Sentencia 1999-10110/35874 de mayo 2 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Rad.: 500012331000199910110-01

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Exp.: 35 874

Actor: Lindeo Calderón Herrán y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional - Policía Nacional

Naturaleza: Reparación directa

Bogotá D. C., dos de mayo de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones.

I. Competencia

9. La Sala observa que es competente para resolver el asunto por tratarse de los recursos de apelación presentados contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta en un proceso que, por su cuantía (f. 8 c.5)(7), tiene vocación de doble instancia.

9.1. Ahora, es importante recordar que si bien es cierto que tanto algunos demandantes —los del proceso 1999-10057— como la Nación-Policía Nacional presentaron recursos de apelación, lo que, en principio, daría lugar a considerar que esta Sala sería competente para resolver sin limitación alguna, de conformidad con lo dispuesto sobre al particular en la última parte del primer inciso del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil(8), no puede perderse de vista que, en primer lugar, por virtud de la acumulación operada en el trámite del proceso, los demandantes no son una parte uniforme, sino que están aglutinados en grupos distintos, tantos como demandas acumuladas, de modo que la apelación de uno o algunos de ellos no puede entenderse como la de la parte actora en su integralidad —supuesto en el que aplica lo dispuesto en el artículo mencionado— y, en segundo lugar, los demandantes-apelantes fueron claros al circunscribir su impugnación a la decisión del a quo consistente en denegar el reconocimiento del perjuicio material en la modalidad de lucro cesante que les habría causado la muerte del señor Luis Alejandro Forero Rodríguez, absteniéndose expresamente de cuestionar lo reconocido por concepto de perjuicios morales, por lo que, en estas circunstancias, mal haría el juez de segunda instancia al revisar a favor de la totalidad de la parte actora y en contravía de los intereses de la parte demandada, también apelante, una condena que la mayoría de los demandantes no cuestionó y con la que los demandantes-apelantes estuvieron, en general, de acuerdo, salvo en lo referente al punto controvertido.

9.2. Y es que, tal como ha considerado esta corporación(9), la competencia del ad quem está determinada por los motivos de inconformidad manifestados por quienes fueron apelantes y de la premisa “la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante”, no se sigue una autorización al juez de segundo grado para hacer el escrutinio y determinar libremente qué es lo desfavorable al recurrente pues, a renglón seguido, la norma establece una segunda prohibición complementaria, según la cual no podrá el ad quem enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso; lo que no excluye el que, como también se ha sostenido, si la apelación se interpuso en relación con un aspecto global de la sentencia, por ejemplo, la declaratoria de responsabilidad de la entidad demandada, el ad quem tenga competencia para pronunciarse sobre cada uno de los elementos que la constituyen y, a su vez, sobre la liquidación de perjuicios que se deriva directamente de ella. Al respecto es importante insistir en que, tal como lo afirmó explícitamente la Sala Plena de la Sección Tercera en la sentencia de unificación antes citada, “es asunto de lógica elemental que el que puede lo más, puede lo menos”(10), por lo que carecería de sentido afirmar que no es posible modificar en favor de la parte que solicitó expresamente que se le exonerara de responsabilidad, la liquidación de perjuicios efectuada en primera instancia.

9.3. Así las cosas, en el caso bajo análisis, la Sala, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la persona jurídica demandada, es competente para pronunciarse sobre lo bien fundado de la declaratoria de responsabilidad proferida por el a quo y, consecuencialmente, sobre si hay lugar a reducir, a su favor, la liquidación de perjuicios realizada en primera instancia y, en razón del recurso de apelación interpuesto por algunos de los demandantes, puede resolver libremente sobre el perjuicio material, en la modalidad de lucro cesante, reclamado por la muerte del señor Luis Alejandro Forero Rodríguez.

II. Validez de los medios de prueba.

10. A propósito de los medios de convicción obrantes en el expediente, se observa lo siguiente:

10.1. En virtud del principio de lealtad procesal, se valorarán, sin más formalidades, las pruebas pertinentes practicadas en la investigación penal Nº 5267 adelantada inicialmente por la Fiscalía Regional de Oriente-Unidad Terrorismo y luego por la Fiscalía 16 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Villavicencio, por los delitos de homicidio con fines terroristas cometidos contra seis civiles en el marco de la toma guerrillera de Mitú acaecida entre el 1º y el 3 de noviembre de 1998 (f. 92 y 99 c.1), cuyas copias auténticas reposan en el expediente por haber sido decretadas como pruebas en el trámite de la primera instancia(11) (exp. 1999-10057, f. 69 c.5; 1999-10110, f. 53 c.1; 1999-20316, f. 90 c. 4; 1999-10358, f. 31 c.3; 2000-10019, f. 69 c. 2 y 2000-20318, f. 56 c.6).

10.1.1. Lo anterior por cuanto dicha prueba fue solicitada tanto por los demandantes(12) (exp. 1999-10057, f. 10 c.5; 1999-10110, f. 13 c.1; 1999-20316, f. 9 c. 4; 1999-10358, f. 8 c.3; 2000-10019, f. 10 c. 2 y 2000-20318, f. 7 c.6), como por la Nación, a través de la Policía Nacional o del Ejército Nacional(13) (exp. 1999-10057, f. 52 c.5; 1999-10110, f. 40 c.1; 1999-20316, f. 43 c. 4; 1999-10358, f. 25 c.3; 2000-10019, f. 45 c. 2 y 2000-20318, f. 36 c.6); de modo que ninguna de las partes estaría legitimada para poner en duda el valor probatorio de los medios de convicción cuyo traslado también solicitó, so pretexto de no que no se hubieren cumplido trámites como el de la ratificación en el caso de los testimonios(14).

10.1.2. Es de anotar que el hecho de que algunos de los demandantes sólo hayan solicitado el traslado de ciertos testimonios obrantes en la investigación penal no es óbice para que también respecto de ellos pueda valorarse el conjunto de pruebas que en ella reposan pues, a falta de señalar las razones que le restarían valor probatorio a los demás medios de convicción allí recaudados, sería contrario al mismo principio de lealtad procesal el que admitieran como válidas algunas piezas probatorias aisladas y no así la integridad de las que se practicaron en el mismo trámite judicial, máxime cuando todos ellos solicitaron la acumulación de los procesos y, con ella, la comunidad probatoria que se establecía.

10.1.3. Ahora bien, por no haberse rendido bajo la gravedad de juramento, requisito indispensable para que puedan considerarse como prueba testimonial, la Sala se abstendrá de valorar las indagatorias y versiones libres obrantes en esa investigación(15).

10.2. En relación con la prueba testimonial recogida en el marco del presente proceso, la Sala observa que, en tanto manifestó ser la cónyuge del apoderado de la parte demandante en el proceso 1999-10110, la testigo Yamile Eugenia Arciniégas Ochoa (f. 231-233 c.1) puede ser calificada de sospechosa, en los términos del artículo 217 del Código de Procedimiento Civil(16). Lo mismo ocurre en relación con el menor Yimi Alexander Vernaza Calderón, quien rindió testimonio acompañado por su abuelo y representante, el señor Lindeo Calderón Herrrán, demandante en este proceso, en virtud de los lazos de consanguinidad que lo unen con varios de los demandantes. No obstante, ello no implica que sus versiones deban ser descartadas sino, más bien, que la valoración de su credibilidad sea reforzada(17). En un sentido similar la Sala pone de presente que algunos de los hechos a los que se refieren los testigos no fueron presenciados directamente por ellos sino que los conocen por los comentarios y, en esa medida, son versiones que la jurisprudencia y la doctrina han denominado como “de oídas”, respecto de las cuales esta corporación ha sostenido que, aunque se tratan de “un instrumento valioso que se complementa apropiadamente con la prueba indiciaria o circunstancial”, “su apreciación requiere un análisis riguroso y delicado” en el que hay lugar a considerar múltiples aspectos(18), por lo que, siguiendo el derrotero trazado por la Sección Tercera de esta Corporación, la Sala valorará su grado de credibilidad teniendo en cuenta dichos criterios y en conjunto con los demás medios de convicción obrantes en el expediente.

10.3. De acuerdo con la jurisprudencia unificada de la corporación sobre la valoración de recortes de prensa, los del periódico “Llano 7 días” (f. 32 c. 2), allegados al expediente junto con la demanda 2000-10019 y decretados como prueba, pueden ser considerados no solamente para tener por acreditado el registro mediático de los hechos, sino también la existencia de los mismos, siempre y cuando tengan conexidad con otros medios de prueba y coincidan con ellos(19).

10.4. Se valorarán las copias simples aportadas por la sociedad actora por cuanto, según la sentencia de unificación de jurisprudencia proferida sobre el particular por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, “en tanto no sean tachadas de falsas por la contraparte, [dichas copias] sí tienen valor probatorio, lo que deviene en una especie de “autenticidad tácita” que no es otra cosa que la materialización del principio de buena fe constitucional”(20).

10.5. La providencia mediante la cual el Procurador Delegado para la Policía Nacional declaró que no había “mérito probatorio para abrir investigación disciplinaria en contra del teniente coronel de la Policía Nacional Jairo Rolando Mora Delgado” y decretó el archivo de las providencias, allegada al proceso (f. 127-135 c.2) tiene valor probatorio para acreditar la existencia de dichas diligencias, la del hecho objeto de la investigación(21) y, eventualmente, puede servir como fundamento de la condena o la absolución en el presente proceso en caso de constituir la única prueba de las circunstancias del hecho estudiado y ofrezcan total certeza al juez administrativo sobre los elementos de la responsabilidad(22).

10.6. A propósito de las declaraciones extrajuicio allegadas al proceso junto con la demanda iniciada por los familiares del señor Luis Alejandro Forero Rodríguez (proc. 1999-10057), la Sala advierte que, al margen del valor probatorio que pueda otorgársele, lo cierto es que resultan inconducentes para demostrar el hecho que pretenden acreditar, esto es, el supuesto apoyo económico que aquel brindaba a su núcleo familiar, pues nada mencionan sobre el particular(23).

III. Hechos probados

11. De conformidad con las pruebas válida y oportunamente recaudadas se tienen por probados los siguientes hechos relevantes:

11.1. Hacia las 4:40 a.m. del 1º de noviembre de 1998, miembros de las autodenominadas Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia-FARC, en un número que, según los distintos medios de prueba, oscilaba entre 800 y 1500, se tomaron el municipio de Mitú y atacaron con armas convencionales y no convencionales —cilindros bombas—, entre otras entidades oficiales, el comando de la estación policía, defendida aproximadamente por 70 policiales(24) (testimonios rendidos ante el a quo el 24 de mayo de 2000 por los agentes Lucio Alexander Parrado Ariza, quien sobrevivió a la toma –f. 74-79 c.1-(25) y Julián Obregón González, quien se encontraba fuera de la base —f. 80-84 c.1—; testimonio rendido ante juez comisionado el 18 de agosto de 2000, por Wilson Ladino Vigoya, quien era personero municipal para la época de los hechos –f. 189-191 c.1; testimonio rendido ante la dirección regional de fiscalías el 26 de enero de 1999 por el señor Cesareo Ordóñez Gómez, alcalde municipal —f. 107-108 c.1—; recortes del periódico Llano 7 días de los días 3 y 7 de noviembre de 1998, f. 32 c.2; entre otros).

11.2. Desde 1996, el grupo guerrillero FARC había empezado a hacer fuerte presencia en las inmediaciones de Mitú y a hostigar a la población. Luego de la emboscada en la que murieron dos policías a dos cuadras de la estación y del homicidio de un civil que trabajaba para el cuerpo policial, acaecidas en marzo de 1998, los rumores sobre la inminencia de una toma guerrillera del municipio eran cada vez más contundentes; tan es así que se recibía información sobre la agrupación de gran número de miembros del grupo insurgente en las inmediaciones y, de hecho, cinco días antes de la toma, el coronel a cargo la dio por sentada e impartió instrucciones sobre la manera de afrontarla. En virtud de dichas órdenes se refaccionaron algunas trincheras y se hizo un estudio sobre los puntos vulnerables, teniendo en cuenta que las instalaciones del comando se encontraban deterioradas. A lo largo de ese año se informó a la ciudad de Bogotá sobre la situación, en septiembre se envió un oficio solicitando refuerzos y tres o cuatro días antes de la toma la Sijín de la Policía elaboró un informe detallado sobre los planes de la insurgencia dirigido al comando central, aunque los testigos afirman que no sospechaban de la magnitud de lo preparado (testimonios rendidos ante el a quo el 24 de mayo de 2000 por los agentes Lucio Alexander Parrado Ariza —f. 74-79 c.1— y Julián Obregón González —f. 74-79 c.1—, quienes trabajaban en la oficina de la Sijín de la Policía en la que se habría elaborado el informe; recortes del periódico Llano 7 días —f. 32 c.2(26)—; informe de 16 de septiembre de 1998 enviado por el comandante de la Sijín —f. 23 c.4—; testimonio rendido ante la Dirección Regional de Fiscalías el 9 de noviembre de 1998 por el agente de policía Carlos Andrés Campos —f. 139-149 c. 9—; testimonio rendido ante juez comisionado el 14 de junio de 2001 por el señor Wilson Ladino Vigoya, personero municipal de Mitú para la época de los hechos —f. 209-210 c.4—).

11.3. Para el 1º de noviembre de 1998, “no habían tropas militares en Mitú, ya que la Policía Nacional se encontraba en la misión de orden público” (respuesta del segundo comandante de la séptima brigada del Ejército Nacional a la solicitud del a quo, f. 37 c.5).

11.4. Al menos los dos fiscales locales, la juez penal municipal y un funcionario de la Procuraduría salieron de Mitú en el último vuelo realizado por un avión de la policía el viernes 30 de octubre de 1998, luego de recibir información por personal de esa institución sobre la inminencia de la toma (testimonios rendidos ante el a quo el 9 de octubre de 2000 por los dos funcionarios de la Fiscalía asignados a Mitú en el momento de los hechos: Eduardo Prieto y Yamile Eugenia Arciniégas Ochoa, f. 228-233 c.1).

11.5. Durante la toma el apoyo aéreo llegó a las 9:00 a.m. del 1º de noviembre; mientras que el personal terrestre del Ejército lo hizo hacia las 21:00 horas del 3 de noviembre. Esto último porque, después de pedir las autorizaciones correspondientes, fue necesario llevarlo a una pista aérea en territorio brasilero, por considerarse el lugar cercano más seguro para el desembarco de la tropa, y fue sólo a las 8:20 horas del 2º de noviembre que salió, con rumbo a Mitú, el primer grupo de hombres encargado de asegurar el terreno. Comoquiera que hacia el mediodía se produjeron combates con miembros de las FARC que, en la noche, reportaron 16 muertos y 30 heridos del BCG-52 y 4 muertos y 6 heridos de la Policía Nacional que participaban en el operativo, el personal terrestre sólo arribó a Mitú y asumió el control de la zona urbana y de la pista de aterrizaje hasta las 21:00 horas del 3 de noviembre (informe del caso táctico recuperación de Mitú “operación vuelo de ángel”, f. 213-226 c.1).

11.6. Poco tiempo después del inicio de la toma, miembros de las FARC fueron hasta la vivienda de los hermanos Calderón Ortiz, los sacaron de ella y los mataron. El 11 de noviembre de 1998, en el cementerio de Mitú, fueron inspeccionados sus cadáveres por el Fiscal 16 Delegado ante los Jueces Regionales de Villavicencio, Meta, quien encontró que los tres presentaban heridas por arma de fuego en la cabeza (testimonio del alcalde municipal rendido ante la dirección regional de Fiscalías —f. 107 c.1—; testimonio del personero municipal quien participó en la sepultura del diputado Félix Santos —f. 109-110 c.1—; copias de las actas de inspección de los cadáveres —f. 93-98 c.1—; testimonio rendido ante juez comisionado por el a quo el 3 de abril de 2002 por el señor Romy Góngora Villa, quien aseguró haber visto de lejos como 5 integrantes de la guerrilla se llevaron a dos de los hermanos Calderón y les dispararon en la cabeza al lado de un puerto y haber visto posteriormente el cadáver de otro de ellos —f. 311-312 c.1—; testimonio del menor Yimi Alexander Vernaza Calderón, de 17 años de edad, quien se encontraba en la vivienda del señor Lindeo Calderón, de la cual sacaron a los tres hermanos Calderón y que, con sus otros familiares, fueron a recoger los cadáveres, uno en la guardería, y los otros dos en un barranco a la orilla del río, f. 313-314 c.1).

11.7. En la toma se emplearon “bombas de tanque de oxígeno de 20 libras que fueron las que causaron la mayor destrucción” y se derribaron completamente el comando de Policía y sus alrededores, en un radio de 200 metros. Al terminar, se constató que la incursión armada arrojó como resultado: 8 civiles muertos “al parecer seis ajusticiados y dos que cayeron víctimas de las balas en el ataque y de los militares fueron 16 entre agentes policiales y suboficiales”, más 4 que el 12 de noviembre de 1998 permanecían sin identificar, así como 61 secuestrados entre agentes de la policía y auxiliares bachilleres (testimonios rendidos por el alcalde municipal el 26 de enero de 1999, en la investigación penal adelantada por homicidio con fines terroristas —f. 107-108 c.1— y por el personero municipal ante juez comisionado el 18 de agosto de 2000 —f. 189-191 c.1— e informe dirigido al director de recursos humanos de la Policía –f. 173 c.4).

11.8. En decisión de 5 de abril de 2000, el procurador delegado para la Policía Nacional declaró que no existía mérito probatorio para abrir investigación disciplinaria en contra del teniente coronel de la Policía Nacional, que se habría abstenido de tomar las disposiciones requeridas para enfrentar la posible toma de Mitú, porque sí actuó en tal sentido pero, en todo caso, aquella excedió los límites de lo previsible (copia de la providencia con la respectiva constancia de archivo de las diligencias, f. 127-135 c.2).

11.9. Los hermanos Félix Santos(27), Alexander(28) y Alteazar de Jesús Calderón Ortiz(29), fallecieron por muerte violenta en Mitú, Vaupés, el primero a las 7:30 a.m. y los dos últimos a las 8:00 a.m. del 1º de noviembre de 1998. Los tres eran hijos de Lindeo Calderón Herrán(30) y hermanos de María Josefa, Hernán e Isaura Calderón Ortiz (copias de los registros civiles de defunción de las 3 víctimas(31) y de los de nacimiento de los hermanos, f. 18-21 c.1 y 17-18 c.6).

11.10. Los menores Yony Harol Calderón Botero, nacido el 13 de octubre de 1981, Félix Alberto Calderón Molina, nacido el 21 de mayo de 1983, y Camilo Andrés Calderón Echandía, nacido el 10 de febrero de 1995, son hijos de Félix Santos Calderón Ortiz (copias de los registros civiles de nacimiento, f. 17 c.1, 12 c.4 y 21 c.2).

11.11. Los señores María Lourdes Quevedo y Edgar Echandía Benítez son los padres de Ana María Echandía Quintero(32), quien alegó ser la compañera permanente de Félix Santos Calderón (copia del registro civil de nacimiento, f. 20 c. 2).

11.12. En el momento de su muerte el señor Félix Santos Calderón Ortiz era diputado a la Asamblea Departamental del Vaupés (certificación del presidente de la Asamblea, f. 24 c.1).

11.13. La señora Roselia Manrique Neris, nacida el 14 de septiembre de 1971, era la compañera permanente de Altezar de Jesús Calderón(33), y Andrea Estephap(34), Paola Estefhap(35) y Lina María Calderón Manrique(36) son hijas de la pareja (registros civiles de nacimiento, f. 17-19 c.4).

11.14. Luis Alejandro Forero Rodríguez, nacido el 4 de junio de 1976, falleció por muerte violenta en Mitú, Vaupés, a las 4:00 p.m. del 1º de noviembre de 1998. Era hijo de Alejandro Forero Benavides y Ana María Rodríguez Rojas y hermano de Diana Marcela y Mayerly Alejandra Forero Rodríguez (copia de los registros civiles de nacimiento y de defunción, f. 13, 14 y 20-21 c.5).

11.15. El señor Luis Alejandro Forero Rodríguez falleció “víctima de la toma guerrillera perpetrada por las FARC” (certificaciones expedidas por el coordinador del Comité Regional para la Prevención y Atención de Desastres del departamento de Vaupés y por el personero municipal de Mitú el 11 y 12 de noviembre de 1998, respectivamente, f. 17-18 c.5).

11.16. El señor Luis Alejandro Forero Rodríguez estaba inscrito en el registro de proponentes de la Cámara de Comercio de Villavicencio desde el 21 de agosto de 1997 como proveedor de múltiples productos y, según el certificado de inscripción, clasificación y calificación, para la fecha de su expedición —25 de agosto de 1997—, aquel habría ejecutado contratos por un valor de $ 313 940 000. Adicionalmente, el señor Forero Rodríguez había celebrado contratos de compraventa de diferentes productos con entidades municipales y departamentales (copia del certificado y de los contratos, f. 22-37 c.5).

11.17. El jefe del archivo de la división de personas naturales de la DIAN informó que, revisado el archivo magnético, no figuran declaraciones tributarias presentadas por el señor Luis Alejandro Forero Rodríguez entre 1990 y 1999 (respuesta a la solicitud del a quo, f. 94 c.5).

IV. Problema jurídico

12. Corresponde a la Sala determinar si, como lo consideró el a quo, la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional - Ejército Nacional debe ser declarada responsable por la muerte de los hermanos Félix Santos, Alteazar de Jesús y Alexander Calderón Ortiz y del señor Luis Alejandro Forero Rodríguez, acaecidas en el marco de la toma guerrillera de Mitú iniciada el 1º de noviembre de 1998 o si, como lo estima la demandada, se configura la causal de exoneración de responsabilidad del hecho exclusivo y determinante de un tercero, en este caso, los miembros de las FARC.

12.1. Para ello deberá determinarse si los daños invocados son imputables a la demandada a uno de los títulos que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corporación, comprometen su responsabilidad en este tipo de eventos. De ser así, la Sala deberá analizar lo bien fundado de las indemnizaciones otorgadas por el a quo y, en razón del recurso de apelación interpuesto por los demandantes en el proceso 1999-10057, si hay lugar a reconocerles la indemnización por el lucro cesante reclamado.

12.2. Previamente, la Sala deberá estudiar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la demandada en el proceso 1999-10110. Asimismo deberá analizar la incidencia procesal que, para la adopción de la presente decisión, puede tener el hecho de que en los procesos 1999-10358 y 2000-20318 se haya demandado a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, sin mencionar el Ejército Nacional.

V. Análisis de la Sala

13. A propósito de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional en el proceso 1999-10110, la Sala estima que, tal como lo consideró el a quo, no tiene vocación de prosperidad, en tanto que, al ser la Nación la persona jurídica que está llamada a concurrir a juicio por los hechos u omisiones atribuidas a la Fuerza Pública o a la Policía Nacional, es ella quien tenía la aptitud para ser considerada como parte demandada en el presente juicio de responsabilidad extracontractual y así fue indicado expresamente tanto en los poderes otorgados para la presentación de las demandas acumuladas que ahora se resuelven, como en estas últimas. Así las cosas, no se configura la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

13.1. Ahora bien, es cierto que, como lo establece el artículo 149 de la Ley 446 de 1998, en los procesos judiciales la Nación es representada por “el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho”, de modo que si aquella concurre a través de una entidad distinta a la que habría producido el daño cuya indemnización se pretende, podría presentarse una indebida representación de la demandada.

13.2. No obstante, la Sala advierte que dicha circunstancia no se verifica en el sub examine toda vez que, de acuerdo con los hechos relatados en todas las demandas acumuladas, los daños invocados se imputan a la Nación-Ministerio de Defensa no solamente por fallas atribuibles a la Policía Nacional, sino porque el Ejército Nacional no hacía presencia en Mitú y porque tardó en brindar el apoyo requerido para repeler el ataque, de modo que ambas entidades estaban llamadas a representar a la demandada y, en consecuencia, le asistió razón al a quo al ordenar, en el auto admisorio de la demanda 1999-10110, la notificación del Ejército Nacional, pese a no haber sido mencionado expresamente en el libelo introductorio como representante de la Nación-Ministerio de Defensa. Precisamente, dicha decisión garantizó que, desde el comienzo del proceso, pudiera defender lo bien fundado de sus actuaciones u omisiones.

13.3. Por otra parte, en las demandas tramitadas bajo los números 1999-10358 y 2000-20318 en las que sólo se mencionó y notificó a la Policía Nacional como representante de la Nación-Ministerio de Defensa, la Sala advierte que, en todo caso, aquella asumió la defensa plena de esta última y, ordenada la acumulación solicitada por los demandantes, tanto el a quo como esta Sala han podido examinar, como un todo, los argumentos expuestos por ambas entidades en todos los procesos; circunstancia en la cual la condena que habría lugar de imponerse a la Nación puede ser imputada al presupuesto de una o de las dos entidades que la representaron, según se concluya sobre su participación en los hechos que dieren lugar a la misma.

14. A propósito del juicio de responsabilidad, la Sala advierte que, demostrados como están los daños invocados en las demandas acumuladas, esto es, la muerte de los hermanos Félix Santos, Alteazar de Jesús y Alexander Calderón Ortiz y la del señor Luis Alejandro Forero Rodríguez —supra párr. 11.6 y 11.14—, corresponde establecer su imputabilidad a la demandada.

14.1. Al respecto sea lo primero recordar que, de manera reiterada, esta corporación ha sostenido que, por regla general, los daños ocasionados por agentes no estatales, esto es, por terceros ajenos a la administración, no comprometen la responsabilidad patrimonial del Estado, por no serle imputables fácticamente(37). No obstante, se ha considerado que, en ciertas circunstancias, los derivados de ataques cometidos por grupos insurgentes contra bienes o instalaciones del Estado, pueden ser imputados a la administración a título de falla del servicio, daño especial, riesgo excepcional o, últimamente, riesgo conflicto(38).

14.2. Lo anterior por cuanto, en lo que tiene que ver con la falla del servicio, la administración ha podido intervenir en la producción del daño por ineficacia, retardo u omisión en el cumplimiento de las funciones a su cargo, lo que ocurre en los eventos en los que (i) la falta de cuidado o previsión del Estado facilitó la actuación de los directos causantes del daño(39); (ii) la víctima, o la persona contra quien estuvo dirigido el ataque, había solicitado protección y ésta no se brindó por retardo, omisión o ineficiencia de las autoridades competentes(40); (iii) el Estado no llevó a cabo ninguna acción para evitar o enfrentar un ataque que era razonablemente previsible(41); y (iv) la administración incurrió en omisión al no adoptar las medidas que eran conducentes para evitar que ocurriera el daño, o para atender adecuadamente una situación de riesgo creada por ella(42).

14.3. En ausencia de la falla probada del servicio, la responsabilidad del Estado se ha comprometido a título de daño especial, resultado de la ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas ocurrida como consecuencia de un ataque que tiene como objetivo un establecimiento militar o policivo. En estos casos la obligación de reparar se ha sustentado en los principios de equidad y solidaridad en la medida en que, según lo ha entendido la jurisprudencia, los damnificados ajenos al conflicto no tienen por qué soportar los daños que se generan por las acciones de la subversión contra el orden institucional(43).

14.4. Asimismo, se ha estimado que los daños causados a particulares, derivados de ataques perpetrados por la subversión contra bienes representativos del Estado en el marco del conflicto armado interno, pueden ser imputables a la administración a título de riesgo excepcional(44). En estos casos, la atribución de responsabilidad no se sustenta en la existencia de una acción u omisión reprochable del Estado, sino en la producción de un daño que, “si bien es causado por un tercero, surge por la realización de un riesgo excepcional, creado conscientemente por ésta, en cumplimiento de sus funciones. Y es la excepcionalidad del riesgo lo que hace evidente la ruptura del equilibrio frente a las cargas públicas y posibilita el surgimiento de la responsabilidad patrimonial del Estado”(45).

14.5. En estos eventos, se ha considerado que, dada la situación de conflicto armado, la simple presencia o ubicación de bienes o instalaciones que los grupos armados ilegales escogen como objetivo de sus ataques, genera un riesgo para la comunidad que, de concretarse, compromete la responsabilidad estatal(46). No importa, para el efecto, que no exista ilicitud en la actividad de la administración e incluso que ésta responda al cumplimiento de un deber legal, pues la imputabilidad surge de la creación deliberada de un riesgo que se considera excepcional, en la medida en que supone la puesta en peligro de un grupo particular de ciudadanos(47). De cualquier forma, es necesario que el ataque se encuentre dirigido contra un típico objetivo militar de la subversión, pues si no existe certeza sobre sus móviles y propósitos, o si éste tiene un carácter indiscriminado y se dirige únicamente a generar pánico o zozobra entre la población civil, no cabe declarar la responsabilidad del Estado con base en el concepto del riesgo excepcional(48).

14.6. Últimamente, esta Sala ha precisado que, en estos casos, el riesgo al que se hace referencia es el derivado “de la confrontación armada que surge de la disputa por el control del territorio y el monopolio del uso de la fuerza” y, en ese sentido, constituye una categoría especial denominada, precisamente, riesgo-conflicto, sobre la cual se indicó(49):

(…) dada la situación de conflicto armado, el cumplimiento de ciertos deberes legales y constitucionales genera para la población civil un riesgo de naturaleza excepcional en la medida en que la pone en peligro de sufrir los efectos de los ataques armados que los grupos guerrilleros dirigen contra los bienes e instalaciones que sirven como medio para el cumplimiento de esos deberes y el desarrollo de dichas actividades(50).

32. De esta forma, se considera que los atentados cometidos por la guerrilla contra un “objeto claramente identificable como Estado” en el marco del conflicto interno armado, tales como estaciones de policía, cuarteles militares u oleoductos, pueden ser imputados al Estado a título de riesgo excepcional no porque estos bienes e instalaciones puedan ser considerados peligrosos en sí mismos –como sí ocurre con los objetos que encuadran dentro de la categoría riesgo-peligro (p.e. armas de dotación oficial, químicos o instalaciones eléctricas)–, sino porque la dinámica misma del conflicto armado ha hecho que la cercanía a ellos genere para la población civil el riesgo de sufrir afectaciones en su vida, su integridad personal y su patrimonio en razón a que son blanco de continuos y violentos ataques por parte de la guerrilla que los considera objetivos militares.

33. La Sala no desconoce que desde un enfoque de teoría administrativa resulta extraña, por decir lo menos, la afirmación según la cual la simple presencia institucional constituye un factor generador de riesgo, máxime cuando muchas veces es esa presencia —lograda, por ejemplo, mediante el acantonamiento de la fuerza pública— la que permite al Estado conjurar o repeler las amenazas que para la vida y los bienes de la población civil implican las acciones de la delincuencia. Sin embargo, considera que de cara a la realidad del país, resulta imposible negar que existen zonas afectadas por fenómenos graves de violencia política en las que la cercanía a ciertos bienes e instalaciones del Estado, genera un riesgo cierto para las personas que viven o desarrollan sus actividades cotidianas en sus proximidades ya que éstos son blanco de continuos ataques de la guerrilla.

34. En el caso de las estaciones de policía, el riesgo adquiere un carácter tan cierto, grave y evidente que la Corte Constitucional, mediante sentencias de tutela, ha señalado que, en ciertas condiciones, procede ordenar su traslado y reubicación con el fin de amparar los derechos fundamentales de las personas civiles y de evitar que con ocasión de la prestación del servicio de seguridad, protección y vigilancia, los ciudadanos se vean expuestos a cargas desproporcionadas que afecten su vida, su integridad o su patrimonio(51).

35. Es verdad que desde un enfoque normativo, no todos los objetos “claramente identificables como Estado” pueden ser considerados como factores generadores de riesgo, sino solamente aquellos que, según las normas del derecho internacional humanitario, revisten carácter militar(52), pues ellos no están protegidos por la prohibición general de convertirlos en blancos de ataques o represalias, como sí lo están los bienes de carácter civil. No obstante, desde un punto de vista fáctico muchos bienes e instalaciones del Estado están ubicados en una “zona gris” entre lo civil y lo militar, por lo cual igual puede considerárselos como factores generadores de riesgo. Tal es el caso de las estaciones de policía(53), las cuales de hecho son objeto de continuos y violentos ataques por parte de la guerrilla que, en su afán por desestabilizar el poder político, emplea métodos de guerra indiscriminados y contrarios al principio de distinción que comprometen la seguridad de la población civil (…).

37. (sic) De lo dicho hasta el momento podría inferirse que la proximidad a cualquier objeto claramente identificable como Estado genera para la ciudadanía, independientemente de cualquier otra consideración, un riesgo de carácter excepcional. Sin embargo, es necesario precisar que, en tanto este riesgo se deriva de la existencia del conflicto armado interno, su naturaleza es contextual, porque no en todos los municipios del país es factible que se produzca una incursión armada de la guerrilla o un atentado grave contra la infraestructura del Estado. Y este hecho es, justamente, lo que le atribuye al riesgo su carácter excepcional. En efecto, es un hecho notorio que estas acciones tienden a concentrarse en pequeñas poblaciones, ubicadas en zonas del territorio nacional que ofrecen una ventaja estratégica desde el punto de vista militar, y en donde los actores armados ejercen una fuerte presencia y están en capacidad de perpetrar un ataque armado de gran impacto.

38. Así las cosas, para que pueda imputarse responsabilidad a la administración a título de riesgo excepcional por los daños derivados de ataques guerrilleros contra bienes o instalaciones del Estado es necesario que el factor de imputación, esto es, el riesgo, exista realmente, lo cual puede acreditarse a través de distintos medios de prueba, que den cuenta de la situación de orden público en la región, o también puede inferirse a partir de la existencia de antecedentes de ataques similares al mismo municipio o de municipios aledaños, de la noticia de la presencia de actores armados en la región, y de los medios que se utilizaron para perpetrar el ataque.

39. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala considera que en la medida en que el Estado participa consciente y deliberadamente en la creación del riesgo, debe adoptar todas las medidas de precaución, contención y defensa a su alcance para minimizarlo y para evitar que se materialice, pues si no lo hace y facilita la actuación de los grupos armados ilegales, se configura una ostensible falla del servicio que da lugar a un juicio de responsabilidad de naturaleza distinta, fundado en el incumplimiento del deber positivo de protección que le es exigible, no sólo respecto de los bienes y personas civiles, sino también de quienes participan en las hostilidades y de los bienes de carácter militar.

14.7. Ahora bien, es de señalar que, como lo consideró la Sección Tercera en sentencia de unificación, la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, por lo que, en consideración a las circunstancias fácticas acreditadas dentro del proceso y a los criterios jurídicos que considere relevantes para la motivación de su decisión, el juez de la responsabilidad del Estado puede optar por uno u otro título de imputación, sin que esté en la obligación de adoptar siempre el mismo frente a eventos similares(54). No obstante, en consonancia con la última parte de la cita transcrita, vale la pena insistir en que, pese a que los hechos materia de juzgamiento en sede de reparación directa puedan ser analizados bajo un régimen objetivo de responsabilidad como el del daño especial o el riesgo excepcional, de encontrarse acreditada una falla del servicio, el juez de lo contencioso administrativo deberá preferir este título de imputación con el fin de dejar en evidencia el error cometido y así permitir que el fallo se convierta en una herramienta para evitar que el daño antijurídico vuelva a producirse y, además, para advertir sobre la posible repetición que pueda intentar el Estado contra el funcionario o empleado público que, en el cumplimiento de las funciones o tareas estatales, ocasionó el daño con culpa grave o dolo(55).

14.8. En el caso concreto está plenamente demostrado que los daños invocados y acreditados, a saber, las muertes de los hermanos Calderón Ortiz y del señor Luis Alejandro Forero Rodríguez se produjeron en el marco de la toma guerrillera perpetrada contra el municipio de Mitú, por miembros de las autodenominadas FARC, el 1º de noviembre de 1998: las tres primeras a manos de miembros de ese grupo guerrillero y la última en circunstancias desconocidas. En efecto, los abundantes medios de convicción allegados al proceso son contestes al indicar que la toma inició minutos antes de las 5:00 a.m. del domingo 1º de noviembre de 1998 —supra párr. 11.1— y que, tan sólo un par de horas después, miembros del grupo insurgente que a esa misma hora atacaba el comando de la Policía y sus alrededores, llegaron hasta el domicilio en el que se encontraban los hermanos Calderón Ortiz y, después de hacerlos salir a la vía pública, les dispararon a la cabeza, primero al señor Félix Santos, quien falleció hacia las 7:30 de la mañana cerca de la guardería del municipio, y luego a los señores Alteazar de Jesús y Alexander, quienes fueron ultimados cerca de media hora después en la orilla del río —supra párr. 11.6 y 11.9—. Asimismo, consta en el registro civil de defunción del señor Luis Alejandro Forero Rodríguez que este falleció violentamente en Mitú ese mismo día, hacia las 4:00 p.m. —supra párr. 11.14—, esto es, en momentos en que el municipio estaba bajo el control del grupo guerrillero, pues quedó demostrado que el personal de la Fuerza Pública sólo pudo ingresar al casco urbano en horas de la noche del 3 de noviembre siguiente, es decir, más de 48 horas después —supra párr. 11.5—.

14.9. La constatación del marco en el cual se produjeron los daños es de suma relevancia para determinar si pueden ser imputados a la demandada o no y, de serlo, a qué título, puesto que, en principio, dadas las circunstancias en las cuales se causaron, debidamente acreditadas en el expediente, las muertes de los hermanos Calderón Ortiz serían imputables única y exclusivamente a los miembros del grupo guerrillero, esto es, al hecho de un tercero (14.9.1) y, a falta de pruebas sobre las condiciones en las cuales se produjo, la muerte del señor Forero Rodríguez no podría ser atribuida a la demandada (14.9.2); sin embargo, la Sala no puede desconocer, como tampoco lo hizo el a quo, que, como lo acredita el abundante material probatorio recogido sobre el particular, lo que permitió la producción de estos daños fue el contexto de la toma guerrillera, esto es, el control armado del municipio por parte de la insurgencia (14.9.3), resultado de varias fallas del servicio de la demandada (14.10), de allí que aquellos le sean imputables a esta última (14.11).

14.9.1. En efecto, no solo está acreditado que fueron miembros de la guerrilla quienes ocasionaron la muerte de los hermanos Calderón Ortiz, sino también que, como lo sostuvo el agente del Ministerio Público en apoyo de su solicitud de revocatoria de la sentencia condenatoria de primera instancia, aquélla habría sido producto de una decisión deliberada de algunos de los insurgentes de ajustar cuentas con las víctimas por conflictos particulares. Así se desprende de lo afirmado por los agentes de la policía Julián Obregón González(56), Carlos Andrés Cerquera Torres(57) y Lucio Alexander Parrado Ariza(58) y por el señor Óscar Javier Cruz Tovar(59), hijo de otra de las víctimas civiles de la toma guerrillera, quienes, en las declaraciones rendidas en el marco de la investigación penal adelantada por el homicidio de los civiles durante la toma, son contestes al señalar que, de acuerdo con las versiones que circularon en la población y tal como ocurrió con la señora María Beatriz Tovar, los miembros del grupo armado “ajusticiaron” a las personas que habían tenido conflictos previamente con el integrante del mismo grupo conocido bajo el alias de “Carlos el aserrador”.

14.9.2. Por otra parte, teniendo en cuenta que nada se sabe sobre las circunstancias concretas en las cuales se produjo la muerte violenta del señor Forero Rodríguez, salvo que ocurrió cerca de las 4:00 p.m., hora a la que, de acuerdo con las pruebas recaudadas en el proceso, el grupo guerrillero ya había doblegado a los policiales que defendían el municipio(60), no podría concluirse, sin más, que la misma es imputable a la demandada.

14.9.3. Así pues, en principio, le asistiría razón al agente del Ministerio Público cuando, en sede de apelación, solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, mediante la cual se declaró la responsabilidad de la demandada por estas muertes, pues estas no le serían imputables. No obstante, acceder a dicha petición implicaría desconocer que, como está ampliamente demostrado en el proceso, los daños invocados en la demanda se produjeron en el contexto de la toma guerrillera del municipio de Mitú y es fácil inferir que fue este último el que permitió su concreción. En ese sentido basta indicar que, al margen de la importancia que podía tener la presencia guerrillera en el municipio antes de la toma(61), lo cierto es que fue en el marco de esta última que, abiertamente y a plena luz del día, los miembros de ese grupo subversivo, reivindicando tal condición, se desplazaron libremente por el municipio y se permitieron, sin temor alguno a ser aprehendidos por la fuerza pública, ingresar a viviendas de civiles, exigir la salida de algunos de ellos y ultimarlos en plena vía, hecho que no se había producido hasta entonces. Dicho de otro modo, fue porque el grupo guerrillero se tomó el control total de la población que aprovechó para atentar contra la vida de varias personas, entre ellos, los hermanos Calderón Ortiz y que, por obvias razones, hizo imposible que las autoridades constitucionalmente establecidas determinaran las circunstancias en las que se produjo la muerte del señor Forero Rodríguez(62).

14.10. Ahora bien, para la Sala no hay duda de que la toma armada de la población de Mitú perpetrada por las FARC el 1º de noviembre de 1998, así como su prolongación hasta el 3 de noviembre de 1998, fue posible porque la demandada incurrió en varias fallas del servicio, consistentes en haber sido poco previsiva en el cumplimiento de las funciones a su cargo, en un contexto de conflicto armado en el que, como se ha dicho en otras oportunidades(63):

(…) las obligaciones de adoptar medidas positivas de protección y prevención se ven acentuadas y revestidas de una importancia cardinal, por lo que su inobservancia puede comprometer la responsabilidad internacional del Estado, tal como lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En efecto, debido a que en estos casos las personas enfrentan un riesgo real de sufrir amenazas o vulneraciones de sus derechos humanos, el Estado asume una posición especial de garante que lo obliga a ofrecer una protección efectiva a la población civil y a adoptar todas las medidas a su alcance para evitar o conjurar situaciones de peligro razonablemente previsibles(64).

14.10.1. Y es que no puede perderse de vista que el deber estándar de protección que tienen las autoridades en virtud de lo consagrado en el artículo 2º de la Constitución Política(65), adquiere el carácter de calificado y, por ende, exige de éstas una intervención mucho más proactiva y decidida en aras de proteger a los habitantes del territorio, cuandoquiera que tienen un conocimiento serio y documentado sobre las amenazas que, en el marco del conflicto armado, penden no sólo sobre la población en general, sino sobre quienes tienen la obligación de protegerla pues, en estos eventos, los riesgos de que se produzcan graves violaciones de derechos humanos son ampliamente conocidos.

14.10.2. Así, teniendo en cuenta que, en los términos del artículo 218 de la Constitución Política(66), la Policía Nacional tiene como fin primordial mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz(67), lo que, de conformidad con el Decreto 1355 de 1970(68), se concreta en la obligación de conservar el orden público, es decir, prevenir y eliminar las perturbaciones de la seguridad, de la tranquilidad de la salubridad y la moralidad públicas, función que cumplen bajo la dirección y coordinación de gobernadores y alcaldes(69), no cabe duda de que, ante el conocimiento fundado de una amenaza persistente relativa a la toma guerrillera del municipio, con los riesgos consiguientes para la población y el personal de la institución que la protegía, esta última estaba en el deber calificado o reforzado de tomar medidas eficaces para evitar que dicha amenaza se concretara o, en su defecto, que pudiera ser repelida a la mayor brevedad posible(70) y para garantizar la protección de la población civil. Lo anterior más aun si se tiene en cuenta: (i) la importancia política de Mitú, como capital del departamento del Vaupés; (ii) la facilidad para el actor en conflicto con el Estado, en este caso, las FARC, de hacerse con el control de la población, toda vez que, dada su ubicación sólo era accesible rápidamente por vía aérea, por lo que bastaba controlar la pista de aterrizaje; (iii) la búsqueda documentada de ventajas militares por parte de este grupo subversivo(71); y (iv) el modus operandi utilizado recientemente por este último(72); circunstancias todas que permitían precaver que, en la dinámica del conflicto armado instalada para la época de los hechos, la toma de una población como Mitú hacía parte de los planes de la insurgencia.

14.10.3. No obstante, la Sala advierte que, pese a tener pleno conocimiento de la amenaza (14.10.4), y de elementos contextuales que podían indicar su magnitud (14.10.5), la Policía Nacional: (i) adoptó medidas que resultaban ineficaces para conjurarla (14.10.6); (ii) a juzgar por la manera como se desarrolló la reacción frente a la toma, no previó estrategias con miras a repelerla rápidamente (14.10.7) y (iii) se abstuvo de tomar disposiciones para defender a la población civil (14.10.8).

14.10.4. En efecto, los medios de convicción allegados al expediente son contestes al señalar que tanto la población civil como la Policía Nacional sabían de la posible toma guerrillera del municipio —supra párr. 11.2—. A modo meramente ilustrativo y en tanto constituyen una buena síntesis de lo manifestado por los demás testigos que rindieron su versión sobre el particular, se transcriben algunos apartes de la declaración del señor Carlos Andrés Campos, agente de dicha institución:

(…) llegué a trabajar al departamento el 12 de agosto del año anterior y pues hasta ese momento existía una calma obligada (…), a partir del 26 de octubre de ese año, para las elecciones, empezó a sentirse la amenaza de una incursión guerrillera, el 25 de enero fue emboscada una patrulla del primer frente de las FARC y logramos capturar un comandante (…), esa gente se hizo sentir (…) empezaron a patrullar en el casco urbano hasta que el 13 de marzo asesinaron de manera violenta a dos compañeros que pertenecían a la policía judicial (…), al otro día el 14 de marzo (…) un muchacho que había sido adoptado por nosotros y que hacía un año aproximadamente había empezado a trabajar con la policía fue asesinado, ese día la guerrilla estaba haciendo la avanzada para tomarse la estación de policía de Mitú pero afortunadamente, debido a las solicitudes de la población civil estos dieron pie atrás, después de eso se venía viendo la amenaza de las informaciones (…) todos los días se traía bastante información de que esta gente iba a incursionar de manera violenta en el municipio, información que fue suministrada por el comando del departamento y la Sijín aquí a la dirección general, ese era el ambiente que se vivía (declaración rendida ante la dirección regional de Fiscalías el 9 de noviembre de 1998, f. 139-140 c.9).

14.10.4.1. En el mismo sentido obra en el plenario el informe de 16 de septiembre de 1999 suscrito por el jefe seccional de inteligencia DEVAU de Mitú, con el visto bueno del comandante del departamento de Policía de Vaupés, dirigido al teniente coronel jefe del área de orden público y seguridad interior, ubicada en Bogotá, cuyo contenido es explícito al advertir sobre los “entrenamientos y maniobras” adelantados por las FARC con miras a perpetrar una toma del municipio(73). Ahora, si bien es cierto que, como se indicó en comunicación de 28 de marzo de 2001 dirigida al a quo por esa área, dicho oficio no habría sido recibido por su destinatario, dado que no se encontraron informaciones de inteligencia relativas a una supuesta toma de Mitú (f. 142-143 c.4), información que coincide con lo constatado por el procurador delegado para la Policía Nacional en el marco de una investigación disciplinaria adelantada por estos hechos(74); también lo es que, como lo comprobó ese agente del Ministerio Público, dicho informe no era el primero que daba cuenta a la dirección central de la Policía sobre la posible toma. Así, en la relación de pruebas realizada en la decisión de 5 de abril de 2000 —supra párr. 11.8—, se lee:

Comunicación suscrita por el General Rosso José Serrano Cadena, director general de la Policía Nacional, informando a esta Procuraduría Delegada que efectivamente desde el mes de febrero de 1998, el Comandante del Departamento de Policía Vaupés había informado a la Dirección Operativa de la Policía sobre una posible toma guerrillera en contra del municipio de Mitú, lo cual ratificó el 6 de marzo del mismo año, circunstancia que conllevó a que se remitiera el 16 de marzo del mismo año, a dicha localidad el grupo de reentrenamiento Omar Urrego con el fin de entrar al personal de patrulleros que allí laboraban en las áreas de tiro, explosivos, habilidades de campo, primeros auxilios, técnicas de patrullaje, técnicas de combate, defensa de las instalaciones y preparación física. (fis. 27 a 28 anexo 1).

(…)

Visita a la Secretaría Privada de la Dirección Operativa de la Policía Nacional, en la que se verificó que allí se recibieron algunos oficios en febrero y marzo de 1998, remitidos por el comando del Departamento de Policía Vaupés, informando sobre una posible toma a Mitú. Esta información fue reiterada mediante el oficio No.00594 del 27 de agosto de 1998 (fls. 258 a 264).

(…)

El agente José Vicente Ortiz declaró que desde hacía aproximadamente dos años, tenía conocimiento sobre la posibilidad de una toma guerrillera dados los continuos hostigamientos que se habían presentado. Agregó que por tal circunstancia fueron impartidas las instrucciones pertinentes de defensa de las instalaciones por el Copes; que se trasladó al sitio en calidad de apoyo a un personal de contraguerrilla de Villavicencio, cuyos miembros impartieran instrucciones sobre evacuaciones nocturnas y construcción de trincheras (fls. 95 a 96).

14.10.4.2. Adicionalmente, dados los elementos probatorios recaudados en torno a que días antes de la toma, personal de la policía estaba perfectamente informado de la inminencia de la misma, es fácil inferir que, en interés de su propia vida y seguridad, este informó a sus superiores para solicitar el apoyo correspondiente. Sobre este punto son particularmente dicientes las afirmaciones de los agentes Lucio Alexander Parrado Ariza(75) y Julián Obregón González, quienes laboraban en la dependencia que recogía la información de inteligencia —supra párr. 11.2—; así como las declaraciones de dos funcionarios públicos que, prevenidos sobre su proximidad, abandonaron el municipio el última día hábil antes de que ocurriera, esto es, el viernes 30 de octubre, en un vuelo de la misma policía —supra párr. 11.4—(76).

14.10.5. De acuerdo con las versiones obrantes en el expediente, el conocimiento de la posible toma no implicaba el de su magnitud, pues se ignoraba el número de insurgentes que participarían, y el material de guerra que utilizarían. Sin embargo, la Sala advierte que la Policía Nacional no podía desconocer que, para esa época, la estrategia militar de las FARC en materia de toma de poblaciones consistía precisamente en asegurarse una superioridad numérica incontestable y utilizar armas no convencionales —cilindros de gas—, con gran capacidad destructiva. Así lo demuestra lo ocurrido en el municipio de Miraflores, Guaviare, tres meses antes —los días 3 y 4 de agosto de 1998—, en donde, según lo encontró acreditado la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación al pronunciarse sobre una demanda de reparación directa por daños acaecidos durante esa toma, “el número de efectivos de la guerrilla fue calculado en aproximadamente 1.200 mientras que las fuerzas militares solo contaban con 180 hombres” y, además de abundante material bélico, se utilizaron “cilindros de gas acondicionados como bombas de cien libras o más”(77). De allí que, para la época de los hechos, el simple conocimiento del grupo guerrillero que generaba la amenaza de toma, así como las condiciones de la población que sería blanco de la misma —lugar apartado de centros urbanos importantes y de difícil acceso—, bastaba para prever que la misma implicaría un gran despliegue humano y armas de ataque no convencionales.

14.10.6. Ahora, aunque es cierto que frente al conocimiento de la amenaza la Policía Nacional adoptó algunas medidas (14.10.6.1), también lo es que, a falta de aumento del pie de fuerza y de una coordinación activa con las Fuerzas Militares, en particular, con el Ejército (14.10.6.2), las mismas resultaban ineficaces para conjurarla.

14.10.6.1. En efecto, de acuerdo con los medios probatorios de que da cuenta el agente del Ministerio Público en la decisión de 5 de abril de 2000: (i) en marzo de 1998, el director de la Policía Nacional, informado de la posible toma guerrillera de Mitú, remitió a dicha localidad un grupo de reentrenamiento “con el fin de entrenar al personal de patrulleros que allí laboraban en las áreas de tiro, explosivos, habilidades de campo, primeros auxilios, técnicas de patrullaje, técnicas de combate, defensa de las instalaciones y preparación física”, el cual permaneció en Mitú por espacio de dos meses y estaba constituido por diez hombres; (ii) la dirección operativa de la institución instruyó al comandante en el departamento de Vaupés sobre la necesidad de realizar labores de inteligencia, propiciar acercamiento con la comunidad y coordinar con otras autoridades; y (iii) se reforzó la seguridad exterior del comando y se instalaron ametralladoras para defenderla(78); circunstancias en consideración a las cuales el citado agente, en la decisión que se comenta, concluyó:

En todo caso, como ya se refirió, sí se adelantaron labores de entrenamiento con el personal acantonado en Mitú (Vaupés) para prepararlos física y tácticamente frente a una eventual toma guerrillera, lo cual resultó ineficaz dado que la noche de los hechos la guerrilla utilizó durante el ataque cilindros de gas cargados de explosivos, armamento de fuego de largo alcance y una gran cantidad de subversivos, estimada entre 800 y 1800. Esta circunstancia generó que el ataque superara las prevenciones y mecanismos de defensa, capacitación y número de policiales destacados en la Unidad de Mitú. Esta situación, en criterio despacho era imprevisible para ese momento.

Así las cosas, es dable concluir que desde las primeras informaciones remitidas por el Comando del Departamento de Policía Vaupés, sí se tomaron las medidas de prevención y vigilancia necesarias para fortalecer tácticamente a la Estación de Policía de Mitú (Vaupés), pero las mismas resultaron insuficientes e ineficaces dadas las características del ataque guerrillero. Esta circunstancia no puede generar responsabilidad disciplinaría para policial alguno, pues como ya se dijo, escapó a la posibilidad de prevención. En consecuencia, se decretará el archivo de las diligencias.

14.10.6.1.1. En un sentido similar obran en el expediente: (i) una comunicación remitida por el director operativo de la Policía Nacional quien informó al a quo que, para el año 1998, el departamento de policía del Vaupés hizo dos solicitudes de material de guerra, una en marzo y otra en agosto, y que las dos fueron atendidas(79); y (ii) la versión del agente Lucio Alexander Parrado Ariza quien se refirió a las medidas adoptadas unos días antes de la toma, cuando se tuvo conocimiento de su inminencia, así:

De pronto, en el muy poco tiempo que tuvimos (una semana antes) se avisó a Bogotá solicitando refuerzos (…). Se arreglaron las trincheras reforzándose y se realizó una especie de estrategia donde se relacionaban los puntos vulnerables de la Policía y los posibles lugares que la guerrilla utilizaría como trincheras (f. 76 c.1).

14.10.6.2. No obstante, si se tiene en cuenta que, como ya se refirió, la estrategia guerrillera sobre el particular consistía en aprovechar la ventaja numérica, no cabe duda de que, sin estar acompañadas con un aumento del personal que hacía presencia en el municipio(80) y de una coordinación efectiva con el de las Fuerzas Militares, las medidas adoptadas resultaban ineficaces para disuadir al grupo guerrillero de llevar a cabo un plan cuya garantía de éxito se encontraba, precisamente, en el número limitado de representantes de las fuerzas del orden —sin contar con su inexperiencia pues, de acuerdo con lo acreditado en el proceso, cerca de la cuarta parte eran auxiliares bachilleres, supra párr. 11.1— y en el hecho de que, por esa razón, estaban obligados a acantonarse en el comando de la población, a la espera de un apoyo externo, lo que facilitaba la concentración del ataque(81).

14.10.6.2.1. Es evidente que, en circunstancias como estas, es decir, con recursos humanos y físicos limitados frente a la envergadura de la amenaza cuya gravedad ya se había hecho sentir en otros municipios del país y en condiciones en las que era un blanco fácil por estar en una población rodeada del enemigo, la Policía Nacional, cuerpo armado permanente, pero de naturaleza civil (artículo 218 de la Constitución Política), debió solicitar, en los términos de los artículos 112, 114 y 115 del Decreto 522 de 1971(82), la asistencia de las Fuerzas Militares, encargadas de defender el orden constitucional (artículo 217 de la Constitución Política), atacado por los miembros de la insurgencia(83) y coordinar con ellas la manera de hacer frente a la amenaza. Sin embargo, nada se acreditó sobre la realización de la solicitud, ni sobre la elaboración de una estrategia conjunta y ello ni siquiera ante la abrumadora inminencia que llevó a que funcionarios públicos, aleccionados por miembros de la misma Policía Nacional, abandonaran la población.

14.10.6.2.2. Todo lo que obra en el expediente es la comunicación del Ejército Nacional en la que se indica que, para la época de los hechos, “no habían tropas militares en Mitú, ya que la Policía Nacional se encontraba en la misión de orden público” —supra párr. 11.3— y lo declarado por el agente Parrado Ariza que, aunque no es concluyente sobre si se solicitó o no dicha colaboración(84), sí demuestra que la decisión sobre la misma no era producto de un plan claramente definido, pues no fue así que se justificó(85). Esta última conclusión encuentra respaldo adicional en el hecho de que, como pasa a estudiarse, en relación con la reacción frente a la toma, situación mucho más apremiante que la “mera” amenaza de la misma, por grave que esta fuera, no se advierte la existencia de un plan de contingencia elaborado previa y conjuntamente.

14.10.7. En efecto, a las fallas cometidas en relación con el deber de tomar medidas eficaces tendientes a evitar una toma guerrillera previsible e inminente, se suman las acreditadas en la manera de reaccionar frente a la misma. Al respecto basta señalar que, de acuerdo con el informe del caso táctico de recuperación de Mitú “operación vuelo de ángel”, suscrito por la dirección de operaciones del comando del Ejército —supra párr. 11.5—, ante la solicitud de apoyo aéreo por comando de la Policía de Mitú que estaba siendo atacado, recibida a las 6:00 a.m. del 1º de noviembre de 1998, “el comando de la Cuarta División ordena la concentración de las tropas que participarán en la operación de recuperación de Mitú”, la cual incluía la de los medios aéreos y a las 12:55 horas, terminada la concentración, “inicia el planeamiento de la Operación con el BCG-52 de la Brigada Móvil n.º 3. Se estudian las pistas disponibles en el área y se determina como mejor alternativa la pista ubicada en la Base de Fusileros de San Joaquín, en el sitio Iquibarre, Brasil. Se inician los trámites correspondientes para autorizar su empleo”, los cuales culminan a las 16:30 horas, de modo que es sólo hasta las 18:50 horas de ese 1º de noviembre que aterrizaron en la pista seleccionadas las aeronaves que transportaron a las tropas que participarían en la operación (f. 212-226 c.1); circunstancias todas que demuestran que el curso de acción no había sido definido previamente, sino que fue determinado en el calor de los hechos lo que, para un evento anunciado y de ocurrencia altamente probable, constituye, sin lugar a dudas una falla del servicio.

14.10.7.1. Y es que si bien es cierto que en el informe citado se resalta como aspecto positivo el “proceso de planeamiento rápido, acertado y las oportunas órdenes que como producto de éste se impartieron para el alistamiento, concentración y transporte de tropas y medios aéreos al área de operaciones, así como el apoyo oportuno de las unidades que tenían a cargo las aeronaves”, conclusión que la Sala no discute, dada la envergadura de la operación, no puede desconocerse que, sin embargo, esta última tomó muchas más horas de las que el comando de la policía que esperaba el apoyo podía resistir y de las que resultaba razonable esperar en una situación en la que no sólo los miembros de dicha institución, sino la población civil, estaban a merced del grupo insurgente —es de recordar que, después del aterrizaje de la tropa en la pista brasilera, quedaba pendiente la parte más difícil de la operación: asegurar el terreno, controlado por la insurgencia, para llegar hasta la población ocupada, lo que, por cuenta de los combates que se presentaron, sólo pudo alcanzarse dos días después—.

14.10.7.2. Para la Sala es indudable que, de haber existido planes de contingencia preparados previamente, el tiempo de reacción habría podido ser menor, lo que, en un contexto como el descrito, era un objetivo prioritario.

14.10.8. A partir de lo expuesto hasta aquí también es fácil concluir que la Policía Nacional tampoco tomó disposiciones con miras a proteger a la población civil en la eventualidad de una toma armada. Lo anterior en tanto está acreditado que las medidas adoptadas se concentraron en la defensa del comando, no así en evitar la realización de la toma, con lo que se expuso a la población civil a que, en caso de que esta se concretara, quedara a la merced del grupo insurgente mientras llegaba el apoyo externo que, a falta de estar previsto con anterioridad, podía demorar varias horas. En ese sentido la Policía Nacional actuó de manera semejante a como venía haciéndolo antes de la toma en tanto que, dadas las condiciones en las que hacía presencia en Mitú, es decir, con recursos limitados en relación con las exigencias, se enfocaba en la defensa de su posición, esto es, de las inmediaciones del comando, sin cubrir el conjunto de la población, como lo relata el personero municipal en ejercicio para la época de los hechos:

(…) hubo omisión por parte de las fuerzas del Estado toda vez que la misma policía era la única que hacía presencia en Mitú en parte del casco urbano de Mitú, había informado por informaciones de sipol sobre el presunto ataque a Mitú meses antes, más o menos en el mes de agosto de 1998, más sin embargo la dirección nacional de la policía no previó esfuerzos hacia el comando, además que el límite de vigilancia de la poca policía que existía en la localidad solamente se realizaba hasta la concha acústica, hacia el hospital y la parte del comando, aproximadamente quinientos metros a la redonda, en el resto del pueblo no hacía presencia la policía(86).

14.10.8.1. Al respecto vale la pena precisar que, sin desconocer las dificultades y limitaciones con las que una entidad como la Policía Nacional debía ejercer su tarea de protección de la población civil en los períodos de recrudecimiento del conflicto armado, lo cierto es que no podría excusarse en las mismas para justificar el que, frente a amenazas reales y documentadas, se la dejara indefensa, pues ello sería tanto como aceptar su dimisión en el cumplimiento de las funciones constitucionalmente encomendadas(87). Así las cosas y en consideración adicional a que, a lo largo del proceso la demandada tampoco demostró que, dados los medios con que se disponía, actuó de la mejor manera posible en aras de defender a la población civil, la Sala concluye que, en relación con este punto, la entidad también incurrió en una falla del servicio.

14.10.8.2. En ese sentido vale la pena reiterar lo sostenido por la Sala a propósito de una toma guerrillera similar acaecida en el municipio de Miranda, Cauca(88):

14.5.1.9. Para la fecha de los acontecimientos, si bien el Comandante de Policía de la Estación de Miranda conocía de la posibilidad, que puede ser calificada como cierta y razonable, de una toma guerrillera en la zona y concordante con ello dejó una consigna en el libro de minuta donde precisa “extremar las medidas de seguridad”, lo cual ameritaba una respuesta contundente del Estado en orden a proteger a la población civil, lo relevante para el caso concreto es que al haber sido esta población, objeto de varias tomas guerrilleras, se exigía de la entidad estatal, medidas de protección especial, en orden a proteger a la población civil y evitar, o al menos mitigar, que los grupos subversivos pudieran atentar contra la vida, integridad física y bienes de los residentes en esa región del país. Es allí donde se puede constatar la renuncia ilícita de la entidad a sus deberes, pues el grupo de subversivos entró al corazón del casco urbano sin ninguna dificultad, procedió a atacar el puesto de policía y dio de baja a algunos civiles que habitaban el municipio (…).

14.5.1.10. La Sala recuerda que el pilar basilar del derecho internacional humanitario está construido sobre el principio de inmunidad de la población civil. Así las cosas, las personas civiles que no participan directa o indirectamente en las hostilidades no pueden ser objeto de ataques armados y, en consecuencia, tienen el derecho a recibir protección del Estado en aras de prevenir, evitar y mitigar los daños en contra de su integridad física y bienes. Son precisamente los Convenios de Ginebra de 1949 y los Protocolos adicionales de 1977 —artículo 3º— los que hacen referencia a la protección debida a la población civil y a sus bienes. En consecuencia, el Estado tiene la obligación de dar protección a la población civil contra los peligros que procedan de las acciones militares, máxime cuando, como se acreditó en el plenario, esta población había sido sistemáticamente atacada.

14.11. Establecidas las fallas del servicio que permitieron: i) la concreción de la anunciada toma guerrillera de Mitú perpetrada el 1º de noviembre de 1998; ii) que no fuera repelida con la rapidez que lo habría sido de haber existido un plan de apoyo externo previamente concertado; y iii) que la población civil quedara indefensa a manos del grupo insurgente hasta tanto llegó el apoyo externo, la Sala estima que a todas ellas es atribuible la muerte del señor Luis Alejandro Forero Rodríguez y, al menos a la primera y la tercera, la de la de los hermanos Calderón Ortiz(89).

14.11.1. Lo anterior en tanto que fue por la toma guerrillera que la Policía Nacional no trató de evitar en aras de proteger a la población civil que, como se indicó en el párrafo 14.9.3, los insurgentes osaron atentar abiertamente contra la vida de los hermanos Calderón Ortiz y darles muerte en las condiciones en las que lo hicieron. Fue también por esta razón y, adicionalmente, por el hecho de que, diez horas después de iniciado el ataque, el grupo armado ilegal controlara aun la población, sin haber sido repelido por las fuerzas del orden, que el señor Forero Rodríguez se encontraba indefenso frente a un atentado contra su vida.

14.11.2. Ahora bien, es de anotar que, aun en ausencia de fallas del servicio, los daños acreditados serían atribuibles a la demandada, bajo el régimen objetivo de responsabilidad del riesgo excepcional en la modalidad de riesgo-conflicto, pues está acreditado que el ataque se dirigió esencialmente contra el comando de policía, objetivo claramente identificable como Estado, en un contexto típico de conflicto armado: población alejada, de difícil acceso y con valor político estratégico para los actores armados(90).

14.11.3. Así las cosas, la Sala confirmará la declaratoria de responsabilidad de la demandada, precisando, sin embargo, que el centro de imputación de la condena será el Ministerio de Defensa-Policía Nacional y no, como lo había señalado el a quo, Policía y Ejército Nacional, en la medida en que, como se demostró en el proceso, era aquella y no este último quien tenía a cargo la protección de la población y quien, ante el conocimiento de la amenaza que se cernía contra esta última, debió solicitar la colaboración del Ejército Nacional y coordinar con él, ex ante, los planes de contingencia necesarios para hacer frente a la situación, sin que se haya acreditado que lo hubiere hecho.

14.11.4. Lo anterior no sin antes aunarse a la indignación manifestada por la Subsección A, en la sentencia antes citada, en torno a algunos de los argumentos esgrimidos por el apoderado de la Nación-Policía Nacional:

(…) la Sala se asombra y no puede compartir en lo más mínimo la afirmación hecha por la Policía Nacional cuando, al contestar la demanda, aseguró que no se le podía imputar responsabilidad por los daños que padezcan personas que fijen “su domicilio o abra un negocio en una población de las características que expresa la demanda”.

No puede esta corporación en su condición de órgano de la Rama Judicial del poder público pasar por alto dicha afirmación y mucho menos darle cabida como aceptable pues, si lo hiciera, estaría negando el fundamento axiológico de justicia y equidad que contiene la Constitución Política y del cual se deriva el deber que tiene el Estado de acudir en respaldo de quienes han padecido los efectos del conflicto armado, situación que en el presente caso adquiere una mayor connotación en tanto las víctimas son dos niños que deben gozar de especial protección por expreso mandato constitucional, circunstancia que exige de las autoridades públicas y de la sociedad civil en general, acciones afirmativas que de verdad garanticen sus derechos.

14.11.4.1. En efecto, la Sala no puede sino rechazar enérgicamente dicha aseveración en tanto que, por una parte, desconoce que es deber de las autoridades proteger a los habitantes de todo el territorio nacional y, con mayor razón, aquéllos que más han padecido las consecuencias funestas del conflicto armado y, por la otra, ignora completamente, haciendo gala de una falta de sensibilidad a todas luces reprochable en nuestro contexto, caracterizado por una alta inequidad en la distribución de oportunidades, que para la mayor parte de la población colombiana la escogencia del domicilio o del lugar en el que derivará su sustento diario no es completamente libre, sino que está condicionada por circunstancias sociales, económicas y culturales que, desafortunadamente, no siempre son las más favorables.

VI. Liquidación de perjuicios

15. De acuerdo a lo expuesto en el acápite de competencia, le corresponde a la Sala revisar si hay lugar a disminuir, a favor de la demandada, los perjuicios morales y materiales reconocidos por el a quo y establecer si deben reconocerse los materiales, en la modalidad de lucro cesante, negados a quienes acreditaron ser los familiares del señor Luis Alejandro Forero Rodríguez.

15.1. En torno a los perjuicios morales por la muerte o las lesiones personales padecidas por un ser querido, la Sala recuerda que, según la jurisprudencia de esta Corporación, basta la acreditación del parentesco para que pueda inferirse su causación a los familiares hasta el segundo grado de consanguinidad(91) y primero civil, esto es, respecto de los padres, hermanos —mayores o menores—, abuelos, hijos y cónyuge o compañero(a) permanente de la víctima principal. Las razones que sustentan el paso del hecho indicador del parentesco, a la circunstancia de que el daño causado a una persona afecta moralmente a sus parientes, se fundamentan en que: a) la experiencia humana y las relaciones sociales enseñan que entre los parientes existen vínculos de afecto y ayuda mutua y b) la importancia que tiene la familia como núcleo básico de la sociedad (artículo 42 de la Constitución Política)(92).

15.1.1. Así pues y acreditado como está que todos los demandantes respecto de los cuales el a quo reconoció dicho perjuicio se encontraban emparentados con todos o alguno de los hermanos Calderón Ortiz o con el señor Luis Alejandro Forero Rodríguez, en uno de los grados indicados —supra párr. 11.9, 11.10, 11.13, 11.14—, le asistió razón al dar por establecida su causación.

15.1.2. Mención especial amerita la condición de la señora Ana María Echandía Quevedo quien alegó ser compañera permanente del señor Félix Santos Calderón, en tanto que, de acuerdo con la declaración del menor Yimi Alexander Vernaza Calderón, ella no era la persona con quien aquél convivía(93). No obstante, para la Sala dicha afirmación se encuentra desvirtuada por el abundante material probatorio que apoya la versión contraria(94), razón por la que se concluye que hay lugar a reconocerle la calidad invocada e indemnizarla en consecuencia, tal como se hizo en primera instancia.

15.1.3. Ahora bien, la Sala estima que los valores reconocidos por el a quo no son superiores a los solicitados por los demandantes(95) y a los que, de conformidad con la jurisprudencia unificada de la Sección Tercera, se reconocen en estos eventos(96); salvo en lo que tiene que ver con los otorgados a los señores Lindeo Calderón Herrán y María Josefa, Hernán e Isaura Calderón Ortiz, en su respectiva calidad de padre y hermanos de los señores Félix Santos, Alexander y Alteazar de Jesús Calderón Ortiz. Lo anterior por cuanto si bien es cierto que, en estos eventos, la Corporación ha admitido que se acumulen las indemnizaciones por perjuicios morales en cabeza de un mismo demandante, cuando se trata de personas afectadas por la muerte o lesiones de dos o más familiares cercanos, como el cónyuge, los padres, los hijos, los abuelos o los hermanos, o de quienes acrediten debidamente su afectación moral, “en razón a que no puede desconocerse que el impacto sentimental o emocional es mayor cuando son varias las víctimas que cuando se trata de una sola persona”, a renglón seguido ha señalado que “dicho incremento no puede obedecer a una suma matemática de estos perjuicios por cada una de ellas”(97).

15.1.4. En consecuencia, la Sala modificará el monto de la indemnización concedida por concepto de perjuicios morales a estos demandantes, así: al señor Lindeo Calderón Herrán, en calidad de padre de las tres víctimas, se otorgará una suma equivalente a doscientos noventa (290) salarios mínimos legales mensuales vigentes y, a cada uno de los señores María Josefa, Hernán e Isaura Calderón Ortiz, hermanos de las mismas tres víctimas, una equivalente a ciento treinta y cinco (135) salarios mínimos legales mensuales vigentes; mientras que mantendrá, en los mismos términos, la indemnización establecida por este concepto en primera instancia a favor de los demás demandantes.

15.2. A propósito de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante reconocidos por el a quo, la Sala considera que, efectivamente, su causación se encuentra acreditada en relación con quienes demostraron ser compañeras permanentes e hijos menores de edad de las víctimas(98), esto es, las señoras Ana María Echandía Quintero y Roselia Manrique Neris y los menores Yony Harol Calderón Botero, Félix Alberto Calderón Molina, Camilo Andrés Calderón Echandía y Andrea Estephap, Paola Estefhap y Lina María Calderón Manrique, en tanto que es jurisprudencia consolidada y pacífica que, en estos casos, es dable inferir que, con la muerte de sus respectivos compañeros y padres, dejan de percibir el lucro derivado del sostén económico que estos últimos les brindaban. También le asistió al a quo razón al reconocer la causación de dicho perjuicio respecto del señor Lindeo Calderón Herrán, en la medida en que está demostrado que este dependía, para su subsistencia, única y exclusivamente de su hijo Félix Santos Calderón Ortiz(99).

15.2.1. En torno a su liquidación, la Sala advierte que los parámetros tenidos en cuenta por el a quo(100) no se traducen en indemnizaciones superiores a las solicitadas en la demanda(101) o a las que, por el mismo concepto, otorgaría esta corporación(102), por lo que se limitará a actualizar dichas sumas, de acuerdo con la fórmula consagrada para ello(103), así:

 

DemandantesIndemnización inicialIndemnización
actualizada
Lindeo Calderón Herrán$ 321 926 653$ 423 121 350
Ana María Echandía Quevedo$ 422 740 194$ 555 624 706
Félix Alberto Calderón Molina$ 34 795 680$ 45 733 383
Yony Harol Calderón Botero$ 10 031 735$ 13 185 119
Camilo Andrés Calderón Echandía$ 176 862 760$ 232 457 950
Roselia Manrique Neris$ 57 359 160$ 75 389 487
Paola Estefhap Calderón Manrique$ 11 150 827$ 14 655 987
Lina María Calderón Manrique$ 12 727 534$ 16 728 317
Andrea Estefhap Calderón Manrique$ 10 133 696$ 13 319 130

 

15.3. En relación con los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante solicitados por los familiares del señor Luis Alejandro Forero Rodríguez, la Sala recuerda que es jurisprudencia reiterada y pacífica de esta Corporación el que, a partir de la regla de la experiencia según la cual los hijos habitan la casa paterna/materna hasta la edad de 25 años, contribuyendo al sostenimiento económico del hogar, es posible inferir que la muerte del hijo menor de 25 años ocasiona a sus padres un lucro cesante(104). Así pues y acreditado como está que, en el momento de su muerte, el señor Luis Alejandro Forero Rodríguez contaba con algo más de 22 años de edad —supra párr. 11.14—, hay lugar a reconocer este perjuicio, a favor de sus padres, los señores Alejandro Forero Benavides y Ana María Rodríguez Rojas, hasta el momento en que aquél habría cumplido 25 años, edad en que la se considera que habría dejado el hogar materno para fundar el propio, esto es, por un período de 31,10 meses.

15.3.1. Ahora bien, en torno al monto de los ingresos mensuales percibidos por el señor Forero Rodríguez que debe tenerse en cuenta como base de liquidación, la Sala encuentra que aunque está acreditado que aquél no sólo estaba inscrito en el registro de proponentes, sino que había celebrado contratos con diferentes entidades públicas, actividad de la que derivaba su sustento —supra párr. 11.15 y 11.16—, de dichas pruebas no es posible establecer cuál era su margen de utilidad, ni el promedio mensual de esta última, teniendo en cuenta que la actividad contractual puede ser bastante aleatoria. Tampoco puede establecerse la renta percibida por la víctima a partir de las declaraciones tributarias —supra párr. 11.17—. En consecuencia, la Sala tendrá, como base de liquidación, el salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de esta providencia(105), que asciende a $ 689 455. A esta suma se adicionará el 25% correspondiente a las prestaciones sociales y, a la resultante, se le restará el 50%, que es el porcentaje de los ingresos que se considera que una persona que no tiene hijos destinaría a sus propios gastos, lo que arroja un total de $ 430 909.

15.3.2. Aplicando la fórmula(106) consagrada por la jurisprudencia para la indemnización consolidada o debida(107), se tiene que el lucro cesante que los padres del señor Luis Alejandro Forero Rodríguez dejaron de percibir hasta el momento en que este último habría cumplido 25 años de edad ascendió a $ 14 430 860,2, valor que distribuido entre cada uno de los padres arroja un total de $ 7 215 430.

15.3.3. Así las cosas, la Sala modificará la sentencia proferida en primera instancia en el sentido de incluir en la condena este valor a favor de cada uno de los señores Alejandro Forero Benavides y Ana María Rodríguez Rojas, por concepto de perjuicio material, en la modalidad de lucro cesante.

VII. Costas

16. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

MODIFICAR la sentencia de 19 de febrero de 2008 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta, la cual quedará así:

1. DECLARAR no probada la excepción denominada “falta de legitimación en la causa por pasiva” invocada por el apoderado del Ejército Nacional dentro del proceso 1999-10110.

2. DECLARAR a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional administrativa y patrimonialmente responsable por el daño antijurídico causado a los demandantes por la muerte de los ciudadanos Félix Santos, Alteazar de Jesús y Alexander Calderón Ortiz y Luis Alejandro Forero Rodríguez, según lo señalado en la parte motiva de esta sentencia.

3. CONDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional a pagar por concepto de perjuicios morales las cantidades que a continuación se relacionan, todas ellas expresadas en salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV):

a) Para Lindeo Calderón Herrán: 290 SMMLV.

b) Para Isaura Calderón Ortiz: 135 SMMLV.

c) Para Hernán Calderón Ortiz: 135 SMMLV.

d) Para María Josefa Calderón Ortiz: 135 SMMLV.

e) Para Yony Harol Calderón Botero: 100 SMMLV.

f) Para Félix Alberto Calderón Molina: 100 SMMLV.

g) Para Camilo Andrés Calderón Echandía: 100 SMMLV.

h) Para Ana María Echandía Quevedo: 100 SMMLV.

i) Para Roselia Manrique Neris: 100 SMMLV.

j) Para Andrea Estefhap Calderón Manrique: 100 SMMLV.

k) Para Paola Estefhap Calderón Manrique: 100 SMMLV.

l) Para Lina María Calderón Manrique: 100 SMMLV.

m) Para Alejandro Forero Benavides: 100 SMMLV.

n) Para Ana María Rodríguez Rojas: 100 SMMLV.

o) Para Mayerly Alejandra Forero Rodríguez: 50 SMMLV.

p) Para Diana Marcela Forero Rodríguez: 50 SMMLV.

4. CONDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional a pagar por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante las siguientes cantidades:

a) Para Lindeo Calderón Herrán: la suma de cuatrocientos veintitrés millones ciento veintiún mil trescientos cincuenta pesos ($ 423 121 350).

b) Para Ana María Echandía Quevedo: la suma de quinientos cincuenta y cinco millones seiscientos veinticuatro mil setecientos seis pesos ($ 555 624 706).

c) Para Félix Alberto Calderón Molina: la suma de cuarenta y cinco millones setecientos treinta y tres mil trescientos ochenta y tres pesos ($ 45 733 383).

d) Para Yony Harol Calderón Botero: la suma de trece millones ciento ochenta y cinco mil ciento diecinueve pesos ($ 13 185 119).

e) Para Camilo Andrés Calderón Echandía: la suma de doscientos treinta y dos millones cuatrocientos cincuenta y siete mil novecientos cincuenta pesos ($ 232 457 950).

f) Para Roselia Manrique Neris: la suma de setenta y cinco millones trescientos ochenta y nueve mil cuatrocientos ochenta y siete pesos ($ 75 389 487).

g) Para Paola Estefhap Calderón Manrique; la suma de catorce millones seiscientos cincuenta y cinco mil novecientos ochenta y siete pesos ($ 14 655 987).

h) Para Lina María Calderón Manrique; la suma de dieciséis millones setecientos veintiocho mil trescientos diecisiete pesos ($ 16 728 317).

i) Para Andrea Estefhap Calderón Manrique: la suma de trece millones trescientos diecinueve mil ciento treinta pesos ($ 13 319 130).

j) Para Alejandro Forero Benavides: la suma de siete millones doscientos quince mil cuatrocientos treinta pesos ($ 7 215 430).

k) Para Ana María Rodríguez Rojas: la suma de siete millones doscientos quince mil cuatrocientos treinta pesos ($ 7 215 430).

5. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

6. Sin condena en costas

7. ORDENAR dar cumplimiento a la sentencia en los términos y condiciones dispuestos en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

8. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 115 del C. de P.C. y 37 del Decreto 359 de 1995, para el cumplimiento de esta sentencia EXPÍDANSE COPIAS con destino a las partes, para que sean entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando, con facultades para recibir. Al respecto téngase en cuenta que los señores Lindeo Calderón Herrán y María Josefa Calderón revocaron la facultad de recibir a su apoderado, el abogado Jhon Edison González Castaño (f. 678 c.ppl.).

En firme este proveído, DEVUÉLVASE al Tribunal de origen para lo de su cargo, lo que incluye resolver sobre el incidente de regulación de honorarios planteado por el abogado Belisario Velásquez Pinilla (c. 706 c.ppl.).

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

7 La pretensión mayor, correspondiente a la indemnización por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor de los señores Alejandro Forero Rodríguez, Ana María Rodríguez Rojas y Mayerly Alejandra y Diana Marcela Forero Rodríguez, se estimó en $ 636 194 904), monto que, dividido en cuatro —$ 159 048 726—, supera la cuantía requerida por el artículo 42 de la Ley 446 de 1998, en concordancia con el 1º de la Ley 954 de 2005, para que un proceso adelantado en acción de reparación directa fuera considerado como de doble instancia ante esta corporación —500 smlmv considerados al momento de presentación de la demanda—. Lo anterior por cuanto para 1999, año de interposición de la demanda, el salario mínimo legal mensual vigente era de $ 236 460, lo que multiplicado por 500 arroja un total de $ 118 230 000. Es de anotar que, de conformidad con el artículo 164 de la Ley 446 de 1998, “En los procesos iniciados ante la jurisdicción contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación” y, en la medida en que los recursos de apelación fueron interpuestos en abril de 2008, esto es, en vigencia de la Ley 954 de 2005 “por medio de la cual se modifican, adicionan y derogan algunos artículos de la Ley 446 de 1998 y del Código Contencioso Administrativo, y se dictan otras disposiciones sobre competencia, descongestión, eficiencia y acceso a la administración de justicia”, la cuantía que debe tenerse en cuenta para efectos de determinar si el proceso es de única o de doble instancia es la establecida en dicha ley.

8 Norma a cuyo tenor: “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”.

9 Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 2012, exp. 20104, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y de la Subsección “B”, sentencia de 26 de junio de 2012, exp. 21507, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

10 La de 9 de febrero de 2012, exp. 20104, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

11 En los autos de prueba se ordenó “líbrese oficio a las entidades relacionadas, conforme a los solicitado en el acápite de pruebas de la contestación de la demanda”.

12 En algunas demandas se solicitó “se oficie a la Fiscalía Regional de Oriente radicado Nº 5267 para que con destino al proceso se sirvan remitir copias de las declaraciones rendidas por César Ordoñez (alcalde de Mitú), Wilson Ladino Vigoya (personero de Mitú) y José Gustavo Ángel Ramírez (monseñor) sobre los hechos de la toma” y en otras “que se oficie a la Fiscalía Regional de Oriente para que remita con destino al proceso fotocopia autenticada del expediente 5267 por medio del cual se investiga o investigó la toma guerrillera de Mitú” (f. 9. c.4) .

13 En los escritos de contestación de la demanda se solicitó: “sírvase oficiar a la Fiscalía Regional de Oriente o Fiscalía Especializada, sección de terrorismo, con sede en Villavicencio, con el objeto de que remitan fotocopia auténtica de la totalidad del proceso penal o indagación preliminar adelantada con ocasión de la toma guerrillera al municipio de Mitú, el día 1º de noviembre de 1998”.

14 Al respecto, pueden consultarse: Sección Tercera, sentencias de 21 de febrero de 2002, exp. 12.789, C.P. Alier Eduardo Hernández; 25 de enero de 2001, exp. 12.831, C.P. Ricardo Hoyos Duque; 3 de mayo de 2007, exp. 25.020, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; 18 de octubre de 2007, exp. 15.528, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, entre otras.

15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de septiembre de 2013, exp. 20.601, C.P. Danilo Rojas Betancourth. En el mismo sentido, véanse las sentencias de 23 de mayo de 2012, exp. 22.681, C.P. Carlos Alberto Zambrano, 14 de mayo de 2012, exp. 22.164, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, 17 de marzo de 2010, exp. 17.925, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, y de 13 abril de 2000, exp. 11.898, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, entre otras.

16 “Son sospechosos para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”.

17 Sobre este tema ver: Corte Constitucional, Sentencia C-622 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz. En el mismo sentido la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil en sentencia de 19 de septiembre de 2001, exp. 6424, sostuvo: “(…) el recelo o la severidad con que el fallador debe examinar esos testimonios, no lo habilita para desconocer a priori, su valor intrínseco, debido a que ‘la sospecha no descalifica de antemano…sino que simplemente se mira con cierta aprehensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece. Por suerte que bien puede ser que a pesar de la sospecha haya modo de atribuirle credibilidad a testigo semejante, si es que, primeramente, su relato carece de mayores objeciones dentro de un análisis crítico de la prueba, y, después —acaso lo más prominente— halla respaldo en el conjunto probatorio”. Finalmente esta Corporación ha compartido los mismos criterios, al respecto consultar, por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencias de 29 de agosto de 2012, exp. 20412 C.P. (E) Danilo Rojas Betancourth y de 19 de junio de 2013, exp. 24682, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

18 “i).- las calidades y condiciones del testigo de oídas; ii).- las circunstancias en las cuales el propio testigo de oídas hubiere tenido conocimiento, indirecto o por referencia, de los hechos a los cuales se refiere su versión; iii).- la identificación plena y precisa de la(s) persona(s) que, en calidad de fuente, hubiere(n) transmitido al testigo de oídas la ocurrencia de los hechos sobre los cuales versa su declaración, para evitar así que un verdadero testimonio pueda confundirse con un rumor, en cuanto proviniere de fuentes anónimas o indeterminadas; iv).- la determinación acerca de la clase de testimonio de oídas de que se trata, puesto que estará llamado a brindar mayor confiabilidad el testimonio de oídas de primer grado que aquel que corresponda al grado sucesivo por ser el resultado de haber escuchado a otro relatar unos hechos de los cuales dicho tercero tuvo conocimiento por el relato que, a su turno, recibió de otra persona y así sucesivamente”, Sección Tercera, sentencia de 7 de octubre de 2009, exp. 17629, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

19 Ver, sobre el particular, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 29 de mayo de 2012, exp. 11001-03-15-000-2011-01378-00(PI), C.P. Susana Buitrago Valencia y, recientemente, sentencia de 14 de julio de 2015, exp. (SU)110010315000201400105-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro en la que, a la regla de valoración mencionada, se agregaron precisiones en los eventos en los que: i) los recortes de prensa dan cuenta de hechos notorios; y ii) en los que transcriben las declaraciones de funcionarios públicos.

20 Sentencia de 30 de septiembre de 2014, exp. 11001-03-15-000-2007-01081-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro. El pleno de la Sección Tercera había unificado su jurisprudencia en el mismo sentido en sentencia de 28 de agosto de 2013, exp. 25022, C.P. Enrique Gil Botero.

21 Al respecto, véase, entre otras, las siguientes sentencias proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado: 2 de junio de 1994, exp. 9047, C.P. Daniel Suárez Hernández; 19 de noviembre de 1998, exp. 12.124, C.P. Daniel Suárez Hernández, y 21 de septiembre de 2000, exp. 11.766, C.P. Alier Eduardo Hernández.

22 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, exp. 16.533, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; y de 29 de enero de 2009, exp. 30.340, C.P. Enrique Gil Botero.

23 En efecto, junto con la demanda presentada por estos demandantes fueron allegadas las declaraciones rendidas por los señores Gabriel Barreto Herrera, Héctor Raúl García Rodríguez, Raúl Melo Triana y Francisco Ernesto Forero Benavides ante la Notaría Única de Mitú (f. 15-16 c.5). En las dos primeras se indica que el señor Luis Alejandro Forero Rodríguez “no tenía esposa ni compañera permanente ni hijos y que convivía con su progenitora Ana María Rodríguez bajo un mismo techo, habiendo permanecido en estado civil soltero” y en las dos últimas los testigos sólo indican que conocían a la víctima y que esta última no estaba afiliada al sistema de seguridad social.

24 En el comando la fuerza efectiva era de alrededor 90 hombres, pero no todos estaban de servicio el día de los hechos. Esta información coincide con lo comunicado por el director operativo de la Policía Nacional en oficio de 19 de junio de 2000, cuando indicó que, para el día de la toma, el personal asignado a todo el departamento del Vaupés era de 5 oficiales, 2 suboficiales, 78 nivel ejecutivo, 6 agentes, 33 auxiliares bachilleres y 11 personal no uniformado, en total 135 (f. 197-203 c.1).

25 Declaración coincidente plenamente con la vertida el 7 de septiembre de 1999 ante la Fiscalía 16 en la que también afirmó que las trincheras “no eran suficientemente apropiadas para u combate” f. 147 c.9. Se refugiaron en el colegio que quedaba entre el comando y el aeropuerto. También con la rendida ante el CTI de la Fiscalía el 21 de diciembre de 1999, f. 110-112 c.9.

26 Al relatar lo mencionado por Teddy Tornbaum, presidente seccional de la Cruz Roja, cuya avioneta era la única que había podido entrar a la población para el 3 de noviembre de 1998, fecha de la publicación, en el artículo de prensa se afirmó: “Según dijeron los habitantes, esta era una toma anunciada, pues desde hace algún tiempo se escuchaban rumores al respecto y la población civil fue alertada antes para que se refugiaran en las afueras del pueblo, dijo Torbaum”

27 Nacido el 8 de septiembre de 1960.

28 Nacido el 16 de mayo de 1968.

29 Nacido el 20 de julio de 1970.

30 Nacido el 22 de febrero de 1937, según copia de la cédula de ciudadanía, f. 1 c.1.

31 En los tres registros, sentados ante la Notaría Única de Mitú, se incluyó como nota: “por razones de fuerza mayor no se logró obtener órdenes, autorizaciones judiciales por cuanto no habían autoridades idóneas para impartirlas. Conozco al occiso por conocimiento de fe”.

32 Nacida el 1º de mayo de 1976.

33 Así lo demuestran los testimonios de: i) Wilson Ladino Vigoya (f. 209 c.4); y ii) Lourdes Ladino Vigoya (f. 221-223 c.4).

34 Nacida el 21 de agosto de 1992.

35 Nacida el 7 de junio de 1994.

36 Nacida el 25 de agosto de 1997.

37 Ver, por ejemplo, Sección Tercera, Subsección B, sentencias de 15 de febrero de 2012, exp. 19465 y de 29 de octubre de 2012, exp. 18472, ambas con ponencia de quien proyecta este fallo. Ahora bien, por retratar la evolución jurisprudencial en la materia y fijar la última etapa de la misma, en esta providencia se sigue, en términos casi idénticos, la mayor parte de la línea argumentativa expuesta por la Sala en la providencia de 29 de octubre de 2012.

38 En el sistema interamericano de protección de derechos humanos también se ha admitido la posibilidad de imputar responsabilidad al Estado por violaciones de derechos humanos cometidos por agentes no estatales. En estos casos, el fundamento de la obligación de reparar se sustenta en el incumplimiento de las obligaciones de protección y garantía consignadas en el artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Sobre el particular, pueden consultarse, entre otras, las siguientes sentencias: caso de la masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, sentencia de 31 de enero de 2006, párr. 123; caso de la masacre de Mapiripán vs. Colombia, sentencia de 15 de septiembre de 2005, párr. 111.

39 En este sentido, véase la sentencia del 11 de julio de 1996, exp. 10.822, C.P. Daniel Suárez Hernández, mediante la cual la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la responsabilidad patrimonial del Estado por la muerte del comandante de guardia de la cárcel del municipio de Cañasgordas (Antioquia), ocurrida durante un ataque armado perpetrado por presuntos guerrilleros, quienes aprovecharon las deficientes condiciones de seguridad que presentaba el establecimiento carcelario.

40 Este fue el razonamiento a partir del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños causados a las víctimas durante los hechos del Palacio de Justicia. Al respecto véanse, entre otras, las sentencias de 16 de febrero de 1995, exp. 9040; 27 de junio de 1995, exp. 9266 y 3 de abril de 1995, exp. 0459, todas ellas con ponencia del consejero Juan de Dios Montes Hernández; y la sentencia del 29 de marzo de 1996, exp. 10.920, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

41 Al respecto puede consultarse la providencia del 12 de noviembre de 1993, exp. 8233, C.P. Daniel Suárez Hernández.

42 Esta fue la postura asumida al resolver algunas acciones de reparación directa interpuestas con ocasión de la toma guerrillera a la base militar de “Las Delicias” en Putumayo. Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 25 de mayo de 2011, exp. 18747, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

43 Mediante la sentencia del 30 de julio de 1992, exp. 6828, C.P. Julio César Uribe Acosta, la Sección Tercera declaró la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños materiales causados a un habitante de Bucaramanga por la explosión de un carro cargado con explosivos que iba dirigido contra el Comando de la Segunda División del Ejército con sede en esa ciudad. Similar decisión adoptó el 5 de julio de 1991, exp. 1082, C.P. Daniel Suárez Hernández, al resolver la acción de reparación directa presentada por los afectados por el ataque armado perpetrado por guerrilleros del M-19 contra la estación de policía del municipio de Herrera (Tolima).

44 Como se puso de presente en la sentencia cuya línea argumentativa se sigue, en torno a la invocación del daño especial o del riesgo excepcional como fundamento de la responsabilidad del Estado por los daños causados por grupos insurgentes, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido vacilante. Op. cit., sentencia de 29 de octubre de 2012, exp. 18472, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

45 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de agosto de 2000, exp. 11.585, C.P. Alier Eduardo Hernández.

46 No obstante, cabe señalar que esta postura no ha sido asumida de forma unánime por la Corporación. En efecto, en el salvamento de voto a la sentencia de 28 de junio de 2006, exp. 16.630, el Consejero de Estado Mauricio Fajardo Gómez señaló que es equivocado afirmar que la simple presencia de una estación de policía en medio de la comunidad genera un riesgo de naturaleza excepcional pues, es justamente, dicha presencia “la que surte el efecto disuasivo en la delincuencia y se traduce en mejores condiciones de seguridad”. Lo contrario conduce a una enorme paradoja pues “no se ve entonces cómo podría la institución modificar su conducta para no ser condenada, pues si no hace presencia y deja de cumplir sus funciones incurre en omisión, pero si las cumple y para ello se hace presente de modo permanente, entonces es responsable por haber creado un riesgo de naturaleza excepcional por el sólo hecho de acantonarse”. Posteriormente, el Consejero de Estado Ramiro Saavedra, en el salvamento de voto a la sentencia de 4 de diciembre de 2006, exp. 15.571, manifestó que no puede afirmarse que “la sola existencia de una instalación militar o de policía o, el ejercicio del deber de defensa de la comunidad, se convierta por sí mismo en un riesgo para la población en general, pues de aceptarse un razonamiento tal, se tendría que llegar a la paradoja de que la Fuerza Pública es al mismo tiempo un elemento de auxilio y de peligro de la ciudadanía, lo que generaría inestabilidad jurídica que atentaría contra los fines esenciales del Estado Social de Derecho consagrados en la Constitución Política, pues en ella la connotación que se le dio a la Fuerza Publica no fue otra que la de autoridad de protección”.

47 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de agosto de 2000, exp. 11.585, C.P. Alier Eduardo Hernández.

48 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de junio de 2007, exp. 16.640, C.P. Ruth Stella Correa; sentencia del 21 de junio de 2007, exp. 25.627, C.P. Alier Eduardo Hernández.

49 Op. cit,, sentencia de 29 de octubre de 2012, exp. 18472.

50 [37] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de junio de 2010, exp. 18.536, C.P. Ruth Stella Correa.

51 [38] Sentencia T-1206 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. De acuerdo con la Corte, para la prosperidad de la acción de tutela en estos casos es necesario que (i) el peligro o amenaza efectivamente se configuren, esto es, que exista una alta probabilidad de que ocurra un ataque armado de la guerrilla contra la estación de policía; (ii) exista un riesgo subjetivo excepcional contra la vida o la integridad física de un grupo de personas determinadas o determinables; y (iii) el retiro de la estación de policía no constituya una desmejora significativa y comprobada en la eficacia y eficiencia del servicio, o que su establecimiento en otro lugar no comporte un riesgo para la vida o la integridad de otro grupo humano en situación de igual o mayor indefensión. Con base en similares consideraciones, relativas a la observancia de los principios humanitarios de distinción, precaución y necesidad militar, pero con fundamento además en las normas del Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, la Corte Constitucional, mediante auto de 23 de julio de 2012, C.P. Luis Ernesto Vargas Silva, ordenó al Ministerio de Defensa Nacional el retiro de la Escuela de Fuerzas Especiales e Infantería de Marina del territorio colectivo perteneciente al resguardo del pueblo indígena Jiw.

52 [39] Según lo dispuesto en el artículo 52 del Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, los ataques se limitarán exclusivamente a los objetivos militares, los cuales comprenden “aquellos objetos que por su naturaleza, ubicación, finalidad o utilización contribuyan eficazmente a la acción militar o cuya destrucción total o parcial, captura o neutralización ofrezca en las circunstancias del caso una ventaja militar definida”.

53 [40] Si bien el artículo 218 de la Constitución Política define a la Policía Nacional como “un cuerpo permanente de naturaleza civil”, en Colombia se trata de un cuerpo armado que materialmente cumple funciones de contrainsurgencia y ello lo ubica dentro de la categoría de población combatiente. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, aunque desde una perspectiva conceptual puede afirmarse la conveniencia y necesidad de mantener la naturaleza civil de la policía, en la práctica esta división conceptual encuentra limitaciones derivadas del aumento de la violencia social, entre otros factores perturbadores del desarrollo institucional. En efecto, “[e]stas circunstancias han determinado la existencia de una especie de ‘zona gris’ o ‘fronteriza’ en la cual se superponen los criterios de seguridad y defensa. Una parte de la doctrina sostiene que la ambigüedad propia de esta zona límite, es el resultado de la realidad social impuesta por los grupos armados que operan contra el Estado. El fenómeno de la militarización de la policía —esto es, la adopción de armas y actitudes propias de la táctica bélica—, según este punto de vista, corresponde a la adaptación que dicho cuerpo debe sufrir para cumplir sus objetivos en condiciones de perturbación del orden público. Es la gravedad de los delitos y de las amenazas lo que determina el papel defensivo y no meramente preventivo de la policía”. Corte Constitucional, Sentencia C-453 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

54 Sentencia de 19 de abril de 2012, exp. 21.515, C.P. Hernán Andrade Rincón.

55 Al respecto, ver, entre muchas otras: Sección Tercera, sentencia de 28 de abril de 2010, exp. 18271, C.P. Mauricio Fajardo Gómez” y Subsección B, sentencia de 31 de mayo de 2012, exp. 24071, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

56 Declaración rendida el 6 de septiembre de 1999: “Tengo conocimiento que los hermanos Calderón tuvieron un problema con Carlos el Aserrador unos meses antes de la toma, donde los había amenazado de muerte, según comentarios el día de la toma el Aserrador entró a la vivienda y los sacó, tengo conocimiento que Carlos tuvo problemas con la señora Beatriz, debido a que esta se desempeñaba vendiendo comida y Carlos le adeudaba un dinero y la señora en varias ocasiones se lo cobró y tuvieron disputas verbales sobre estos hechos” (f. 143-144 c.9).

57 En declaración rendida el mismo 6 de septiembre, al ser preguntado si sabía quiénes eran los autores de los homicidios de los hermanos Calderón contestó: “No porque en el instante en que fueron asesinados los hermanos Calderón fue en el mismo instante de la toma, después de eso la gente decía que después de haber sido trabajador de Félix el mismo Carlos lo había asesinado” (f. 146 c.9).

58 En declaración rendida el 7 de septiembre de 1999, manifestó: “también se comenta que éste —Carlos el Aserrador— buscó a los hermanos Calderón y los asedió porque según informaciones del mismo pueblo meses antes había tenido un problema con estos hermanos y que este le había manifestado a los hermanos Calderón que esto no se quedaría así, también se manifiesta por informaciones del pueblo que fue este quien asesinó a una señora que vivía diagonal al comando, porque esta señora se encontraba escondiendo unos policías” (f. 148 c.9).

59 En declaración rendida el 8 de septiembre de 1999, señaló que hacía la una de la tarde del día en que inició la toma, ocho guerrilleros en una camioneta Nissan llegaron a la vivienda vecina a la suya a buscar un policía bachiller “y luego pasaron a la casa donde estábamos nosotros y dentró Alex con una hoja y unos nombres en compañía de otro guerrillero y miró a mi mamá y le dijo que si era la señora María Beatriz Tovar y ella le contestó que sí y Alex le dijo a mi mamá que era de parte de Carlos Alberto “El aserrador” que estaba de comandante de ese grupo y estaba afuera esperando en la calle y entonces el guerrillero Alex le dijo que lo acompañara y se subiera al carro” y luego le avisaron que habían encontrado su cadáver en las inmediaciones de la escuela (f. 263-265 c.9).

60 De acuerdo con lo consignado en el informe del caso táctico de la recuperación de Mitú elaborado por la dirección de operaciones del Ejército, se indicó que a las 13:30 horas de ese 1º de noviembre: “Por informaciones suministradas por parte de las tripulaciones y corroboradas posteriormente con la población civil, los integrantes del Puesto de Policía inician a entregarse, pues observan uniformados con los brazos en alto saliendo del cuartel” (f. 216 c.1). Información que, pese a las inconsistencias horarias explicables porque quienes vivieron la toma pudieron tener impresiones sobre las horas pero no así el registro exacto, como sí debían tenerlo quienes supervisaban la operación militar, es corroborada por lo afirmado por funcionarios públicos. En efecto, por la declaración rendida ante juez comisionado el 18 de agosto de 2000 por el entonces personero municipal, Wilson Ladino Vigoya, se sabe que “alrededor de las cinco de la tarde —de ese 1º de noviembre— los policías sobrevivientes se entregaron según comunicación que se escuchó en la banda fm y por lo que manifestó la gente del pueblo que vio pasar la gente de la policía retenida vía a Caño Sangre” (f. 191, c.1); coincidente con la del alcalde municipal quien, en declaración trasladada del proceso penal rendida el 26 de enero de 1999, manifestó que el 1º de noviembre “se habían llevado los bachilleres y agentes de policía que se habían entregado” y el 2 “el pueblo estaba en manos de ellos, los guerrilleros” (f. 107 c.1). De hecho, las informaciones periodísticas indicaron que “ese mismo día —1º de noviembre—, a las diez de la mañana, los guerrilleros habían tomado el control del pueblo y desde la calle le gritaban a los habitantes que salieran y que buscaran sitios alejados del pueblo para protegerse” (periódico Llano 7 días, f. 32 c.2).

61 En una de sus declaraciones, el personero municipal manifestó: “el poco personal de policía que había para esa fecha sólo patrullaba una parte del centro, en lo concerniente alrededor del comando de policía y San Andresito, muy rara vez patrullaba otros sectores, lo cual hacía que la presencia subversiva que se encontraba de pie o asiento en la comunidad, como es el primer frente de las FARC anduviera por el resto del casco urbano sin problema alguno, es tanto que para el día de las fiestas se tuvo conocimiento que guerrilleros de civil se encontraban participando de las mismas” (f. 190 c.1).

62 Se recuerda que, como se consignó en los registros civiles de defunción de los hermanos Calderón Ortiz: “por razones de fuerza mayor no se logró obtener órdenes, autorizaciones judiciales por cuanto no habían autoridades idóneas para impartirlas”.

63 Op. cit., sentencia de 29 de octubre de 2012, exp. 18472.

64 [33] Sentencias de 31 de enero de 2006, caso de la masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, párr. 123 a 141; y de 1º de julio de 2006, caso de las masacres de Ituango vs. Colombia, párr. 126 a 138. En similar sentido, el Consejo de Estado ha considerado que hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por la inobservancia del deber positivo de protección que le es exigible con mayor rigor en situaciones de conflicto armado, y que demanda la aplicación de medidas de precaución (anticipación del riesgo) y de prevención para proteger y preservar los derechos fundamentales no sólo de las personas civiles, sino también de quienes participan en las hostilidades.

65 “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

66 “La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

67 Antes de la Constitución Política de 1991, el artículo 1º del Decreto 1355 de 1970 “Por el cual se dictan normas sobre Policía”, ya prescribía: “La policía está instituida para proteger a los habitantes del territorio colombiano en su libertad y en los derechos que de ésta se derivan, por los medios y con los límites estatuidos en la Constitución Nacional, en la ley, en las convenciones y tratados internacionales, en el reglamento de policía y en los principios universales del derecho”.

68 ART. 2º—“A la policía compete la conservación del orden público interno. // El orden público que protege la policía resulta de la prevención y eliminación de las perturbaciones de la seguridad, de la tranquilidad de la salubridad y la moralidad públicas. // A la policía no le corresponde remover la causa de la perturbación” y artículo 34: “La protección del orden público interno corresponde a cuerpos de policía organizados con sujeción a la ley y formados por funcionarios de carrera, instruidos en escuelas especializadas y sujetos a reglas propia de disciplina. // Los cuerpos de policía son civiles por la naturaleza de sus funciones”.

69 Artículo 39 del Decreto 1355 de 1970: “Los gobernadores, como agentes del gobierno nacional, dirigirán y coordinarán en el departamento el servicio nacional de policía y lo relativo a la policía local. // Los alcaldes, como agentes del gobernador, son jefes de policía en el municipio”.

70 Se recuerda que si bien es cierto que, de conformidad con el artículo 109 del Decreto 522 de 1971, “[p]ara preservar el orden público la policía empleará sólo medios autorizados por ley o reglamento y escogerá siempre, entre los eficaces, aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes. Tales medios no podrán utilizarse más allá del tiempo indispensable para el mantenimiento del orden o su restablecimiento”, no cabe duda que, en todos los casos, la Policía Nacional está en la obligación de escoger medios eficaces para garantizar la protección del orden público amenazado.

71 Así, en comunicación de 28 de marzo de 2001 dirigida al a quo por el área de orden público y seguridad interior de la Policía Nacional, se informó que a través de una información de inteligencia de 14 de octubre de 1998 se supo que era objetivo de las FARC realizar una escalada terrorista en el suroriente del país con el fin de “aumentar el número de miembros de la Fuerza Pública secuestrados para darle mayor categoría al canje de prisioneros” (f. 142-143 c.4).

72 Como lo indica el periódico Llano 7 días, en su edición de 6 de noviembre de 1998, para esa época la guerrilla de las FARC solía atacar poblaciones en condiciones de superioridad numérica: “la guerrilla nunca ha atacado en igualdad de condición numérica. Así ocurrió en Puerres, El Billar, Miraflores y Las Delicias, por nombrar solo unos pocos de los desastres militares de los últimos tiempos” (f. 32 c.5).

73 El contenido completo del informe es el siguiente: “Comedidamente me permito informar los últimos movimientos subversivos en este departamento, así: //Para los últimos cinco ( 05 ) días han arribado a los alrededores del perímetro urbano de Mitú los tres grandes grupos subversivos pertenecientes al Bloque Oriental de las FARC-EP, entre los que se encuentra el Primer Frente de las FARC-EP “Armando Ríos” Comandado por el sujeto NN Fernando; dichos Bloques se encuentran acantonados así, un primero en el lugar conocido como Mitú Cachivera a treinta (30) minutos del perímetro urbano por vía terrestre, un segundo grupo se encuentra a cuarenta y cinco (45) minutos del municipio en el lugar conocido como Puerto Paloma; al igual que un tercer grupo se encuentra encargado de la seguridad de un grupo de treinta (30) miembros de las Fuerzas Armadas que mantienen secuestrados trasladándose este último a diario por dicha zona, para un total de trescientos ( 300 ) subversivos, esperando la llegada de otro número similar. // De la misma forma han citado al señor capitán Bernabé Silva, gobernador del departamento, al señor alcalde mayor de Mitú licenciado Cesareo Ordoñez, quienes se han desplazado al kilómetro diecisiete (17) por la carretera que conduce a la comunidad de Puerto Paloma, donde han sostenido reuniones estos días con el cabecilla NN Fernando; de la misma forma han sido citados diputados, concejales, comerciantes y suministradores a quienes les han exigido grandes cantidades de remesas, dinero en efectivo, combustible; al igual que la simpatía de otros miembros administrativos como el doctor Jorge Leonidas Soto, secretario de educación departamental, quien ha desviado una gran cantidad de remesas para el grupo subversivo el cual en un comienzo estaba destinada para las comunidades y escuelas del departamento. // De igual manera el Bloque Subversivo ha desplegado un control las veinticuatro ( 24 ) horas del día por los principales lugares de acceso al municipio, tanto por vía terrestre como fluvial, instalando retenes e identificando en ellos a todos los que de una u otra manera pasan por estos, no permitiendo el paso y acceso después de determinado lugar “Puerto Paloma”, siendo donde existe la mayor concentración especialmente en horas del día de estos, ya que se encuentran realizando entrenamientos y maniobras para llevar a cabo la toma de este municipio que se planea realizar en los próximos días. // De igual manera existe una gran preocupación por parte de los burgomaestres departamental y municipal y de la población en general por las manifestaciones y atemorizamiento por parte de estos cabecillas subversivos en su interés por llevar a cabo su cometido” (f. 23 c. 4).

74 En la providencia de 5 de abril de 2000 a que se hace referencia en el párr. 11.8, en los hechos probados se consignó: “Visita especial a las oficinas del Área de Orden Público y Seguridad Interior de la Policía Nacional en la cual se comprobó que en el libro de radicación de correspondencia allí llevado no obraba anotación alguna del recibo del oficio No.206 del 16 de septiembre de 1998, suscrito por el subteniente Baltazar Cordero Bonilla, Jefe le Inteligencia del Departamento de Policía de Vaupés. Solo se encontró radicado el oficio No 183 del 26 de agosto de 1998, que informaba sobre la posible ubicación de un campamento de las FARC (fls. 33 a 35 vs del c.o.). // Visita Especial practicada al Comando del Departamento de Policía Vaupés, en la que se determinó la inexistencia de antecedentes del oficio No. 206 del 16 de septiembre de 1998, por cuanto instalaciones habían quedado totalmente destruidas con la toma guerrillera. (fl. 44 c.o.). // Visita a la Unidad de Evaluación y Análisis del Área de Orden Público y Seguridad Interior mediante la cual se comprobó que no obraba antecedente del recibo del oficio No. 206 del 16 de septiembre de 1998 en los libros radicadores existentes, por cuanto no se llevaba un registro de lo recibido vía FAX (fls. 227 a 257)”.

75 En declaración rendida ante el a quo el 24 de mayo de 2000, manifestó: “(…) la gente del pueblo, un mes antes de la toma nos decía al Personal que la guerrilla se estaba reuniendo por los lados de Mitú Cachibera y que eran bastantes; días anteriores a la toma (5 días) tuvimos una reunión con mi coronel Mendieta, que se encuentra secuestrado, quien nos manifestó que la toma era un hecho y nos dio los puestos de facción e informamos a Bogotá; recibíamos llamadas anónimas a la Sijin diciéndonos que en paz descansen, no más” (f. 75-76 c.1).

76 El abogado Eduardo Prieto Prieto declaró: “a mi señora una indígena le dijo que sería bueno que saliéramos porque según los rumores la guerrilla estaba rodeando el pueblo (…), que estaban cerca, ella me comentó a mí y pues me angustié un poco. Lo que más me afanó fue cuando la dra. Yamile Arciniegas, a raíz del comentario que la hizo mi esposa, dialogó con el jefe de la unidad investigativa Sijin y le preguntó sobre los rumores y entonces que él le había dicho que le habían informado que había mucha guerrilla por los alrededores del pueblo que estaban moviendo cilindros y que con base en eso estaban llamando a Bogotá para pedir refuerzos; la dra. Arciniegas me llamó a mí y me comentó y el viernes decidimos salir de Mitú en el último avión, inclusivo nos trajeron gratis porque no teníamos plata para pagar los pasajes, por lo del paro en la Caja Agraria y el domingo me avisaron que la guerrilla se había tomado el pueblo” (f. 229 c.1). Mientras tanto, la abogada Yolanda Arciniegas Ochoa señaló que: “Días antes de la toma, exactamente el jueves, no recuerdo el día, se presentó un procedimiento irregular por parte de la Sijin en la captura de un sindicado, razón por la que decidí llamar al teniente Baltazar Bonilla, para que me explicara dicho procedimiento en mi oficina, una vez concluida la conversación que nos ocupaba el teniente me comentó inquieto sobre las informaciones que había obtenido acerca de la inminente incursión subversiva y me ponía en sobre aviso para que me cuidara, eso fue en horas de la mañana; posteriormente le comenté esto al fiscal Prieto quien también se inquietó (…) en horas de la noche nos encontramos con la esposa del fiscal local quien nos comentó que una señora le había informado que si podía, mejor saliera del pueblo ese fin de semana, por la inminente toma, razón por la cual los dos fiscales tomamos la decisión de salir los dos, por lo general se quedaba uno allá; él con toda su familia y yo sola en un avión de la Policía que nos transportó” (f. 231-232 c.1).

77 Sentencia de 12 de noviembre de 2014, exp. 31719, C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.

78 En el acápite de pruebas de dicha decisión puede leerse que figuraban en el expediente disciplinario: “Comunicación suscrita por el General Rosso José Serrano Cadena, director general de la Policía Nacional, informando a esta Procuraduría Delegada que efectivamente desde el mes de febrero de 1998, el Comandante del Departamento de Policía Vaupés había informado a la Dirección Operativa de la Policía sobre una posible toma guerrillera en contra del municipio de Mitú, lo cual ratificó el 6 de marzo del mismo año, circunstancia que conllevó a que se remitiera el 16 de marzo del mismo año, a dicha localidad el grupo de reentrenamiento Omar Urrego con el fin de entrar al personal de patrulleros que allí laboraban en las áreas de tiro, explosivos, habilidades de campo, primeros auxilios, técnicas de patrullaje, técnicas de combate, defensa de las instalaciones y preparación física. (fis. 27 a 28 anexo 1). (…) Memorando Nº S-2888 del 31 de agosto de 1998 mediante el cual el Secretario Privado de la Dirección Operativa, instruyó al Comandante del Departamento de Policía Vaupés respecto a que por instrucciones del director operativo de la Policía Nacional, debía tomar las medidas de seguridad necesarias, desarrollar labores de inteligencia y propiciar un acercamiento a la comunidad. También coordinar con las autoridades (f. 259). (…) Declaración del capitán José Omar Urrego Chitiva quien informó que el Director Operativo de la Policía Nacional mediante el oficio Nº 0581, sin fecha y con el mensaje de urgencia, ordenó al Comandante del Centro de Operaciones Especiales de la Policía Nacional preparar una instrucción para el personal de la policía acantonado en la población de Mitú (Vaupés), por lo que junto con diez hombres y material de guerra, se trasladó a dicha unidad permaneciendo allí por espacio de dos meses, apoyando y dando entrenamiento a los uniformados; que lo anterior se dio por cuanto continuamente el Comandante del Departamento de Policía Vaupés enviaba oficios y poligramas informando sobre amenazas y rumores de una posible toma guerrillera (fls, 81 a 86). // Visita al informativo Preliminar R–080-117/98 adelantado por la destrucción de las instalaciones del Comando de Policía Vaupés en el cual se profirió auto de fecha 2 de febrero de 2000 decretando el archivo definitivo, por cuanto se demostró que los rumores de la toma eran persistentes y que los integrantes de la policía sí estaban preparados para enfrentarla, y combatieron el primer día el ataque guerrillero pero como éste fue superior a las prevenciones y mecanismos de defensa, capacitación y número de policiales destacados en esa unidad, resultaron arrasados. Todo dada la inferioridad numérica de los policiales y la novedosa utilización de cilindros de gas como armas de ataque (fis. 221 a 224). (…) El agente José Vicente Ortiz declaró que desde hacía aproximadamente dos años, tenía conocimiento sobre la posibilidad de una toma guerrillera dados los continuos hostigamientos que se habían presentado. Agregó que por tal circunstancia fueron impartidas las instrucciones pertinentes de defensa de las instalaciones por el Copes; que se trasladó al sitio en calidad de apoyo a un personal de contraguerrilla de Villavicencio, cuyos miembros impartieran instrucciones sobre evacuaciones nocturnas y construcción de trincheras (fls. 95 a 96). // Los agentes (…) —más de 20—, el padre Constantino Gutiérrez Gómez, el párroco Liborio Antonio López y los ciudadanos Ángel María Hernández Sierra, Henry Segundo Rojas Montaña, mediante declaración afirmaron que por comentarios de la ciudadanía se tenía noticia de que el primer frente de las FARC pretendía incursionar en la localidad de Mitú para tomarse las instalaciones policiales; además que el personal policial allí acantonado no era suficiente para repelerlos. Agregaron que por tal circunstancia, fue impartido un entrenamiento especial por parte de un personal contraguerrilla y del COPES sobre planes de defensa y evacuación en caso de una toma subversiva, reforzándose además la seguridad exterior del Comando; que se ubicaron estratégicamente las ametralladoras M-60 (fls. 97 a 122, 129 a 132 y 206-220).

79 Original de comunicación remitida el 19 de junio de 2000 (f. 197-203 c.1).

80 Se recuerda que en el oficio de 19 de junio de 2000, antes referido, el director operativo de la Policía Nacional informó al a quo que no encontró solicitudes de refuerzo de personal por parte del departamento de policía del Vaupés, no obstante, se envió permanentemente en función de las limitaciones; y iii) el personal asignado a dicho departamento para el día de la toma era de 5 oficiales, 2 suboficiales, 78 nivel ejecutivo, 6 agentes, 33 auxiliares bachilleres y 11 personal no uniformado, en total 135 (f. 197-203 c.1) —supra párr. 11.1—.

81 Obsérvese que los entrenamientos prodigados a los agentes acantonados en Mitú tenían por objeto resistir el ataque, a la espera del apoyo externo, no así evitar que ocurriera o repelerlo. En ese sentido nótese que una buena parte de la estrategia de defensa consistió, justamente, en examinar los puntos vulnerables del comando y refaccionar trincheras.

82 “ART. 112.—Cuando la policía no fuere suficiente para contener grave desorden, procede la solicitud de asistencia a las fuerza militares. (…) Artículo 114. La petición de asistencia militar debe hacerse por escrito, dirigida al comandante de la brigada o unidad operativa más cercana, o al comandante de batallón, grupo o base, o de unidad militar destacada que tenga jurisdicción en el área. // En caso de extrema urgencia la solicitud de auxilio podrá hacerse verbalmente, con la obligación de ratificarla por escrito tan pronto como los acontecimientos lo permitan.// Artículo 115. Cuando las fuerzas militares presten la asistencia de que trata este capítulo, la ejecución de la tarea, según el plan acordado, será dirigida por quien desempeñe el comando de la unidad operativa encargada de prestar dicha asistencia, bajo cuyo control operacional queda, para estos efectos, todo el personal de los organismos armados que sean requeridos para reprimir el desorden.

83 Y ello al margen de que, por su cuenta, las autoridades del ejecutivo hubieren elevado la misma solicitud, de conformidad con lo prescrito por el artículo 113 del mismo decreto: “Los gobernadores, el alcalde de Bogotá (los intendentes y los comisarios especiales) podrán requerir el auxilio de las fuerzas militares, cuando las circunstancias de orden público lo exijan. // No obstante, ante peligro súbito y grave, los alcaldes podrán solicitar el auxilio de la fuerza militar, pero avisarán inmediatamente al respectivo gobernador, quien informará al comandante si ratifica o hace cesar tal auxilio. // Cuando lo considere necesario, el presidente de la República ordenará que las fuerzas militares colaboren con la policía para el cumplimiento de una tarea de orden público interno”.

84 El agente manifestó: “Se hablaba sobre qué bueno sería un apoyo en contraguerrilla en una forma momentánea ya que la situación estaba muy tensionante; pero un día me manifestó mi teniente Bonilla que era muy difícil ya que durante todo el año se había estado informando sobre los problemas de orden público en la ciudad de Mitú y que era muy difícil saber cuándo sería la toma. Todo el año se había estado con tensión de la toma, entonces, el apoyo de contraguerrilla era difícil sin precisar fecha” (f. 76-77 c.1).

85 La razón que habría invocado el teniente a mando de la Sijin, esto es, de la central de inteligencia del comando de la Policía en Mitú, era que no se conocía la fecha exacta de la toma; condición de cumplimiento casi imposible si se tiene en cuenta que este tipo de incursión armada se fundaba en el factor sorpresa.

86 Declaración rendida ante juez comisionado el 14 de junio de 2001, f. 209-210 c.4, coincidente con las demás declaraciones rendidas a lo largo del proceso.

87 Al respecto la Sección Tercera de esta Corporación tanto antes como después de la promulgación de la Constitución de 1991 ha sostenido que: la máxima según la cual nadie está obligado a lo imposible: “jamás debería utilizarse para justificar una indefensión de la administración al deber de protección a la vida de los ciudadanos, valor fundamental de un Estado de Derecho”, sentencia de 11 de octubre de 1990, exp. 5737, y que “no es aceptable que frente a situaciones concretas de peligro para los ciudadanos, estudiadas y diagnosticadas de vieja data, pueda invocarse una suerte de exoneración general por la tan socorrida, como real, deficiencia presupuestal”, sentencia de 14 de mayo de 1998, exp. 12.175; ambas reiteradas en la sentencia de 6 de marzo de 2008, exp. 14443, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

88 Sentencia de 31 de julio de 2014, exp. 30486, 26253 y 24669 (acumulados), C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

89 Sobre las dificultades que la terminología relativa a la causalidad implica puede leerse la sentencia de la Subsección B de 29 de agosto de 2013, exp. 29133, C.P. Ramiro Pazos Guerrero y sobre la manera cómo debe entenderse la referencia a la causalidad en las decisiones del Consejo de Estado puede consultarse la decisión de la misma Sala de 5 de marzo de 2015, exp. 30469, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

90 Es de anotar que, al estudiar la demanda indemnizatoria de los daños causados por cuenta de las lesiones sufridas por dos menores en el marco de la misma incursión guerrillera de que se trata el presente asunto, la Subsección A de esta Sección, después de señalar que, dado el material probatorio allegado a ese proceso, no era posible determinar que la demandada hubiere incurrido en una falla del servicio, declaró la responsabilidad de la demandada con fundamento en el título de imputación del daño especial, sentencia de 26 de febrero de 2015, exp. 31061, C.P. (E) Hernán Andrade Rincón.

91 El artículo 37 del Código Civil consagra: “Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de generaciones. Así, el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí”.

92 Sección Tercera, sentencias de 10 de abril de 2003, exp. 13834, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros; 10 de julio de 2003, exp. 14083, C.P María Elena Giraldo Gómez; 12 de febrero de 2004, exp. 14955, C.P. Ricardo Hoyos Duque; 24 de febrero de 2005, exp. 14335, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; 10 de marzo de 2005, exp. 14808; 8 de marzo de 2007, exp. 15459, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; 23 de abril de 2008, exp. 16186, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; 19 de noviembre de 2008, exp. 28259, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. De la Subsección B, ver por ejemplo, sentencia de 8 de febrero de 2012, exp. 23308, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

93 En efecto, en declaración rendida ante juez comisionado el 9 de abril de 2002, representado por su abuelo, el señor Lindeo Calderón Herrán, demandante en este proceso e interesado en que a la señora Echandía no se le reconozca la calidad de compañera permanente del señor Félix Santos para no tener que compartir con ella el lucro cesante que la muerte de este último implicaba para quienes dependían económicamente de él, el menor declaró que de su tío Félix dependían el abuelo, sus primos Félix, Harol y “un primo como de siete años yo no sé si será hijo de María Echandía (…) mi tío solamente le mandaba plata al hijo, pero ella no estaba viviendo con mi tío” (f. 314 c.1). Adicionalmente, al referirse a la forma como ocurrieron los hechos, manifestó de manera incidental que los insurgentes “le pidieron a la paisa, la mujer de mi tío Félix, las cédulas” y, de acuerdo con su registro civil de nacimiento, la señora Echandía nació en El Castillo, Meta (f. 20. c.2).

94 En efecto, sobre el particular obran las declaraciones de los señores Marina Díaz Álvarez —cuñada de la víctima— y Jesús Abraham Lozano —segundo en la lista por la que el señor Félix Calderón fue elegido diputado a la Asamblea Departamental de Vaupés—, quienes manifestaron que la señora Ana María Echandía era la compañera de Félix desde hacía unos seis años antes de la muerte de este último y que era él quien velaba por su manutención así como por la de la señora María Lourdes Quevedo, madre de aquélla (f. 115-119 c.2); así como el indicio de convivencia que se extrae del hecho de que era la señora Echandía quien, para la época de los hechos, aparecía, en compañía del hijo en común, como los únicos beneficiarios del señor Calderón Ortiz ante la EPS Caprecom (f. 28-29 y 113c.2) —lo fueron desde el 13 de diciembre de 1996— y que los dos certificado de un título de capitalización constituido conjuntamente por la víctima y la señora Ana María Echandía el 1º de agosto de 1996 (f. 108 c.2).

95 En efecto, en los procesos 1999-10057 (f. 8 c.5), 1999-10110 (f. 9-11 c.1), 1999-20316 (f.3 c. 4), 1999-10358 (f.6 c.3), se solicitaron mil gramos oro para cada uno de los actores por la muerte de cada una de las víctimas; en el 2000-10019 (f. 4 c.2), se pidieron dos mil gramos oro para cada uno de los allí demandantes y en el 2000-20318 (f. 3 c. 6), se solicitaron tres mil gramos oro para cada uno de los actores. Es de recordar que la Sección Tercera, en sentencia del 6 de septiembre de 2001, exp. 13232 y 15646, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, estableció que los perjuicios morales se indemnizarían en salarios mínimos legales mensuales vigentes y no en gramos oro, así como una equivalencia entre 1000 gramos oro y 100 smlmv, suma que se otorgaría al padecimiento moral de mayor grado.

96 Sección Tercera-Sala Plena, sentencia de 28 de agosto de 2014, exp. 27709, C.P. Carlos Alberto Zambrano.

97 Sección Tercera, sentencia de 27 de julio de 2000, exp. 12.788, C.P. Ricardo Hoyos Duque. En el mismo sentido, véanse las sentencias de 31 de octubre de 1997, exp. 10.696, C.P. Ricardo Hoyos Duque; 26 de febrero de 1996, exp. 10.438, C.P. Daniel Suárez Hernández y 14 de junio de 2012, exp. 24157, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

98 Para efectos de la liquidación el a quo consideró la fecha en que los menores cumplirían la mayoría de edad, es decir, 18 años.

99 En efecto, así lo manifestaron los señores Marina Díaz Álvarez –cuñada de la víctima, Jesús Abraham Lozano —segundo en la lista por la que el señor Félix Calderón fue elegido diputado a la Asamblea Departamental de Vaupés— (f. 115-119 c.2), el menor Yimi Alexander Vernaza Calderón (f. 313 c.1); declaraciones coincidentes con lo expresado por el señor Romy Góngora Villa, testigo ocular de la muerte de los hermanos Calderón Ortiz, quien señaló que, por lo que sabía, el señor Félix Santos vivía con el papá (f. 312 c.1).

100 A saber: (i) que como lo acreditó el presidente de la Asamblea Departamental de Vaupés, en calidad de diputado, este último devengó, en el mes inmediatamente anterior a su muerte, el valor de $ 3 850 211 (f. 243 c.1), (ii) la actualización de dicho valor a la fecha del auto mediante el cual se corrigió el error aritmético en el que se incurrió en la sentencia de primera instancia; (iii) la vida probable del señor Calderón Ortiz que, según la Resolución 112 de 2007, expedida por la Superintendencia Bancaria, era de 27.42 años y el hecho de que es hasta esta última que debe reconocerse lucro cesante a la señora Ana María Echandía; (iv) el 25 % que, se presume, la víctima utilizaría para sus gastos personales; (v) el hecho de que la renta restante se distribuiría así: el 50% para el padre y la compañera permanente y el otro 50% para los hijos; (vi) la vida probable del padre, el señor Lindeo Calderón, que sería de 19.84 años; (vii) la vida probable de la compañera permanente, la señora Ana María Echandía, que sería de 39.49 años; (viii) las fechas en que sus hijos menores cumplirían 18 años de edad y (ix) las fórmulas del cálculo del lucro cesante consolidado y futuro jurisprudencialmente consagradas. Es de señalar que en relación con los ingresos percibidos por el señor Félix Santos Calderón obran otros medios de prueba (f. 24, 243-244, 282 y 446 c.1 y 27 c.2) que dan cuenta de una cifra diferente ($ 5.708.370), sin embargo, teniendo en cuenta que esta es superior a la tenida en cuenta por el a quo para la liquidación y que este aspecto no fue objeto de recurso por los demandantes, la Sala no revisará este punto.

101 En los procesos 1999-10110 (f.9 c.1) y 1999-10358 (f.6 c.3), la estimación de los perjuicios materiales fue formulada de manera idéntica para cada uno de los demandantes respecto de la cual se solicitaba, así “a) Daño emergente: El señor Félix Santos Calderón Ortiz, estaba sosteniendo y velando por la subsistencia de su señor padre Lindeo Calderón Herrán, obligación que está truncada por el acaecimiento del infortunado y lamentable hecho, por lo que la entidad demandada deberá resarcir el valor que la conducta imputada impidió que se sirviera, resultando, en consecuencia, un interés legítimo que permite calificar el perjuicio como cierto y directo. Tomando como base desde la fecha de la ocurrencia del hecho hasta la fecha de ejecutoria del fallo definitivo, transcurrirán aproximadamente cincuenta (50) meses, a razón de setecientos mil pesos mensuales que era el aporte para el padre, se totaliza aquí una suma de $ 35 000 000. // b) Lucro cesante: Por razón de la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, el perjuicio actual debe ser reparado en dinero con igual valor; por consiguiente la suma anterior deberá actualizarse de acuerdo con las fórmula de las matemáticas financieras desde el 1 º de noviembre de 1998 y el período transcurrido hasta la fecha de ejecutoria del fallo definitivo que es un lapso aproximado de 48 meses a razón del 3% mensual”. Como se ve, en esta formulación no se distinguió claramente lo solicitado por daño emergente y por lucro cesante, no obstante, teniendo en cuenta que en las demandas se estableció expresamente el valor que cada uno de los demandantes habría dejado de percibir por cuenta del fallecimiento de su ser querido, es a partir de la comparación entre dicho valor actualizado al 4 de junio de 2008 —fecha del auto mediante el cual se corrigieron los errores aritméticos en los que se incurrió en la liquidación del lucro cesante— y el tenido en cuenta por el a quo, que es posible constatar que la condena proferida no fue ultra petita, en tanto tuvo como base de liquidación valores inferiores a aquéllos indicados por los demandantes; así, para demostrarlo con el ejemplo transcrito, los setecientos mil pesos que se alega el señor Lindeo Calderón habría dejado de percibir equivalían para junio de 2008 —IPC 98.46— a $ 1 332 856,31 y el a quo tuvo en cuenta como base de liquidación para este demandante, la suma de $ 1 330 030,50 (f. 522 c.ppl.). En el mismo sentido es importante precisar que, en tanto que el procedimiento de cálculo del lucro cesante sugerido por los demandantes implicaba incluir un interés mensual del 3%, la aplicación del mismo daría sumas superiores a las que resultan de las fórmulas consagradas por la jurisprudencia para establecer este perjuicio.

102 En efecto, aunque se advierte que, para la determinación de la vida probable, el a quo tuvo en cuenta las resoluciones proferidas sobre el particular por la Superintendencia Financiera en el año 2007, cuando lo indicado era utilizar las tablas de mortalidad vigentes para la época de los hechos, es decir, las fijadas en la Resolución 497 de 1997, en donde la expectativa de vida es menor, la consideración de este dato en un nuevo cálculo del lucro cesante no disminuye el valor otorgado por el a quo, dada la influencia que, en el mismo, tienen las fórmulas diferenciadas entre lucro cesante consolidado y futuro, cuyas variables han cambiado radicalmente entre la época que se profirió la sentencia de primera instancia —febrero de 2008— y la presente.

103 Para estos efectos se tiene en cuenta la fórmula reiteradamente utilizada por la Sala, de acuerdo con la cual: valor actualizado = valor histórico * (IPC final ÷ IPC inicial). Para junio de 2008 —fecha en la cual se rindió el auto mediante el cual se corrigió la liquidación—, el IPC fue de 98,46, mientras que el último certificado para la fecha de expedición del presente fallo, esto es, el de febrero de 2016, es de 129,41.

104 Entre muchas otras en las que se aplica este criterio ver: Sección Tercera-Sala Plena, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, exp. 27709, C.P. Carlos Alberto Zambrano.

105 Se liquidará con base en el salario mínimo legal vigente a la fecha de la sentencia, por cuanto al actualizar el que regía para la época de los hechos —$ 203 826, en 1998— arroja un menor valor.

106 S= Ra (1+i)n-1
i

107 En la que “i” es una constante, “S” corresponde a la indemnización debida, y “n” corresponde al número de meses por liquidar.