policía ha de mirar más hacia la realización de los derechos y libertades individuales que a su limitación. En donde la preservación del orden público deja de ser un fin para convertirse en el medio que permite el efectivo ejercicio de aquellos. Orden público constituido por las clásicas nociones de seguridad, salubridad y tranquilidad. La policía, en sus diversos aspectos, busca entonces preservar el orden público. Pero el orden público no debe ser entendido como un valor en sí mismo, sino como el conjunto de condiciones de seguridad, tranquilidad y salubridad, que permiten la prosperidad general y el goce de los derechos humanos. El orden público, en el Estado social de derecho, es entonces un valor subordinado al respeto a la dignidad humana, por lo cual el fin último de la policía, en sus diversas formas y aspectos, es la protección de los derechos humanos. Estos constituyen entonces el fundamento y el límite del poder de policía. La preservación del orden público lograda mediante la supresión de las libertades públicas no es entonces compatible con el ideal democrático, puesto que el sentido que subyace a las autoridades de policía no es el de mantener el orden a toda costa, sino el de determinar cómo permitiré! más amplio ejercicio de las libertades ciudadanas sin que ello afecte el orden público” (Sent. C-024/94) [...] Dentro de este marco, los titulares de este poder y quienes ejercen el control sobre su ejercicio han de tener en cuenta que los derechos y las libertades de los individuos constituyen no sólo su razón de ser sino su límite [.,..]. En la Sentencia C-024 de 1994 esta corporación fijó unos parámetros que han de tenerse en cuenta para el ejercicio de este poder, en especial, del poder de policía administrativa, definida como el “poder jurídico por parte de las autoridades de tomar decisiones que limitan la libertad y propiedad de los particulares”. Estos parámetros, en términos generales, pueden resumirse así: Sometimiento al principio de legalidad. Máxime cuando lo que está en juego es la restricción de derechos y libertades de rango fundamental. — Primacía de los principios de eficacia y necesidad en el uso del poder y las medidas que se adopten. No siempre las medidas que adoptan las autoridades administrativas en uso de este poder resultan ser las más eficaces para el fin propuesto, pero sí lo suficientemente lesivas de los derechos y libertades de los individuos. Por esta razón se afirmó en la sentencia en comento que “La adopción del remedio más enérgico —de entre los varios posibles— ha de ser siempre la última ratio de la policía” — Proporcionalidad y razonabilidad de las medidas adoptadas, teniendo en cuenta las circunstancias y el fin perseguido con la medida a imponer, puesto que “El poder de la policía se ejerce para preservar el orden (...). No puede entonces traducirse en una supresión absoluta de las libertades”. Si bien las decisiones adoptadas en uso de este poder son discrecionales, esa discrecionalidad tiene límites impuestos por el propio legislador, al exigir que éstas sean adecuadas a los fines perseguidos, y proporcionales a los hechos que le dan origen (CCA, art. 36). Razón por la que se afirma que, en esta materia, la motivación del acto es esencial, no como simple requisito de legalidad, sino como un medio de control para el ejercicio de este poder, dado que ella permitirá definir si la medida adoptada cumple los requisitos antes mencionados. De esta manera, se podrá establecer si hubo exceso o desvío de poder por parte del funcionario correspondiente. — Observancia del principio de la igualdad. Al respecto, se afirmó en la sentencia en comento: “el ejercicio del poder de policía no puede traducirse en discriminaciones injustificadas de ciertos sectores de la población”.

(57) Rivero. Derecho administrativo, cit., págs. 458 y ss. En lo nacional puede consultarse Libardo Rodríguez. Derecho administrativo. General y colombiano, Bogotá, Temis, 2005, pág. 494.

(58) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, Expediente 13168, C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez.

(59) La responsabilidad patrimonial por falla del servicio, como se ha manifestado por la corporación de tiempo atrás, se configura por los siguientes elementos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta o falla de que se trata, no es la personal del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración; “b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o ha dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano; “c) Un daño que, implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho, bien sea civil, administrativo, etc., con las características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc.; “d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual aún demostrada la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 28 de octubre de 1976, C.P. Jorge Valencia Arango.

(60) “La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”. Inciso 5º, artículo 333 de la Constitución Política.

(61) Corte Constitucional, sentencias C-918 de 2002 y C-965 de 2003.