Sentencia 1999-1000 de febrero 14 de 2006 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

FIDUCIA EN GARANTÍA

No entraña un pacto comisorio.

Magistrado Ponente:

Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo

Ref.: Exp. 05001-3103-012-1999-1000-01

Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil seis (2006).

Decídese el recurso de casación interpuesto por la sociedad Enrique Madrid Z. & Cía. S. en C. S.,respecto de la sentencia de 22 de agosto de 2001, proferida por el Tribunal Superior de Medellín dentro del proceso que ella promovió contra Fiducolombia S.A.

Antecedentes

1. La demanda que originó este proceso ordinario, persiguió la declaración de nulidad absoluta del contrato de fiducia mercantil ajustado entre las partes mediante la escritura pública 3098 de 1995, otorgada en la Notaría 25 de Medellín, por ser contrario a normas imperativas, al orden público y a las buenas costumbres.

2. Los hechos que soportaron dicha súplica, se resumen así:

a) Mediante el referido instrumento público, la sociedad demandante celebró contrato de fiducia mercantil con la fiduciaria BIC S.A., absorbida por Fiducolombia S.A., cuyo objeto era garantizar obligaciones contraídas por la fiduciante, por manera que, en caso de incumplimiento, la fiduciaria debía entregar el producto de la venta de los bienes fideicomitidos a los beneficiarios, de acuerdo con las condiciones previstas en aquel.

b) En él se estableció que los referidos bienes constituían el patrimonio autónomo denominado “Fideicomiso en garantía Enrique Madrid Z. Distribuciones Ltda.”, cuya administración quedó a cargo de la fiduciaria, el cual tenía como finalidad, la de servir como garantía.

c) El contrato de fiducia se desnaturalizó en su esencia a partir de la cláusula decimasexta, en la que se acordó que si el fideicomitente incumplía cualquiera de las obligaciones contraídas con los beneficiarios, la fiduciaria vendería el bien que constituye el patrimonio autónomo, disponiéndose en las cláusulas subsiguientes la forma y términos de la venta, incluyendo la definición de las condiciones del pago del precio, abrogándose la fiduciaria el derecho de dar en pago el bien, en caso de no ser subastado.

d) Dichas estipulaciones pugnan con el artículo 1203 del Código de Comercio, en armonía con el 1523 del Código Civil, pues contienen mecanismos ideados para alcanzar un resultado prohibido por la ley, habida cuenta que se otorgaron a la fiduciaria y a los beneficiarios, en detrimento del fideicomitente, ciertas ventajas que buscan eludir las condiciones y requisitos que la ley ha establecido para la realización de la garantía.

e) El contrato contiene un “pacto comisorio”, vale decir, una autorización otorgada por el fideicomitente para enajenar el bien fideicomitido sin la observancia de las normas que regulan este tipo de eventos. Por eso constituyen una violación indirecta de la norma imperativa que prohíbe dicho pacto, pues implican el otorgamiento al fiduciario, de una competencia que es propia de los jueces para llevar a cabo la venta de los bienes afectados por la garantía, mediante un procedimiento que haga efectivo el debido proceso para el deudor.

3. La parte demandada se opuso a las pretensiones y formuló la excepción que denominó: “falta de causa para pedir”.

4. La sentencia de primera instancia, desestimatoria de las peticiones, fue confirmada por el Tribunal Superior de Medellín, al resolver el recurso de apelación que interpuso la parte demandante.

La sentencia del tribunal

Señaló el sentenciador de segundo grado que el artículo 58 de la Constitución consagra el derecho subjetivo de propiedad, que le otorga a su titular poder de dominio sobre el bien, para ser ejercido mediante la realización de actos de disposición material y jurídica, estos últimos encaminados a la enajenación del derecho, que pueden ser realizados por el mismo titular o ser encargados a un tercero, en uno o en otro caso, para cumplir con una finalidad determinada.

Acotó luego que entre dichos actos jurídicos se encuentra el contrato de fiducia, regulado en los artículos 1226 a 1244 del Código de Comercio, en el que al titular del derecho de propiedad se le denomina constituyente, fiduciante o fideicomitente; a quien recibe el encargo, fiduciario, y al tercero, beneficiario o fideicomisario, calidad que puede recaer en el fiduciante, que no tiene que determinarse al tiempo del contrato, pero cuya existencia es ineludible durante la vigencia de la fiducia, para que la finalidad prevista tenga pleno efecto.

Agregó que aunque el artículo 1226 establece la transferencia del derecho de propiedad del fiduciante al fiduciario, lo cierto era que este adquiría la titularidad del derecho de propiedad temporalmente, hasta que se agote la finalidad determinada por el constituyente, mas no en forma definitiva, pues ello lo prohíbe el artículo 1244 del Código de Comercio.

Líneas adelante, puntualizó que las normas rectoras del contrato de fiducia no excluyen como finalidad que los bienes fideicomitidos se destinen al pago de obligaciones a cargo del fiduciante, caso en el cual la fiducia constituye una caución, diferente a la fianza, hipoteca y prenda, porque la misma involucra a un fiduciario encargado de realizar el patrimonio autónomo, cuando el fiduciante deudor incumple, lo que elimina la idea de abandono por el deudor de los bienes fideicomitidos, para que los acreedores se paguen con los mismos.

Precisó el tribunal que el ordenamiento jurídico no permite la apropiación de los bienes del deudor por parte del acreedor, en orden a hacer efectiva la obligación, acto sancionado en el contrato de prenda con nulidad absoluta o con ineficacia, conforme a los artículos 2422 del Código de Civil y 1203 del Código de Comercio, que prohíben el llamado pacto pignoraticio, con el que “no coincide el fideicomiso mencionado doctrinariamente llamado de garantía, porque la finalidad se cumple sin la intervención de los acreedores”, quienes se limitan a recibir el pago que hace el fiduciario con el producto de la venta de los bienes fideicomitidos, pudiendo hacer con los mismos una dación, que encuentra tutela jurídica en el artículo 2407 del Código Civil.

El recurso de casación

En el único cargo formulado, se acusó la sentencia de violar los artículos 6º, 16, 1502, 1523, 1602, 1741, 2342 y 2344 del Código Civil; 1203 y 1244 del Código de Comercio; 5º y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

En su desarrollo, el censor mencionó que la fiducia está concebida como un contrato por medio del cual una persona llamada fideicomitente transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente en provecho de este o de un tercero que se llama fideicomisario.

De cara a tal definición, expresó el recurrente que la sentencia cuestionada no guarda relación con las normas sustantivas que hacen inviable la fiducia contenida en la escritura 3098 de 1995, pues en esta existe una desproporción o “excedencia” entre el medio jurídico que se emplea y el fin práctico que con un acto de esta naturaleza se busca.

Afirmó que “para encajar la violación al artículo 16 del estatuto sustantivo civil por parte de los falladores y que hacen nula la escritura multirrelacionada, es preciso anotar que dicho acto notarial contiene ‘un pacto comisorio’ consistente este en la autorización … para enajenar el bien fideicomitido sin la observancia de las normas de procedimiento civil que regula este tipo de eventos”.

Remató su discurso diciendo que

“... salta a la vista la nulidad, toda vez que las estipulaciones de venta y dación en pago contenidas en la escritura 3098 constituyen una violación directa e indirecta a la ley imperativa, pues el acto jurídico que traemos a colación implica dejar en el fiduciario la competencia que es propia de los jueces ordinarios, para llevar a cabo la venta de los bienes afectados por la garantía, mediante un proceso que haga efectivo el principio del debido proceso para el deudor lo que implica, entre otras cosas, que este tenga noticia de que en su contra se va a realizar la garantía, que tenga una razonable oportunidad de exponer y probar sus eventuales defensas, las cuales pueden llegar inclusive a justificar el incumplimiento; que el juez ante el cual se vayan a discutir sus derechos, dé suficientes garantías de imparcialidad y honestidad, pero por sobre todo que sea un juez competente. Esa es la facultad que no puede abrogarse la fiduciaria, ni siquiera con el visto bueno del fideicomitente, simple y llanamente porque está vedado por la ley” (fl. 18).

Consideraciones

1. Antes de acometer el análisis del asunto planteado en la censura, es preciso advertir que a juicio de la Sala, esta no ofrece deficiencia técnica alguna, particularmente en lo que atañe al señalamiento de las normas sustanciales violadas, como lo exige el numeral 3º del artículo 375 del Código de Procedimiento Civil, pues en la hora actual —muy otra a la de antaño, en donde campeaba un rigorismo más acentuado—, resulta claro que al recurrente le basta “señalar cualquiera de las normas de esa naturaleza” que constituya la base esencial del fallo impugnado o haya debido serlo, “sin que sea necesario integrar una proposición jurídica completa” (D. 2651/91, art. 51, num. 1º; L. 446/98, art. 162).

Al amparo de este diáfano mandato legal, es evidente la suficiencia de las normas citadas en el cargo formulado, en concreto de los artículos 1203 y 1244 del Código de Comercio, el primero relativo a la prohibición de pacto comisorio y el segundo tocante con la ineficacia de toda estipulación que habilite al fiduciario para adquirir definitivamente el dominio de los bienes fideicomitidos, no solo porque el eje central de la sentencia del tribunal consiste en que el referido pacto “no coincide (con) el fideicomiso doctrinariamente llamado en garantía, porque la finalidad se cumple sin la intervención de los acreedores” (fl. 30 vto., cdno. 5), sino también porque, justamente, la pretensión denegada tenía como propósito la declaración de “nulidad absoluta” de un contrato de fiducia, varias de cuyas cláusulas, según el impugnante, constituyen una “violación indirecta a la norma imperativa que rechaza el pacto comisorio...” (fls. 23 y 24, cdno. 1).

Con otras palabras, si el tribunal consideró expresa y frontalmente que la fiducia en garantía no transgredía la prohibición de pacto comisorio contenida en el artículo 1203 del Código de Comercio, es comprensible que el cargo censure la falta de aplicación de esta norma, una de cuyas manifestaciones en el negocio fiduciario, a juicio del censor, es el artículo 1244 de la misma codificación, en cuanto, se repite, le prohíbe al fiduciario apropiarse de los bienes fideicomitidos. Por eso, entonces, desde la referida perspectiva, la acusación es bastante, en la medida en que fue señalada la norma sustancial que, a juicio del recurrente, debió ser la base esencial del fallo impugnado, que es lo que exige el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, ya referido.

A este respecto, cumple memorar elocuente jurisprudencia de esta Sala, en la que se precisó que “ya no es de rigor exigirle al recurrente que, al momento de señalar el derecho sustancial infringido, integre una proposición jurídica totalizadora y denuncie por tanto todas y cada una de ellas, so pena de que, por omisivo, dé al traste con la impugnación. Fue lo suficientemente claro y explícito el nuevo mandato legislativo en el sentido que, en la hora de ahora, cosa tal ya no se requiere”, desde luego que “lo verdaderamente relevante a dicho propósito no es tanto la controversia que en general circuló en el proceso, cuanto el preciso punto de inconformismo del recurrente. Su posición jurídica en este sentido será la que sirva a orientar cuál es la norma que constituye la esencia de su protesta” (negrillas; cas. civ., dic. 9/99; exp. 5352).

Con más veras, si la controversia dilucidada giró en torno a la aplicación o inaplicación al contrato de fiducia, de las normas que contienen la prohibición de pacto comisorio, deviene incontestable la aptitud formal de la acusación, en la que se invocan como normas sustanciales infringidas, los artículos 1203 y 1244 del Código de Comercio, relativas a una y otra temáticas.

2. Expresado lo anterior y en un todo de acuerdo con el alcance de la impugnación casacional, prestamente observa la Sala que el problema jurídico que debe resolver, en puridad, consiste en establecer si la denominada fiducia mercantil de garantía, en cuanto habilita al fiduciario para vender los bienes fideicomitidos en caso de incumplimiento del fideicomitente en el pago de las obligaciones garantizadas a los beneficiarios o, si fuere necesario, para transferírselos en dación en pago, constituye una prototípica manifestación del llamado pacto de comiso —o comisorio—, a juicio del censor prohibido claramente por las leyes civil y comercial.

Se trata, pues, de averiguar si esa tipología de negocio fiduciario, cierta e inequívocamente, envuelve en el derecho patrio un mecanismo de insoslayable apropiación o de disposición del bien objeto de la garantía por parte del acreedor, a través de medios distintos de los previstos en la ley, que no solo violaría —según el casacionista— la prohibición contemplada en los artículos 2422 del Código Civil y 1203 del Código de Comercio, sino que —en su entender— le otorgaría al fiduciario un poder de ejecución que es exclusivo de los jueces, en el que no se materializa la garantía constitucional a un debido proceso.

Para dilucidar este cuestionamiento, no abordado en el pasado por la Sala, resulta necesario detenerse brevemente en el análisis de la fiducia mercantil y, más concretamente, en forma ulterior, en aquella que cumple una función de garantía —entendida como una de sus manifestaciones—, así como en el examen del denominado pacto comisorio, pues solo un adecuado entendimiento y elucidación de estas instituciones, permitirá establecer si esa modalidad de negocio fiduciario, en efecto, entraña la aludida estipulación y, por ende, su nulidad o ineficacia, conforme lo pregona el censor.

1.1. La fiducia mercantil:

De una manera descriptiva, bien se sabe, el legislador definió el contrato de fiducia mercantil como un “negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario” (C. Co., art. 1226).

1.1.1. Es este un negocio jurídico que, en los términos actualmente vigentes en el derecho nacional, tiene preponderante arraigo y claro origen en el derecho anglosajón —a diferencia de lo que acontece con la mayoría de los contratos regulados en el ordenamiento jurídico patrio, inscritos en los derechos romano-francés y romano-germánico—, por lo que se torna pertinente adelantar una somera lectura de las normas que lo regulan, desde una perspectiva que armonice las características que le son propias y esenciales, con los principios e instituciones que definen y distinguen el sistema de derecho privado vernáculo, según tuvo oportunidad de reconocerlo explícitamente la comisión redactora del proyecto de Código de Comercio de 1958, que en el tema constituye el antecedente inmediato y neurálgico del cual fueron tomados casi todos los preceptos contenidos en el Código de Comercio (1) .

Con ese propósito, memórase que la fiducia mercantil, desde una óptica etiológica, fundamentalmente es la expresión en el derecho continental del denominado “trust” angloamericano —al que le antecedió el “use”—, en el que una persona llamada “trustor”, “settlor” o constituyente, transfiere ciertos bienes a otra, llamada “trustee”, para el beneficio de un tercero denominado “cestui que trust”, “beneficiary” o beneficiario, siendo su principal característica —y a su turno, el mayor inconveniente para el cabal entendimiento de este contrato en el derecho patrio—, que genera un doble tipo de propiedad sobre el bien fideicomitido: una propiedad legal o formal y una propiedad equitativa o material, la primera radicada en el “trustee” y la segunda en el beneficiario, bifurcación esta del derecho real aludido que, hay que acotarlo desde ya, pugna o rivaliza abiertamente con el concepto absoluto y unitario que consagra el Código Civil en torno al dominio (art. 669), que solo admite una separación de algunos de sus atributos, como en los derechos reales de usufructo, uso y habitación.

Ahora bien, aunque en general la fiducia que regula el Código de Comercio, hunde sus raíces en el “trust” anglosajón, como se acotó, es útil señalar que el concepto de fiducia —lato sensu— no es, en todo caso, completamente extraño al derecho romano —específicamente en lo que atañe a la modalidad de fiducia en garantía—, que amén de la propiedad fiduciaria, conoció las denominadas fiducia cum amico contractus y cumcreditore contractus. En virtud de la primera, se transmitía la propiedad sobre una cosa determinada a una persona de confianza, con la finalidad exclusiva de que fuera usada o custodiada y después devuelta al accipiens. Por razón de la segunda —de particular importancia en el sub lite, por referir a la precitada modalidad—, se garantizaba el pago de una obligación mediante la transferencia al acreedor de la potestad dominical sobre una cosa, que únicamente se retornaría al deudor si solucionaba la deuda en la oportunidad prevista para ello; en caso contrario, el creditor fiduciarius satisfacía su derecho de crédito a través de la res fiduciae data, según lo convenido.

Obsérvese que en el caso de la fiducia cum creditori contractus, resulta innegable su similitud finalística con la prenda —pignus—, particularmente si se considera que, en sus orígenes, esta requería de la tenencia del bien pignorado por parte del acreedor, a la que usualmente se aparejaba el pacto comisorio, estipulación que entrañaba la facultad para aquel de apropiarse de la cosa prendada, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada. A tal punto llega esa proximidad, que la fiducia romana, se dice, desaparece en el derecho justinianeo, cuyos cuerpos normativos interpolaron en varios pasajes la expresión fiducia por pignus.

1.1.2. Esta puntual referencia a los antecedentes de la fiducia mercantil, permite subrayar algunas de sus especiales características, de marcada incidencia en el asunto escrutado por la Corte, las cuales afloran de la definición consagrada en el artículo 1226 del Código de Comercio:

1.1.2.1. En primer lugar, implica la transferencia de los bienes fideicomitidos por parte del fiduciante al fiduciario, quien, por tanto, adquiere la titularidad del derecho de propiedad, aunque nunca de manera plena, ni definitiva, stricto sensu (C. Co., art. 1244), sino en la medida necesaria para atender los fines establecidos primigeniamente por el fideicomitente (propiedad instrumental). En rigor, el fiduciario entonces no recibe —ni se le transfiere— un derecho real integral o a plenitud, a fuer de concluyente y con vocación de perpetuidad, no solo porque en ningún caso puede consolidar dominio sobre los bienes objeto de la fiducia, ni ellos forman parte de su patrimonio (arts. 1227 y 1233 ib.), sino porque esa transferencia, de uno u otro modo, está condicionada por el fiduciante, quien no solo determina el radio de acción del fiduciario, sino que es la persona —o sus herederos— a la que pasará nuevamente el dominio, una vez termine el contrato, salvo que el mismo fideicomitente hubiere señalado otra cosa (art. 1242, ib.).

Esa particularísima transferencia del dominio, esa singular forma de recibir el fiduciario la propiedad, explica que el legislador hubiere previsto que, por regla, los bienes fideicomitidos constituirían un patrimonio autónomo —o especial para otros— afecto a la finalidad prevista en la fiducia (C. Co., art. 1233), cuyo titular formal es el fiduciario, aunque no puede desconocerse que, mutatis mutandis, “bajo ciertas condiciones y limitaciones” subsiste una titularidad en el constituyente, “en cuyo patrimonio pueden considerarse, en ocasiones, los bienes fideicomitidos, los cuales, inclusive, pueden regresar a dicho constituyente”, como lo precisan las actas de la referida comisión redactora del proyecto de Código de Comercio de 1958 (2) , muy útiles para reconstruir la intentio del legislador mercantil.

Por eso la Corte, en lozana jurisprudencia, puntualizó que el fiduciario “es quien se expresa en todo lo que concierne con el patrimonio autónomo, al cual, desde esa perspectiva, no le falta entonces un sujeto titular del mismo así lo sea de un modo muy peculiar” (negrillas; cas. civ., ago. 3/2005; exp. 1909), pues bien “especial” es la titularidad del derecho, como en el mismo fallo se reconoció, acogiendo lo que sobre el punto afirma un sector de la doctrina vernácula.

1.1.2.2. En segundo lugar, destácase la ley precisó el contenido de la obligación del fiduciario: administrar o enajenar los bienes fideicomitidos (art. 1234 ib.), pero no impuso limitación alguna en lo tocante con el propósito de la fiducia, de suerte que este puede ser delineado con libertad por el fideicomitente, desde luego que no en términos absolutos, como quiera que siempre deberán respetarse los límites impuestos por la Constitución, la ley, el orden público y las buenas costumbres (C.C., arts. 16 y 1524, inc. 2º).

Por su importancia en el sub lite, conviene señalar que esa finalidad determinada por el constituyente, es la que hace de la fiducia mercantil un negocio jurídico dinámico, amén que “elástico”, en la medida en que puede servir para múltiples propósitos, como se evidencia en algunas de sus modalidades: fiducias de inversión, inmobiliaria, de administración, en garantía, etc., todas ellas manifestaciones de un negocio jurídico dueño de una propia y singular fisonomía, a la vez que arquitectura, que no puede ser confundido con otras instituciones, como el mandato, la estipulación para otro, o incluso el encargo fiduciario, como recientemente lo señaló esta Sala (sent., nov. 2005; exp. 03132-01).

En el caso de la fiducia mercantil de garantía, que es a la que se refiere puntualmente la acusación o censura, el fideicomitente transfiere al fiduciario uno o más bienes, muebles o inmuebles, para que, según se anticipó en líneas anteriores, respalden una o varias obligaciones, de forma tal que, en caso de incumplimiento, el fiduciario proceda a la enajenación de los mismos y a pagar correlativamente a los respectivos acreedores, en tanto beneficiarios de la fiducia.

Como llanamente se desprende de este concepto, en esa clase de fiducia mercantil los bienes conforman un patrimonio autónomo que se constituye con el único propósito de garantizar el cumplimiento de un deber de prestación (C. Co., art. 1233), por lo que salen del haber del fiduciante —las más de las veces el deudor—, para pasar al dominio —solo formal o especial— del fiduciario, quien a la manera de un tercero frente a la obligación garantizada y en el evento de incumplimiento de la misma, deberá enajenar los bienes fideicomitidos con estricta sujeción a las instrucciones liminarmente otorgadas por el constituyente, en orden a pagar a los acreedores beneficiarios el monto de sus acreencias, bien sea con el producto de la venta, o mediante la dación en pago, si ella fue prevista en el acto constitutivo y es aceptada por aquellos.

Bajo este entendimiento, claramente se advierte que la apellidada fiducia en garantía, envuelve una caución, entendida “genéricamente” como la “obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena” (C.C., art. 65). Si se miran bien las cosas, lo que hace el constituyente deudor al celebrar una fiducia mercantil con esa concreta y determinada finalidad, es prever un mecanismo que permita la solución de la obligación, si ella, in futurus, no puede ser satisfecha oportunamente, siendo claro que no es el acreedor quien realiza la garantía, sino un tercero, el fiduciario, en un todo de acuerdo con las instrucciones otorgadas.

1.2. El pacto comisorio:

Se entiende por pacto comisorio —no el que define el artículo 1935 del Código Civil, para el contrato de compraventa, sino el que regulan los artículos 2422 del Código Civil y 1203 del Código de Comercio, para los contratos de prenda e hipoteca—, el acuerdo en virtud del cual el deudor faculta a su acreedor para disponer de la prenda, o apropiarse de ella por medios diversos de los establecidos en la ley. Se trata de una estipulación inicialmente prohibida por el legislador, sancionada con nulidad en el Código Civil y con ineficacia en el Código de Comercio.

En torno a dicho pacto, señaló la Corte en reciente pronunciamiento, que es útil memorar en lo pertinente:

“... a través de la prohibición que se comenta, según se advirtió, el legislador aspira a equilibrar los intereses de las partes, de modo que las mayores o menores presiones que pudiera tener el prestatario que sufre “la dura ley de la necesidad”, y que se gestan en ciertos casos en atención a “la explotación de la miseria por la codicia” —a voces de la doctrina—, no puedan ser aprovechadas por el prestamista para obtener una ventaja que, en grado superior del que es pertinente, restrinja el libre ejercicio del derecho de propiedad sobre los bienes objeto de prenda. Con otras palabras, el apremio del deudor, sus carencias o limitaciones económicas, o, en el mejor de los casos, su falta de liquidez, son factores que no pueden incidir al momento de determinar el alcance de los derechos del acreedor sobre los bienes objeto de prenda o hipoteca. Por eso la ley cerró el paso a toda posibilidad de acuerdo que, al tiempo de materializarse la pignoración, pudiera privilegiar la posición jurídica y económica del acreedor, en desmedro de un deudor compelido por sus propias restricciones.

Pero luego de celebrado el respectivo contrato de prenda o de hipoteca, en desarrollo del arraigado principio de la autonomía privada, es dable afirmar que, ex intervallo, bien pueden acreedor y deudor celebrar acuerdos que, por fuera del marco negocial primigenio, faciliten la realización de la garantía, en el entendido que este último —por regla— ya no tiene el apremio de obtener un crédito y, por lo mismo, puede más libre y soberanamente exteriorizar su voluntad para la satisfacción de sus individuales intereses. Obsérvese que, en este caso, los móviles de ambas partes pueden ser distintos, pues ya no se trata de otorgar garantía suficiente como para habilitar el préstamo, o de obtener respaldo bastante como para hacer el desembolso, sino, por vía de ilustración, tratándose del deudor, el de pagar una obligación cuyo cumplimiento se dificulta, o el de solventarla prontamente para evitar su desbordamiento por causa de unos intereses de mora que la acrecientan, o acaso el de persuadir al acreedor de las ventajas de recibir en pago una cosa distinta de la que se le debe, en este caso la prenda, o el de mejorar las condiciones de venta del bien, intereses todos que pueden ser concertados con los del acreedor, afanado, por vía de ejemplo, por un pronto recaudo y por la necesidad de reducir los riesgos inherentes al no pago de la deuda, a la par que interesado en un pago efectivo y no por equivalencia.

Es evidente que, en estas hipótesis, el deudor —en línea de principio— no se encuentra siempre en condiciones de necesidad especiales que puedan ser aprovechadas desmedida e indefectiblemente por su acreedor, de modo que él mismo puede salir en defensa de sus propios intereses, siendo claro que la sola dificultad de atender el deber de prestación, no autoriza sostener lo contrario, pues estando ya constituida la prenda, aquel, en todo caso, está llamado a soportar el ejercicio de los derechos que le reconoce la ley al acreedor prendario, entre ellos el de vender en pública subasta la cosa prendada, e incluso hacérsela adjudicar, de suerte que no se evidencia una razón irrefutable, inamovible e ineludible para que, por vía de acuerdos libre y razonadamente configurados, fruto de una negociación reflexiva y en modo hija de la imposición o del abuso, acreedor y deudor puedan mejorar las condiciones de uno y otro en punto tocante con la efectividad de ese derecho.

Luego es claro que la prohibición al acreedor prendario o hipotecario de apropiarse o disponer de otra manera de la prenda —que no se desconoce, la Sala enfatiza en ello—, aun cuando es diáfana, no es absoluta, sino relativa, como lo entiende la communis opinio, pues lo que sancionan las normas es que las partes, en el mismo contrato o negocio pignoraticio, prevean mecanismos distintos de los contemplados en ellas, para que esa apropiación o enajenación tenga lugar; pero nada obsta para que, a posteriori, acreedor y deudor celebren acuerdos en virtud de los cuales aquel pueda hacerse al dominio de la cosa prendada o hipotecada, sin necesidad de venta pública, ni de proceso judicial, o que el bien pignorado se enajene en forma privada por el deudor, para que el precio se aplique directamente al pago de la obligación” (cas. civ., jul. 29/2005; exp. 20302-02).

Obsérvese que en la sentencia transcrita, la Corte puntualizó que el pacto comisorio solo estaba prohibido cuando se acordaba al tiempo de la celebración de la prenda o de la hipoteca, no así en los casos en que se ajustaba con ulterioridad — ex intervallo—, aun antes del incumplimiento del deudor, de suerte que entendió,

“— lex interpretatio adiuvanda— que son lícitos y, por consiguiente, válidos y eficaces, los pactos que celebren el acreedor y el deudor prendario o hipotecario, con posterioridad al contrato de prenda o hipoteca, en virtud de los cuales se prevean mecanismos privados de disposición de la cosa pignorada o de apropiación de la misma por parte del acreedor, diferentes a la venta en almoneda, o a su adjudicación por subasta fracasada, o, en general, a su instrumentalización por vía judicial, siempre y cuando, claro está, se preserve cabal y efectivamente la voluntad del deudor...”.

Esta interpretación de la Corte sobre el alcance de la prohibición de pacto comisorio en la prenda y la hipoteca, adquiere particular importancia enfrente de la fiducia en garantía, como quiera que, per se, no se puede tejer un manto de duda sobre un contrato lícito, cabalmente regulado por la ley y, por ende, típico, como es la fiducia mercantil, con el único argumento de que posibilita la realización de la garantía por medios distintos de los procedimientos judiciales, o que, eventualmente, autoriza al acreedor a apropiarse del bien respectivo. Y ello es así, se anticipa, porque si bien es claro que el pacto comisorio acordado al tiempo de ajustarse la garantía prendaria o hipotecaria, envuelve un notorio desequilibrio entre las partes, como se explicó en el fallo citado, a ello no le sigue que se deba propender, sin excepción e inexorablemente, por la judicialización de las dificultades o controversias que se le presenten al deudor, relacionadas con el pago de la deuda.

En este sentido, también precisó la Corte en el fallo antes aludido:

“... no se puede soslayar que el derecho moderno, tanto el constitucional como el procesal, es más proclive a la adopción de posturas normativas que favorezcan la autocomposición de litigios, en el entendido de que la instancia judicial es —y debe ser— el último recurso para dirimir controversias. No en vano, la Carta Política establece como uno de los fines esenciales del Estado, “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan” (art. 2º), reconociendo en la conciliación un mecanismo particular de solución de conflictos (art. 116, inc. 4º), lo que pone de presente, por regla, el aval a interpretaciones de los textos legales que faciliten a las partes resolver interna y directamente sus disputas. Así, por lo demás, lo enseña el centenario brocardo: “el legislador debe procurar que haya los menos pleitos posibles” (litium paucitatem procuret legislator).

“En este sentido, no resulta a tono con esa teleología, impulsar un entendimiento de la ley que, amén de restrictivo, aboga por la judicialización de los conflictos que surjan entre el acreedor hipotecario o prendario y su deudor, al momento de hacer efectivo el derecho de aquel a realizar el bien pignorado, criterio este que se encuentra en contravía de los señalados propósitos constitucionales y también legales, amén que pasa por alto que, en estrictez, la subasta pública judicial no es un arquetípico acto jurisdiccional, en cuanto el juez, en ese momento del proceso, no cumple la nobilísima tarea de decir el derecho, sino que funge, desde una perspectiva funcional, como ordenador del remate, para preservar la trasparencia de la venta forzada o, en su caso, de la eventual adjudicación”.

Ahora bien, el problema particular que ofrece la fiducia en garantía, es que en ella, ab origine, fiduciante y fiduciario acuerdan que, en caso de no pago de la obligación garantizada con los bienes fideicomitidos, el último procederá a venderlos extrajudicialmente, para con su producto pagar a los acreedores-beneficiarios, a quienes, además, los entregará en dación en pago, en el evento de fracasar la enajenación a terceros.

Sin embargo, esa sola circunstancia, per se, no autoriza concluir que la fiducia mercantil de garantía envuelve un inequívoco pacto comisorio, como pasa a señalarse, o que dicha negociación se instituya única y exclusivamente para conculcar o eclipsar los caros intereses del fideicomitente, cuando es deudor.

2. En efecto, delineadas una y otra instituciones, despuntan las razones por las cuales en el derecho patrio no resulta procedente calificar la fiducia en garantía como una irrefutable expresión de pacto comisorio, con todo lo que ello envuelve en la esfera negocial.

2.1. En primer lugar, es necesario resaltar que el pacto de comiso es una figura propia de ciertos y específicos contratos, como los de prenda, hipoteca y anticresis. A ellos, por tanto, se encuentra circunscrita la prohibición contemplada en los artículos 2422 y 2464 del Código Civil y 1203 del Código de Comercio, por manera que no es posible extender esa veda, inconsultamente, a otro tipo de negocios jurídicos desarrollados por el mismo legislador, en particular al de fiducia mercantil, no solo porque el intérprete no puede hacer un empleo extensivo de normas prohibitivas, de suyo de aplicación estricta, a fuer de restrictiva, sino también porque, en el caso de la fiducia en garantía, ella tiene características bien singulares que la diferencian de otra clase de cauciones como la fianza, el aval, o las mismas garantías reales, todo sin perjuicio del origen y arquitectura que, en general, le es propia a la fiducia en Colombia, como se acotó. Dicho de otro modo, la hermenéutica de esta relación negocial, in casu, debe hacerse a partir de las características y singularidades que la estereotipan, pues como mutatis mutandis lo puso de presente esta Sala, de cara a un contrato especial, como lo es el de agencia mercantil, el intérprete no “puede desatender la tipología contractual, debido a que la interpretación de una o varias cláusulas puede variar, radicalmente, en función del contrato celebrado” (cas. civ., feb. 28/2005; exp. 7504).

Tampoco se podría sostener que la fiducia en cuestión, recta vía, transgrede la supraindicada prohibición de pacto comisorio, sobre la base de que esta restricción aplica —por regla— a todos los contratos que dan lugar a un indiscutido derecho real de garantía, habida cuenta que, en estrictez, la fiducia en garantía no es, ni da lugar, a un arquetípico derecho real en cabeza del fideocomisario-acreedor, no solo porque en materia de derechos de ese linaje rige —en Colombia— el criterio de numerus clausus —por oposición al de numerus apertus—, sino también porque el beneficiario de la fiducia mercantil de garantía no goza del atributo de persecución que le es propio a aquellos. Incluso, se debe resaltar que dicho contrato no es causa especial de preferencia —propiamente dicha— sobre los bienes fideicomitidos (C.C., art. 2493), ni le concede privilegio al crédito garantizado (art. 2494 ib.). Por supuesto que el hecho de haber sido catalogada dicha fiducia como garantía o seguridad admisible, para efectos de establecer la cuantía máxima de las operaciones activas que pueden desarrollar los establecimientos de crédito con una misma persona (cupos individuales), no autoriza su calificación como adamantino derecho real (D. 2360/93).

Desde esta perspectiva, debe descartarse la aplicación analógica o extensiva de la prohibición de pacto comisorio a negocios jurídicos diferentes de las garantías típicamente reales (prenda e hipoteca) y de contratos en los que, como el de anticresis, expresamente se previó que “El acreedor no se hace dueño del inmueble a falta de pago... Toda estipulación en contrario es nula” (C.C., art. 2464), menos aún si se tiene en cuenta que el propio legislador fue cuidadoso al establecer, en lo que era pertinente, que “Será ineficaz toda estipulación que disponga que el fiduciario adquirirá definitivamente por causa del negocio fiduciario, el dominio de los bienes fideicomitidos” (C. Co., art. 1244). Luego es claro que está prohibida la apropiación por parte del fiduciario, no así por el beneficiario, así se trate de un acreedor garantizado a través de la fiducia, pues precisamente esa es la teleología que, ex lege, refrendada por la communis opinio, anima a este tipo de contrato, por lo demás de sistemática y arraigada usanza en el tráfico jurídico contemporáneo.

2.2. En segundo lugar, destácase que en la fiducia mercantil de garantía, existe un tercero encargado de la realización de los bienes fideicomitidos, para el evento de incumplimiento de las obligaciones garantizadas. Es el fiduciario, que no el acreedor-beneficiario, la persona jurídica que tiene la obligación de enajenar tales bienes, para que con su producto se verifique el pago.

Por consiguiente, no cabe afirmar que en virtud de la fiducia celebrada para garantizar obligaciones del fideicomitente, el acreedor-beneficiario tiene la facultad de disponer de los bienes objeto de la garantía, o de apropiarse de ellos por medio diverso del previsto en la ley. El acreedor tiene el derecho de exigirle al fiduciario que venda los bienes fideicomitidos y, dado el caso, que le haga dación en pago de los mismos; pero no es él quien procede a venderlos, ni mucho menos se apropia de ellos por el solo hecho del incumplimiento del deudor o, en general, por acto propio, ello es determinante.

De allí la importancia del fiduciario, como institución financiera especializada y profesional en la materia, a la par que sometido al control y vigilancia del Estado (policía administrativa), quien tiene el inexorable deber de hacer efectiva la garantía, con absoluta neutralidad e independencia de los intereses particulares que tengan el fideicomitente deudor, el beneficiario acreedor, o él mismo. Ello explica el peculiar celo del legislador en la regulación de la conducta que debe observar el fiduciario, quien puede ser obligado a efectuar inventario de los bienes recibidos en fiducia y a prestar caución (C. Co., art. 1231); que no puede renunciar a su gestión sino por los motivos expresamente previstos en el contrato y, en todo caso, con autorización previa del Superintendente Bancario (art. 1232 ib.); que debe rendir cuentas comprobadas de su gestión de forma periódica, tanto al fiduciante como al beneficiario (art. 1234, num. 8º, art. 1235, num. 4º, ib.) y, finalmente, que puede ser removido “si tiene intereses incompatibles con los del beneficiario”, lo que traduce, ello es capital para el caso bajo examen, que el fiduciario no puede en ningún caso, directa o indirectamente, en forma ostensible u oculta, comprometer o alterar el cumplimiento de sus funciones contractuales y legales, por razón de los intereses individuales que tenga el acreedor beneficiario.

Luego es claro que la fiducia en garantía, rectamente entendida, no se erige o se roza con un pacto comisorio, pues la disposición de los bienes fideicomitidos y, en su caso, la entrega al acreedor en dación en pago, son actos que, in concreto, ejecuta un tercero autónomo e independiente. Otras reflexiones, según el caso, podría llegar a ameritar la hipótesis en que la fiduciaria es una sociedad controlada por el acreedor beneficiario, evento del que no puede ocuparse la Corte, toda vez que no fue planteado o insinuado en el marco del recurso de casación que ahora se resuelve, sin que pueda hacerlo ex officio, dada la naturaleza eminentemente dispositiva que, de antiguo, informa dicho medio de impugnación.

2.3. En tercer lugar, no se puede perder de vista que el fiduciario, cuando procede a vender extrajudicialmente los bienes, o a entregarlos a los acreedores en dación en pago, lo hace —y debe hacerlo— con estricta sujeción a las instrucciones dadas por el fideicomitente. Expresado en otros términos, si los bienes fideicomitidos se realizan para pagar al acreedor, es porque esa, ab initio, ha sido la voluntad del deudor, en tanto libremente manifestada, por lo demás detonante causal del negocio jurídico en cuestión. Fue él quien señaló la finalidad del fideicomiso, y quien pinceló y acordó de común acuerdo con el fiduciario, los términos en que debía hacerse efectiva la garantía, para el evento de incumplimiento en el pago de las deudas garantizadas. Es que como bien lo corrobora la doctrina especializada, “si la venta se produce y se le paga —al acreedor o aún si la recibe en pago, será porque el deudor, no el acreedor, ordenó que se llevara a cabo. Y quien finalmente disponga del bien, en el sentido de destinarlo o aplicar su valor a la cancelación o al abono a las obligaciones adeudadas, será el fiduciario, siguiendo las instrucciones irrevocables dadas por el deudor” (3) .

Por tanto, no puede afirmarse que la fiducia en garantía está proscrita por entrañar un pacto de comiso, el cual supone, como quedó visto, que es el acreedor, autorizado por el deudor, quien hace efectiva la prenda, por sí y ante sí. En el contrato de fiducia en garantía, por el contrario, el deudor, ex ante, autoriza a un tercero, no al acreedor, para que enajene los bienes fideicomitidos a otro tercero, o al acreedor mismo, si no satisface su deber de prestación.

2.4. En cuarto lugar, es claro que los actos encaminados al pago de una obligación, pueden ser voluntarios o forzados. Los primeros son aquellos que, motu proprio, realiza el deudor con el confesado propósito de cancelar la deuda, sea directamente o a través de un tercero; los segundos son impulsados por el acreedor con la misma finalidad, y se adelantan aún contra la voluntad del deudor.

Tratándose de la fiducia en garantía, los actos de enajenación que realiza el fiduciario en orden a pagar las obligaciones garantizadas a los beneficiarios, son actos de pago voluntario, en la medida en que fue el propio deudor, ad libitum, quien previó esos mecanismos en el acto constitutivo, como se acotó. Luego no puede afirmarse que esa tipología de fiducia reemplaza los medios compulsivos de pago previstos en el Código de Procedimiento Civil, pues tal suerte de argumento pasa por alto que el pago que se verifica como corolario de la enajenación de los bienes fideicomitidos, es un pago voluntario que hace el propio deudor, quien con ese cometido se sirve del fiduciario.

En este punto conviene resaltar que el fiduciario, en la fase de cumplimiento de la garantía, se limita a observar con estrictez la “ley contractual” (C.C., art. 1602). Sus actos necesariamente están guiados por esa voluntad negocial, rectamente expresada en el contrato de fiducia. Así pues, inicialmente el respeto a la autonomía privada impide abrirle paso a interpretaciones que conduzcan a desconocer la lex contractu, tanto más si se considera que, en últimas, en la fiducia mercantil de garantía se enseñorea el propósito inequívoco de pago por parte del deudor, quien a la par con el fiduciario, ha acordado y previsto previamente mecanismos para la realización de los bienes fideicomitidos, con miras a cancelar las deudas insatisfechas, en clara muestra de diligencia, lealtad, corrección y previsión negociales (buena fe, en su vertiente objetiva).

Y es que nada obsta para que un deudor venda sus bienes, con el fin de obtener la liquidez necesaria para poder cumplir y, por ende, honrar sus obligaciones dinerarias, lo que puede hacer directamente, o a través de un intermediario, sin que allí pueda indefectiblemente edificarse sospecha, o partirse de una mácula o de una actitud oprobiosa o abusiva, lo que además se opone a la arraigada presunción de buena fe, en el derecho nacional de rango constitucional. Otra cosa es que a esa venta se proceda contra su voluntad y por solicitud del acreedor, sea en ejercicio de la acción real hipotecaria o prendaria (C.C., arts. 2422 y 2448), o de la acción personal (art. 2488 ib.), evento en el que, en línea de principio, sí es necesaria la intervención judicial. Pero mientras exista voluntad reflexiva de pago en el deudor, son legítimos y, por tanto eficaces, los actos celebrados por él, o por un tercero en su nombre —no por el acreedor—, que tengan el paladino propósito de cumplir con el deber de prestación a su cargo, así involucren la venta de bienes de su propiedad bajo ciertas condiciones previa y libremente establecidas por él mismo, a las que no se puede sustraer con posterioridad, más concretamente en el momento en que deba realizarse la garantía, pues al igual que el fiduciario, el deudor fideicomitente se encuentra sometido a la ley del contrato (C.C., art. 1602), todo sin perjuicio de la legitimidad que individualmente le asiste al acreedor, en procura de salvaguardar su derecho de crédito.

2.5. En quinto lugar, entendida la fiducia mercantil de garantía como un negocio jurídico que facilita el pago extrajudicial de una obligación, no existe forma en que delanteramente pudiera resultar afectado el debido proceso.

En efecto, esta potísima garantía, como es sabido, aplica —por regla— para toda clase de actuaciones judiciales o administrativas (C.P., art. 29), ninguna de las cuales adelanta el fiduciario cuando enajena los bienes fideicomitidos, en orden a satisfacer el derecho de crédito de los beneficiarios. Esta es una actuación privada, que cumple el fiduciario por instrucciones del propio fideicomitente, ello es neurálgico. Luego no hay razón para afirmar que la venta de tales bienes cercena, in radice, el derecho de defensa del fiduciante, a cuya voluntad plasmada en el contrato se sujeta el fiduciario.

Cosa distinta es que este se aparte de tales instrucciones, que incumpla sus deberes legales y contractuales, o que incurra en actos culposos en el cumplimiento de sus funciones, eventos en los cuales el fiduciante puede revocar la fiducia, si se reservó esa facultad; pedir la remoción del fiduciario, e incluso, demandarlo en juicio de responsabilidad, para que se le resarzan los perjuicios ocasionados (C. Co., arts. 1236, num. 2º; 1239, num. 3º y 1243). Pero es incontestable que si el fiduciario atiende a cabalidad sus compromisos contractuales, sobre la base de que ninguna de las partes discute el derecho de crédito, no habrá hecho cosa distinta que darle cumplimiento a la voluntad de pago del deudor, quien, por tanto, a posteriori, no puede invocar la violación del debido proceso, como argumento ulterior para sustraerse de la ejecución de las cláusulas que gobiernan el negocio jurídico fiduciario, celebrado merced a su previa participación, con la inequívoca finalidad de disciplinar aspectos cardinales atinentes a su débito.

Desde luego que la venta de los bienes fideicomitidos y la eventual dación en pago a los acreedores, supone necesariamente que no exista controversia en torno a la existencia de la obligación, su validez y su incumplimiento, sea total o parcial, porque si ella se presenta, no puede el fiduciario fungir como árbitro (4) , ni atenerse únicamente al requerimiento que le haga el acreedor. Lo primero, porque el fiduciario no es juez, ni ejerce, pro tempore, ninguna actividad judicial; lo segundo, porque el fiduciario no puede privilegiar a uno de los intervinientes, sea el beneficiario acreedor, sea el fideicomitente deudor. Pero es claro que si ninguna controversia existe, el fiduciario debe proceder “diligentemente” a realizar “todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia” (C.C., art. 1234, num. 1º), sin que ello entrañe violación a derecho fundamental alguno. No en vano, ello es toral, el deudor acudió voluntariamente a la celebración de un contrato que, ministerio legis, autoriza a las partes a disciplinar lo relativo al pago, para el evento del incumplimiento del deber de prestación.

3. Así las cosas, de lo dicho precedentemente se colige que en el derecho colombiano, las estipulaciones contenidas en contratos de fiducia mercantil en garantía, en cuanto permiten al fiduciario, según el caso, vender o transferir en dación en pago al acreedor los bienes fideicomitidos, no constituyen una expresión del pacto comisorio, por lo que bien pueden las partes acordarlas, en un todo de acuerdo a lo consignado en esta providencia, desde luego que respetando los límites de la autonomía privada.

En tal virtud, la sentencia del tribunal no quebrantó las disposiciones legales denunciadas por el censor, razón por la cual, en tales circunstancias, el cargo no está llamado a prosperar.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas.

Costas a cargo de la recurrente. Liquídense.

Cópiese y retórnese al tribunal de origen.

Notifíquese.

Edgardo Villamil Portilla—Manuel Isidro Ardila Velásquez, con salvedad de voto—Jaime Alberto Arrubla Paucar—Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo—Pedro Octavio Munar Cadena—César Julio Valencia Copete, con salvedad de voto.

SALVEDAD DE VOTO

Para mí tengo que la demanda de casación jamás ameritó una respuesta de fondo, y muchísimo menos una tan prolija como la que finalmente se dio. Pues si todos admiten —como incluso dan en repetirlo a cada paso— que la labor del casacionista dista, y bastante, de la que cumple un recurrente en las instancias, como que en un recurso extraordinario, más allá de expresarse el inconformismo de cualquier modo, es indispensable sustentarlo con la debida precisión y puntualidad, no cabe duda que la demanda de aquí no cumplía con esa exigencia.

Tan lacónico es en ese sentido el libelo de casación que siendo el litigio todo alusivo a la fiducia, apenas si denuncia la violación de una sola norma que diga relación con ella, a saber, el artículo 1244 del Código de Comercio; y no es que con esta salvedad de voto se añore una proposición jurídica completa —como se quiere dar a entender en la sentencia— porque muchas son las decisiones de Sala que dan fe de lo contrario. A ellas sencillamente me remito. De lo que aquí se trata es de algo diferente. Resulta que ese único artículo, el 1244, no pasó de ser enunciado solo, porque ningún desarrollo explicativo de cómo pudo haberse violado su hermenéutica aparece en el cargo.

Más todavía: lo que tal texto consagra no guarda ninguna correspondencia con el discurso que finalmente resultó ensayando el casacionista, o al menos dejó de explicarse la relación que a ojos del recurrente pudiera caber entre ambas cosas.

En efecto, la norma aludida prohíbe todo pacto que enderezado esté a que la propiedad se torne definitiva en cabeza del fiduciario. Y, a su turno, la discusión que entraña el cargo es que a criterio del impugnador no debiera permitirse que el fiduciario enajene las cosas fideicomitidas, porque sería abreviar ilegalmente un proceso ejecutivo. La falta de semejanza entre una cosa y otra es palpitante. A la verdad, el casacionista no está encuadrando su discurso en aquella norma, ni hacerlo pudiera por supuesto que no alega que el fiduciario pretenda en este caso quedarse con la cosa (que es lo que es lo referido por aquel precepto legal), sino de su potestad de enajenar. Cosas disímiles, ¿verdad? Me pregunto entonces: ¿cuál es la sustentación que la Sala vio en semejante discurrir? ¿Será, por ventura, que hoy se puede alegar de cualquier modo en casación? Si así fuera, decirlo entonces sin rodeos ni eufemismos.

Pero, en fin, sea como fuere, lo que definitivamente resulta lesivo al cargo es la carencia de argumentación enfrente de la verdadera tesis que él propone. Juzga el recurrente, evidentemente, que en la fiducia debe pasar lo que en la prenda, vale decir, que no sea permitido que el acreedor haga efectiva la garantía derechamente, sino mediante la venta judicial y por el procedimiento correspondiente; y que, por consiguiente, aquí el fiduciario no puede enajenar sino de ese modo. Este planteamiento, así de magro, ni menciona siquiera qué hacer con los textos legales que precisamente consagran para la fiducia la posibilidad de que el fiduciario enajene los bienes fideicomitidos para alcanzar el objetivo propuesto, como desde la propia definición de la figura se lee en el artículo 1226 del Código de Comercio, la cual posibilidad, según sea el caso, se torna en un deber para el fiduciario, y además indelegable a voces del artículo 1234 in fine. Ninguna de estas normas sin embargo aparecen al menos mencionadas en el cargo. ¿Pretende el recurrente que se pase de largo ante ellas? Nadie podría asegurarlo porque el silencio del cargo es absoluto ¿Lo que propone es la derogatoria de esos preceptos? Nadie lo sabría, por lo mismo ¿Por qué las normas de la prenda asfixiarían las especiales de la fiducia? Ni arúspice que se fuera. ¿No es de veras todo un acertijo?

Ha pasado, sencillamente, que el novedoso planteo del cargo se lanzó así no más. Y a eso siempre se le ha llamado falta de argumentación del casacionista. Ayer y hoy ha sido así. El mañana no lo sé, por supuesto que la técnica de casación ha quedado por ese sendero al garete, ignorándose cuándo opera y cuándo no.

Innumerados son los casos en que la Sala ha puntualizado cómo al tribunal de casación no le corresponde salir al encuentro de todos y cada uno de los aspectos del litigio, sino que ha de encaminarse por una senda más estrecha, aquella de averiguar, y solo en la medida que se lo señale el impugnador, cuya labor en ese sentido resulta mucho más elaborada de cuanto acontece en las instancias, si el sentenciador incurrió verdaderamente en los yerros que se le endilgan.

Está visto que desde que un cargo no colme el requisito de la argumentación, la Corte no puede entregarse febrilmente a tareas solamente académicas, porque el recurso no está instituido con fines meramente teóricos. No es simplemente el deseo, o el prurito si se quiere, de repartir enseñanzas por doquier lo que impera en la materia. Ocasiones y lugares hay para las tareas puramente pedagógicas, que no frente a un cargo que muy poco propone y todo lo deja a la oficiosidad de la Corte, quien acaba haciendo lo que en rigor no ha debido, según lo atestiguan muchos otros casos.

Pienso que razones de peso autorizan mi disentimiento en este caso.

Manuel Isidro Ardila Velásquez. 

SALVAMENTO DE VOTO

Con el acostumbrado respeto por la mayoría de la Sala, enseguida paso a exponer las razones por las que estimo debo salvar mi voto.

Por averiguado se tiene que la demanda de casación debe reunir los requisitos que exige el artículo 374 del Código de Procedimiento Civil, entre los cuales se destaca el que los cargos se formulen en forma “clara y precisa”, con la exposición de los motivos en que se apoyan, pues, al ser un recurso extraordinario, solo mediante el cumplimiento de tales exigencias la Corte puede abordar de fondo el estudio de la cuestión planteada, como que al tratarse de un recurso esencialmente dispositivo, su labor queda circunscrita al marco que el recurrente determine; es decir, no puede establecer a su juicio el querer del inconforme, como que es a él a quien le compete delimitar el contexto que permita comprender cómo el tribunal incurrió en la equivocación que le atribuye.

Desde luego que por efecto del principio dispositivo que campea en esta senda extraordinaria, la Corte no puede actuar oficiosamente en aras de suplir las deficiencias que en el terreno que se comenta presente la demanda de casación, so pena de incurrir en extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Por otra parte, no ha de perderse de vista que la tarea fundamental del impugnador, en tratándose de la causal primera del artículo 368 ibídem, debe dirigirse a acreditar cabalmente la infracción de una norma de derecho sustancial que haya constituido, o debido constituir, base esencial del fallo, en orden a lo cual tendrá que explicar la forma como se vulneró, así como establecer la incidencia decisoria del yerro, premisa esta que se erige, por obvias razones, como directriz cardinal del citado motivo. Así resulta evidente que el acusador no puede aducir la norma sustancial que estime infringida y quedarse allí, “sin la exposición de los argumentos que demuestren que dicho yerro fue el conducto para la infracción del derecho material, pues ello sería tanto como lanzar un ataque al vacío, sin una dirección predeterminada, o con un destino incierto”, como lo dijo la Sala en fallo de 19 de diciembre de 2005 (exp. 8484).

Al examinar la acusación aflora evidente que el recurrente, en su presentación incurre en el desconocimiento de las reglas que se acaban de exponer, pues no solamente omite demostrar, fehacientemente, en qué consistió el error que le atribuye al tribunal, sino que, por demás, deja de explicar cómo fue que se produjo la violación del precepto legal aducido y la incidencia de ello en la decisión adoptada; esto es, se sustrajo de sustentar, en forma clara y precisa, la manera como los yerros invocados habían repercutido en la infracción del precepto de derecho sustancial. Obsérvese que apenas si se limita a citar en este asunto, de por sí complejo, el artículo 1244 del Código de Comercio, sin que respecto de esta norma dijera a espacio en qué consistió la violación. Siendo que se trataba de un precepto legal tocante con la fiducia, frente a ello ha debido, por lo menos, explicarse cómo fue que se produjo su quebranto, como lo ha dicho la Corte en repetidas ocasiones.

Por las razones anteriores considero que han debido destacarse las deficiencias técnicas que dejo expuestas, antes que despacharse de fondo el cargo.

César Julio Valencia Copete. 

(1) Efectivamente, en la correspondiente exposición de motivos se expresa que “en el proyecto se trata del fideicomiso angloamericano o “trust”, de cómo podría llegar a implantarse entre nosotros, con la pretensión de darle un estatuto global, al estilo de los que sobre el particular rigen en El Salvador, México o Puerto Rico. En verdad que varias disposiciones que se adoptan chocan con las disposiciones vigentes en nuestro Código Civil en su título sobre propiedad fiduciaria, pero es preciso tener en cuenta que se trata de dos fideicomisos diferentes, si bien no hay que creer que el “trust” angloamericano sea ajeno a las leyes civiles” (T. II, Bogotá. Ministerio de Justicia. 1958, pág. 292).

(2) Proyecto de Código de Comercio. Ob. cit. T. II, pág. 291.

(3) Rodríguez Azuero, Sergio. Negocios fiduciarios. Su significación en América Latina. Legis, Bogotá, 2005, pág. 471.

(4) Como lo señaló la Superintendencia Bancaria en el Oficio OJ-136, ya referido, “Queda también clara la posición de imparcialidad que asume el fiduciario frente a las relaciones existentes entre el acreedor (beneficiario) y el deudor (constituyente), amén de que el fiduciario no resuelve controversia alguna, pues se limita a comprobar una simple situación de hecho consistente en el incumplimiento de una deuda; supuesto previamente convenido por las partes para la debida ejecución del fideicomiso, es decir, proceder a la venta de los bienes objeto del contrato y con su producto hacer el pago al acreedor fideicomisario; en caso de quedar un sobrante, el fiduciario deberá entregarlo al deudor fideicomitente”.

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