Sentencia 1999-09620 de marzo 27 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Radicación: 1900123310001999096201 (23630)

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Actor: José Humberto Fernández y otros

Demandados: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional

Asunto: Acción de reparación directa (apelación)

Bogotá, D.C., veintisiete de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

A. Presupuestos procesales de la acción.

8. Previo a analizar el fondo del presente asunto, resulta pertinente pronunciarse sobre la jurisdicción y competencia de esta corporación, la procedencia y caducidad de la acción y la legitimación en la causa.

8.1. Por ser la demandada una entidad estatal, el asunto es de conocimiento de esta jurisdicción (CCA, art. 82). Además, el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca el día 28 de mayo de 2002, en un proceso con vocación de segunda instancia, en los términos del Decreto 597 de 1988, teniendo en consideración que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones que corresponde a la indemnización por perjuicios materiales, supera la exigida por la norma para tal efecto(1).

8.2. Considera la Sala que la acción de reparación directa instaurada (CCA, art. 86) es la procedente, toda vez que por esta vía se pretende el resarcimiento patrimonial del daño inferido a la parte actora consistente en las destrucción de un inmueble de propiedad del señor José Humberto Fernández, ocurrida el día 19 de mayo de 1999 en Silvia-Cauca y que, en principio, se le imputa a la entidad demandada.

8.3. La legitimación en la causa aparece demostrada en el plenario, por una parte, porque tanto el señor José Humberto Fernández y la señora Lucy Estella Rodríguez son los directamente afectados por la destrucción del inmueble de su propiedad y de su negocio con ocasión de los hechos violentos del 19 de mayo de 1999 y, por la otra, porque es la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional la entidad a la cual se le atribuye el daño por ellos sufrido.

8.4. El ordenamiento jurídico consagra la figura de la caducidad como una sanción por el no ejercicio oportuno de las acciones judiciales, para lo cual la ley establece taxativamente unos términos dentro de los cuales el interesado tendrá la carga de promover el litigio a través de demanda. Si el recurso judicial se ejerce por fuera de este lapso temporal, aquel perderá la posibilidad de hacer efectivo el derecho sustancial que intenta deprecar ante la administración de justicia.

8.5. En ese orden de ideas, el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en lo relativo a la acción de reparación directa, instituye un término de dos años para que sea impetrada, contados a partir del día siguiente a la ocurrencia del daño (hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente), vencido el cual ya no será posible solicitar que se declare la responsabilidad patrimonial del Estado.

8.6. Así pues, en el presente caso, la demanda fue presentada el 29 de mayo de 1999 (fl. 12, cdno. 1) y los hechos datan del 19 de mayo de 1999, por ende, se concluye que no operó el fenómeno de la caducidad, ya que el demandante pudo haberlo hecho hasta el 19 de mayo de 2001.

B. Hechos probados.

9. De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso, se tienen probados los siguientes hechos relevantes:

9.1. El 19 de mayo de 1999, el municipio de Silvia-Cauca fue objeto de una toma subversiva por aproximadamente 200 hombres pertenecientes al grupo Jacobo Arenas de las FARC, cuyo blanco principal fue la estación de policía, ataque que fue repelido por personal de la institución, pero también fueron atacadas las instalaciones de la Caja Agraria y otras entidades públicas. El ataque se produjo entre las 17:30 horas y se prolongó hasta las 02:30 del día siguiente (informe de novedad del 23 de mayo de 1999, por medio del cual el Comandante de la Estación de Policía de Silvia, informó al Comandante del Departamento de Policía del Cauca sobre la incursión subversiva, fls. 17-20, cdno. pbas.).

9.2. El señor José Humberto Fernández era para el momento de los hechos el propietario de un inmueble ubicado en la carrera 3ª # 8 y 11-01 de Silvia-Cauca, consistente en “una casa de habitación construida con paredes de adobe y parte en ladrillo, constante de cuatro alcobas, y un (1) apartamento hacia la calle, un (1) hall, un patio interior, comedor, cocina y un pasadizo y las correspondientes divisiones de ladrillo, cubierta con techo de tejas de barro cocido, pisos de madera y baldosa y el terreno que la sustenta y el solar adyacente” (escritura pública 153 del 22 de noviembre de 1974 y folio de matrícula inmobiliaria 134 0003357, en el que bajo la anotación 02 del 25-11-74 aparece registrada la referida escritura, fls. 15-17, cdno. ppal.).

9.3. El salón de belleza Lucy ubicado en la carrera 3ª Nº 11-09 de Silvia-Cauca, se encontraba registrado a nombre de la señora Lucy Stella Rodríguez en el libro de industria y comercio de la tesorería municipal (certificado expedido por el tesorero municipal de Silvia, Cauca, fl. 20, cdno. ppal.).

9.4. Según declaraciones rendidas por María del Socorro Castillo Quijano, José Manuel Sterling, Henry Alfredo Morales Rengifo, Carlos Alberto Velasco Hurtado y Adriana Cecilia Arango González, quienes en calidad de vecinos de Silvia-Cauca y esta última como arrendataria, dieron cuenta que la casa de habitación del señor José Humberto Fernández y el salón de belleza Lucy, fueron destruidos el 19 de mayo de 1999 con ocasión del enfrentamiento armado entre subversivos y miembros de la Policía Nacional que repelieron el ataque (fls. 103-106 y 196 a 200, cdno. pbas.).

9.5. En similar sentido, certificaciones expedidas por el personero municipal de Silvia-Cauca, en las que consta que debido a la incursión guerrillera del 19 de mayo de 1999, fue destruida totalmente la vivienda ubicada en la carrera 3ª Nº 11-03 y el salón de belleza unisex Lucy (fls. 18 y 19, cdno. 1).

9.6. El 18 de agosto de 2000, fue presentado ante el a quo el resultado del peritazgo practicado sobre los inmuebles ubicados en la calle(sic) con carrera 3ª esquina de Silvia-Cauca, referentes a ubicación, linderos, estado, avalúo del inmueble así como también el lucro cesante (fls. 201-207, cdno. pbas.). En lo pertinente, señaló:

— Ubicación y linderos: el inmueble está ubicado en la zona urbana del municipio de Silvia en la calle 11 con carrera 3ª y que al oriente colinda con la estación de policía.

— Estado del inmueble: el inmueble en gran parte fue destruido y solo queda el lote y la otra parte fue medianamente afectada, ya que presenta daños en la estructura del cielo raso, paredes y ventanas.

— Avaluó: el área destruida totalmente fue avaluado en $ 124.564.000, el área destruida parcialmente fue avaluada en $ 35.692.800, para un total de $ 160.256.800.

— Lucro cesante: tomó un canon de $ 200.000 en relación a 5 apartamentos y lo multiplicó por el número de meses contados a partir de la toma guerrillera del 19 de mayo de 1999 a la fecha de presentación del dictamen, para un total de $ 15.000.000.

9.7. A raíz de la toma guerrillera y de la reacción de la Policía Nacional, la oficina de asuntos disciplinarios del Departamento de Policía del Cauca, adelantó un proceso disciplinario contra los policías acantonados en Silvia. Sin embargo, este fue archivado de manera definitiva por cuanto “no existió mérito para adelantar diligencias disciplinarias en contra del personal integrante de la estación de policía Silvia, para la fecha 190599, toda vez que se logró establecer que no había ningún policial infiltrado ni colaborador de la subversión en el momento que incursionó la guerrilla por un grupo aproximado de 200 guerrilleros ni tampoco se presentaron irregularidades de los uniformados a la hora de los hechos” (fls. 109 a 187, cdno. pbas.).

C. Problema jurídico.

10. Compete a la Sala determinar si los daños causados a los actores en hechos ocurridos el 19 de mayo de 1999 en el que se presentó la incursión de un grupo subversivo en Silvia-Cauca cuyo objetivo era atacar a la estación de policía, la caja agraria y otros bienes estatales, es imputable o no a la entidad demandada.

D. Del caso concreto.

11. Para la solución del problema jurídico planteado la Sala formulará el siguiente análisis: i) Evolución de la jurisprudencia en materia de responsabilidad del Estado por hechos de terceros, ii) El daño antijurídico en el sub lite, y iii) la imputación del daño antijurídico a la entidad demandada siguiendo el precedente de unificación de Sala Plena.

i) Evolución de la jurisprudencia en materia de responsabilidad del Estado por hechos de terceros.

12. El infortunado auge de la actividad terrorista en Colombia, en contextos de relativa normalidad y de conflicto armado interno, ha llevado a que el juez administrativo haya tenido que pronunciarse constantemente frente a los múltiples perjuicios deprecados por las víctimas, en un primer momento para negar la mayoría de los casos, amparados en un régimen subjetivo de imputación y del hecho de un tercero, como causal eximente de responsabilidad y, en un segundo momento, para acceder con mayor frecuencia a las pretensiones indemnizatorias de los afectados bajo la egida del régimen de responsabilidad objetiva o sin falta (daño especial y riesgo excepcional), e incluso del régimen de responsabilidad subjetivo, frente a fallas probadas del servicio.

12.1. Se trata de hechos que por tener su génesis en violencia discriminada o indiscriminada, de carácter pluriofensivo y proveniente de particulares, no dejan de revestir cierta complejidad para su decisión, en la medida en que se está claramente frente a hechos de terceros, pero que en virtud de la posición de garante del Estado y de las condiciones de tiempo, modo y lugar que se perpetran, no resultan ajenos a la actividad del mismo, lo que da lugar a determinar si le es o no imputable la responsabilidad patrimonial correspondiente.

12.2. En relación a la jurisprudencia producida con ocasión de daños causados por atentados terroristas sin participación estatal activa, la jurisprudencia comenzó por negar la responsabilidad, por tratarse justamente de acciones en las que intervienen agentes no estatales, pero con el paso del tiempo reconoció que la responsabilidad queda comprometida bajo uno de estos tres títulos: falla del servicio, daño especial y riesgo excepcional. Empero, no ha habido desarrollo articulado y coherente y más bien se advierte decisiones en sentidos muy diversos, más aun si se tiene en cuenta la variación en cuanto a los títulos de imputación empleados.

1. Responsabilidad del Estado por régimen subjetivo: La condena excepcional del Estado sobre la base de la “relatividad de la falla del servicio”.

13. En un primer grupo de decisiones, la aplicación de la falla del servicio como título general de imputación llevó a que solo de manera excepcional se accediera a la reparación de los daños ocasionados con atentados terroristas, pues al final de cuentas la causa del daño proviene del hecho de un terceros. De modo que para que se comprometiese la responsabilidad del Estado, esta tendencia jurisprudencial exigía que se probase la falla del servicio, esto es, la omisión en el cumplimiento de sus obligaciones constitucionales y legales de protección, bien porque (ii) no se protegió no obstante haberse dado aviso de las amenazas, o ya porque (ii) cuando la situación de peligro es de público conocimiento y la administración no intervino para brindar la protección correspondiente.

13.1. Dentro de los casos que se pueden mencionar dentro del primer grupo (falta de protección no obstante dar aviso de las amenazas), uno de los primeros pronunciamientos fue la condena a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional a indemnizar los daños causados con la muerte de un inspector de policía por falta de custodia a pesar de que con ocasión de las amenazas recibidas había informado del peligro que corría y había, por ello, solicitado una protección especial y que años después la jurisprudencia clasificó como de “acto terrorista”(2). Censuró en esa ocasión el Consejo de Estado que no obstante que se había informado oportunamente sobre las amenazas las autoridades competentes no intervinieron como era debido:

La víctima envió numerosos oficios a las distintas autoridades gubernamentales, de seguridad y militares, para informar de la constante alteración del orden público en su jurisdicción y de las amenazas contra su vida y su familia.

(...) Por el contrario, ninguna acción positiva tomaron las autoridades requeridas por el aludido funcionario. Las amenazas contra su vida, ocasionadas precisamente por el cumplimiento de sus obligaciones públicas, no fueron suficientes frente a la indolencia de la administración. El inspector de policía continuó seriamente amenazado pero cumpliendo con sus obligaciones, hasta que en ejercicio de las mismas resultó asesinado, sin contar en ningún momento con la custodia, apoyo o vigilancia que las circunstancias específicas exigían y que en numerosas oportunidades suplicara.

No cabe en tales condiciones el predicamento de la demandada sobre la imposibilidad de colocarle un vigilante a cada persona, cuando quien reclama un servicio especial de vigilancia está individual y concretamente amenazado de muerte(3).

13.2. Dentro de los casos del segundo evento (la amenaza es de público conocimiento y sin embargo el Estado no interviene) especial mención merece la sentencia que se ocupó del asesinato por parte de las mafias del narcotráfico del Doctor Enrique Low Murtra, sin que al momento en que este ocurrió tuviera la más mínima protección por parte de las autoridades competentes, no obstante que la situación de peligro en que se encontraba el exministro era conocida suficientemente. Dijo en esa ocasión el Consejo de Estado:

Para el cabal cumplimiento de sus funciones a los organismos de seguridad les correspondía realizar una labor de inteligencia con miras a determinar la protección que ameritaba el Dr. Low, dado que conocían a ciencia cierta que era objeto de serias amenazas.

(...) Quien a nombre del Estado, en cumplimiento de los deberes que un cargo público le impone, enfrenta una lucha en contra del crimen, la cual genera amenazas en contra de su vida e integridad personal, debe ser protegido por los organismos de seguridad del Estado, de por vida si ello es necesario, y sin que sea menester que medie una solicitud de protección; porque esa es precisamente la función de los organismos de seguridad, porque si se arriesga la vida para enfrentar una lucha que corresponde al Estado, tal acto debe ser compensado al menos, con la protección de la vida. Quienes al ocupar un cargo público, por servir a la comunidad exponen su vida frente a la lucha que el Estado libra contra las mafias del crimen organizado, tienen derecho como mínimo a que se les garantice la protección de su vida, sin que tengan que hacer solicitudes concretas al respecto(4).

13.3. Ahora bien, dentro de este grupo de decisiones igualmente hay muchas en los que se negaron las pretensiones, incluidos casos de explosión de bombas, sobre la base de que no se probó la falla del servicio(5), en atención a que se acreditó que el Estado había dispuesto una vigilancia especial para contrarrestar cualquier acto delincuencial.

13.4. Todo ello a partir del criterio de “relatividad de la falla del servicio”, a que hace referencia el profesor Rivero, esto es que había que partir de la existencia concreta de unos organismos de seguridad con capacidad e inteligencia limitadas, propias de un país en desarrollo, y sobre la base que era menester acreditar que el acto terrorista fue consecuencia de alguna irregularidad, ineficiencia, retardo u omisión de la fuerza pública, pues a las autoridades estatales no puede exigírseles lo imposible, como adoptar medidas fuera de su alcance en cuanto a recursos económicos se refiere para repeler la acción de mentes desquiciadas y criminales; con las limitaciones que tiene la administración en países como el nuestro, no se puede pedir que para cada ciudadano o frente a cada bien que pudiera resultar vulnerado, se disponga de un agente policial o vigilancia especial con el objeto de contrarrestar los atentados de la delincuencia organizada, so pena de resultar comprometida la responsabilidad patrimonial de la administración(6).

13.5. En la misma línea, el Consejo de Estado negó la demanda presentada por las víctimas de un incendio de un bus de manos de un grupo de encapuchados en predios de la Universidad de Antioquia y concluyó que solamente en “estados especiales de agitación, en los cuales dichos actos son normalmente previsibles, las autoridades tienen la obligación de tomar medidas especiales de protección sobre dichos vehículos...”(7).

13.6. De modo que solo cuando estaba efectivamente acreditada la falla del servicio, la justicia administrativa entraba a condenar. Ese fue el caso, por ejemplo, de una demanda que se presentó con ocasión de las lesiones sufridas por dos menores que resultaron lesionados en el atentado contra José Antequera en el aeropuerto de Bogotá 13 de marzo de 1989. En esa ocasión, se encontró acreditado que los “mecanismos de seguridad y control no funcionaron adecuadamente” y que esta situación anómala (falla del servicio de vigilancia) permitió que la delincuencia pudiera cometer esa acción criminal. En esa ocasión, el Consejo de Estado aclaró que en modo alguno la decisión suponía exigir del Estado “obligaciones de resultado”, sino que simplemente el acervo probatorio daba cuenta de “la indolencia administrativa frente a la gravedad de las amenazas de actos terroristas, de las cuales la administración estaba suficientemente informada”(8).

13.7. Ahora, la jurisprudencia ha optado por aplicar un esquema de falla del servicio probada frente a eventos de omisión frente a llamados que se hacen frente a la amenaza de un atentado terrorista, de modo que lo que censura en estos casos la justicia administrativa es la inactividad estatal. Es el caso, por ejemplo, del carro bomba que estalló en esta ciudad de Cartagena el 17 de mayo de 1990 en el Centro Comercial de Boca Grande(9).

13.8. Al razonar que el ministerio del ramo tuvo conocimiento previo de las amenazas que había y no se adoptaron las medidas correspondientes. En la misma línea pueden citarse las decisiones adoptadas con relación con la toma del palacio de justicia encontró probada la falla del servicio(10) , la bomba contra las instalaciones del DAS(11), la toma guerrillera del municipio de La Calera(12), o la toma a la base militar de Las Delicias(13).

2. Responsabilidad por régimen objetivo o sin falla.

2.1. La aplicación del título de daño especial a eventos terroristas.

14. Como es sabido este título de imputación, fundado en razones de equidad y creado en Francia, se configura por el menoscabo de un derecho de una persona ocasionado con la ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas en relación con las demás personas una actividad legítima del Estado no tiene por qué ser soportada por un ciudadano en particular, rompimiento que debe causar un daño o desequilibrio anormal y especial (de ahí su nombre) y, por supuesto, debe mediar un nexo causal entre dicha actividad legítima y el daño causado.

14.1. Por esa razón, si bien el Estado puede llegar a exponer a algunas personas más que a otras con ocasión de acciones que emprende, como las derivadas de la construcción de cuarteles o instalaciones militares que suelen ser blanco del accionar de la delincuencia, por tratarse de daños que finalmente son causados por terceros, resulta discutible el uso de este título jurídico de imputación del daño en el marco de atentados terroristas, en tanto el daño antijurídico en realidad proviene de la materialización de una conducta o actividad de naturaleza peligrosa, lo cual no ocurre en los supuestos fácticos del daño especial.

14.2. Sin embargo, la jurisprudencia lo ha invocado en ocasiones como al estudiar el atentado contra el director del DAS(14) lo mismo que contra el posterior atentado contra el edificio de esta misma entidad(15) o incluso en tomas guerrilleras(16).

2.2. El riesgo excepcional como título jurídico de imputación de daños al Estado por atentados terroristas.

15. La jurisprudencia ha dejado en claro que si en la represión legítima de la violencia y el terrorismo de la subversión o de actores ilegales como los del narcotráfico, el Estado utiliza recursos o medios que exponen a riesgos de naturaleza excepcional a algunos miembros de la comunidad, y estos se materializan en daños cuyas víctimas no están en la obligación jurídica de soportarlos, el Estado debe responder patrimonialmente como contrapartida de las ventajas que representa esa actividad legitima estatal encaminada a la protección de la comunidad.

15.1. La jurisprudencia ha hecho uso de dicho título cuando se acredita que la acción criminal estuvo directamente encaminada contra alguna de las más altas autoridades públicas, una sede castrense oficial o un centro de comunicaciones al servicio de la administración”(17), o en general servidores públicos o inmuebles oficiales que pueden llegar a ser considerados objetivos militares, de modo que ello ponga en grave riesgo la situación de quienes se encuentren en sus inmediaciones.

15.2. El anterior criterio aplicó la corporación en un caso en el cual moradores de sectores aledaños a los denominados “CAI” (Centros de Atención Inmediata de la Policía Nacional), resultaron afectados con daños, por haber sido “expuestos a una situación de peligro de particular gravedad, que excedió notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los administrados como contrapartida de los beneficios que se derivan de la prestación de un servicio público”(18). Criterio que reiteró al estudiar la demanda presentada con ocasión de los daños producidos a particulares por un ataque explosivo contra un comando de policía de Bello, Antioquia(19).

15.3. En dicha oportunidad la corporación consideró que no existía razón para limitar la responsabilidad estatal a los eventos en los cuales el ataque terrorista se dirigía contra un objetivo militar o de policía, sino que debe extenderse “a todos aquellos casos en los que el blanco sea un objeto claramente identificable como Estado”(20). Este fue aplicado posteriormente en sede de acción de grupo, al declarar la responsabilidad patrimonial del Estado con ocasión de la toma guerrillera del municipio de Algeciras Huila, como consecuencia de una toma guerrillera(21).

2.2.1. El riesgo conflicto como título de imputación.

16. Recientemente, en algunos pronunciamientos, esta Sala ha considerado que el título objetivo de riesgo excepcional puede servir como criterio de atribución de responsabilidad por los daños derivados de ataques perpetrados por grupos subversivos contra bienes o instalaciones del Estado, en la modalidad del subtítulo denominado “riesgo conflicto”, atendiendo a los riegos inherentes derivados del contexto de conflicto armado interno que aun asola al país. Al respecto se señaló:

Históricamente, la jurisprudencia ha definido tres modalidades básicas de responsabilidad por riesgo: el riesgo-peligro(22); el riesgo-beneficio(23) y el riesgo-álea(24). Sin embargo, los casos que involucran daños derivados de ataques guerrilleros a bienes o instalaciones del Estado, plantean una nueva categoría de riesgo, que no encaja dentro de las anteriores, y que se deriva de la confrontación armada que surge de la disputa por el control del territorio y el monopolio del uso de la fuerza.

Esta categoría de riesgo, que podría denominarse riesgo-conflicto, surge del reconocimiento de que, dada la situación de conflicto armado, el cumplimiento de ciertos deberes legales y constitucionales genera para la población civil un riesgo de naturaleza excepcional en la medida en que la pone en peligro de sufrir los efectos de los ataques armados que los grupos guerrilleros dirigen contra los bienes e instalaciones que sirven como medio para el cumplimiento de esos deberes y el desarrollo de dichas actividades(25).

De esta forma, se considera que los atentados cometidos por la guerrilla contra un “objeto claramente identificable como Estado” en el marco del conflicto interno armado, tales como estaciones de policía, cuarteles militares u oleoductos, pueden ser imputados al Estado a título de riesgo excepcional no porque estos bienes e instalaciones puedan ser considerados peligrosos en sí mismos —como sí ocurre con los objetos que encuadran dentro de la categoría riesgo-peligro (p.e. armas de dotación oficial, químicos o instalaciones eléctricas)—, sino porque la dinámica misma del conflicto armado ha hecho que la cercanía a ellos genere para la población civil el riesgo de sufrir afectaciones en su vida, su integridad personal y su patrimonio en razón a que son blanco de continuos y violentos ataques por parte de la guerrilla que los considera objetivos militares(26).

3. La escogencia de títulos de imputación dependiendo de la realidad probatoria y jurídica del caso concreto.

17. En reciente sentencia de unificación, la Sección Tercera de esta corporación, estudió la responsabilidad estatal por actos violentos de terceros. Allí se afirmó que así como la Constitución de 1991 no privilegió ningún título de imputación, el juez contencioso administrativo no puede escoger un único título de imputación en daños ocasionados por actos violentos de terceros, tales como ataques de grupos armados organizados al margen de la ley contra bienes o instalaciones del Estado, toda vez que en función de la situación fáctica probada dentro del proceso los escenarios pueden variar, al respecto se señaló:

En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación.

En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta sentencia(27) (se resalta).

4. Conclusiones de la evolución jurisprudencial.

18. Teniendo en cuenta el anterior recuento jurisprudencial, es importante señalar que la jurisprudencia de la Sección ha proferido múltiples decisiones en las que ha atribuido responsabilidad al Estado por daños causados por actos violentos de terceros; sin embargo, todavía falta por dilucidar con precisión el criterio de definición y alcance de este tipo de actos(28), la diferencia entre el acto de terrorismo propiamente dicho y los actos de combate en el marco del conflicto armado interno(29), y si el acto de terrorismo puede ser perpetrado por agentes del mismo Estado y en circunstancias de normalidad.

18.1. Hasta ahora, se han identificado genéricamente como “actos de terrorismo”, fenómenos diversos y aun disimiles como los daños causados por la muerte de un inspector de policía(30), la incineración de vehículos de servicio público por parte de grupos organizados al margen de la ley(31), los carros bomba(32), los hechos ocurridos en 1985 en el palacio de justicia(33), el asesinato del doctor Enrique Low Murtra por parte de las mafias del narcotráfico(34), la bomba contra las instalaciones del DAS en Bogotá(35), el atentado en contra de su director(36), el homicidio perpetrado por los paramilitares a los integrantes de una comisión judicial en el corregimiento de La Rochela(37), los ataques guerrilleros dirigidos en contra de objetivos militares(38) o recientes decisiones en las que se denomina actos de terrorismo a los daños causados a bienes inmuebles de civiles, el hurto y pérdida de ganado por incursiones guerrilleras(39), entre otros.

18.2. Es por esta razón, siguiendo el precedente de unificación sentado en la materia(40), según el juez administrativo debe escoger el título de imputación de responsabilidad según las especificidades del hecho en concreto y de acuerdo con los desarrollos de la doctrina nacional(41), podemos decir que frente a los regímenes que estructuran la responsabilidad del Estado por daños producidos por actos violentos de terceros, que: (1) si la acción u omisión del Estado que produce el daño es ilegítima e imputable a este, el fundamento de la responsabilidad lo constituye la falla del servicio; (2) si la actividad del Estado es, en cambio, legítima y, además, riesgosa, y el daño es producto de la concreción del riesgo que ella conscientemente crea para el cumplimiento de ciertos deberes legales y constitucionales asignados, el fundamento será el título de riesgo excepcional(42); y (3) si la acción del Estado es legítima y no es riesgosa y se ha desarrollado en cumplimiento de un encargo o mandato legal y en beneficio del interés general, pero con ella se ha producido un perjuicio concreto, grave y especial a un particular o a un grupo de particulares, el fundamento será el título de daño especial.

ii) El daño antijurídico en el caso concreto.

19. La Sala encuentra acreditado el daño alegado por los demandantes, consistente en la destrucción de la casa de habitación del señor José Humberto Fernández ubicada en la carrera 3ª Nº 8 y 11-01 en el municipio de Silvia-Cauca el 19 de mayo de 1999, como consecuencia del enfrentamiento entre subversivos y policías, ocasionado por la violenta incursión del grupo insurgente Jacobo Arenas de las FARC contra la estación de la Policía Nacional, la Caja Agraria y otras entidades públicas del referido municipio. En estos hechos también resultó destruido el salón de belleza Lucy de propiedad de la señora Lucy Estella Rodríguez (al respecto ver hechos probados supra párrafos 10.1, 10.3, 10.4 y 10.5).

19.1. Este daño tiene el carácter de antijurídico, pues es evidente que el señor José Humberto Fernández y la señora Lucy Estella Rodríguez no tienen el deber jurídico de soportar las consecuencias derivadas de la represión legitima del Estado al ataque guerrillero en el contexto del conflicto armado interno.

19.2. Los daños colaterales de estos enfrentamientos a las instituciones legítimas del Estado por grupos organizados al margen de la ley, no deben ser soportados estoica y exclusivamente por las víctimas, ya que ellas se encuentran inermes frente a la fuerza letal que se produce en razón del conflicto armado.

19.3. En tales condiciones, el daño se produjo en el marco del conflicto armado interno, como consecuencia de la acción subversiva, la cual violó los principios de distinción y precaución, infracciones al derecho internacional humanitario y desencadenó la producción de un perjuicio concreto, esto es, la destrucción no solo de bienes estatales sino también civiles, como es el caso del señor José Humberto Fernández y de la señora Lucy Estella Rodríguez.

19.4. En efecto, se quebrantó el principio de distinción, en tanto que bienes civiles sufrieron graves daños sin ser obviamente objetivos militares. A este respecto, la norma 22 de sistematización del derecho internacional humanitario consuetudinario del Comité Internacional de la Cruz Roja, CICR, aplicable a conflictos armados internos, dispone: “Las partes en conflicto deberán tomar todas las precauciones factibles para proteger de los efectos de los ataques a la población civil y los bienes de carácter civil que estén bajo su control”(43). Igualmente, la Asamblea General de las Naciones Unidas ha afirmado, como principios básicos para la protección de las poblaciones civiles en los conflictos armados, que “las viviendas y otras instalaciones usadas solo por poblaciones civiles no deberán ser objeto de operaciones militares”(44).

19.5. A su vez, el artículo 154 del Código Penal prescribe como hecho punible: “el que con ocasión y en desarrollo de conflicto armado y fuera de los casos especialmente previstos como conductas punibles sancionadas con pena mayor, destruya o se apropie por medios ilegales o excesivos en relación con la ventaja militar concreta prevista, de los bienes protegidos por el derecho internacional humanitario (...)”. Entre los citados bienes protegidos, se encuentran: (i) los de carácter civil que no sean objetivos militares; (ii) los culturales y los lugares destinados al culto; (iii) los indispensables para la supervivencia de la población civil; (iv) los elementos que integran el medio ambiente natural; (v) las obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas.

iii) La imputación del daño antijurídico a la entidad demandada.

20. Es oportuno precisar que frente a los mismos hechos del sub lite, relacionados con la toma guerrillera perpetrada el 19 de mayo de 1999 al municipio de Silvia, Cauca, ya existen pronunciamientos proferidos por las Subsecciones B, C y la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que han declarado la responsabilidad patrimonial de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional, con ocasión de la destrucción de viviendas aledañas a la estación de policía del referido municipio y a otros entes estatales de conformidad lo acreditado en los respectivos procesos.

20.1. En primer lugar, en sentencia del 1º de febrero de 2012(45), la corporación acudiendo a precedentes relacionados a actos terroristas acogió el título de imputación de daño especial al considerar que “el acervo probatorio permite concluir que los daños son imputables a la entidad demanda por cuanto “La Sala no desconoce que el daño en sí mismo considerado no lo produjo el Estado, sino un tercero, pero si advierte que para su producción el mencionado riesgo sí fue eficiente en el aparecimiento del mismo”. Al respecto, dijo:

— Que el 19 de mayo de 1999, se presentó una incursión guerrillera en el municipio de Silvia, Cauca, dirigida contra la estación de policía y otras entidades públicas, afectando, asimismo, los inmuebles aledaños.

— Que el inmueble perteneciente a la señora Alba Nery Fernández, fue afectado por dicha incursión, por encontrarse en cercanías de la estación de policía, presentando fallas severas en la estructura de cubierta y otros daños avaluados en $ 15.000.000.

— Que no se encontró probada falla en el servicio alguna por parte de los policiales que intentaron contener los ataques.

20.2. Seguidamente, en la sentencia de Sala Plena del 19 de abril de 2012(46), la corporación concluyó que:

Ahora, en cuanto al título de imputación como herramienta de motivación que debe ser aplicado para dar respuesta al caso concreto, la Sala considera que, en aras de materializar el valor justicia(47), la responsabilidad del Estado en este caso se ha comprometido a título de daño especial, por entenderse que no hay conducta alguna que pueda reprochársele a entidad demandada, quien actuó dentro del marco de sus posibilidades, así como tampoco se puede reprochar la conducta de la actora, quien se presenta como habitante del pequeño poblado de Silvia, víctima indirecta de un ataque dirigido contra el Estado, cuyo radio de acción no se limitó a objetivos estrictamente militares, sino que comprendió también a la población civil y que, en tales circunstancias le causó un perjuicio en un bien inmueble de su propiedad, trayendo para ella un rompimiento de las cargas públicas que debe ser indemnizado.

Y es que si bien ha sido claro para la Sección Tercera que la teoría del daño especial exige un factor de atribución de responsabilidad al Estado, es decir, que el hecho causante del daño por el que se reclame pueda imputársele jurídicamente dentro del marco de una “actuación legítima”, esta “actuación” no debe reducirse a la simple verificación de una actividad en estricto sentido físico, sino que comprende también aquellos eventos en los que la imputación es principalmente de índole jurídica y tiene como fuente la obligación del Estado de brindar protección y cuidado a quienes resultan injustamente afectados.

En conclusión, la Sección considera que en este caso resulta aplicable la teoría del daño especial, habida cuenta que el daño, pese que se causó por un tercero, lo cierto es que ocurrió dentro de la ya larga confrontación que el Estado ha venido sosteniendo con grupos subversivos, óptica bajo la cual, no resulta constitucionalmente aceptable que el Estado deje abandonadas a las víctimas y, que explica que la imputación de responsabilidad no obedezca a la existencia de conducta alguna que configure falla en el servicio, sino que se concreta como una forma de materializar los postulados que precisamente justifican esa lucha contra la subversión y representan y hacen visible y palpable, la legitimidad del Estado.

Finalmente, en cuanto al hecho de un tercero propuesto por la parte demandada como eximente de responsabilidad, ha de decir la Sala, como consecuencia de todo lo anteriormente dicho, no aparece configurado en este caso por cuanto la obligación indemnizatoria que se deduce no parte de la determinación del causante del daño, —fuerzas estatales o miembros de los grupos alzados en armas—, sino que, como se vio previamente, proviene del imperativo de protección de la víctima en aplicación de los principios de justicia y equidad(48). —Se resalta—.

20.3. Finalmente, en la sentencia de Sala Plena del 22 de noviembre de 2012(49), la corporación concluyó:

En el sub judice está acreditado que el 19 de mayo de 1999, un grupo insurgente atacó a los uniformados adscritos a la estación de Silvia-Cauca y el cuartel mismo, al punto que, tal como se infiere de los testimonios que se valoraron, (i) los policiales fueron perseguidos en sus lugares de residencia y de trabajo ordinario, como en la sede local de la fiscalía y (ii) la arremetida se concentró en la edificación del comando oficial y se prolongó hasta que esta quedó completamente destruida. Y no solo eso, pues se conoce que la incursión subversiva afectó inmuebles aledaños que servían de residencia de algunos habitantes de Silvia-Cauca y de sede de entidades públicas, como: Telecom, Caja Agraria, casa de la cultura y alcaldía.

Aunado a lo expuesto, está demostrado que la entidad demandada tenía información previa de que el cuartel iba a ser hostigado, sin que se conozcan medidas especiales para proteger a la sociedad civil y a los uniformados que estaban allí acantonados.

El inmueble del señor Luis Carlos Otero Corpus por estar ubicado diagonal a las instalaciones del cuartel atacado sufrió daños de consideración que el mismo no tenía que soportar y por lo mismo habrán de ser indemnizados. Máxime cuando la Policía Nacional conocía que la arremetida se iba a producir y no tomó medidas preventivas para salvaguardar la vida, integridad personal y bienes de la población civil y de sus efectivos.

Adicional a ello, tampoco apoyó con refuerzos a sus policías que en número muy reducido debieron repeler el ataque y expuso a la comunidad en general, en cuanto (i) la prolongación de la arremetida por la resistencia de los uniformados oficiales incrementó la violencia desplegada por los insurgentes y (ii) una nueva ofensiva quedó latente, al enviar tardíamente efectivos, prácticamente doce horas después de que cesó el ataque —hasta las 3:00 p.m. del 20 de mayo de 1999—.

Lo expuesto, es suficiente para reafirmar que los daños sufridos por el señor Luis Carlos Otero Corpus, consistente en la destrucción de su vivienda, durante la arremetida perpetrada por un grupo insurgente, el 19 de mayo de 1999, al municipio de Silvia-Cauca son imputables a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional.

Es preciso señalar que si bien es cierto que la Sala de Sección en un pronunciamiento reciente(50), decidió favorablemente un caso idéntico al analizado, bajo la óptica de la teoría del daño especial, también lo es que ello no es óbice para hacer las declaraciones y los reconocimientos económicos a que hay lugar, teniendo en cuenta acervo probatorio analizado.

20.4. En consecuencia, en aplicación del precedente horizontal(51), del derecho a la igualdad y del principio de seguridad jurídica, es forzoso concluir que como en el sub judice hay analogía fáctica y jurídica con relación a hechos similares ya juzgados por esta Sección en Sala Plena, y en donde resultó condenada la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional por daños a inmuebles en la toma guerrillera del 19 de mayo de 1999 en Silvia-Cauca, se debe resolver el proceso a favor de los demandantes.

20.5. Respetando el referido precedente de unificación en relación con esta materia, puesto que la situación fáctica del caso es la misma en condiciones de tiempo, modo y lugar, el título de imputación a aplicar es el de daño especial, aclarando que no todos los casos de responsabilidad del Estado por hechos violentos de terceros, en el contexto del conflicto armado interno, se deben encauzar en el mismo título de imputación, máxime cuando la decisión dejó sujeta la definición judicial a las diferentes variables fácticas y jurídicas que pueden presentarse en cada caso.

20.6. Para la aplicación del título de imputación denominado daño especial en el que se halle en cuestión la responsabilidad del Estado, se requiere la configuración de sus elementos estructuradores(52), esto es, cuando el Estado con su iniciativa y en cumplimiento de sus obligaciones jurídicas, produce un daño grave, anormal, concreto y especial a una persona que no está en la obligación jurídica de soportarlo.

20.7. En el caso sub judice, la parte demandante alega que los daños causados son imputables al Estado a título de daño especial y falla del servicio, comoquiera que los bienes de propiedad del señor José Humberto Fernández y el negocio de la señora Lucy Estella Rodríguez resultaron afectados con ocasión de la confrontación armada.

20.7.1. Al respecto, observa la Sala que no existe prueba dentro del expediente que permita concluir que la afectación a los bienes de los demandantes se hayan producido por falla en el servicio. Ni los testimonios ni las pruebas documentales aportadas y practicadas en el presente proceso, permiten sostener que los agentes estatales infringieron el principio de precaución o la normatividad vigente.

20.7.2. En efecto, a raíz de la toma guerrillera y de la respuesta de la Policía Nacional, la oficina de asuntos disciplinarios del Departamento de Policía del Cauca, adelantó un proceso disciplinario contra los policías acantonados en Silvia. Sin embargo, este fue archivado de manera definitiva por cuanto “no existió mérito para adelantar diligencias disciplinarias en contra del personal integrante de la Estación de Policía Silvia, para la fecha 190599, toda vez que se logró establecer que no había ningún policial infiltrado ni colaborador de la subversión en el momento que incursionó la guerrilla por un grupo aproximado de 200 guerrilleros ni tampoco se presentaron irregularidades de los uniformados a la hora de los hechos” (supra párrafo 10.7).

20.7.3. No existe fundamento probatorio para estimar que la intervención de la policía hubiese sido tardía o inoportuna, pues, según las pruebas documentales arrimadas al proceso, los agentes de la policía reaccionaron e incluso defendieron a la población hasta poniendo en riesgo su vida e integridad personal, ya que en el hecho resultaron muertos dos agentes de la fuerza pública (supra, párrafo 10.1). Además, no se demostró que el hecho fue previsible; en tales condiciones, no era posible para la policía prever con exactitud cuándo y de qué manera se iría a perpetrar la incursión guerrillera, máxime cuando lo singular de las operaciones bélicas es su factor sorpresa por lo representativo de la ventaja militar.

20.7.3(sic). Con base en las consideraciones precedentes, la Sala encuentra que en el caso bajo estudio no se configuró una falla del servicio, toda vez que los agentes de la Policía Nacional cumplieron adecuadamente sus funciones.

20.7.4. Ahora bien, dado que la parte actora también erige su demanda en la teoría del daño especial, esta Sala, teniendo en cuenta que un caso análogo fue fallado en sede de unificación por esta Sección, se aplicará este título de imputación atendiendo al precedente horizontal, el derecho a la igualdad y el principio de seguridad jurídica, en consideración precisamente, se reitera, a que se tratan de las mismas condiciones fácticas en donde resultó condenada la entidad demandada por los hechos sucedidos el 19 de mayo de 1999.

3. Indemnización de perjuicios.

21. En el presente caso como la entidad demandada es apelante única, en virtud de la prohibición de la no reformatio in pejus consagrada por el artículo 31 de la Constitución Política(53), debe la Sala limitarse a analizar los aspectos señalados en su recurso(54) y abstenerse de desmejorar su situación.

21.1. Al respecto, esta corporación(55) ha considerado que de la premisa “la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante”, no se sigue una autorización al juez de segundo grado para hacer el escrutinio y determinar libremente qué es lo desfavorable al recurrente pues, a renglón seguido, la norma establece la prohibición, según la cual no podrá el ad quem enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso.

21.2. Lo anterior no implica que si la apelación se interpuso en relación con un aspecto global de la sentencia, en este caso, la declaratoria de responsabilidad de la entidad demandada, la Sala no tenga competencia para pronunciarse sobre cada uno de los elementos que la constituyen, so pretexto de que el apelante no controvirtió expresamente cada uno de ellos, o que no pueda modificarse, en favor de la parte que solicitó expresamente que se le exonerara de responsabilidad, la liquidación de perjuicios efectuada en la sentencia de primera instancia. Al respecto, es preciso señalar que, tal como lo afirmó la Sala Plena de la Sección Tercera en la sentencia que viene de citarse, es asunto de lógica elemental que el que puede lo más, puede lo menos.

21.3. En el caso sub judice el a quo, declaró a Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional, administrativamente responsable de los daños materiales causados a la casa de propiedad del señor José Humberto Fernández; en consecuencia, condenó in genere a pagar una indemnización por perjuicios materiales en las modalidades de daño emergente y lucro cesante en cuantía que se determinará por vía incidental, y negó las demás pretensiones de la demanda (ver párrafo 5.3).

3. Perjuicios materiales.

22. Los demandantes solicitaron condenar a la entidad demandada a pagar por todos los daños y perjuicios materiales que les ocasionaron con la destrucción total de su casa, local comercial salón de belleza Lucy, mercancías y bienes muebles y enseres, discriminados de la siguiente manera:

a. Daños y perjuicios patrimoniales directos o daño emergente que se liquidaran en favor del señor José Humberto Fernández, por concepto de la destrucción del inmueble de su propiedad, bienes muebles y enseres, gastos judiciales, honorarios de abogado, y en fin, todos los gastos sufridos por el mismo, que se estiman en la suma de ciento cincuenta millones de pesos ($ 150.000.000).

b. Daños y perjuicios patrimoniales directos o daño emergente, que se liquidaran en favor de la señora Lucy Estella Rodríguez por concepto de la destrucción de las mercancías, bienes muebles y enseres que tenía en el local comercial de su propiedad salón de belleza Lucy el cual fue completamente destruido que se estiman en la suma de treinta millones de pesos ($ 30.000.000).

c. La suma de treinta millones de pesos ($ 30.000.000) como perjuicios materiales de lucro cesante, que se liquidarán en favor del señor José Humberto Fernández en razón de la destrucción total de su propiedad, en donde arrendaba tres apartamentos, los cuales les producían mensualmente la suma de $ 320.000 dinero que ha dejado de percibir hasta la actualidad.

d. La suma de cien millones de pesos ($ 100.000.000) como perjuicios materiales por lucro cesante, que se liquidarán en favor de la señora Lucy Estella Rodríguez en razón de la destrucción total de su local comercial salón de belleza Lucy, el cual le producía mensualmente la suma de $ 900.000, dineros que ha dejado de percibir hasta la actualidad.

22.1. Frente a la pretensión a), la Sala concuerda con el a quo en que si bien es cierto se encuentra acreditado la propiedad del inmueble (escritura pública y el respectivo folio de matrícula inmobiliario, supra párrafo 10.2) y que tal bien fue destruido debido al enfrentamiento armado del 19 de mayo de 1999 (prueba testimonial y certificado del personero municipal, supra párrafos 10.4 y 10.5), el dictamen pericial (párrafos 10.6) no da cuenta del valor del inmueble que se pretende indemnizar, ya que parte de unas especificaciones técnicas y situación del bien que no son acordes con el estado del inmueble al momento de los hechos.

22.2. Al respecto, es importante el concepto del Ministerio Público quien estimó que los peritos debieron tener en cuenta que se trataba de una casa vieja construida en ladrillo y tierra prensada, de estimar la suma de $ 124.564.000 para la construcción de una vivienda nueva.

22.3. Por lo tanto, frente a esta pretensión se condenará en abstracto conforme a los criterios señalados más adelante.

22.4. Como las pretensiones b) y d) fueron negadas por el a quo, en virtud del principio de no reformatio in pejus no hay lugar a pronunciarse al respecto.

22.5. Respecto a la pretensión c) relativa al lucro cesante por concepto del arrendamiento de tres apartamentos que hacían parte del inmueble, en el expediente obran los contratos de arrendamiento suscritos por el demandante con Carlos A. Velasco, Adriana Cecilia Arango y Yira Paola Torres (fls. 22, 23 y 24, cdno. ppal.) por un valor mensual de $ 150.000, $ 140.000 y $ 100.000, respectivamente (para un total de $ 390.000) y cuyo plazo era de doce meses a partir del 1º de febrero de 1999 hasta el 1º de febrero de 2000. Con fundamento en estas pruebas se procederá a liquidar la respectiva indemnización.

22.6. Para tal efecto, se actualizará el canon de arrendamiento que se percibía en ese momento ($ 390.000) y se multiplicará por el tiempo dejado de percibir desde el momento de los hechos (mayo 19/99) hasta la fecha de vigencia de los contratos (feb. 1º/2000), es decir, por el lapso de 8,4 meses, ya que sobre este lapso de tiempo el afectado tenía una expectativa cierta de percibir dichos cánones.

S1999-09620FOR2.jpg
 

Ra=Valor actualizado a establecer
Va=Valor a actualizar, esto es, $ 390.000 valor del canon dejado de percibir.
Ipc (f)=Es el índice de precios al consumidor final, es decir, 115,26 que es el correspondiente a febrero de 2014.
Ipc (i)=Es el índice de precios al consumidor inicial, es decir, 59,066 que es el que correspondió al mes de febrero de 2000, mes y año en que se vencerían los contratos de arrendamiento.

S1999-09620FOR1.jpg
 

Valor lucro cesante: 761.114 x 8.4 meses = $ 6.393.357,6.

22.7. Ahora bien, frente a la condena in genere de la pretensión a) por daño emergente, la Sala dará aplicación a lo previsto en el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo, y condenará en abstracto a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional al pago de los perjuicios de esta pretensión, debido a que no existen elementos probatorios que permitan cuantificar en concreto los valores a indemnizar.

22.7.1. La liquidación deberá hacerse mediante el trámite incidental previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Civil, con base en un dictamen técnico que determine el valor de los perjuicios económicos por la destrucción del inmueble de propiedad del demandante para lo cual se tendrán en cuenta las características, materiales de construcción y demás especificaciones que tenía, para lo cual se tendrá en cuenta los criterios establecidos por el a quo, esto es, “el valor por metro cuadrado de construcción de la vivienda que deba repararse o reconstruirse totalmente para lo que se tomarán los valores promedio de que para tal efecto se tengan en la región, para dejar la vivienda en las mismas condiciones en que se encontraba antes de la incursión subversiva (valores que deberán actualizarse)”. El perito se fundamentará, igualmente, en las pruebas que obran en el proceso y los que solicite el actor en el incidente.

22.8. En lo relativo a las costas, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de los intervinientes dentro del presente trámite, razón por la cual no se condenará en costas.

22.9. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, el 28 de mayo de 2002, de conformidad con las consideraciones precedentes, la cual quedará así:

1. Declárase a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, administrativamente responsable de los daños materiales causados a la casa de propiedad del señor José Humberto Fernández, ubicada en la población de Silvia, Cauca en los hechos sucedidos el 19 de mayo de 1999, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. CONDÉNESE a título de lucro cesante al valor de $ 6.393.357,6 correspondiente al valor de los cánones de los 3 contratos de arrendamiento que se dejaron de percibir desde el momento de los hechos hasta la vigencia de los mismos.

3. CONDÉNESE in genere a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional, a pagar indemnización por perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente a favor del señor José Humberto Fernández en cuantía que se determinará por vía incidental conforme a los criterios señalados en la parte motiva.

4. Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

TERCERO: Sin condena en costas

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase».

(1) Las pretensiones de la demanda se estimaron por perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente en $ 150.000.000, valor que supera la cuantía requerida para el año 1999 —$ 18.850.000—, año de presentación de la demanda, requisito exigido para que un proceso adelantado en acción de reparación directa, fuera considerado de doble instancia.

(2) Sentencia del 10 de agosto de 2000, Expediente 11.585.

(3) Sentencia de 22 julio de 1996, Expediente 11.934.

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de junio de 1997, Expediente 11875, C.P. Daniel Suárez Hernández. Posteriormente, también se condenó no obstante que se tomaron medidas de seguridad, pero fueron insuficientes, como fue justamente el caso de Jaime Pardo Leal, vid. Sentencia del 30 de octubre de 1997, Expediente 10958, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de noviembre de 1994, Expediente 7310 y 15 de marzo de 1996, Expediente 9034.

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2007, Expediente 16.894.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de junio de 1995, Expediente 9392.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 11718.

(9) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de noviembre de 2002, Expediente 13774.

(10) Sentencias 422 de Sala Plena de 16 de julio de 1994, Sección Tercera de 19 de agosto de 1994 9276(sic), M.P. Daniel Suárez Hernández, 13 de octubre de 1994, Expediente 9557, M.P. Daniel Suárez Hernández; 29 de marzo de 1996, Expediente 10920, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(11) Así en sentencias de 13 de julio de 2005, Expediente 11372, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, 14 de julio de 2004, Expediente 14592, M.P. Alier Eduardo Hernández, 11 de abril de 2002, Expediente 10119, M.P. Alier Eduardo Hernández.

(12) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 9 de abril de 2008, Expediente 18.769, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(13) Consejo de Estado, Sección Tercera, expedientes 15838, 18075, 25212 (acumulados), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa y expedientes 17.823, 21984, 21976, 21965 y 32010 (acumulados), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(14) Sentencia de 23 de septiembre de 1994, Expediente 8577.

(15) Sentencia de 13 de octubre de 1994 Nº 8222, C.P. Daniel Suárez Hernández; 9 de febrero de 199 59550(sic), C.P. Julio Cesar Uribe Acosta, 3 de mayo de 2007, 10696, C.P. Enrique Gil Botero y 18 de marzo de 201015591, C.P. Enrique Gil Botero.

(16) Sentencia de 2 octubre de 2008, AG2004-00605-02. Acción de grupo, C.P. Miriam Guerrero de Escobar.

(17) Sentencia de 23 de septiembre de 1994, Expediente 8577.

(18) Sentencia del 18 de octubre de 2000, Expediente 11834.

(19) Sentencia de 28 de julio de 2006, Expediente 16630, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(20) Sentencia de 11 de diciembre de 2003, procesos acumulados 12916 y 13627, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(21) Sentencia 6 de octubre de 2005 AG 2001-0094801. Acción de grupo, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(22) La imputación por riesgo-peligro procede en aquellos casos en los que la administración interviene en la ocurrencia del daño, pero no por haber fallado en el cumplimiento de sus obligaciones, sino por haber creado consciente y lícitamente un riesgo a partir de la utilización de un objeto (p.e. armas, vehículos), una sustancia (p.e. combustibles, químicos) o una instalación (p.e. redes de energía eléctrica) que resulta en sí misma peligrosa, pero que es útil o necesaria para el cumplimiento de los fines del Estado o para satisfacer demandas colectivas de bienes y servicios.

(23) Se incluye dentro de la categoría de riesgo-beneficio aquella actividad que, aunque no entrañe verdadera peligrosidad, “conlleva la asunción de las consecuencias desfavorables que su ejercicio pueda producir, por parte de la persona que de dicha actividad se beneficia”. En este caso, el fundamento de la responsabilidad recae, no ya en el peligro creado por el Estado, sino en el provecho que este o la comunidad reciben como consecuencia del ejercicio de la actividad riesgosa correspondiente. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de marzo de 2008, Expediente 16.530, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(24) Es el riesgo que descansa en la probabilidad estadística de la ocurrencia de un daño, derivado de la ejecución de ciertas actividades o el desarrollo de algunos procedimientos, “quizás con la ineludible mediación del azar o de otro tipo de factores imprevisibles (...). En la jurisprudencia francesa se ha reconocido la responsabilidad del Estado en esta suerte de casos cuando se emplean, por parte de la administración, métodos científicos cuyas consecuencias dañosas aún no son del todo conocidas o cuando, a pesar de ser conocidas, resultan de muy excepcional ocurrencia, en definitiva, cuando se está en presencia del denominado ‘riesgo estadístico’”. Ibíd.

(25) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de junio de 2010, Expediente 18.536, C.P. Ruth Stella Correa.

(26) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de octubre de 2012, Expediente 18472, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(27) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de abril 19 de 2012, rad. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en la sentencia de agosto 23 de 2012, rad. 23219, C.P. Hernán Andrade Rincón. Estas decisiones se refieren a los daños causados a inmuebles de propiedad de la población civil durante el ataque perpetrado por la guerrilla de las FARC a la estación de policía del municipio de Silvia (Cauca) el 19 de mayo de 1999.

(28) Este déficit ha sido resaltado por la doctrina, cfr. Hernández Enríquez, Alier Eduardo y Franco Gómez, Catalina. Responsabilidad Extracontractual del Estado, análisis de jurisprudencia del Consejo de Estado, Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, 2007, pp. 550 a 552.

(29) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de abril 19 de 2012, rad. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón. Para definir la noción de conflicto armado interno, se acudió a la acuñada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “La Tablada” — Informe 55/97, caso 11.137— Juan Carlos Abella vs. Argentina, 18 de noviembre de 1997: “en contraste con esas situaciones de violencia interna, el concepto de conflicto armado requiere, en principio, que existan grupos armados organizados que sean capaces de librar combate, y que de hecho lo hagan, y de participar en otras acciones militares recíprocas, y que lo hagan. .... Los conflictos armados a los que se refiere el artículo 3º, típicamente consisten en hostilidades entre fuerzas armadas del gobierno y grupos de insurgentes organizados y armados”.

(30) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de agosto 10 de 2000, rad. 11585, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(31) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de diciembre 11 de 1990, rad. 5417, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; sentencia de marzo 21 de 1991, rad. 5595, C.P. Julio Cesar Uribe Acosta; sentencia de noviembre 12 de 1993, rad. 8233, C.P. Daniel Suárez Hernández; sentencia de febrero 8 de 1999, rad. 10731, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(32) Es el caso, por ejemplo, del carro bomba que estalló en Cartagena el 17 de mayo de 1990 en el Centro Comercial de Boca Grande, cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de noviembre 27 de 2002, rad. 13774, C.P. María Elena Giraldo; sentencia de febrero 21 de 2002, rad. 13661, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(33) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de agosto 19 de 1994, rad. 9276, C.P. Daniel Suárez Hernández; sentencia de febrero 2 de 1995, rad. 9273, C.P. Juan de Dios Montes Hernández; sentencia de septiembre 11 de 1997, rad. 11600, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

(34) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de junio 19 de 1997, rad. 11875, C.P. Daniel Suárez Hernández; sentencia de octubre 30 de 1997, rad. 10958, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(35) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de febrero 9 de 1995, rad. 9550, C.P. Julio Cesar Uribe Acosta; sentencia de julio 22 de 1996, rad. 10396, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros; sentencia de julio 10 de 1997, rad. 10229, C.P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia de abril 11 de 2002, rad. 10119, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia de julio 14 de 2004, rad. 14592, C.P. Alier Eduardo Hernández.

(36) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de septiembre 23 de 1994, rad. 8577, C.P. Julio Cesar Uribe Acosta.

(37) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de septiembre 4 de 1997, rad. 10140, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

(38) Entre las sentencias por ataques a objetivos militares podemos mencionar las siguientes: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de diciembre 9 de 2004, rad. 14174, C.P. Germán Rodríguez Villamizar; sentencia de marzo 10 de 2005, rad. 15182, C.P. Germán Rodríguez Villamizar; sentencia de junio 28 de 2006, rad. 16630, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de diciembre 5 de 2006, rad. 28459, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(39) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de febrero 28 de 2013, rad. 27959, C.P. Danilo Rojas Betancourth; sentencia de abril 19 de 2012, rad. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón.

(40) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de abril 19 de 2012, rad. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón.

(41) Cfr. M´Causland, María Cecilia. “Responsabilidad del Estado por daños causados por actos violentos de terceros”, en La filosofía de la responsabilidad civil. Estudios sobre los fundamentos filosófico-jurídicos de la responsabilidad civil extracontractual. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013, p. 529.

(42) Esta Subsección precisó en una decisión relativamente reciente que “los casos que involucran daños derivados de ataques guerrilleros a bienes o instalaciones del Estado, plantean una nueva categoría de riesgo (...). Esta categoría de riesgo, que podría denominarse riesgo-conflicto, surge del reconocimiento de que, dada la situación de conflicto armado, el cumplimiento de ciertos deberes legales y constitucionales genera para la población civil un riesgo de naturaleza excepcional en la medida en que la pone en peligro de sufrir los efectos de los ataques armados que los grupos guerrilleros dirigen contra los bienes e instalaciones que sirven como medio para el cumplimiento de esos deberes y el desarrollo de dichas actividades”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de octubre 29 de 2012, rad. 18472, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(43) Comité Internacional de la Cruz Roja. El Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario, Vol. I: Normas, Jean-Marie Henckaerts y Louise Doswald-Beck (comp.), Buenos Aires, 2007, p. 137. También puede consultarse en: www.icrc.org/spa/assets/files/other/icrc_003_pcustom.pdf consultado 21/10/13.

(44) Asamblea General de las Naciones Unidas (AGNU), Resolución 2675 (1970), sobre principios básicos para la protección de las poblaciones civiles en los conflictos armados, adoptada por unanimidad. Así lo afirmó el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia —TPIY—: “Las partes en un conflicto están obligadas a esforzarse por distinguir entre objetivos militares y personas o bienes civiles”. Cfr. TPIY, caso del Fiscal vs. Tihomir Blaskic, sentencia del 3 de marzo del 2000; TPIY en el caso del Fiscal vs. Zoran Kupreskic y otros, sentencia del 14 de enero de 2000, citados por la Corte Constitucional, Sentencia C-291 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda: “La protección de los civiles en tiempos de conflicto armado, sea internacional o interno, es el basamento del derecho humanitario moderno. (...) En efecto, hoy en día es un principio universalmente reconocido, recientemente reafirmado por la Corte Internacional de Justicia, que los ataques deliberados sobre los civiles o sobre bienes civiles están absolutamente prohibidos por el derecho internacional humanitario”.

(45) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 1º de febrero de 2012, rad. 21773, C.P. Olga Mélida Valle de la Hoz.

(46) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de abril de 2012, rad. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón.

(47) De lo anterior se desprende, entonces, que el título jurídico más correcto para determinar la responsabilidad de reparar un daño será aquel que pase el análisis como el más justo. Pero ¿Qué es lo justo? Es bien sabido que el tema es particularmente álgido en nuestros días y admite muchos enfoques de escuelas del pensamiento jurídico. No obstante si partimos de la aceptación de que la justicia es dar a cada uno lo suyo según la celebérrima sentencia de Ulpiano podemos explorar una respuesta. En efecto, esta definición, permite comprender lo que es la injusticia, que contrario a reconocer el derecho, implica desconocerlo, lesionarlo, negarlo.

(48) Lo antes dicho, no resulta un razonamiento novedoso, sino que, por el contrario, proviene de vieja data. En sentencia de 7 de abril de 1994, Expediente 9261 ya la Sección había dicho:

“Así las cosas, la Sala concluye que no hay prueba que permita establecer quien disparó el arma que lesionó a la menor. La confusión que se presentó en el enfrentamiento donde hubo fuego cruzado, no permite saber si fue la policía o la guerrilla la que lesionó a la menor, sin que exista la posibilidad de practicar una prueba técnica sobre el proyectil por cuanto este salió del cuerpo de la menor. Pero lo que sí no ofrece ninguna duda es que la menor sufrió un daño antijurídico que no tenía por qué soportar, en un enfrentamiento entre fuerzas del orden y subversivos y si bien es cierto aquellas actuaron en cumplimiento de su deber legal, la menor debe ser resarcida de los perjuicios sufridos por esa carga excepcional que debió soportar; por consiguiente, la decisión correcta fue la tomada por el a quo, en virtud de la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda”.

En caso similar al hoy estudiado, en sentencia de 8 de agosto de 2002, con ponencia del Dr. Ricardo Hoyos Duque se afirmó: En síntesis, son imputables al Estado los daños sufridos por las víctimas cuando estos excedan los sacrificios que se imponen a todos las personas y en su causación interviene una actividad estatal.

En este régimen el hecho del tercero exonerará de responsabilidad a la administración solo cuando sea causa exclusiva del daño, es decir, cuando este se produzca sin ninguna relación con la actividad administrativa. Pero no la exonerará cuando el daño se cause en razón de la defensa del Estado ante el hecho del tercero, porque si bien esa defensa es legítima, el daño sufrido por las víctimas ajenas a esa confrontación es antijurídico, en cuanto estas no tenían el deber jurídico de soportar cargas superiores a las que se imponen a todos los demás asociados.

Y todo esto sin importar quién sea el autor material del daño que se cause durante la confrontación, es decir, si durante un enfrentamiento armado entre agentes estatales y un grupo al margen de la ley, por ejemplo, se causa una lesión a un particular ajeno a esa confrontación, para efectos de establecer la responsabilidad del Estado no es necesario que la lesión haya sido causada por uno de sus agentes (resaltados fuera de texto).

(49) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de noviembre de 2012, rad. 26259, C.P. Stella Conto Díaz.

(50) Sentencia de 19 de abril de 2012, Expediente 21.515, actor: María Hermenza Tunubala Aranda, M.P. Hernán Andrade Rincón, con aclaración de voto de quienes suscriben esta providencia, en relación con el régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto.

(51) El precedente horizontal “es aquel que debe observarse por el mismo juez o corporación que lo generó o por otro(a) de igual jerarquía funcional” Corte Constitucional, Sentencia T-148 de 2011.

(52) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de septiembre 13 de 1991, rad. 6453, C.P. Daniel Suárez Hernández. “A manera de síntesis, para que pueda hablarse de responsabilidad administrativa por daño especial, es indispensable la concurrencia de los siguientes requisitos tipificadores de la figura, a saber: (1) Que se desarrolle una actividad legítima de la administración; (2) La actividad debe tener como consecuencia el menoscabo del derecho de una persona; (3) El menoscabo del derecho debe tener origen en el rompimiento del principio de la igualdad frente a la ley y a las cargas públicas; (4) El rompimiento de esa igualdad debe causar un daño grave y especial, en cuanto recae solo sobre alguno o algunos de los administrados; (5) Debe existir un nexo causal entre la actividad legítima de la administración y el daño causado; y (6) El caso concreto no puede ser susceptible de ser encasillado dentro de otro, de los regímenes de responsabilidad de la administración”.

(53) Esta disposición estipula: “Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. // El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.

(54) De conformidad con lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, “... el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella...”.

(55) Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 2012, Expediente 20104, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y de la Subsección B, sentencia de 26 de junio de 2012, Expediente 21507, C.P. Danilo Rojas Betancourth.