Sentencia 1999-40007/36148 de julio 8 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Expediente: 36 148

R1adicación: 50001-23-31-000-1999-40007-01

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Luis Pablo Morales Barragán

Demandado: Instituto Nacional de Vías –Invías–

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá D. C. ocho de julio de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

7. La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta en un proceso que, por su cuantía (fl. 12, c.1)(2), tiene vocación de doble instancia.

II. Validez de los medios de prueba

8. Junto con la demanda, y también en diferentes momentos del litigio, fueron allegados varios documentos en copia simple. La parte actora aportó adicionalmente un dictamen privado rendido por “… El Ingeniero Geólogo, Hernando Ruiz Rodríguez, atendiendo solicitud personal del Titular del Registro Minero Nº 17642…” (fls. 236 y sgts., c. 1). Y, además, en el expediente se aprecian algunos reportes periodísticos relacionados con la construcción de la vía Bogotá - Villavicencio. En relación con dichos medios de convicción, resulta necesario expresar las siguientes consideraciones acerca de su admisibilidad:

8.1. Los documentos en copia informal podrán ser apreciados de acuerdo con el criterio recientemente establecido por la Sala Plena de Sección Tercera según el cual, cuando las reproducciones no autenticadas han obrado en el plenario a lo largo del proceso, y han sido susceptibles de contradicción por las partes sin que éstas las tacharan de falsas, pueden ser apreciadas y son idóneas para determinar la convicción del juez frente a los hechos materia de litigio, pues de lo contrario se desconocerían el principio constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal y el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, lo que a su vez iría en contra de las nuevas tendencias del derecho procesal(3).

8.2. También podrá ser apreciado el estudio técnico aportado por la parte actora, en la medida en que así lo disponen el artículo 10 de la Ley 446 de 1998(4) y el numeral primero del artículo 22 del Decreto 2651 de 1991(5).

8.2.1. Al respecto, el texto del artículo 10 de la Ley 446 de 1998, que es idéntico al del numeral primero del artículo 22 del Decreto 2651 de 1991, es el siguiente:

ART. 10. Solicitud, aportación y práctica de pruebas. Para la solicitud, aportación y práctica de pruebas, además de las disposiciones generales contenidas en el Código de Procedimiento Civil y demás disposiciones se dará aplicación a las siguientes reglas:

1. Cualquiera de las partes, en las oportunidades procesales para solicitar pruebas, podrá presentar experticios emitidos por instituciones o profesionales especializados. De existir contradicción entre varios de ellos, el juez procederá a decretar el peritazgo correspondiente.

8.2.2. En contra de la posibilidad de valorar el peritaje aportado por uno de los sujetos procesales, podría argumentarse que, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 7º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, los dictámenes o conceptos de expertos aportados por las partes, deberían tenerse como un mero alegato de estas. El texto de dicha previsión normativa es como pasa a citarse:

ART. 238.-… Para la contradicción de la pericia se procederá así:

(…)

7º. Las partes podrán asesorarse de expertos, cuyos informes serán tenidos en cuenta por el juez, como alegaciones de ellas.

8.2.3. No obstante, en relación con la interpretación de dichas previsiones normativas, se refiere la postura manifestada por el procesalista Hernán Fabio López Blanco, quien sostiene que el Decreto 2651 de 1991 y la Ley 446 de 1998 efectuaron una derogación tácita de lo dispuesto en el numeral 7º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, de tal forma que el concepto de expertos aportado por algún interviniente procesal puede ser valorado como un medio de convicción, y no sólo como un mero alegato. Dice el mencionado autor:

4.7. La prueba pericial practicada unilateralmente por las partes.

El artículo 10 de la Ley 446 de 1998 dispone en su numeral 1º que: “Cualquiera de las partes, en las oportunidades procesales para solicitar pruebas, podrá presentar experticios producidos por instituciones o profesionales especializados. De existir contradicción entre varios experticios, el juez procederá a decretar el peritazgo correspondiente” con lo cual se mantiene, pues realmente la disposición se inició en el Decreto 2651 de 1991, la posibilidad de lograr dictámenes periciales a instancia de una de las partes y poderlos hacer valer en el proceso como tales.

La importancia de esta norma está en que se abre un nítido camino para que lo que constituye eminentemente una prueba pericial se haga valer dentro del proceso como tal y no, como estaba sucediendo, se le pretenda disfrazar bajo el manto del denominado testigo técnico o como si fueran parte de los alegatos de conclusión, lo que se daba precisamente por lo estrecho de la normatividad en materia de decreto y práctica de la prueba pericial.

Con la modificación que se comenta, cada parte puede acudir a los expertos técnicos, científicos o artísticos provenientes de “instituciones o profesionales especializados”, en busca de que se emita un dictamen pericial respecto de determinados aspectos que requieren de esta prueba y como dictamen pericial se aportan al proceso.

No se trata, como pudiera inicialmente suponerse, de buscar al experto para que diga lo que se acomode con nuestro particular interés, sino de solicitarle sus servicios para que de manera imparcial haga el trabajo y llegue a conclusiones que responden con la realidad, igual a como hubiera sucedido si el experticio se hace dentro del proceso, aspecto que dará al empleado las bases de seriedad y convencimiento adecuadas para que pueda ilustrar el criterio del juez, dada la dificultad de quitar efecto al mismo si los expertos que contrata la otra parte o, incluso, los que designa el juzgado, lo hallan ajustados a la realidad.

La ocasión adecuada para presentar estos experticios no es tan amplia como la prevista para las pruebas recaudadas de común acuerdo, que se pueden allegar hasta antes del fallo de primera instancia, pues está limitada a las oportunidades para solicitar pruebas establecidas por el estatuto procesal civil, o sea con la demanda, su contestación, los traslados adicionales y los escritos o respuestas a incidentes, de ahí que la parte contraria cuenta con la ocasión para controvertir el experticio presentado por la otra y perfectamente puede acompañar otros estudios similares que pongan de presente imprecisiones o fallas en el primero, de modo que en este evento el juez puede, de estimarlo necesario, decretar otro dictamen pericial… ya con las reglas usuales para esta prueba dentro del proceso.

Se observa que aun cuando la norma no lo exige, resulta conveniente que en él se adicionen los datos y cualificaciones profesionales, experiencia, etc., de su autor en orden a dar mayor soporte al mismo.

Estimamos que cuando la norma indica que puede provenir de “profesionales especializados” hace referencia a personas dedicadas profesionalmente a la actividad respectiva pero no puede colegirse que necesariamente tiene que ser una persona graduada en la universidad, como una precipitada interpretación de la norma pudiera sugerir.

4.7.1. El artículo 10 numeral 1 de la Ley 446 de 1998 y la derogatoria del numeral 7 del art. 238 del C. de P. C. Hemos analizado que en virtud de lo dispuesto en el artículo 10, numeral 1 de la Ley 446 de 1998 que las partes pueden contratar de manera unilateral la producción de “experticios emitidos por instituciones o profesionales especializados”, lo que tal como ya se demostró, constituye un dictamen pericial.

El numeral 7º del artículo 238, norma original del Código, disponía que “Las partes podrán asesorarse de expertos, cuyos informes serán tenidos en cuenta por el juez, como alegaciones de ellas”, norma que estimamos que ha sido derogada tácitamente por el numeral 1º del artículo 10 de la Ley 446 de 1998 (en verdad la derogatoria operó desde el también derogado numeral 1º del artículo 22 del Decreto 2651 de 1991 que era idéntico a la reciente disposición en lo que a este numeral concierne), pues si las partes quieren emplear informes de expertos ya no podrán ser tenidos como “alegaciones de ellas”, lo que suponía la posibilidad de presentarlos con los alegatos de conclusión, lo cual restaba la debida contradicción a los mismos, sino que deberán soportarlos “en las oportunidades procesales para solicitar pruebas”, lo que resultaría atinado porque permite el oportuno debate de ellos.

Es por eso que si la reciente disposición señala que los experticios obtenidos por iniciativa de una de las partes se deben hacer valer dentro de las oportunidades probatorias, se ha derogado la posibilidad de que se presenten como si fueran parte de los alegatos de conclusión y, de así suceder, el juez no podrá tenerlos en cuenta por no haber sido incorporados al proceso dentro de las ocasiones debidas.

Y es que, lo reiteramos, presentarlos junto con los alegatos tal como lo permitía el numeral 7º del artículo 238 del C. de P. C. se prestaba a situaciones que no correspondían con un bien entendido sentido del debido proceso, pues no tenía oportunidad la parte contraria de combatir, al menos en la instancia respectiva, el experticio que se presentaba como si fuera parte del alegato, dado que una vez precluido el término para su presentación lo que sigue es el proferimiento de la sentencia, de ahí que estimemos atinada la nueva regulación y consiguiente derogatoria que se comenta(6).

8.2.4. Además, esta Subsección “B” ya ha tenido la oportunidad de revisar casos en los que las partes aportan al proceso dictámenes realizados a sus instancias, y ha dicho que los mismos pueden valorarse conforme a lo establecido en las normas arriba citadas, con la condición de que la prueba haya sido allegada en las oportunidades procesales pertinentes, admitida dentro del proceso, y se haya corrido traslado de la misma a la parte contraria para que la conociera y pudiera controvertirla(7).

8.2.5. En el caso concreto, el estudio técnico elaborado por el ingeniero geólogo Hernando Ruiz Rodríguez fue aportado por la parte actora junto con el libelo introductorio, y en el correspondiente auto de pruebas se admitieron los documentos allegados por las partes de conformidad con el valor que la ley les otorgara, sin que en momento alguno del proceso se presentara objeción de inadmisibilidad frente al mencionado informe(8).

8.3. Finalmente, en lo tocante con los recortes de prensa, la jurisprudencia de la Sección Tercera ha señalado, de vieja data, que la información que allí aparece consignada no puede ser admitida dentro del proceso como si se tratara de una prueba testimonial, dado que aquélla carece de los requisitos esenciales que identifican este tipo de medio probatorio, en particular porque se trata de una información que no fue suministrada ante un funcionario judicial, no fue rendida bajo la solemnidad del juramento, ni el autor del reporte periodístico dio cuenta de lo que en el mismo se consigna (art. 227 C.P.C.)(9). A lo sumo, los recortes de prensa podrán ser apreciados como una prueba documental de la existencia de la información y de la forma como fue publicada la noticia, pero –se insiste– no como una demostración de la veracidad de su contenido(10).

8.3.1. Recientemente, la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado admitió que estos documentos podían tenerse como un indicio contingente si, valorados racional, ponderada y conjuntamente con la totalidad del acervo probatorio, resultaban indicativos de la veracidad de la ocurrencia de los hechos(11).

8.3.2. Y en una oportunidad ulterior, en la sentencia del 29 de mayo de 2012(12), la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló que los informes de prensa no tienen, por sí solos, la entidad suficiente para probar la existencia y veracidad de la situación que narran y/o describen, por lo que su eficacia probatoria depende de su conexidad y su coincidencia con otros elementos probatorios que obren en el expediente. Por lo tanto, “… cualquier género periodístico que relate un hecho (reportajes, noticias, crónicas, etc.), en el campo probatorio puede servir solo como un indicador para el juez, quien a partir de ello, en concurrencia con otras pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, podría llegar a constatar la certeza de los hechos…”(13). Previamente, la misma Sala Plena había señalado que los recortes de prensa constituyen documentos en los términos del artículo 251 del C.P.C., por lo que no es razonable excluirlos prima facie del debate probatorio, aunque reconoció que corresponde al juez determinar si puede o no conferirles eficacia(14).

8.3.3. Esta postura resulta acorde con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que al respecto ha señalado que los documentos de prensa aportados por las partes pueden ser apreciados, “… cuando recojan hechos públicos y notorios o declaraciones de funcionarios del Estado, no ratificadas, o cuando corroboren aspectos relacionados con el caso y acreditados por otros medios…”(15).

8.3.4. En la sentencia de 14 de julio de 2015 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado amplió, en los siguientes términos, la regla fijada en la sentencia de 29 de mayo de 2012(16) acerca del valor probatorio de los informes de prensa:

La regla general que se ha venido aplicando desde 2012 por esta corporación, señala que los reportajes, fotografías, entrevistas, crónicas, noticias que aparecen en los diversos medios de comunicación tiene valor probatorio si en conjunto con otros medios de prueba, permiten determinar o corroborar hechos alegados en el respectivo proceso.

Por sí solos, entonces, solo sirven para determinar que un hecho se registró, sin que puedan tenerse como prueba de lo que en ellos se dice reproducir(17).

(…).

Es decir, hasta la fecha se ha diferenciado entre la publicación en sí misma considerada y lo que en ella se divulga, para restarle valor probatorio a lo que en ella se registra sino está acompañada de otros medios probatorios.

(…).

La regla expuesta será reiterada por la Sala Plena Contenciosa en esta ocasión, pero a partir de esta decisión, aquella será complementada en estos dos eventos: i) cuando en dichos medios se reproducen hechos públicos y/o notorios y ii) cuando en ellos se reproducen declaraciones y/o manifestaciones de servidores públicos, Vgr. Congresistas, Presidente de la República, ministros, alcaldes, gobernadores, etc.

Estas excepciones son las mismas que introdujo la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su jurisprudencia(18) y que en razón de su relevancia e importancia, serán acogidas por la Sala Plena de lo Contencioso a partir de esta decisión.

En efecto, según el criterio de ese órgano de justicia, cuando en dichos medios se recojan hechos públicos o notorios, declaraciones o manifestaciones públicas de funcionarios del Estado, estos deben ser valorados, razón por la que su inserción en el respectivo medio de comunicación es una prueba del hecho y no simplemente de su registro.

(…).

En el primer caso, es decir, frente a los hechos públicos y/o notorios, no requieren ser probados en los términos de los artículos 176 del Código de Procedimiento Civil y 167 del Código General del Proceso, razón por la que el registro noticioso servirá simplemente como una constatación gráfica de lo que es conocido por la comunidad.

(…).

El aporte de medios de prueba en donde el hecho notorio y/o público fue registrado, le permitirá al juez contar con mayores elementos de convicción, sin que ello implique que el hecho requería de prueba, pues, se repite, su apreciación o cognición por una generalidad, hace innecesaria su prueba.

En el caso de las declaraciones o manifestaciones de los servidores públicos divulgadas, reproducidas y/o transmitidas en los diferentes medios de comunicación, en razón de la investidura y de su posición en la sociedad, tendrán que ser desvirtuadas.

En otros términos, estos serán valorados conforme a las reglas previstas para las pruebas documentales. Por tanto, esas declaraciones o manifestaciones públicas, recogidas o registradas en diversos medios de comunicación darán fe de su contenido, sin perjuicio de su contradicción por parte de quien en su contra se aducen.

De esta manera, la Sala Plena Contenciosa adiciona y complementa la postura que, hasta la fecha de esta decisión, solo reconocía a los reportajes, entrevistas, crónicas registradas en los diferentes medio de comunicación valor probatorio si, en conjunto con otras pruebas, le permitían al funcionario judicial llegar a la convicción sobre la veracidad del hecho registrado en ellos(19).

8.3.5. En consideración a los criterios jurisprudenciales precedentemente expuestos, la Sala dará valor probatorio a los recortes de prensa, en el sentido de considerar que está demostrada la divulgación de ciertos hechos en medios de comunicación de amplia circulación, según se dejará explicado en el siguiente punto de las consideraciones de la presente providencia. En caso de que exista correspondencia entre los sucesos narrados por los reportes periodísticos y los hechos señalados por las demás pruebas del proceso, se tendrán por ciertos los hechos narrados en tales medios de convicción, según la postura contenida en las providencias a las que se hizo referencia en los acápites anteriores.

III. Hechos probados

9. Valoradas las pruebas válidamente allegadas al proceso, se tienen por evidenciados los sucesos que pasan a mencionarse.

9.1. Por medio de la Resolución 100506 del 18 de abril de 1994 expedida por el Ministerio de Minas y Energía, se resolvió “… otorgar por el término de cinco (5) años la licencia especial de explotación Nº 17642 al señor Luis Pablo Morales Barragán, para la explotación de un yacimiento de materiales de construcción, ubicado en jurisdicción del municipio de Villavicencio, departamento del Meta, con un área de 9 hectáreas y 9760 metros cuadrados…”. En relación con el pago de regalías, en el artículo “sexto” del acto administrativo en referencia se estableció que “… sin perjuicio de lo que estipule la ley y de acuerdo con el artículo 360 de la Constitución Política de Colombia, la explotación del recurso no renovable objeto de la presente licencia, causará a favor del Estado una contraprestación económica a título de regalía de acuerdo con lo que la ley establezca en desarrollo del citado artículo…” (fl. 650, c. pruebas Nº 2). Según certificado de registro aportado con la demanda, el título de explotación fue inscrito en el Registro Nacional Minero el día 25 de mayo de 1994 (fl. 51, c. 1).

9.2. A través de la Resolución 06036 del 17 de agosto de 1994, el Instituto Nacional de Vías –Invías– ordenó la adquisición de varios bienes inmuebles que serían destinados a la construcción de la carretera Bogotá - Villavicencio, “… sector K87 + 512,74 a la intersección Villavicencio - Acacías, en la cual se comprende la construcción de los túneles de Bijagual y Buena Vista…” (memorando Nº 14925 del 26 de junio de 1996, fl. 210, c. 1).

9.3. En cumplimiento de lo anterior, por medio de la escritura pública Nº 3584 del 18 de septiembre de 1997 otorgada ante la Notaría Segunda del Círculo de Villavicencio, el Invías celebró contrato de compraventa con la sociedad Inversiones Morales Barragán –Sociedad en Comandita por Acciones– para la adquisición de “… un lote de terreno, determinado por las abscisas de referencia km 99 + 167,65 a km 102 + 792,92 con una cabida superficiaria aproximada de mil seiscientos sesenta y cuatro metros cuadrados…” (fls. 795 y sgts. c. pruebas Nº 2)(20).

9.4. Las obras de construcción de la vía que de Bogotá conduce a Villavicencio y, específicamente, del túnel denominado Buenavista, implicaron la ocupación permanente del área de la licencia de explotación concedida por el Ministerio de Minas y Energía al señor Luis Pablo Morales Barragán mediante el título minero Nº 17642 constituido mediante la Resolución 100506 del 18 de abril de 1994. De este hecho dan constancia las incidencias fácticas demostradas dentro del proceso tal como pasa a describirse:

9.4.1. Por orden del Ministerio de Minas y Energía se llevó a cabo una “… visita al área de la licencia especial de explotación Nº 17642 para materiales de construcción – Villavicencio, Meta…” (fls. 290 y sgts., c. 1). Como resultado de dicha inspección, pudo evidenciarse la afectación de un 80% del área de explotación concedida el señor Luis Pablo Morales Barragán. Textualmente se consignó en el respectivo informe:

El área de la licencia especial se localiza al noroccidente de la ciudad de Villavicencio, la vía de acceso es destapada en regulares condiciones, actualmente es utilizada por los vehículos de la empresa que construye el túnel de la nueva vía Bogotá - Villavicencio.

El 12 de agosto de 1996, se realizó la inspección al área de la licencia, junto con el señor Luis Pablo Morales Barragán, quien indicó a los suscritos comisionados la zona a visitar, en la cual se observó lo siguiente:

2.1. Más del 80% del área está intervenida por las obras del túnel de la nueva vía Bogotá - Villavicencio, como son campamentos, talleres, oficinas trituradoras, mezcladoras y por las construcciones de la calzada y obras conexas como son alcantarillas, puentes y terraplenes.

(…)

Conclusiones

3.1. La arena que le interesa al señor Luis Pablo Morales, ha sido acumulada progresivamente en el piedemonte debido a la erosión de las rocas silíceas de la montaña, como lo describen los informes anteriores de visita y de explotación, y que efectivamente la nueva vía al llano ha intervenido más del 80% del área de la licencia especial de explotación Nº 17642.

3.2. Las actividades que se adelantan actualmente dentro del área de la licencia de la referencia, son las relacionadas con la construcción de la nueva vía al llano.

3.3. El titular de la licencia en mención no adelantaba en la fecha de la visita ningún tipo de actividad minera, no se observaron obras de infraestructura de importancia para adelantar esta actividad y los argumentos que él expuso son los debidos a la construcción del túnel y calzada de la vía al llano… (fls. 290 y sgts., c. 1).

9.4.2. La parte demandante allegó al proceso el informe denominado “Experticio o dictamen técnico sobre la explotación de materiales para construcción (arena silícea y gravas); licencia conferida al Sr. Pablo Morales B. El 25 de mayo de 1994 con el título minero Nº 17642 del Ministerio de Minas y Energía, Santafé de Bogotá, nov. 12 de 1997”, en el cual se exponen los siguientes razonamientos en relación con el área del título minero afectado:

De las 9 hectáreas y 9.760 M2, aprobadas por el Ministerio de Minas y Energía para la explotación de materiales de construcción, el Instituto Nacional de Vías –Invías–, decide afectar en primera instancia un área de seis hectáreas (6 has), afectación notificada por medio de comunicación de junio 27 de 1994… para finalmente, en octubre de 1995, adquirir una hectárea y media (1.5 has). Según mi concepto, el área finalmente comprada por el Invías resultó coincidir y, por ende, afectar la zona determinada como el área de arranque del proyecto minero. Esto perjudicó definitivamente el progreso del desarrollo minero en el corto y en el mediano plazo…

(…)

Adicionalmente, según el plano de interventoría que me permito adjuntar, la obra vial plantea la construcción de un terraplén de quince metros (15 M) de altura en cuya pata se proyecta el montaje de un muro de gaviones que servirá de protección a un relleno, a lo largo de toda su franja, de aproximadamente 200.000 M3 de materiales que serán extraídos del túnel, por lo cual puedo afirmar que mientras estas obras de protección de la vía no se ejecuten, cualquier explotación de las arenas existentes en las inmediaciones del terraplén, podría causar inconvenientes técnicos a cualquiera de los dos proyectos… (fls. 236 y sgts., c. 1).

9.4.3. En el desarrollo del litigio se llevó a cabo diligencia de inspección judicial con asistencia de peritos, en el transcurso de la cual se allegó el plano denominado “Carretera Santafé de Bogotá - Villavicencio Terminación Túnel de Buenavista Zona de Predios Aledaños al Portal Salida”, en el que se aprecia una delimitación de los predios afectados, cada uno rotulado con el nombre de la escritura por la cual el Invías adquirió el respectivo lote, entre ellas la escritura pública Nº 3584 del 18 de septiembre de 1997 (fl. 564, c. pruebas Nº 1).

9.5. Del mismo modo, el consorcio contratado por el Invías para la construcción de la vía varias veces mencionada, extrajo del área de la licencia minera del señor Luis Pablo Morales Barragán, varias cantidades de material silíceo, lo cual era necesario para la adecuación de la obra civil relacionada con la construcción del túnel Bellavista y un terraplén que quedaría ubicado a la salida del mismo. En relación con este hecho resulta necesario resaltar que el consorcio Coyne et Bellier & Consultoría Colombiana, encargado de la implementación de las obras civiles relacionadas con la construcción de la carretera Bogotá - Villavicencio en el tramo involucrado con el área de explotación autorizada en la licencia minera de que era titular el hoy demandante en reparación, envió a la Subdirección de Medio Ambiente del Invías el oficio calendado el 3 de febrero de 1997, en donde se describieron las labores de extracción de material que fueron necesarias para las construcciones. Textualmente se dijo en el oficio:

Con el fin de obtener el concepto jurídico, respecto a si los trabajos ejecutados en predios del Instituto Nacional constituyen, o no, una extracción de materiales para la cual el Instituto Nacional de Vías haya incurrido en falta de autorización del propietario de los derechos mineros ubicados en la finca Las Delicias, les informamos a continuación sobre los trabajos ejecutados en predios del Instituto Nacional de Vías, en la zona del peaje localizado a la salida del túnel Buenavista.

En los pliegos de condiciones de la Licitación Pública Nº 096-93 Internacional, está previsto que el terraplén de la zona del peaje a la salida del túnel Buenavista, se construirá con los materiales provenientes de la excavación del mismo túnel.

Para la utilización de los materiales extraídos del túnel en la construcción del terraplén, es necesaria su caracterización geotécnica previa, con el propósito de determinar la manera de utilizar dichos materiales.

En el caso que nos ocupa, se determinó que la arena producto de la excavación que se realiza en el túnel de Buenavista (Frente Trapiche), podía utilizarse en la construcción del terraplén entre el k102+870 a k102+960, mediante dos alternativas constructivas:

La primera: mezclar las arenas provenientes de la excavación del túnel en proporción 1 a 1, con el material existente como suelo de fundación del mismo sitio del terraplén.

La segunda: no realizar la mezcla de materiales, sino confinar la arena ejecutando una cavidad en el sitio del terraplén k102+900 a k102+960, de forma que la arena no sobresalga del terreno natural actual y que el material extraído de la cavidad se coloque nuevamente sobre el área, conformando el mismo terraplén.

La decisión técnica más conveniente es la segunda y así se procedió.

En nuestro concepto, los trabajos ejecutados no corresponden a una explotación localizada, dado que el movimiento de tierras efectuado obedece a prácticas constructivas normales y necesarias para la obra pública y no a una explotación con fines comerciales, como puede ser el objeto de la licencia minera.

El movimiento de tierras que se ejecutó en los trabajos mencionados, de acuerdo con las actas de obra correspondientes a los meses de febrero, marzo y abril de 1996, fue el pagado al contratista con el Ítem 2.4b – Excavaciones en material común de cortes, canales y préstamos, en volumen total de 19.302,0 metros cúbicos.

Esto, sin cuantificar el movimiento de tierra efectuado para construir obras de arte tales como box culverts, filtros, gaviones y otras obras, que si se utiliza el mismo concepto, tocaría entrar a evaluar (fls. 312 y sgts., c.1).

9.6. En repetidas oportunidades, el señor Luis Pablo Morales Barragán solicitó al Invías el pago de una compensación económica por la ocupación permanente del título minero Nº 17642, petición que fue denegada por la entidad demandada, con el argumento de que no existía daño alguno que debiera resarcirse al hoy demandante en reparación, comoquiera que el área de explotación se encontraba autorizada dentro de una zona destinada a una obra pública, de tal manera que debía darse aplicación al literal c) del artículo 10 del Decreto 2655 de 1988. No obstante, la mencionada entidad contempló la posibilidad de compensar económicamente al titular de la licencia de explotación. Tal postura se expresó en el memorando Nº 1495 suscrito por el jefe de la oficina jurídica de la entidad demandada, en los siguientes términos:

9. La Subdirección Transitoria del Instituto Nacional de Vías, en comunicación ST 29128 del 16 de noviembre de 1995, dirigido a la oficina jurídica, señala que la negociación de los predios para la construcción de la carretera Bogotá - Villavicencio se ha manejado independiente del derecho minero especial otorgado al señor Luis Pablo Morales Barragán para la explotación de materiales de construcción.

10. La licencia especial de explotación Nº 17642 otorgada a Luis Pablo Morales Barragán se encuentra en gran parte concedida sobre terrenos de propiedad del Instituto Nacional de Vías, donde se está construyendo la carretera Bogotá - Villavicencio.

11. El Instituto Nacional de Vías con Oficio 3346 de fecha 16 de febrero de 1996, suscrito por la jefe de la oficina jurídica, solicita a la subdirección de ingeniería del Ministerio de Minas y Energía, se informe sobre los linderos del terreno objeto de la licencia especial de explotación Nº 17642 otorgada al señor Luis Pablo Morales Barragán.

12. Con oficio 3018 del 22 de febrero de 1996, la Subdirectora de Ingeniería encargada del Ministerio de Minas y Energía, allega a esta oficina jurídica, fotocopia de las planchas 266 -11-ByD. A escala 1:25.000 del Instituto Geográfico Agustín Codazzi en los cuales se demarca el área de la licencia especial de explotación 17642 de Luis Pablo Morales Barragán, al igual que se anexa hoja de coordenadas del área que ampara la solicitud de licencia antes citada y su estado jurídico.

13. El subdirector de proyectos del Ministerio de Minas y Energía, atendiendo solicitud que se le formulara el 10 de abril del año en curso, anexa copia del informe de visita realizada al área de licencia especial de explotación Nº 17642 del titular ya referido. En el referido documento en el aparte de conclusiones y recomendaciones se indica que en el área de la licencia existen trabajos inactivos de explotación y al parecer dichos trabajos se suspendieron hace aproximadamente 4 meses… “A pesar de esto existen claras evidencias de haberse explotado parcial y relativamente un área del sector”.

14. Luis Pablo Morales Barragán, en repetidas oportunidades ha solicitado al Instituto Nacional de Vías, se le negocie el permiso especial de explotación que le otorgó el Ministerio de Minas bajo el Nº 17642.

15. Según memorando ST 29128 del 16 de noviembre de 1995, suscrito por la Subdirección Transitoria, el derecho o licencia especial de explotación fue avaluado en $35.000.000,oo.

16. El asesor de la Dirección General, doctor Álvaro Berdugo López en oficio de mayo 10 de 1995, dirigido a Luis Pablo Morales señala “… Considero que no debe existir problema alguno en el túnel si usted hace una explotación racional y acorde con la licencia minera que le fue concedida…”, esto en contestación a lo solicitado por el señor Luis Pablo Morales Barragán, si los trabajos del túnel y más adelante la existencia del mismo permiten o no adelantar la explotación de la mina.

De lo anotado anteriormente se desprende que el Instituto Nacional de Vías, antes de negociar los predios que adquirió con las escrituras públicas 245 y 246 del 21 de septiembre de 1995, conocía que sobre dichos predios el Ministerio de Minas y Energía había concedido una licencia especial de explotación de materiales de construcción, al señor Luis Pablo Morales Barragán, hecho este también que el aludido señor puso de presente al Instituto y a la interventoría encargada de la adquisición y negociación de los predios.

De lo indicado en el acta de visita practicada por el Ministerio de Minas y Energía al Predio sobre el que recae la licencia especial de explotación Nº 17642, se desprende que dicha mina ha sido explotada por el titular del derecho.

De las comunicaciones aquí mencionadas, suscritas por la Subdirección Transitoria se desprende igualmente que la licencia especial de explotación minera Nº 17642 no ha sido adquirida por el Instituto Nacional de Vías, mediante ninguna forma de negociación.

Esta oficina considera que el avalúo a que se refiere el memorando ST 29128 del 16 de noviembre de 1995, no ha sido efectuado en debida forma y por las entidades que lo debieren hacer. Pues no existe certeza de quien lo realizó ni en qué forma se hizo, sólo esta Oficina recibe como información que se avaluó el derecho en $37’000.000,oo, pero se repite no se sabe en qué forma se efectuó.

En razón al carácter técnico es necesario establecer si las coordenadas o planos allegados donde se encuentra la licencia especial de explotación corresponden o se encuentran dentro de los predios adquiridos por el Instituto Nacional de Vías, por ello pensamos que tal confrontación con los datos suministrados y planos allegados debe efectuarla la parte técnica, ello no implica que no exista un convencimiento tomado de los documentos que se nos suministraron de que la licencia especial minera se encuentra en parte de los predios del Instituto Nacional de Vías.

Queremos igualmente resaltar que la licencia especial de explotación que nos ocupa fue otorgada a uno de los predios que posteriormente se enajenaron al Instituto Nacional de Vías.

En consideración a lo anterior esta oficina jurídica conceptúa que en la actualidad el derecho a la licencia especial de explotación Nº 17642, es de propiedad del señor Luis Pablo Morales Barragán.

Que el aludido señor está en todo su derecho de negociar la licencia así como el Instituto Nacional de Vías, el de adquirir la misma, permitir la explotación o solicitar su cancelación, lo que implica que el mencionado señor tiene derecho a que se le reconozca la licencia especial de explotación que legalmente se le otorgó, hasta que no ocurra alguno de los eventos mencionados.

Cree esta oficina que no es viable legalmente, y así lo recomienda, el autorizar la explotación del objeto de la licencia especial minera al señor Luis Pablo Morales Barragán, sobre los predios donde se está construyendo la carretera y zonas que se requieren para su ampliación, en razón a lo contemplado en el Decreto 2655 de 1988, artículo 10 literal c.

De igual modo, y de conformidad con el artículo 302 literal g) del decreto antes citado, esta entidad puede solicitar al Ministerio de Minas y Energía la cancelación de la licencia especial de explotación minera que nos ocupa, en la parte que afecte bienes del Instituto Nacional de Vías, destinados a la construcción de obras públicas, por ser ilícita su explotación por parte de quien actualmente tiene tal derecho.

Si el Instituto opta por no permitir la explotación del objeto de la licencia minera o solicita su cancelación por ser ilegal su explotación de conformidad con la ley por encontrarse el lugar de explotación, en su mayoría, en zona ocupada por obra pública, ello no quiere decir que el Instituto Nacional de Vías no tenga que reconocer al titular de tal licencia especial minera, el no haber podido continuar haciendo uso de la explotación que efectuaba hasta cuando la sociedad Morales Barragán Asociados S en C., vendió los predios mencionados en esta comunicación en los puntos 3 y 4, para ello lo pertinente es efectuar un avalúo que determine la suma a negociar como reconocimiento de tal derecho. El avalúo, estimamos, debe ser resultado del conocimiento de una entidad experta de los asuntos mineros, como lo sería Ingeominas.

Efectuado el reconocimiento mencionado, si es acogido por esta subdirección, se debe solicitar al Ministerio de Minas y Energía se cancele la licencia especial minera Nº 17642, otorgada al señor Luis Pablo Morales Barragán en la parte que se encuentre sobre la zona de obra pública. Es decir que el Instituto Nacional de Vías no debe más que lo que se dejó de explotar o pudo explotar el titular de acuerdo a la infraestructura que tiene o tenía para ello y en la parte que afectaba la zona de la obra pública, mas no sobre toda el área que comprende la licencia especial minera Nº 17642 otorgada… (fls. 240 y sgts.).

9.7. Dentro del proceso se rindió dictamen pericial por parte del ingeniero geólogo Néstor Orlando Barrera Torres(21), que tenía por objeto absolver las preguntas formuladas por las partes en relación con las características del terreno donde se ubicaba la licencia especial de explotación Nº 17642 de que era titular el señor Luis Pablo Morales Barragán, así como también frente al potencial económico de la actividad minera que allí adelantaría el demandante y la imposibilidad de su desarrollo por virtud de la construcción de ciertas obras que hacían parte de la nueva carretera entre Bogotá y Villavicencio. Por objeción presentada por el Invías, el informe técnico fue objeto de complementación. Pertinente es realizar una reseña de los aspectos del dictamen que se consideran medulares para la resolución del presente asunto, tal como sigue.

9.7.1. En el primer informe, el perito ingeniero geólogo realizó una descripción pormenorizada del terreno, de los materiales de construcción explotables presentes en el mismo, y también de la construcción de un túnel y terraplén en el área de la licencia especial de explotación, lo que a juicio del experto implicó una pérdida económica para el demandante avaluada en $1 235 260 000 correspondientes a un volumen de 50 000 m3 y una masa de 130 000 toneladas de arenas silíceas, cuyo aprovechamiento no fue posible debido a la construcción de la carretera entre Bogotá y Villavicencio, específicamente en el sector de Buenavista. Se transcribe in extenso:

Confrontada la información que aparece en el expediente efectivamente el área de estudio se encuentra ubicada en las planchas topográficas Nº 266-II-B, 266-II-D, del IGAC en escala 1:10000 y con un área de nueve hectáreas y nueve mil setecientos sesenta metros cuadrados (9H 9760 Mtrs2), enmarcada dentro de las coordenadas referenciadas en la tabla anterior.

ACCESO: A la zona de estudio se puede ingresar por la vía nueva que conduce a la ciudad de Bogotá, el área correspondiente al título minero Nº 17642 está precisamente localizada en la finca “Villasoledad” potrero Las Delicias, en el sitio del actual portal de entrada al túnel de Buenavista en el denominado Portal Trapiche, en el límite noroccidental de la zona urbana de la ciudad de Villavicencio, departamento del Meta.

(…)

Extensión y forma del yacimiento

En el área superficial del registro minero Nº 17642 del Ministerio de Minas y Energía, se encuentra un depósito de arenas sueltas bien gradadas en forma lenticular, el cual yace sobre el pie de un escarpe de areniscas a la altura de la cota 630 metros sobre el nivel del mar (m.s.n.m.), donde se inicia el cambio de pendiente, el espesor de las arenas es más de 8 metros, a partir de allí la pendiente se va suavizando y el espesor del depósito va disminuyendo hasta desaparecer sobre una terraza conformada por cantos y gravas, formada por el caño Maizaro cerca de la cota de 600 m.s.n.m. El yacimiento tiene forma irregular y está limitado al occidente por el escarpe de areniscas; al norte por el caño Arenales y al suroriente por el carreteable de acceso… Estas areniscas fueron originadas por la desintegración de las rocas arenosas del escarpe ubicado en la parte occidental de la zona de estudio debido a la acción mecánica del agua, viento y movimientos en masa, colaborando con la acción química del agua y los cambios de morfología y estructura del área de licencia… el cual abarca una parte de la finca “Las Delicias”.

(…)

Composición: De acuerdo a los análisis de laboratorio, estas arenas tienen un alto contenido de sílice, cerca del 99% y una granulometría muy bien gradada, lo cual las hace aceptables para la industria.

Usos: El término “arena” es una denominación que se emplea para designar casi cualquier tipo de roca o mineral desmenuzados, pero técnicamente está restringida a la arena de cuarzo con pocas impurezas de feldespato, mica y óxidos de hierro.

Sus mayores usos son: abrasivos, materia prima para cerámica, industria química, material de construcción, filtros, arenas de fundición, industria del vidrio.

SEGUNDA: Explotación de materiales efectuada dentro del área correspondiente al título minero 17642.

Para el cálculo de reservas se realizó una investigación del subsuelo mediante un muestreo sistemático del área de estudio, empleando para tal fin barrenos de mano y apliques a diferentes profundidades, se realizaron en total 5 barrenos y 2 apliques, el barreno más profundo alcanzó los 7.5 metros de profundidad, en los sitios en los cuales se desarrollaron los sondeos se comprobó la existencia de arenas sueltas de excelente calidad. Las muestras se seleccionaron e identificaron y se enviaron para ensayos de laboratorio…

(…)

No obstante, el depósito de arenas explotables no cubre el 100% del área; por lo tanto, se toma como nivel de explotación más bajo la cota 610. Por la forma del yacimiento se considera que la eficiencia de la mina es de solo el 40%. El 60% restante corresponde a descapotes, desperdicios y zonas no explotables por recuperación ambiental.

Reservas probadas: 612.328 x 0,60 = 367.396,8

612.328-367.396,8 = 244.931,2 m3

Desde un comienzo, la explotación de los derechos derivados del título minero otorgado al demandante se ha visto afectada por la ejecución de la obra pública así: desde mayo de 1994 hasta octubre de 1995 el derecho minero se vio afectado por el desarrollo alterno de la negociación entre el Invías y la Sociedad Inversiones Morales Barragán Asociados S. en C., propietaria de los terrenos.

De las 9 hectáreas y 9.760 m2 aprobadas por el Ministerio de Minas y Energía para la explotación de materiales de construcción, el Instituto Nacional de Vías –Invías– decide afectar en primera instancia un área de seis hectáreas (6 has), afectación notificada por medio de comunicación de junio 27 de 1994, para finalmente en octubre de 1995, adquirir una hectárea y media (1.5 has). El área finalmente comprada por el Invías resultó coincidir y, por ende, afectar la zona determinada como el área de arranque del proyecto minero. Esto perjudicó definitivamente el progreso del desarrollo minero en el corto y en el mediano plazo. Sólo al transcurrir el mes 32 del tiempo otorgado al beneficiario de la licencia se prevén cambios hacia futuro en razón de facilitársele al titular minero el aprovechamiento de unas arenas excedentes del área inmediata al túnel, que por recomendación geotécnica deben eliminarse del sitio de la obra y son depositadas por el contratista del tramo vial en un botadero alquilado por Invías en inmediaciones al área de la licencia. Es claro, que la mayor afectación, obedece a la permanencia del proyecto vial dentro del área del derecho minero, hasta que la licencia cumplió su vigencia y más aún, teniendo en cuenta una norma restrictiva para desarrollar actividades en un corredor no inferior a 200 metros a lado y lado del eje de la vía, por ser área de influencia directa de la obra…

(…)

Volúmenes y tipos de materiales extraídos y utilizados del área de la licencia 17652 por el constructor o el Invías: Según información recolectada en el campo y la información que reposa en el expediente, en lo relativo a demostrar cuál pudo haber sido el volumen real de las arenas confinadas en el área de los peajes (Km. 102+900 al Km. 102+960) área que certifico está dentro del derecho minero, de donde se extrajeron las arenas allí existentes. En su reemplazo se confinaron las arenas del túnel, y el material extraído fue trasladado al sector determinado entre el Km. 102+779,86 al Km. 102+871,99, para conformar el terraplén de este sitio, según fotografías que aparecen en los folios con número 322-323-324 y 325 del expediente 007/99; por supuesto, también área de licencia, según consta en la página 2 de la comunicación BVT-747 de la Interventoría, documento que aparece en el expediente 007/99 en los folios 104-105 y 106, y complementados de manera amplia en los folios 110 al 119 del mismo expediente, en donde dice textualmente: “el movimiento de tierras que se ejecutó en los trabajos mencionados de acuerdo con las actas de obra correspondientes a los meses de febrero, marzo y abril de 1996, fue el pagado al contratista con el ítem 2.4b…”.

Puedo a la vez constatar que lo anterior queda plenamente en firme cuando el mismo interventor, Consorcio Coynne Et Bellier & Consultoría Colombiana S.A., como aparece en los folios 153-154 y 155 y fotografías vistas en el folio 165 del Expediente 007/99, confirma la exploración y extracción realizadas por esta firma y el contratista constructor en esa zona y que dice corresponder al cuarto informe ambiental dirigido al Ministerio del Medio Ambiente del mes de mayo de 1996, en el punto 2.6.2. Trabajos desarrollados por el contratista en el mes de febrero – Tramo 3 K102+900 – K103+960, lo siguiente: “Zona de préstamo y botadero… se realizó la primera excavación de 7010 M3; del total de 19.302 M3 extraído en este sector. El material extraído se utilizará en la construcción del terraplén”.

Debe precisarse que por la ubicación de la obra pública y la duración de su construcción, el área de licencia minera fue ocupada en su totalidad, haciendo imposible su explotación.

TERCERA: Ocupación temporal del área de la licencia por el Instituto Nacional de Vías, correspondiente al título minero 17642.

— En efecto, como se dijo anteriormente, el área correspondiente al título minero fue ocupada por la obra pública desde aproximadamente mediados de 1994 con el proceso alterno de negociación predial y posteriormente con el inicio de la obra pública en junio de 1995, hasta la fecha, lo cual hizo imposible la explotación de los derechos derivados del título minero objeto de estudio.

(…)

QUINTA: Valor de los materiales explotados en boca de mina por el Instituto Nacional de Vías en la zona correspondiente al título minero 17642.

En el título minero 17642 el señor Luis Pablo Morales Barragán tenía aprobados para explotar 50.000 M3 para los 5 años de la licencia.

El precio actual, según la Resolución 0500 del 18 de diciembre de 2003 de la Unidad de Planeación Minero Energética del Ministerio de Minas y Energía, el valor (sic) de la tonelada de arenas silíceas puestas en boca de mina es de $9.502.000.

Los 50.000 M3 en toneladas equivalen a 130.000 toneladas las cuales tienen un valor presente de mil doscientos treinta y cinco millones doscientos setenta mil pesos ($1.235.260.000).

(…)

La explotación de arena silícea realizada por el Invías en el título minero 17642 agotó las reservas que tenía derecho a explotar el señor Luis Pablo Morales Barragán en los 5 años de la licencia.

Es del caso aclarar que los predios no eran de propiedad del señor Luis Pablo Morales sino de la sociedad Inversiones Morales Barragán Asociados S EN C. El señor Morales únicamente era titular de los derechos derivados de la licencia minera Nº 17642 para la explotación de materiales que se encontraban en el subsuelo de las diez (10) hectáreas del registro minero (fls. 615 y sgts. c. pruebas Nº 2).

9.7.2. El Invías formuló objeción respecto de varias de las apreciaciones contenidas en el informe técnico, al considerar que no fue concluyente en lo relacionado con la imposibilidad de explotar el título minero de que era titular el demandante, así como tampoco respecto del período durante el cual dicha imposibilidad se prolongó y el monto dinerario que cuantificó las pérdidas supuestamente sufridas por el titular de la licencia especial de explotación Nº 17642. Del mismo modo, la entidad demandada solicitó la precisión de algunas cuestiones de orden jurídico, relacionadas con la adquisición de las mejoras por virtud del contrato de compraventa celebrado por el Invías para la adquisición de los respectivos lotes, y la primacía del interés general sobre el particular (fls. 700 a 704, c. pruebas Nº 2). En respuesta a dichas objeciones, el perito geólogo hizo las siguientes precisiones de interés para la Sala:

Examinados los anexos 18, 20, 37, 38, 53 y 54 de la demanda, para efectos de la emisión de la experticia, se puede afirmar que para finales del mes de enero de 1997, mes 32 de vigencia del título minero 17642, el Instituto Nacional de Vías –Invías–, ya había extraído y agotado la casi totalidad de los 50.000 metros cúbicos otorgados para ser explotados exclusivamente por la persona en quien recaía el título minero, el señor Luis Pablo Morales, situación que no sucedió durante los 5 años, o sesenta meses a él otorgados, sino en una mínima parte, como será complementado más adelante.

(…)

En cuanto al estimativo del valor de las arenas silíceas dejadas de explotar por el titular del registro minero, es importante precisar que en el anexo 19 de la demanda aparece el documento según el cual la firma interventora, el Consorcio Coyne Et Bellier y Consultoría Colombiana S.A. oficio BVT-747, fechado en Santafé de Bogotá, el día 3 de febrero de 1997 (fl. 105) en uno de sus acápites, afirma que: “El movimiento de tierras que se ejecutó en los trabajos mencionados de acuerdo con las actas de obra correspondientes a los meses de febrero, marzo y abril de 1996, fue el pagado al contratista con el ítem 2.4b – Excavaciones en material común de cortes canales y préstamos en volumen total de 19.302 metros cúbicos”.

Así mismo, en los anexos 23 (fl. 123) y 41 de la demanda (fls. 321-322-323-324 y 325), se encuentran las pruebas técnicas fotográficas que permiten confrontar y establecer técnicamente, en qué consistió el “movimiento de tierras” al cual alude el interventor del Invías en su oficio del 3 de febrero de 1997, y en donde se aprecia exactamente el sitio de la explotación, aprovechamiento, transporte, traslado y compensación de materiales pétreos, referido en el oficio BVT-747 del consorcio Coyne Et Bellier y Consultoría Colombiana, con lo cual queda demostrado técnicamente que:

1. El abscisado comprendido entre el Km 102+870 al Km 102+960, plano del anexo 41 (fl. 293), se encuentra totalmente ubicado dentro del área de la licencia 17642 y que el mismo fue referenciado por la firma interventora del Invías, como el sitio del terraplén en donde se confinaron arenas del depósito de la Licencia 17642 y de la excavación del túnel.

2. Que en el mismo oficio del anexo 19 de la demanda (fl. 114), la firma interventora admite que el abscisado comprendido entre el Km 102+779,86 al Km 102.879,99, corresponde al terraplén ubicado en la zona del peaje, que además está ubicado igualmente dentro del área de la licencia 17642, por ello observado en el mismo plano del anexo 41 de la demanda (fl. 293), titulado: Zona de Peajes Predios Inv. Morales Arenas, elaborado por el consorcio Coyne Et Bellier y Consultoría Colombiana S.A., interventores representantes del Invías, Plano: PL CE 310 K102 10201º, de fecha marzo de 1997.

3. Que las arenas confinadas, dada su coloración característica, no sólo provenían de las excavaciones del túnel, sino del depósito in situ a la salida del túnel. Comprueban estos hechos fotográficos a su vez, que sí hubo aprovechamiento por extracción, transporte, traslado y compensación de las arenas y gravas o conglomerado, encontradas in situ en el Km 102+870 al Km 102+960, y que las mismas fueron exploradas, explotadas y transportadas por el Invías, indudable y necesariamente a través de sus representantes en la obra, hacia el sitio del terraplén a la salida del túnel, entre el Km 102+779,86 al Km 102 + 871,99 del cual previamente se habían eliminado las arenas silíceas por las razones geotécnicas expuestas en el mismo documento de interventoría, tal como lo explica gráficamente el documento fotográfico de la demanda.

4. Que luego la cifra de 19.302 metros cúbicos, como se dijo, es apenas referencial del volumen real de arenas silíceas eliminadas, ya hubiera sido para reubicarlas en confinamiento, o para botadero en otra zona distinta a la del área de la licencia 17642. No cabe duda de que el volumen eliminado de arenas silíceas en compensación del conglomerado de arenas y gravas requeridas para terraplén, supera fácilmente el volumen de la licencia 17642 otorgada para los cinco años de explotación de 50.000 metros (m3) cúbicos al señor Morales Barragán, y que su eliminación obedeció a las razones geotécnicas expuestas claramente por el interventor, y no a las necesidades del titular minero.

5. La explicación técnica es que en el depósito y subsuelo a la salida del túnel, al cubicar dicho material, entre la cota de nivel 616 a la 630 y en un área aproximada de 6.500 metros, existió, in situ, de acuerdo con los estudios geológicos presentados al Ministerio de Minas y Energía por el Geólogo Hernando Ruiz, anexos 5 y 6 de la demanda (folios 32-33-46 y 48), confirmados durante el desarrollo del presente peritaje, un volumen superior a 50.000 metros (mt3) cúbicos de arenas silíceas para uso industrial, los cuales fueron eliminados y necesariamente tuvieron que ser reemplazados y compensados, para la conformación del terraplén en este mismo sitio. Como se aprecia en fotos, la obra requirió de tal relleno compensatorio con el conglomerado de arenas y gravas que fueron transportadas hasta allí, en un volumen idénticamente igual al de las arenas silíceas eliminadas previamente; arenas y gravas que se sacaron exactamente del sitio donde se encuentran también in situ, a partir de la cota 616, sitio aproximado del contacto inferido entre arenas y conglomerado, y que de manera técnica lo explica el plano Nº 3 (fl. 48) y el plano fig. Nº 2 del corte A- A’ (fl. 33) aportados a la demanda, en el anexo 6.

6. Las pruebas antedichas explican gráficamente la forma como fueron eliminadas las arenas silíceas del depósito en el subsuelo a la salida del túnel, y la forma como las mismas fueron transportadas y compensadas desde el sitio del contacto inferido (abscisado en el Km 102+870 a Km 102+960), y de otros sitios aledaños, vistos en el mismo plano del numeral 2 antecedente, y obviamente en idéntica cantidad y en igual proporción matemática al volumen de las arenas eliminadas, confinadas o desplazadas del sector a la salida del túnel por las razones técnicas expuestas por el interventor.

7. Sustentan aún más estas consideraciones técnicas, el informe de interventoría ambiental cuyas copias aparecen en el expediente de la demanda dentro del anexo número 27 (fls. 53 y 55), correspondientes al periodo de febrero a abril de 1996, donde el interventor expresa que en el Km 102+900 al Km. 102+960, se realizó durante el mes de febrero una primera excavación de 7.010 m3 por parte del contratista; una segunda excavación durante el mes de marzo, y que el material extraído se iba utilizando paralelamente en la conformación del terraplén ubicado a la salida del túnel, confirmando con ello las pruebas fotográficas aportadas por la parte demandante en los anexos 23, 28, 41 y 54 del expediente 007/99, materia de este análisis técnico.

Valga decir además, en procura de la mayor claridad, que la anterior explotación no incluye el volumen de 11.900 metros cúbicos de arenas y gravas que fueron explorados por la firma interventora, entre febrero y marzo de 1996 (fl. 319), y explotados posteriormente dentro del área de la licencia 17642 en volumen de 7.050 m3, como también aparece señalado en el mismo plano PL CE 310 K102 10201 0 (fl. 293), hecho ocurrido entre diciembre de 1996 y enero de 1997, y sobre cuyos precedentes, las más recientes intervenciones del Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, a través de sus resoluciones 0070/2003, 1029/2003 y 0882/2004… proporcionan mayor ilustración a este tema.

Con base en las anteriores consideraciones de índole técnico, aquí expuestas, el suscrito perito considera que queda suficientemente aclarada la pregunta respecto de la cifra cuantificada por la suma de $1.235.260.000,oo, la cual fue determinada dentro del peritaje que con el presente documento, considero oportuno confirmar… (fls. 732 y sgts., c. pruebas Nº 2).

9.8. La prolongación en el tiempo de la ocupación del área de la licencia especial de explotación Nº 17642 concedida al señor Luis Pablo Morales Barragán, quedó demostrada con los reportes periodísticos anexados al expediente, en los cuales se ponen de presentes las situaciones de cancelación y adjudicación de diversos contratos para la terminación de las obras correspondientes al túnel de Buenavista y el terraplén que le era anexo, de acuerdo con los diseños realizados para la construcción de la vía entre Bogotá y Villavicencio. Al respecto, en el reporte periodístico publicado por el periódico El Tiempo el día 10 de marzo de 1998, se relató lo siguiente:

Tres meses y medio después de que el Instituto Nacional de Vías (Invías) declarara la terminación unilateral del contrato otorgado a la multinacional Recchi & Grandi Lavori Fincosit, se firmó el primero de los tres contratos que garantizarán la construcción total de los 92 kilómetros que conformarán la nueva vía al Llano.

El nuevo contrato fue adjudicado al consorcio colombiano Conconcretos-Construcciones Cóndor-Tunelesa-Estyma, al medio día jueves cinco de marzo luego de haberse declarado desierta la licitación en la cual participaron cuatro de las seis firmas invitadas.

El costo es de 72.301.927.540 pesos y en un plazo de 38 meses. Es decir, si no se presentan nuevos inconvenientes, la obra debe ser entregada en mayo de 2001.

El precio incluye el IVA y las obras de excavación de 3.445 metros de túnel que faltan por construir; las actividades para el proceso de excavación en los acuíferos confinados y en la falla (ubicada en el frente de El Trapiche) que están consideradas en el nuevo contrato.

La reperfilación del túnel, obra que se debe realizar por fallas en el proceso de construcción del túnel de Buenavista, se ejecutará mediante el sistema de administración delegada, que reconoce al contratista el costo por la ejecución de las obras, personal y un porcentaje de utilidad (fl. 480, c. pruebas Nº 1)(22).

9.9. Mediante oficio del 12 de noviembre de 1996, el señor Luis Pablo Morales Barragán hizo una estimación de los gastos en que él incurrió para para el planeamiento en la mina posteriormente ocupada por la obra pública del Invías, en los siguientes términos:

1. GASTOS POR ASESORÍAS PROFESIONALES

VPN POR ASESORÍA TOPOGRÁFICA = $3.864.000,oo

VPN POR ASESORÍA AUTOEVALUATORIA ESTUDIO FINANCIAMIENTO CAJA AGRARIA= $809.000,oo

VPN ASESORÍA TÉCNICA GEOLÓGICA= $ 3.455.000,oo

VPN POR ASESORÍA EN DISEÑO DE PLANTA Y EQUIPOS= $1.728.000,oo

VPN POR ASESORÍA EN ESTUDIO DE MERCADOS = $1.728.000.oo

POR ASESORÍA JURÍUDICA (SIN TOTALIZAR)

2. VPN POR ALQUILER DE EQUIPOS = $ 1.011.000,oo”

3. EN INVESTIGACIÓN * KNOW HOW * VALOR REGISTRO MINERO *

ESTUDIO DE FACTIBILIDAD TÉCNICA Y FINANCIERA DEL PROYECTO SILIVITROS Y OBTENCIÓN DEL DERECHO MINERO = $100.000.000,oo

4. GASTOS DE VIAJE Y DE REPRESENTACIÓN 1.993/1.996

VPN DE LOS ASESORES, a partir de 250 mil pesos/año, reajustados/año = $ 1.975.000,oo

VPN DEL GESTOR DEL PROYECTO, a partir de 200 mil pesos mensuales por 48 meses = $17.868.000,oo

5. GASTOS OPERACIONALES Y DE ADMINISTRACIÓN 1994/1998 ** SUELDOS, PRIMAS Y GARANTÍAS SOCIALES DEL GESTOR GERENTE Y ADMINISTRADOR DEL PROYECTO, a razón de $1.500.000,oo pesos /mes $111.037.000,oo (fls. 166 y sgts., c. pruebas Nº 2, mayúsculas sostenidas del texto citado).

IV. Problema jurídico

10. Al revisar el fondo de las pretensiones formuladas por la parte actora, es necesario que la Sala estudie la existencia de los elementos que conforman la responsabilidad, como son el daño, un hecho –por acción u omisión– de la administración y el nexo de causalidad entre ambos. En el análisis de la imputación del daño y la determinación de las indemnizaciones, si hubiere lugar a éstas, la Sala se concentrará en dar respuesta a las siguientes preguntas:

10.1. Debe analizarse si se causó un daño al señor Luis Pablo Morales Barragán por el hecho de que el consorcio contratista del Invías, en la construcción de un túnel y un terraplén pertenecientes a la vía Bogotá Villavicencio, haya ocupado el área de la licencia especial de explotación Nº 17642 y, además, extrajera de dicha zona un volumen de arenas que agotó el material cuyo aprovechamiento había sido autorizado por el Ministerio de Minas y Energía al conceder el mencionado título minero. Aquí deberá establecerse la concreción del menoscabo en un caso en el cual no se demostró que el accionante en reparación llevó a cabo labores de extracción relacionadas con el plan de gestión minera que le fue autorizado por las autoridades, esto con miras a determinar si la existencia de la licencia implicaba un derecho cierto, frente a los réditos económicos que el peticionario pretendía obtener de la explotación de la cantera que posteriormente fue agotada en la construcción de las referidas obras civiles.

10.2. Acto seguido, en el entendido de que la Sala considera que sí se demostró el daño cuyo resarcimiento pretende el señor Luis Pablo Morales Barragán, se estudiará la imputabilidad del mismo al Invías, para efectos de lo cual será necesario determinar si la entidad incurrió en alguna falla del servicio por el hecho de haber ocupado el área del título minero Nº 17642, y por haber extraído el material explotable, sin que para el efecto se hubiera pagado contraprestación alguna a la persona que fungía como titular del aludido derecho, habida cuenta de las prohibiciones que establece el Código de Minas vigente para la época –Decreto 2655 de 1988– sobre la existencia de títulos mineros en áreas destinadas a la realización de obras públicas.

10.3. Finalmente, en la medida en que se arribará a la conclusión de que existe responsabilidad atribuible al Invías por los daños soportados por el señor Luis Pablo Morales Barragán, entonces procederá la Sala a determinar cuál es el monto indemnizatorio que hay lugar a reconocer, punto en el cual se apreciarán de conformidad con las reglas de la sana crítica y las normas procesales aplicables, los peritajes que al respecto fueron arrimados al plenario con sus respectivas aclaraciones y correcciones.

V. Análisis de la Sala

11. La Sala tiene por demostrado el daño alegado por la parte actora, representado en la imposibilidad de explotar el título minero que tenía a su favor el señor Luis Pablo Morales Barragán, por virtud del cual había sido autorizado para extraer de un área de aproximadamente 9 hectáreas, ubicada en el piedemonte llanero, un volumen equivalente a 50 000 metros cúbicos de arenas silíceas, según fue establecido en la Resolución 100506 del 18 de abril de 1994, expedida por el Ministerio de Minas y Energía, inscrita en el Registro Nacional Minero desde el día 25 de mayo de 1994 –párr. 9.1–. La imposibilidad de llevar a cabo el aprovechamiento minero de la mencionada área, se materializó porque en ésta se previó la construcción de dos obras civiles –la salida de un túnel y un terraplén– comprendidas en los diseños de la carretera que de Bogotá conduce a Villavicencio, lo que de facto implicó la ocupación, así como también la extracción de cuantiosos volúmenes de material silíceo que fue necesario para la adecuación de las construcciones, todo lo cual pudo determinarse con base en lo dicho por el consorcio Coyne et Bellier & Consultoría Colombiana en el oficio del 3 de febrero de 1997 –párr. 9.5–, lo consignado en las visitas llevadas a cabo por el Ministerio de Minas y Energía –párr. 9.4.1–, lo aseverado en el peritaje privado arrimado al proceso por la parte demandante –párr. 9.4.2–, y los hallazgos del dictamen elaborado dentro del litigio por el perito ingeniero geólogo Néstor Orlando Barrera Torres –párr. 9.7–. Aquí se aclara que dentro de las áreas afectadas por la obra civil adelantada por la entidad demandada, no puede tenerse en cuenta la correspondiente al inmueble adquirido mediante la escritura pública Nº 5220 del 16 de diciembre de 1987 –reseñada en la nota al pie Nº 20 del párrafo Nº 9.3 de los hechos probados–, en la medida en que dicho negocio jurídico se celebró antes de la época de otorgamiento del título minero, con destino a la construcción de la carretera por parte del Invías. El resarcimiento del menoscabo materia de análisis en el presente punto, fue solicitado por el accionante bajo el rubro de daño material, a título de daño emergente y lucro cesante, respecto de cuya probanza resulta necesario exponer lo siguiente:

11.1. La Sala considera, por un lado, que dentro del proceso se encuentra acreditado el lucro cesante alegado por el señor Luis Pablo Morales Barragán, quien solicitó que le fuera pagado el valor correspondiente al volumen de 50 000 metros cúbicos de arenas silíceas que, por virtud de la imposibilidad en su explotación, dejó de percibir. A este respecto, el informe denominado “Experticio o dictamen técnico sobre la explotación de materiales para construcción (arena silícea y gravas); licencia conferida al Sr. Pablo Morales B. el 25 de mayo de 1994 con el título minero Nº 17642 del Ministerio de Minas y Energía…”, fue enfático en determinar cuáles fueron las áreas ocupadas con la realización de las obras correspondientes a la carretera que de Bogotá conduce a Villavicencio, así como también la total imposibilidad de desarrollar el plan de explotación minera por virtud de dicha ocupación –párr. 9.4.2–, aserto que fue plenamente confirmado con lo vertido en el dictamen pericial elaborado en instancia judicial –párr. 9.7–, en el cual se refirieron los informes sobre los movimientos de tierra realizados por el consorcio contratista de la obra civil, así como también la implementación de obras en la mayoría del área de explotación, lo que implicó la falta de aprovechamiento por parte del demandante de “… arenas sueltas de excelente calidad…”, pues “… por la ubicación de la obra pública y la duración de su construcción, el área de licencia minera fue ocupada en su totalidad, haciendo imposible su explotación…”.

11.2. Cosa diferente ocurre con el daño emergente, que en el libelo introductorio se hace consistir en “… el valor de los derechos mineros en boca de la mina…” de los materiales efectivamente extraídos del área de explotación por los contratistas del Invías –párr. Nº 1, pretensión Nº 4, b–. Al respecto, en el ya nombrado oficio del 3 de febrero de 1997 se dice por el consorcio Coyne et Bellier & Consultoría Colombiana que, en el área de la licencia minera Nº 17642 concedida al solicitante en resarcimiento, se extrajo una cantidad de 19 302 metros cúbicos de arenas silíceas. No obstante, para la Sala es claro que si dichos movimientos de material se efectuaron dentro de la zona del título minero ostentado por el señor Luis Pablo Morales Barragán, que a su vez es el mismo hecho por el cual se tiene por demostrado el lucro cesante aludido en este proveído en el párrafo inmediatamente anterior, entonces no puede tenerse por demostrado el daño emergente, pues cualquier menoscabo surgido del aprovechamiento de materiales silíceos por parte de contratistas del Invías, se encuentra comprendido dentro del rubro de daño material correspondiente a la no percepción de ganancias por la explotación de la cantera. Ello por cuanto la pérdida deprecada en la pretensión bajo estudio, no tiene que ver con la disminución de un activo que se encontrara ya en el patrimonio del peticionario, sino que está referida a una ganancia que se dejó de percibir, lo que no encuadra con el concepto de daño emergente, según ha sido definido por la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en los siguientes términos:

El daño emergente supone, por tanto, una pérdida sufrida, con la consiguiente necesidad para el afectado de efectuar un desembolso si lo que quiere es recuperar aquello que se ha perdido. El daño emergente determina que algún bien económico salió o saldrá del patrimonio de la víctima. Cosa distinta es que el daño emergente pueda ser tanto presente como futuro, dependiendo del momento en que se haga su valoración. Por su parte, el lucro cesante corresponde a la ganancia frustrada, a todo bien económico que, si los acontecimientos hubieran seguido su curso normal, habría ingresado ya o lo haría en el futuro, al patrimonio de la víctima(23).

11.3. Ahora bien, la prolongación en el tiempo del menoscabo por lucro cesante –único daño material evidenciado según lo que acaba de considerarse–, quedó plenamente demostrada por el hecho de que la ocupación ocurrió debido a la instalación de una obra pública con vocación de permanencia y cuya construcción, según los informes de prensa aportados al proceso, se prolongó más allá de 38 meses contados a partir del mes de marzo del año 1998 –párr. 9.8–, circunstancias todas ellas que implican la existencia de un daño cierto y actual frente a una licencia especial de explotación que fue concedida en el año 1994 por un término de 5 años –párr. 9.1–; licencia que implica la existencia de un derecho cierto y exigible, tal como ha sido definido por el Decreto 2655 de 1988(24), Código de Minas vigente para la época de los hechos, en su artículo 16, al establecer que “… Título minero es el acto administrativo escrito mediante el cual… se otorga el derecho a explorar y explotar el suelo y el subsuelo mineros de propiedad nacional…”.

11.4. Podría argumentarse que no es antijurídico el daño cuya indemnización pretende la parte demandante, en razón de que el área del título minero Nº 17642 se encontraba dentro de una zona que había sido destinada por el Invías para la realización de una obra pública, lo que implicaría una abierta ilegalidad del acto administrativo contenido en la resolución nº. 100506 del 18 de abril de 1994, por el cual se concedió un derecho de aprovechamiento del subsuelo por parte del hoy demandante en reparación. Dicha objeción podría estar basada en lo dispuesto en el artículo 10 del Código de Minas Vigente para la época, el cual establece la siguiente prohibición:

ART. 10.- Zonas restringidas para las actividades mineras. Podrán adelantarse actividades mineras en todo el territorio nacional, exceptuadas las siguientes áreas:

(…)

b) En las zonas ocupadas por obras públicas o servicios públicos, salvo que con las restricciones a que haya lugar, lo autorice el Ministerio, previo concepto favorable del organismo o entidad pública, que tenga a su cargo la gestión o responsabilidad directas de la obra o servicio.

(…)

En los actos que otorguen títulos mineros, se entenderán excluidos los terrenos, zonas y trayectos relacionados en este artículo, sin necesidad de declaración de la administración, ni de manifestación o renuncia del beneficiario, ni modificación de los documentos y planos que acompañen su solicitud.

11.5. No obstante, considera la Sala que el trámite de una acción de reparación directa no es el foro para cuestionar la legalidad de un acto de la administración que, de conformidad con las normas pertinentes y los principios que rigen el Derecho Administrativo, preserva su presunción de legalidad y produce efectos, mientras no haya sido declarado nulo por la autoridad judicial competente y después del trámite procesal establecido para esos efectos por el legislador. En este punto resulta necesario tener en cuenta los criterios que han sido elaborados por la Sección Tercera de esta Corporación respecto a la posibilidad de aplicar la excepción de ilegalidad en sede administrativa y, con base en la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el tema, se ha dejado en claro que dicha posibilidad está reservada a las autoridades judiciales competentes, sin que le sea dable a las autoridades administrativas dejar sin efectos sus propias determinaciones, a menos de que ello se haga en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4º superior que dispone que “… En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales…”. Al respecto se dijo por la Subsección “B” en la sentencia del 25 de mayo de 2011:

Este vicio puede incluso dar lugar a dar (sic) aplicación a la denominada “excepción de ilegalidad” prevista en la Ley 153 de 1887 en su artículo 12… Al revisar la constitucionalidad de este precepto, la Corte Constitucional advirtió que si bien no existe una norma constitucional que refiera inequívocamente a la superioridad jerárquica de la ley sobre el acto administrativo, la posición prevalente de la ley en la escala normativa frente al resto del ordenamiento jurídico, sin duda podría inferirse de varios de sus preceptos, consideración que hizo extensiva a los actos que profieren los entes autónomos e independientes de que trata el inciso segundo del artículo 113 Constitucional…

(…)

En el mismo fallo la Corte subrayó que la unidad del sistema jurídico, así como su coherencia interna y armonía, dependen de la jerarquía de sus preceptos y esto es lo que convierte al conjunto de preceptos en un verdadero sistema, de suerte que no todas las normas jurídicas de un ordenamiento tienen la misma jerarquía, y por lo mismo existe entre ellas “una estratificación” que supone que las normas descendentes deban sujetarse en su fondo y en su forma a las normas superiores.

De ahí que la no conformidad de una norma con sus superiores jerárquicas la convierten en derecho positivo susceptible de ser retirado del ordenamiento. De dicha condición jerárquica del sistema jurídico, se desprende para la Corte la necesidad de inaplicar aquellas disposiciones que por ser contrarias a aquellas otras de las cuales derivan su validez, dan lugar a la ruptura de la armonía normativa. Por lo mismo, aunque la excepción de ilegalidad no esté prevista expresamente en la Constitución está perfectamente autorizada sobre la base de esta concepción sistemática y jerárquica del ordenamiento jurídico nacional…

(…)

La Corte Constitucional puso de presente, además, que tal facultad de inaplicar actos administrativos contrarios a las normas superiores, se reserva a la jurisdicción contencioso administrativa. Fundamentó su decisión en el hecho de que los fenómenos jurídicos de excepción de inconstitucionalidad y excepción de ilegalidad distan de ser análogos.

A su juicio, el principio que rige la operatividad del Estado de Derecho es el de la obligatoriedad y ejecutabilidad de las normas que profieren los organismos y las autoridades competentes, de modo que la norma jurídica, independientemente de su jerarquía, obliga a sus destinatarios y es deber de las autoridades públicas, en el ámbito de las atribuciones que a cada una de ellas corresponda, hacerla efectiva…

(…)

Asimismo, el juez constitucional estimó que la existencia de una justicia administrativa de rango constitucional impide que cualquier persona pueda pretextar ilegalidad de un acto administrativo para desobedecerlo…

(…)

De lo anterior se colige que sólo la jurisdicción contencioso administrativa puede hacer uso de la llamada “excepción de ilegalidad”, y ello podría hacerlo, obviamente cuando media un vicio de incompetencia. Sin embargo, en el caso sub examine no se reúnen las condiciones para que ello suceda.

Dijo el a quo: “si bien es cierto el acto administrativo emanado del Despacho del Alcalde Mayor en referencia [parágrafo 2º del artículo 18 del Decreto 787 de 1999], sí facultada la elaboración por parte de la ETB de los adendos modificatorios, una medida en tal sentido es transgresora de la Constitución y de la Ley, por tanto la ETB estaba obligada a inaplicar el acto transgresor, concretamente el parágrafo segundo del artículo 18 del Decreto Distrital 787 de 1999”.

El criterio transcrito no lo comparte la Sala: (i) porque está vedado a las autoridades administrativas dejar de aplicar los actos administrativos por presuntas violaciones de la ley y (ii) porque en este caso tampoco el juez administrativo está habilitado a apartarse de lo dispuesto por un acto administrativo.

En efecto, la Corte Constitucional concluyó que fuera del contexto judicial en sede de la justicia administrativa no es posible aplicar la excepción de ilegalidad y por lo mismo las autoridades administrativas [en este caso la ETB] no pueden invocar esta figura para sustraerse de la obligación de acatar actos administrativos, o lo que es igual, no puede servir de pretexto para dejar de observar el ordenamiento jurídico, pues ello propiciaría la anarquía, menoscabaría la seguridad jurídica y dificultaría en alto grado la posibilidad de alcanzar el bien común(25) (negrilla del texto citado).

11.6. Del mismo modo, debe tenerse en cuenta que el título minero Nº 17642 fue concedido al señor Luis Pablo Morales Barragán mediante la Resolución 100506 del 18 de abril de 1994 proferida por el Ministerio de Minas y Energía –párr. 9.1–(26), esto es, antes de que el Invías culminara en el año 1997 la adquisición de los lotes de terreno necesarios para la construcción de un túnel y un terraplén en la zona de Buenavista –párr. 9.3–, y también con anterioridad a que en la misma época se concretara de hecho la ocupación –párr. 9.5– que habría sido causante del lucro cesante que, con base en las pruebas arrimadas al plenario y las consideraciones jurídicas recién expuestas, se tiene por demostrado. Dicha circunstancia temporal significa que la realización de la obra pública no se había completado para el momento en que fue concedido el titulo minero al hoy peticionario en resarcimiento, y que, en contraste, tenía ya las características de cierto y adquirido el derecho de explotación que sobre la cantera fue reconocido en la mencionada resolución emanada de la autoridad minera competente, de lo que se deduce claramente la antijuridicidad de la afectación de una garantía reconocida en un acto unilateral de la administración, todo ello sin perjuicio de las consideraciones que más adelante se explicarán en relación con la imputación del daño a la entidad demandada.

11.7. En contra de lo anterior podría argumentarse que de la aplicación de una excepción de ilegalidad por parte del juez de la reparación directa, surgiría la conclusión de que no es antijurídico el daño que en sede administrativa se irrogó al interés jurídico amparado en el acto administrativo cuya aplicación se obvió. No obstante, se considera que ello carece de sindéresis pues, por una parte, lo que se juzga en el trámite de la acción indemnizatoria no es la ilegalidad de determinada norma jurídica –como antes se dijo–, sino la conducta del ente administrativo que haya procedido por vías de hecho a obviar la aplicación de las previsiones contenidas en aquélla, lo que sí resultaría ilegal según la jurisprudencia citada. Por la misma vía, pero en especial referencia al caso concreto que hoy se resuelve, si el hecho dañoso materia de juzgamiento fuera susceptible de convertir en ilegal –e inaplicable– una decisión administrativa que beneficia a un particular, como ocurriría por ejemplo con la ocupación del área de explotación de una licencia minera con el trazado de una carretera, entonces con ello se caería en la paradoja consistente en que no podría ser juzgada esa misma conducta, so pretexto de una juridicidad del daño; cualidad ésta –la de la avenencia con el ordenamiento jurídico– que resultaría por lo menos dudosa de predicar, máxime cuando el proceso de responsabilidad extracontractual no está instituido con el objetivo de verificar la legalidad de actos administrativos que no han sido demandados, y que es un trámite en el marco del cual el juez de la reparación carece de las herramientas para de forma fiable arribar a una conclusión tal.

11.8. En este punto se aclara que, aunque es posible afirmar que en el trámite de la acción de reparación directa no le es dable al juez de conocimiento en sede contenciosa declarar la nulidad de un acto administrativo, ello no es óbice para que obre una inaplicación por la vía de la excepción de ilegalidad, lo que sería procedente al comprobarse algún vicio en la decisión de la administración pues, como se dice en una de las sentencias más arriba citadas “… la facultad de inaplicar actos administrativos contrarios a las normas superiores se reserva a la jurisdicción contencioso administrativa…”. Esta aclaración no tiene incidencia alguna en el sub lite, pues no observa la Sala motivo alguno por el cual pueda dejarse de aplicar lo dispuesto en el acto administrativo por medio del cual se concedió un título minero al señor Luis Pablo Morales Barragán.

11.9. En el orden de ideas anteriormente expuesto, observa la Sala que en el caso concreto están evidenciados únicamente los detrimentos por lucro cesante cuyo resarcimiento persigue el señor Luis Pablo Morales Barragán, razón por la cual procede el estudio de atribución de los mismos al Instituto Nacional de Vías –Invías–, tal como pasa a explicarse.

12. En lo que tiene que ver con la imputación del daño a la entidad demandada, tal como se anunció en la formulación del problema jurídico, principiará la Sala por establecer la posibilidad de predicar la existencia de una falla del servicio en las actitudes asumidas por el Invías frente a las reclamaciones presentadas por el señor Luis Pablo Morales Barragán, quien en sede administrativa solicitó en repetidas oportunidades el reconocimiento de una contraprestación económica para la reparación de los daños, surgidos estos de la imposibilidad de explotar la licencia minera que le fuera concedida por el Ministerio de Minas y Energía mediante la Resolución 100506 del 18 de abril de 1994. En este punto se precisa que, conforme se aclaró más atrás, dentro del daño cuya imputación se analiza no será tenido en cuenta el predio que fue adquirido por el Invías mediante la escritura Nº 5220 del 16 de diciembre de 1987 –reseñada en la nota al pie Nº 20 del párrafo Nº 9.3 de los hechos probados–.

12.1. Ahora bien, como antes se precisó que la aplicación del régimen objetivo no impide el análisis del caso para determinar defectos en la actividad de los entes estatales, entonces procede la Sala a analizar la falla del servicio en que posiblemente incurrió el Invías, al haber ocupado el área de explotación de la licencia minera de que era titular el señor Luis Pablo Morales Barragán, a sabiendas de que la misma había sido otorgada por el Ministerio de Minas y Energía por medio de la Resolución 100506 del 18 de abril de 1994, sin que para el efecto se reconociera contraprestación económica alguna a favor del hoy demandante en reparación.

12.2. Para tal efecto, lo primero que debe tenerse en cuenta es que el Invías tenía pleno conocimiento de la existencia de la licencia de explotación reconocida a favor del señor Luis Pablo Morales Barragán, pues en repetidas oportunidades el mencionado peticionario solicitó a la entidad que cesara la perturbación sobre esa zona y, además, que le pagara las compensaciones económicas que eran necesarias por el material de construcción que había sido extraído por el consorcio contratista de la accionada. De ello se dio cuenta en el memorando Nº 1495 suscrito por el jefe de la oficina jurídica de la entidad demandada, en donde se mencionan oficios existentes desde del año 1996, en los que ya se refiere el conflicto con el área minera concesionada al aludido peticionario, y en el cual se dice además que, para el respeto de los derechos adquiridos de dicho ciudadano, era necesario negociar la adquisición de la correspondiente licencia, o permitir la explotación por parte de su titular, o inclusive solicitar la cancelación de la misma –párr. 9.6–, lo que quiere decir que todas las actitudes asumidas por la entidad fueron con conocimiento de causa de la situación de conflicto que se estaba presentando con la licencia de explotación varias veces mencionada.

12.3. De otra parte debe tenerse en cuenta que, según la legislación minera aplicable al caso, aunque es cierto que no es posible autorizar las explotaciones o exploraciones mineras en zonas de construcción de obras públicas –ver el ya citado literal c) del artículo 10 del Decreto 2655 de 1988–, también es verdadero que la cancelación de los títulos mineros es un trámite administrativo reglado, de tal forma que no puede la administración, mediante una actuación de hecho y con desconocimiento de todas las garantías propias del debido proceso, proceder a dejar sin efectos los reconocimientos que ha ordenado mediante un determinado acto administrativo. Al respecto disponen las normas sobre cancelación de títulos mineros:

ART. 75.- Multas, cancelación y caducidad. El Ministerio podrá… cancelar administrativamente las licencias de exploración y de explotación…

(…)

El interesado tendrá un plazo de treinta (30) días hábiles para formular su defensa. Vencido este plazo el Ministerio se pronunciará dentro del mes siguiente en providencia motivada.

ART. 76.- Causales generales de cancelación y caducidad. Serán causales de cancelación de las licencias… las siguientes, que se considerarán incluidas en la resolución de otorgamiento…

(…)

8. El realizar obras y labores mineras en las zonas y áreas señaladas en el artículo 10 de este Código sin las autorizaciones requeridas en el mismo(27).

ART. 300.- Cancelación de un registro. La cancelación de un registro es el acto administrativo proferido por el Ministerio por el cual se deja sin efecto éste.

El ministerio procederá a cancelar un registro o inscripción cuando exista un acto administrativo o judicial que así lo ordene. Se hará con referencia al acto ejecutoriado que lo ordena.

El registro que haya sido cancelado carece de fuerza legal y no recuperará su eficacia, validez y existencia, sino en virtud de providencia o sentencia en firme.

12.4. Por manera que si bien podría pensarse que el título minero Nº 17642 se hallaba incurso en una causal de cancelación según lo dispuesto en los preceptos transcritos –por tener su área de explotación afectada con la construcción de una obra pública–, esa es una conclusión a la que debía llegarse como colofón del trámite administrativo establecido en las aludidas normas, y no a través de una vía de hecho por parte de una autoridad administrativa carente de competencia alguna en materia minera, que fue lo que ocurrió con la actuación del Invías en el caso concreto, quien no demostró que haya solicitado ante el Ministerio de Minas y Energía que se revocara la licencia concedida al señor Luis Pablo Morales Barragán, o que se cancelara la misma de conformidad con lo establecido en los artículos pertinentes del Decreto 2655 de 1988.

12.5. En contraste con lo ordenado por las normas recién citadas, en el caso concreto procedió el Invías, mediante vías de hecho, a desconocer los derechos que le asistían al señor Luis Pablo Morales Barragán, sin que para el efecto efectuara compensación económica alguna, lo que a juicio de la Sala constituye una falla del servicio que da lugar a la indemnización de perjuicios a favor del demandante.

13. Por manera que al ser procedente la declaración de responsabilidad a cargo de la entidad demandada, procede entonces la Sala a establecer las indemnizaciones a que hay lugar, según las consideraciones que se harán en el capítulo subsiguiente.

VI. Liquidación de perjuicios

14. De conformidad con lo expuesto en los acápites anteriores, en el presente caso la Sala tuvo por demostrado el daño material padecido por el señor Luis Pablo Morales Barragán sólo a título de lucro cesante, representado en las cantidades de material de construcción –arenas silíceas– que, por virtud de la ocupación de hecho obrada por el Invías, dejó de extraer de la cantera ubicada en la zona de Buenavista en el piedemonte llanero. Para el cálculo de esta indemnización se proferirá una condena en abstracto en los términos del artículo artículo 172 del Código Contencioso Administrativo, a cuyo tenor:

ART. 172.-… Las condenas al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes, impuestas en auto o sentencia, cuando su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso, se hará en forma genérica, señalando las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental, en los términos previstos en los artículos 178 del Código Contencioso Administrativo y 137 del Código de Procedimiento Civil.

Cuando la condena se haga en abstracto se liquidará por incidente que deberá promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de aquél o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso. Vencido dicho término caducará el derecho y el Juez Rechazará de plano la liquidación extemporánea. Dicho auto es susceptible del recurso de apelación.

14.1. En relación con dicho daño, y según se reseñó en el acápite de hechos probados, dentro del proceso se rindió un dictamen pericial elaborado por el perito ingeniero geólogo de nombre Néstor Orlando Barrera Torres –párr. 9.7–, en el que se determinó la eficiencia de la mina calculada en tan sólo un cuarenta por ciento (40%), y se tasó el valor del material que no pudo ser económicamente aprovechado por el hoy demandante en reparación, de la siguiente forma:

14.1.1. En primer lugar se tuvo en cuenta el volumen de 50 000 metros cúbicos autorizado en el título minero Nº 17642, cantidad que debía ser extraída dentro de los cinco años de vigencia de dicha prerrogativa.

14.1.2. Acto seguido, se reparó en el valor por tonelada de las arenas silíceas que pretendía aprovechar el señor Luis Pablo Morales Barragán, lo cual se hizo con base en lo dispuesto en la Resolución 0500 del 18 de diciembre de 2003 emanada de la Unidad de Planeación Minero Energética.

14.1.3. Finalmente se hizo la multiplicación de los volúmenes autorizados por los precios decretados por la autoridad minera correspondiente, de lo cual se obtuvo la suma de $1 235 260 000.

14.2. Del anterior concepto técnico, el Invías formuló varias objeciones que fueron adecuadamente respondidas por el perito mediante informe de aclaración y complementación –párr. 9.7.2–, en el cual se dejó en claro que para el cálculo de las ganancias dejadas de percibir, debía tenerse en cuenta el total del volumen cuya extracción fue autorizada por el Ministerio de Minas y Energía en el título minero Nº 17642, habida cuenta de que, por un lado, en la realización del túnel y el terraplén se extrajeron cantidades de material similares a los 50 000 metros cúbicos y, por otra parte, en la medida en que la ocupación del área de explotación se prolongó más allá de los límites temporales en los que había sido concedida la licencia por las autoridades mineras, hecho este que, según se hizo su reseña por la Sala –párr. 9.8–, se encuentra igualmente demostrado dentro del plenario.

14.3. Ahora bien, se considera en este punto que no es dable conceder la totalidad de la suma hallada como resultado del análisis efectuado por el perito ingeniero geólogo, pues en el mismo no se tuvieron en cuenta las regalías que habría tenido que pagar el señor Luis Pablo Morales Barragán en el marco de la explotación de la cantera autorizada mediante el título minero Nº 17642; regalías que deberán tenerse en cuenta en el respectivo trámite incidental de liquidación de perjuicios. Al respecto, las normas pertinentes del Decreto 2655 de 1988 –y demás normas complementarias–, disponen lo que pasa a reseñarse.

14.3.1. En la Resolución 100506 del 18 de abril de 1994, por medio de la cual se otorgó al demandante el título minero Nº 17642, se estableció que la contraprestación a favor del Estado se haría a título de regalías –párr. 9.1–.

14.3.2. De conformidad con lo establecido por el artículo 360 de la Constitución Política –antes de su modificación introducida por el Acto Legislativo Nº 05 de 2011–, toda explotación de recursos naturales no renovables causa una contraprestación a favor del Estado, a título de regalía, en los siguientes términos:

ART. 360.- La ley determinará las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables así como los derechos de las entidades territoriales sobre los mismos.

La explotación de un recurso natural no renovable causará a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte.

Los departamentos y municipios en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables, así como los puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos, tendrán derecho a participar en las regalías y compensaciones.

14.3.3. De conformidad con el numeral 1.5 del artículo 15, puede deducirse que el plan de explotación minera que le fue aprobado al señor Luis Pablo Morales Barragán por el Ministerio de Minas y Energía, era de pequeña minería, pues el mismo tenía un volumen de hasta 50.000 metros cúbicos en cinco años o, lo que es lo mismo, de hasta 10.000 metros cúbicos por año. Dispone la norma:

ART. 15. Definición de pequeña, mediana y gran minería. Para la definición de pequeña, mediana y gran minería se adopta como criterio fundamental el volumen o tonelaje de materiales útiles y estériles extraídos de la mina durante un determinado periodo de tiempo. De la capacidad instalada de extracción de materiales dependen las inversiones, el valor de la producción, el empleo, el grado de mecanización de la mina y demás aspectos de orden técnico, económico y social.

(…)

En las circunstancias prevalecientes al momento de expedición del Código, la pequeña, mediana y gran minería se clasificará utilizando los siguientes valores para la capacidad anual proyectada de extracción de materiales, la cual se determinará con el correspondiente Programa de Trabajos e Inversiones (PTI):

1. Minería a cielo abierto:

(…)

1.3. Materiales de construcción.

Pequeña minería, hasta 10.000 metros por año…

14.3.4. El artículo 213 ibídem, por su parte, establece en su inciso tercero que “… las regalías son un porcentaje sobre el producto bruto explotado que la Nación exige como propietaria de los recursos naturales no renovables, bien directamente o a través de las empresas industriales o comerciales del Estado, titulares de los aportes donde se encuentran las minas en producción…”. Además de que “… podrán exigirse o convenirse para su pago en especie o en dinero, en boca de mina, en plaza o en el sitio de venta o consumo…”. La forma de liquidación de las regalías para la explotación de minerales no metálicos, y demás recursos naturales no renovables no sujetos a las reglas generales de contraprestación, se fijó en un 3% en los artículos 16 y 18 de la Ley 141 de 1994(28), antes de las modificaciones introducidas por la Ley 756 de 2002, cuyo tenor literal es el que pasa a transcribirse:

ART. 16. Regalías derivadas de la explotación de… materiales no metálicos. Establécense regalías mínimas por la explotación de recursos naturales no renovables de propiedad nacional, sobre el valor de la producción en boca o borde de mina o pozo, según corresponda, así:

(…)

Minerales no metálicos 3%...

ART. 18. Regalías aplicables a otros minerales. Los recursos naturales no renovables que no estuviesen sometidos a regalías o impuestos específicos en razón de su explotación, con antelación a la vigencia de esta ley, las pagarán a la tasa del tres por ciento (3%) sobre el valor bruto de la producción en boca o borde de mina, según corresponda.

14.3.4. En ese orden, al valor de $1 235 260 000 hallado en el dictamen pericial, debe restársele el 3% correspondiente a las regalías que deberían haberse pagado por la explotación de la cantera, con lo cual se obtiene la suma de $1 198 202 200.

14.4. Del mismo modo, deben tenerse en cuenta los hipotéticos costos de funcionamiento de la mina que no pudo ser explotada por el señor Luis Pablo Morales Barragán, en especial los gastos laborales que se habrían pagado durante los 5 años de aprovechamiento de la cantera que, según el plan de explotación presentado al momento de la solicitud del título minero, correspondía a una planta de personal integrada por un “… geólogo director, (1) capataz, (1) operador, dos (2) obreros paleadores, dos (2) obreros de cargue y un (1) celador…” (fl. 29, c.1, anexo Nº 3 de la demanda) para un total de 8 trabajadores, empleados a los que se les habría pagado el salario correspondiente a su especialidad laboral durante los 60 meses –cinco años– que tenía por plazo la licencia especial de explotación Nº 17642. Del mismo modo, el titular de la mina habría tenido que pagar los gastos relacionados con la seguridad social que, según las fórmulas que tiene establecidas la Sección Tercera del Consejo de Estado, corresponden a un 25% adicional a la remuneración básica mensual(29). Aquí también deberán tenerse en cuenta los gastos en maquinaria que incidentalmente se determinen. Ahora bien, como en el expediente no existen parámetros que permitan establecer una escala de remuneración para los operarios y especialistas antes referidos, ni tampoco para calcular los costos materiales de operación de la mina, entonces dichos rubros podrán ser calculados por un perito ingeniero de minas que tenga en cuenta los puntos recién aludidos; o bien por cualquier otro medio de prueba que las partes y/o el juez de primera instancia consideren conducentes durante el trámite incidental.

14.5. Del mismo modo, debe tenerse en cuenta que en el dictamen pericial elaborado por el perito geólogo Néstor Orlando Barrera Torres se dictaminó que “… por la forma del yacimiento se considera que la eficiencia de la mina es de solo el 40%...”, lo que quiere decir que del material extraído del área de explotación, sólo el 40% es comercialmente viable. Por ello, en la suma que incidentalmente se determine como cálculo de la indemnización de perjuicios materiales por lucro cesante, deberá tenerse en cuenta el factor del 40% de rendimiento. Y a dicho valor deberán restarse otros gastos de funcionamiento de la mina tales como uso de maquinaria, manejo de aguas, planta de lavado y campamento, que a su vez son rubros mencionados por el minero en su plan de explotación (fl. 29, c.1, anexo Nº 3 de la demanda).

14.6. Al valor que se establezca con posterioridad al incidente de liquidación de perjuicios, debe aplicársele la fórmula de actualización que reiteradamente ha sido utilizada por la Sala, según la cual: renta actualizada = renta histórica * [índice final de precios al consumidor ÷ índice inicial de precios al consumidor]; en donde el índice final de precios al consumidor es el último certificado a la época de expedición del presente fallo, y el índice inicial de precios al consumidor es el último certificado a la fecha de presentación del dictamen pericial que sirve de base a la respectiva liquidación.

14.7. Finalmente, también debe tenerse en cuenta que en el expediente reposa la escritura Nº 5220 del 16 de diciembre de 1987 –reseñada en la nota al pie Nº 20 del párrafo Nº 9.3 de los hechos probados–, por medio de la cual el Invías adquirió uno de los lotes de terreno que se verían afectados tanto por el título minero de que era titular el señor Luis Pablo Morales Barragán, como la construcción de la obra pública consistente en un túnel y un terraplén en la zona de Buenavista. Ello quiere decir que la mencionada área debe ser descontada del planeamiento minero que sirva como base para el cálculo de la indemnización de los perjuicios materiales por lucro cesante. Para tal efecto, en el adelantamiento del incidente de liquidación podrá recibirse la ayuda de un perito topógrafo que establezca el porcentaje que, dentro del título minero, ocupaba el predio referido en la mencionada escritura pública; porcentaje que deberá ser reducido de la indemnización global que se reconozca a favor del señor Luis Pablo Morales Barragán. Se aclara en este punto que las partes y el juez de primera instancia podrán auxiliarse con la pericia del mencionado experto, o podrán determinar la variable aludida en este punto, con base en cualquier otro medio de prueba que estimen conducente para esos efectos.

14.8. Ahora bien, cualquier indemnización que llegue a reconocerse no podrá superar la sumatoria de los gastos que, en sede administrativa, refirió el señor Luis Pablo Morales Barragán en el oficio del 12 de noviembre de 1996, según fue referido el mismo en los hechos probados de la presente providencia –párr. 9.9–. Para efectos de la comparación monetaria referida en este punto, a las sumas mencionadas por el hoy accionante en la referida misiva, deberá aplicárseles la fórmula de actualización que reiterativamente ha sido utilizada por la Sala, de acuerdo con la cual: renta actualizada = renta histórica * [índice final de precios al consumidor ÷ índice inicial de precios al consumidor]; en donde el índice inicial de precios al consumidor corresponde al mes de noviembre de 1996, y el índice final corresponde al de la fecha del correspondiente dictamen pericial con base en el cual se haga la liquidación.

VII. Conclusión

15. De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, observa la Sala que en el presente caso sí hay lugar a declarar responsabilidad a cargo del Invías por virtud de la ocupación de hecho que dicha entidad hizo del área de explotación del título minero Nº 17642 del cual es titular el señor Luis Pablo Morales Barragán, lo que implica que sea revocada la sentencia del 20 de agosto de 2008 proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Meta para, en su lugar, emitir una decisión de condena a favor del demandante, con los montos dinerarios que fueron determinados en el acápite de liquidación de perjuicios.

VIII. Costas

16. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de alguna de las partes o de los demás intervinientes procesales, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se profiera una condena de ese tipo.

17. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”–, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia apelada, esto es, la proferida el 20 de agosto de 2008 por el Tribunal Administrativo del Meta. En su lugar se dispone:

1. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, DECLÁRASE administrativamente responsable al Instituto Nacional de Vías –Invías– de los daños surgidos por la ocupación de hecho del área de explotación del título minero de que es titular el señor Luis Pablo Morales Barragán.

2. Como consecuencia de la declaración anterior, a título de indemnización de perjuicios materiales –lucro cesante– CONDÉNASE EN ABSTRACTO al Instituto Nacional de Vías –Invías– a pagar al señor Luis Pablo Morales Barragán la suma de dinero que incidentalmente se determine con base en los parámetros establecidos en los párrafos 14.1 y siguientes de las consideraciones de la presente sentencia.

3. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

4. Sin condena en costas.

5. En firme este proveído, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese, devuélvase y cúmplase».

2 A folio 12 del cuaderno 1, donde se aluden los rubros por los cuales se pide indemnización de perjuicios materiales, se estima el monto de una de las pretensiones resarcitorias en la suma de dos mil novecientos millones de pesos m/cte. ($2 900 000 000). Como el recurso de apelación fue interpuesto el 8 de agosto de 2008, después de que entraran en operación los juzgados administrativos, entonces se aplica en este punto el numeral 6º del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo tal como quedó después de la modificación introducida por la Ley 446 de 1998, que dispone que la cuantía necesaria para que un proceso sea de doble instancia –y conocido en segundo grado por el Consejo de Estado–, debe ser superior a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para la época de interposición de la demanda –15 de diciembre de 1998–, el salario mínimo legal mensual vigente tenía un valor de $203 826, lo que implica que la cuantía mínima para que el proceso fuera conocido en primera instancia por un Tribunal Administrativo, era de $101 913 000. Las anteriores circunstancias implican que el sub lite puede ser conocido en segunda instancia por el Consejo de Estado.

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –en pleno–, sentencia del 28 de agosto de 2013, C.P. Enrique Gil Botero, Radicación 05001-23-31-000-1996-00659-01(25022), actor: Rubén Darío Silva Alzate y otros, demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación y otros.

4 “Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia”.

5 “Por el cual se expiden normas transitorias para descongestionar los despachos judiciales”.

6 López Blanco, Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Tomo III: Pruebas, Dupré Editores Ltda., Bogotá - 2001, páginas 241 a 243.

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”–, sentencia del 27 de septiembre de 2013, C.P. Danilo Rojas Betancourth, Radicación 25000-23-26-000-2002-02325-01 (29405), actor: Adelaida Clavijo Orjuela y otros, demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y otro. Se dijo en esta providencia: “10.2. Por el contrario, sí se apreciará el dictamen pericial denominado “Avalúo Técnico Comercial Nº 0958” allegado junto con la demanda, en consideración a que se cumplieron los requisitos previstos en el artículo 10 de la Ley 446 de 1998 para su valoración… dado que fue traído en un momento procesal oportuno para la aportación de material probatorio, fue elaborado por un profesional cuya idoneidad se acreditó debidamente… y de él se corrió traslado a la parte demandada en el auto del 16 de mayo de 2003 en el que se decretaron las pruebas del proceso, sin que la parte demandada se opusiera a dicho decreto o a la valoración del experticio”.

8 Las consideraciones hasta este punto expuestas ya han sido acogidas por la Sala de Subsección “B”, frente a situaciones similares a la de análisis. Ver al respecto: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”–, sentencia del 30 de junio de 2015, C.P. Danilo Rojas Betancourth, Radicación 25000-23-26-000-1996-02987-01 acumulado (Nº interno 32112), actor: Procesadora de pieles Curtitauros Ltda. y otros.

9 Véanse, entre otras, las siguientes sentencias proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado: 21 de junio de 2007, Exp. 25 627, C.P. Alier Eduardo Hernández; 19 de agosto de 2009, Exp. 16 363, C.P. Myriam Guerrero de Escobar; 10 de junio de 2009, Exp. 18 108, C.P. Ruth Stella Correa; 2 de febrero de 2009, Exp. 23 067, C.P. Enrique Gil Botero; 10 de marzo de 2011, Exp. 20.099, C.P. Ruth Stella Correa.

10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de agosto de 2011, Exp. 20325, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

11 Sentencias de 25 de julio de 2011, Exp. 19 434, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; 19 de octubre de 2011, Exp. 20 861, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y 15 de febrero de 2012, Exp. 20 880, C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.

12 Expediente 11001-03-15-000-2011-01378-00, C.P. Susana Buitrago de Valencia.

13 Cabe señalar que este planteamiento acerca del valor indiciario de los recortes de prensa fue objeto de una aclaración de voto expresada en los siguientes términos por los magistrados Stella Conto Díaz del Castillo y Danilo Rojas Betancourth: “… Centralmente debe advertirse que, en determinados eventos, atendiendo, verbi gratia, la naturaleza de la noticia, el espectro de difusión y la calidad de los medios que la comunicaron, puede el juez considerar que se trata de un hecho notorio que no requiere prueba adicional, pues las notas periodísticas otorgan esa naturaleza. // Es que, por ejemplo, casos como desastres naturales de repercusión nacional que son registrados en detalle por todos los medios de comunicación no podrían recibir el mismo trato, ni tampoco debería aplicarse la jurisprudencia vigente para hechos que impactan al colectivo en general y por lo mismo son registrados por la opinión pública hasta convertirse en temas de discusión en cualquier foro social. // Por tanto, el llamado de la presente aclaración tiene por objeto morigerar el precedente vigente para que en cada caso el juez, orientado por su sana crítica, pueda darle a las notas e informaciones periodísticas un alcance superior al de la simple veracidad de su sola difusión y pueda, dependiendo del sub judice, tener el hecho como notorio y, por lo mismo, relevarlo de cualquier exigencia de prueba adicional, estimando entonces cierto el contenido que a nivel nacional registren los medios de comunicación, atendiendo también a su grado de credibilidad social. // Además, no puede desconocerse que la publicación de determinada información, puede tenerse como un indicio grave que, apoyado con otras pruebas, permita alcanzar un grado de convencimiento sobre la certeza del hecho noticioso, esto a partir de su confiabilidad…”.

14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 20 de mayo de 2003, Exp. PI-059, C.P. Tarsicio Cáceres Toro.

15 Esta fue la postura asumida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en las siguientes sentencias: 4 de julio de 2007, caso Escué Zapata Vs. Colombia, párr. 28, y 11 de mayo de 2007, caso Bueno Alves vs. Argentina, párr. 46. Sin embargo, cabe señalar que en los fallos anteriores, la Corte había impuesto menos condicionamientos para la valoración de estos documentos. Así, en varias sentencias proferidas en 2006 (entre otras, la de 29 de noviembre de 2006, caso La Cantuta vs. Perú, párr. 65; de 4 de julio de 2006, caso Ximenes Lopes vs. Brasil, párr. 55; de 1º de julio de 2006, caso de masacres de Ituango vs. Colombia, párr. 122) indicó que los documentos de prensa aportados por las partes podrían ser apreciados “… cuando recojan hechos públicos y notorios o declaraciones de funcionarios del Estado, o cuando corroboren aspectos relacionados con el caso…”. Previamente, en la sentencia de 29 de julio de 1988, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, había señalado que los recortes de prensa tienen valor probatorio “… en cuanto reproducen textualmente declaraciones públicas, especialmente de altos funcionarios de las Fuerzas Armadas, del Gobierno o de la propia Corte Suprema de Justicia de Honduras, como algunas emanadas del presidente de esta última; [mientras que] otros tienen importancia en su conjunto en la medida en que corroboran los testimonios recibidos en el proceso respecto de las desapariciones y la atribución de esos hechos a las autoridades militares o policiales de este país…” (párr. 146).

16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 29 de mayo de 2012, Exp. 110010315000201101378-00, C.P. Susana Buitrago Valencia.

17 [62] Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de junio 6 de 2007. Expediente AP-00029, Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez.

18 [67] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras, supra nota 24, párr. 146; Caso Fairen Garbi y Solis Corrales, de 15 de marzo de 1989, párr. 145. Caso Anzualdo Castro Vs. Perú, supra nota 44, párr. 25, Caso Garibaldi Vs. Brasil, supra nota 32, párr. 70. Caso Radilla Pacheco Vs. Estado Unidos Mexicanos. Igualmente, Caso Vélez Restrepo y Familiares Vs. Colombia, caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia.

19 [69] Es importante advertir que esta regla que el Consejo de Estado, Sala Plena Contenciosa, expuso en la providencia de 2012, es la misma que ha defendido la Corte Interamericana de Derechos Humanos desde 1988, en las decisiones reseñadas en otros apartes de esta providencia.

20 Según relación pormenorizada que se hace en la página 10 de la complementación del dictamen pericial rendido por el perito ingeniero geólogo Néstor Orlando Barrera Torres –que será reseñado extensamente en un ulterior punto del presente acápite de hechos probados–, el Invías se hizo con la propiedad de otros lotes de terreno en los que se encuentra incluida el área de la licencia concedida mediante el título minero Nº 17642, a saber: escritura Nº 5220 de 16 de diciembre de 1987, escritura Nº 245 del 21 de septiembre de 1995, escritura Nº 246 del 21 de septiembre de 1995, y escritura Nº 231 del 18 de septiembre de 1998; las tres últimas contentivas de sendas compraventas celebradas con la sociedad Inversiones Morales Barragán Asociados S. en C (fl. 741, c. pruebas Nº 2). Al expediente se arrimaron copias de los mencionados instrumentos públicos (fls. 781 y sgts. c. pruebas Nº 2).

21 El auxiliar de la justicia allegó al expediente copia de los títulos de idoneidad relacionados con el ejercicio de la ingeniería, la geología y la peritación en avalúos (fls. 671 y sgts. c. pruebas Nº 2).

22 Incidencias similares se consignaron en otros reportes periodísticos arrimados al presente litigio (fls. 418 y sgts. c. pruebas n.º 1).

23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Radicación 73001-23-31-000-1997-15879-01 (15989), actor: Fanny Ortegón Navarro y otros, demandado: Nación - Ministerio de Justicia y otros.

24 “Por el cual se expide el Código de Minas”.

25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”–, sentencia del 25 de mayo de 2011, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, Radicación 25000-23-26-000-2000-00580-02 (23650), actor: Sixto Acuña Acevedo y otro, demandado: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá. La providencia cuenta con aclaración de voto de la Consejera de Estado Stella Conto Diaz del Castillo, quien manifestó: “Mi inconformidad tiene que ver con que el artículo 4º de la Carta Política impone, sin límites, la obligación de inaplicar disposiciones incompatibles con el orden jurídico superior, no se comprende cómo, restringir sin más, el cometido constitucional”. Las alusiones que en la sentencia citada se hacen a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, están referidas a la Sentencia C-037 de 2000 –M.P. Vladimiro Naranjo Mesa–, en la cual se analizó la constitucionalidad del artículo 12 de la Ley 153 de 1887, norma en la cual se consagró la figura de la excepción de ilegalidad.

26 Pertinente es recordar, según se anotó en los hechos probados de la presente providencia, que el mencionado título minero fue inscrito en el Registro Nacional Minero mediante anotación efectuada el día 25 de mayo de 1994 –párr. 9.1–.

27 Recuérdese para el efecto que en el ya citado literal b) del artículo 10 del Decreto 2655 de 1988, se prohibió la realización de actividades mineras en zonas destinadas a la implementación de obras de carácter público.

28 “Por la cual se crean el Fondo Nacional de Regalías, la Comisión Nacional de Regalías, se regula el derecho del Estado a percibir regalías por la explotación de recursos naturales no renovables, se establecen las reglas para su liquidación y distribución y se dictan otras disposiciones”.

29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –en pleno–, sentencia del 22 de abril de 2015, C.P. Stella Conto Diaz del Castillo, Radicación 15001-23-31-000-2000-03838-01 (19146), actor: María Antonia Gómez de Carrillo y otros, demandado: Departamento de Santander.