Sentencia 1999-40312/35487 de mayo 18 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 5000-12-33-1000-1999-40312-01 (35487)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Enrique Rodríguez Navas

Actor: Aerolineas Del Este Ltda. - ADES Ltda.

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional y Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil

Referencia: acción de reparación directa

Descriptor: Incursión guerrillera. Restrictor: Destrucción de bienes muebles. Régimen de responsabilidad aplicable: Falla en el servicio.

Bogotá, D. C., dieciocho de mayo de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «III. Consideraciones

3.1. Sobre los presupuestos materiales de la sentencia de mérito.

La Sala es competente para conocer del asunto en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada(18) en proceso con vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado(19), de acuerdo con el artículo 129 del C.C.A., modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998 referido a la competencia del Consejo de Estado(20), que establece que la corporación, en la Sala Contenciosa Administrativa, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales.

La acción de reparación interpuesta estaba vigente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 136 numeral 8º del Código Contencioso Administrativo según el cual la caducidad de la acción de reparación directa se consolida pasados dos años contados a partir del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa que dio origen al daño reclamado.

Al momento de presentación de la demanda el 30 de noviembre de 1999, no habían transcurrido los dos años de los que habla la norma para que la acción de reparación directa se encuentre caducada por cuanto los hechos ocurrieron el primero de noviembre de 1998.

En el proceso está demostrada la representación legal de la empresa ADES Ltda. en cabeza del señor Ricardo Bernal Blanco para efectos de legitimación en la causa por activa, con la copia simple(21) de la escritura Nº 1265 del 26 de noviembre de 1975 por medio de la cual Ricardo Bernal Bernal, Orlando Bernal Blanco y María Picón de Rueda constituyeron la sociedad ADES Ltda. con el objeto de explotar el transporte público aéreo como empresa de taxi aéreo en el territorio nacional “ciñéndose en todo a las disposiciones del Código de Comercio y del Manual de Reglamentos Aeronáuticos que regulan la materia”. La cláusula vigésimo tercera especifica que el gerente es el representante legal de la sociedad y está facultado para “f) constituir apoderados judiciales o extrajudiciales que sean necesarios para la defensa de los intereses sociales”. También reposa en el plenario certificado original de existencia y representación legal de ADES Ltda., en el que consta que el señor Ricardo Bernal Blanco es el gerente y representante legal, por lo que esta Subsección tiene por probada la relación de éste con la empresa demandante.

Ahora, para probar la propiedad de las aeronaves, el Código de Comercio aplicable a la materia dispone:

“Artículo 1427. Formalidades que rigen actos o contratos de aeronaves. Los actos o contratos que afecten el dominio o que tengan por objeto la constitución de derechos reales sobre naves mayores o sobre aeronaves se perfeccionan por escritura pública. La respectiva escritura sólo se inscribirá en la capitanía del puerto de matrícula o en el registro aeronáutico nacional, según el caso. La tradición se efectuará mediante dicha inscripción acompañada de la entrega material. Las embarcaciones menores se sujetarán a lo dispuesto en el reglamento.

(…)

Artículo 1792. Oficina de Registro Aeronáutico Nacional. La oficina de registro aeronáutico nacional dependerá de la autoridad aeronáutica, y llevará los libros que la ley o los reglamentos aeronáuticos determinen.

Artículo 1793. Matrícula de aeronaves. Se entiende por matrícula el acto mediante el cual se confiere la nacionalidad colombiana a una aeronave, y consiste en la inscripción de la misma en el registro aeronáutico nacional.

Artículo 1795. Requisitos para matricular una aeronave. Para matricular una aeronave se cumplirán los requisitos establecidos en los reglamentos. Si se trata de aeronaves de servicios comerciales se requiere que su propiedad y control real y efectivo pertenezcan a personas naturales o jurídicas colombianas que, además, reúnan los requisitos indicados en el artículo 1426 de este Libro”(22).

A su turno, el artículo 256 del Código General del Proceso estipula:

“Artículo 256. Documentos ad substantiam actus. La falta del documento que la ley exija como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato no podrá suplirse por otra prueba”.

En este orden de ideas, para probar la calidad de propietario de una aeronave, además de la escritura pública de compraventa se requiere la inscripción en el registro aeronáutico nacional –siendo este el modo de adquirir el dominio de estos bienes, acompañado de la entrega del bien– y, por expresa disposición legal, no puede suplirse con ningún otro medio probatorio(23).

Con respecto a la alegada propiedad de las aeronaves afectadas en el presente caso, obra: 1) escritura pública Nº 1562 del 20 de abril de 1982(24) por medio de la cual la sociedad ADES Ltda. compró la aeronave marca Cessna con número de serie CU20605166 y certificado de matrícula colombiana HK-2430 emitido por la autoridad aeronáutica en el que consta que es de propiedad de la actora; y 2) escritura pública Nº 3590 del 24 de agosto de 1979(25) por medio de la cual la sociedad ADES Ltda. compró la aeronave marca Cessna con número de serie CU20604885 y certificado de matrícula colombiana HK-2279 en el que consta que es propiedad de la actora(26).

En consecuencia, esta Subsección tiene por acreditada la legitimación en la causa por activa de la actora, tanto en la calidad del representante legal de la empresa demandante como en su calidad de propietaria de las aeronaves afectadas.

De otra parte, la Nación –Policía Nacional– está legitimada en la causa por pasiva por ser la entidad que repelió el ataque en enfrentamiento armado sostenido en el aeródromo en el que estaban las naves que quedaron destruidas, como también lo está la Aerocivil por ser la entidad que ejerce las funciones de la autoridad aeronáutica en todo el territorio nacional(27), lo que incluye el aeródromo donde estaban estacionadas las naves cuya reparación se solicita. Por tanto, con relación a ellas se realizará el juicio de imputación, si a ello hay lugar.

3.2. Sobre la prueba de los hechos.

A partir de la preceptiva del artículo 90 de la Constitución, dos son los elementos constitutivos de la responsabilidad de la administración, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública.

La apelante, dentro del relato que ofrece en la sustentación del recurso hace relación a estos dos elementos; al respecto, no refuta la existencia del daño pero alega ausencia de responsabilidad a ella imputable pues, en su opinión, se configuró la culpa exclusiva de la víctima. En torno a estos elementos gravita la carga probatoria que esa parte soportaba, y por tanto, el estudio de los hechos probados lo hará la Sala en dos grandes apartes, a saber: hechos relativos a la imputación y hechos relativos a la causal de eximente de responsabilidad alegada.

3.2.1. Sobre la prueba de los hechos relativos a la imputación.

Se encuentra debidamente probado a través de prueba allegada al expediente:

• Que las autoridades tenían conocimiento de que el municipio de Mitú iba a ser atacado violentamente por grupos armados organizados al margen de la ley.

A la anterior conclusión se llega con la apreciación en conjunto de las pruebas aportadas al proceso. En efecto, en lo que se refiere a las copias simples anexadas con la demanda, las mismas serán valoradas teniendo en cuenta que reposaron en el plenario desde el inicio del proceso sin que fueran tachadas de falsas en las etapas procesales pertinentes(28). También será apreciada la prueba trasladada del proceso disciplinario adelantado por los hechos en los que se basó la demanda, por cuanto su cuya práctica se solicitó en la demanda y fue decretada y debidamente allegada al expediente, de acuerdo con lo dicho en el artículo 185 del CPC –por remisión directa del artículo 168 del Código Contencioso Administrativo.

De lo anterior dan cuenta las siguientes pruebas:

— Folio 237 del cuaderno 12 de pruebas: informe de inteligencia reservado Nº ABF005, rendido en junio de 1998 por la dirección de inteligencia de la Policía Nacional sobre el tráfico de armas en la frontera colombo brasilera, en el que se lee: “(…) Consideraciones (…) La consecución de armas y el fortalecimiento de la primera cuadrilla de las FARC, tendría como objetivo en primera instancia el ataque a las instalaciones del Comando de Policía en Mitú y la consolidación de operaciones en el área principalmente mediante actividades dedicadas al procesamiento de estupefacientes” (subrayado fuera de texto).

— Folio 258 del cuaderno 12 de pruebas: Oficio 00594 del 27 de agosto de 1998 suscrito por el Comandante del Departamento de Policía del Vaupés informando a sus superiores la situación en los siguientes términos: “(…) CONCLUSIÓN. Según la última información, existe un plan para efectuar un ataque simultáneo de grandes proporciones contra un batallón ubicado en el departamento de Guainía y el Comando de Policía de Mitú. Es por ello que Mitú se ha visto invadido de sujetos desconocidos para los moradores habituales, el temor de la población es evidente. También se ha notado el alejamiento de la población hacia el Policía por temor a represalias. De acuerdo a lo informado por familiares de subversivos activos, esa toma la tienen preparada para el día 29 de este mes o sea el día sábado. Otro dato es que las novias de varios uniformados les han manifestado que pidan permiso o se enfermen pero que no estén ese día en Mitú. REQUERIMIENTOS. PERSONAL ACTUAL. Fuerza disponible cuatro (04) oficiales, dos (02) suboficiales, setenta y tres (73) nivel ejecutivo y cinco (05) agentes, para un total de ochenta y cuatro (84) unidades. De este personal el día 10 de agosto llegaron catorce (14) patrulleros de la Escuela Eduardo Cuevas, al indagar por su preparación para afrontar una situación difícil, manifestaron que solo habían disparado diez (10) cartuchos de revólver. Se inició una instrucción respecto al manejo del fusil pero teórica, para no gastar la munición se resume así que estos catorce patrulleros no están en capacidad de aguantar un ataque. ARMAMENTO. En cuanto a fusiles, todo el personal está dotado y posee suficiente munición. Se hace necesario que se apoye con más granadas de M-79 porque únicamente contamos con treinta (30) unidades. Conocedor de las grandes necesidades que tiene la institución, pero también de la realidad que no se recibirá ningún apoyo en caso de un ataque guerrillero, porque las aeronaves no tienen autonomía de vuelo para llegar y que el único sitio de arribo del refuerzo será el aeropuerto y este será el primer objetivo de la guerrilla, sería bueno volver a contar con mínimo cien (100) unidades como los había hasta el mes de enero, pero que ese refuerzo sea personal con experiencia y conocimiento en tácticas de combate” (subrayado fuera de texto).

— Folio 208 del cuaderno principal: Oficio 206/COMAN SIPOL DEVAU suscrito por el jefe seccional de inteligencia del departamento de policía del Vaupés el 16 de septiembre de 1998, y dirigido al jefe del área de orden público y seguridad interior de la Policía Nacional, en el que se informa sobre los últimos movimientos subversivos en el departamento, así: “Para los últimos cinco (5) días han arribado a los alrededores del perímetro urbano de Mitú los tres grandes grupos subversivos pertenecientes al Bloque Oriental de las FARC-EP entre los que se encuentra el Primer Frente de las FARC-EP “ARMANDO RIOS” Comandado por el sujeto NN FERNANDO; dichos bloques se encuentran acantonados así, un primero en el lugar conocido como Mitú Cachivera a treinta (30) minutos del perímetro urbano por vía terrestre, un segundo grupo se encuentra a cuarenta y cinco (45) minutos del municipio en el lugar conocido como Puerto Paloma; al igual que un tercer grupo se encuentra encargado de la seguridad de un grupo de treinta (30) miembros de las Fuerzas Armadas que mantienen secuestrados trasladándose este último a diario por dicha zona, para un total de trescientos (300) subversivos, esperando la llegada de otro número similar. De la misma forma han citado al señor Capitán Bernabe Silva Meche gobernador del departamento, al señor Alcalde Mayor de Mitú licenciado Cesareo Ordóñez, quienes se han desplazado al kilómetro diez y siete [sic] (17) por la carretera que conduce a la comunidad de Puerto Paloma, donde han sostenido reuniones durante estos días con el cabecilla NN FERNANDO (…). De igual manera el Bloque subversivo ha desplegado un control las veinti cuatro [sic] (24) horas del día por los principales lugares de acceso al municipio, tanto por vía terrestre como fluvial, instalando retenes e identificando en ellos a todos los que de una u otra manera pasan por estos, no permitiendo el paso y acceso después de determinado lugar “Puerto Paloma”, siendo donde existe la mayor concentración especialmente en horas del día de estos, ya que se encuentran realizando entrenamientos y maniobras para llevar a cabo la toma de este municipio que se planea realizar en los próximos días. De igual manera existe una gran preocupación por parte de los burgomaestres departamental y municipal y de la población en general por las manifestaciones y atemorizamiento [sic] por parte de estos cabecillas subversivos en su interés por llevar a cabo su cometido” (subrayado fuera de texto).

— Folio 97 del cuaderno 12 de pruebas: diligencia de declaración rendida el 6 de agosto de 1999 por el agente Aldemar Sánchez Gómez dentro de las investigaciones disciplinarias adelantadas por la Procuraduría General de la Nación, en el que se lee: “(…) A LA PREGUNTA CINCO CONTESTO. Hacía más o menos dos años que se estaban presentando informaciones de parte del personal civil, de que la guerrilla pretendía incursionar en esa localidad y comando departamento. A LA PREGUNTA SIETE CONTESTO. Según las informaciones de la ciudadanía el primer frente de las FARC pretendía tomarse el comando de la Policía, pero la fecha exacta no se sabía, el Comando del departamento tomó medidas de seguridad, reforzando alrededor del cuartel” (subrayado fuera de texto).

— Folio 95 del cuaderno 11 de pruebas: diligencia de declaración rendida el 11 de agosto de 1999 por el Agente José Vicente Ortiz dentro de las investigaciones disciplinarias adelantadas por la Procuraduría General de la Nación, en el que se lee: “(…) A LA PREGUNTA CINCO CONTESTO. Pues si [sic] tuve conocimiento de posibles tomas guerrilleras aproximadamente 2 años antes de dicha toma pues fue cuando nos comenzaron a ostigar [sic] e inclusive nos asesinaron a un compañero. A LA PREGUNTA SIETE CONTESTO. Pues los mandos sí tomaron algunas acciones tales como apoyos de Villavicencio, de contraguerrillas y construcción de trincheras e instrucción al personal y evacuaciones nocturnas” (subrayado fuera de texto).

— Folio 52 del cuaderno 12 de pruebas: diligencia de declaración rendida el 12 de agosto de 1999 por el Coronel Luis Antonio Hernández dentro de las investigaciones disciplinarias adelantadas por la Procuraduría General de la Nación, en el que a propósito del Oficio 206/COMAN SIPOL DEVAU suscrito por el jefe seccional de inteligencia del departamento de policía del Vaupés el 16 de septiembre de 1998, y dirigido al jefe del área de orden público y seguridad interior de la Policía Nacional, expresó: “(…) PREGUNTADO. Explique qué gestiones adelantó en relación con la información aportada mediante el oficio 206 del 16 de septiembre de 1998, al parecer suscrito por Usted. CONTESTO. En relación al informe mencionado, fue enviado a Bogotá a la dependencia de Orden Público y Seguridad Interior entendiéndose que una vez recibido allí se toman las acciones correspondientes como son informar a los mandos superiores, hacer sugerencias o recomendaciones y escapa a mi competencia cualquier acción directa porque el conducto regular correspondiente era precisamente ese que se tomó con el respectivo informe, quedando a la espera de que [sic] decisión o determinación se tomaba en Bogotá. En lo que respecta a las medidas de seguridad directamente en Mitú se implementaron por parte del Comando del Departamento en el sentido de reforzar los grupos y mantener una disponibilidad permanente lo mismo que se activó la búsqueda de información para estar atentos a cualquier ataque por parte de los subversivos” (subrayado fuera de texto).

— Folio 82 del cuaderno 12 de pruebas: diligencia de declaración rendida el 7 de marzo de 2000 por el Capitán José Omar Urrego Chitiva dentro de las investigaciones disciplinarias adelantadas por la Procuraduría General de la Nación, en el que se lee: “(…) PREGUNTADO. Sírvase manifestar si los altos mandos tenían conocimiento de las amenazas de toma de la población de MITU. CONTESTO. De acuerdo a los informes enviados por el Comandante del Departamento de Policía Vaupés donde continuamente informaba por oficio o por poligrama de las amenazas y rumores de la posible toma de Mitú fue que fuimos enviados en el mes de marzo de 1998 para apoyar y entrenar al personal de policía de la estación” (subrayado fuera de texto).

— Folio 302 del cuaderno 12: providencia de la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional del 5 de abril de 2000, dentro de las averiguaciones preliminares iniciadas con ocasión de los hechos en los que se basó la demanda, en la que se lee: “CONSIDERACIONES DEL DESPACHO. (…) Así las cosas, es dable concluir que desde las primeras informaciones remitidas por el Comando del Departamento de Policía Vaupés, si [sic] se tomaron las medidas de prevención y vigilancia necesarias para fortalecer tácticamente a la Estación de Policía de Mitú (Vaupés), pero las mismas resultaron insuficientes e ineficaces dadas las características del ataque guerrillero” (subrayado fuera de texto).

• Que el 3 de octubre de 1998, el gerente de ADES Ltda. solicitó al Ministerio de Defensa proteger las aeronaves de su propiedad identificadas con las matrículas HK2430 y HK2279, las cuales se encontraban estacionadas en el aeropuerto de Mitú (Vaupés), solicitud que fue tramitada –y rechazada–, en fecha posterior a los hechos que dieron al traste con las mismas.

De lo anterior da cuenta:

— Folio 77 del cuaderno principal: comunicación enviada el 3 de octubre de 1998 por el Gerente de ADES Ltda. al Ministerio de Defensa solicitando la protección especial a sus aeronaves parqueadas en el aeródromo de Mitú, dada “la situación de anormalidad del orden público que allí se vive”.

— Folio 78 del cuaderno principal: Oficio 10512/MDN.AL-775 del 5 de noviembre de 1998, contentivo de la respuesta ofrecida por el secretario general del Ministerio de Defensa el 5 de noviembre de 1998, en la que se manifestó que “se impartieron instrucciones a la Dirección General de la Policía Nacional para los fines pertinentes”.

— Folio 79 del cuaderno principal: Oficio 2748/DIRP-AJUDI del 9 de noviembre de 1998, en el que el director operativo de la Policía Nacional atiende la instrucción del Ministerio de Defensa y responde diciendo que para la entidad es imposible brindar la seguridad requerida debido “a los hechos acaecidos durante los días 1 y 2 del mes y año en curso, los cuales han sido ampliamente conocidos por la opinión pública, consistentes en la incursión subversiva a la ciudad de Mitú”.

3.2.2. Sobre la prueba de los hechos relativos a la configuración de la culpa exclusiva de la víctima.

Se encuentra debidamente probado a través de prueba allegada al expediente:

• Que la sociedad de responsabilidad limitada, ADES Ltda., domiciliada en Villavicencio, fue constituida mediante escritura pública Nº 1265 del 26 de noviembre de 1975 de la notaría 19 del círculo de Bogotá, con el objeto de explotar el transporte público aéreo en su calidad de empresa de taxi-aéreo en el territorio nacional, e inscrita ante la Cámara de Comercio de Villavicencio el 3 de diciembre del mismo año con la matrícula mercantil Nº 2377-03, siéndole renovado el permiso de operación hasta el 21 de mayo de 1996 con base de operación en el aeropuerto Vanguardia de Villavicencio, el que a su vez se ha renovado automáticamente cada 3 años.

De lo anterior dan cuenta:

— Folio 60 del cuaderno principal: escritura pública Nº 1265 del 26 de noviembre de 1975 de la notaría diecinueve del círculo de Bogotá.

— Folio 72 del cuaderno principal: certificado de existencia y representación legal emitido por la cámara de comercio de Villavicencio.

— Folio 178 del cuaderno principal: Resolución 5508 del 21 de mayo de 1986, expedida por la Aerocivil, por medio de la cual se renovó el permiso de operación a la sociedad Aerolíneas del Este Ltda. –ADES por el término de 10 años, y tal como lo especifica el numeral 4.3.1.2 de los Reglamentos Aeronáuticos, se le autorizó a una operación comercial de taxi aéreo, con equipo de vuelo consistente en aviones monomotor y bimotor a pistón hasta 5670 kg, con base de operación en el aeropuerto Vanguardia de Villavicencio.

Dicha resolución fue adicionada varias veces, así:

• Por la 8779 del 4 de agosto de 1986 por medio de la cual se otorga permiso de operación del equipo DC-4, adicionada a su vez por la Nº 7840 del 30 de junio de 1986 por medio de la cual se autoriza el equipo DC-3.

• Por la 7804 del 4 de junio de 1990 por medio de la cual se autoriza a tener una operación de transporte aéreo comercial de taxi aéreo y comercial de carga, con aviones mono motores y bimotores a pistón hasta 5670 kgs de PBMO aptos para esta modalidad de equipo de vuelo, y base de operación en el aeropuerto Vanguardia de Villavicencio(29); modificada por la resolución 3265 del 6 de abril de 1992 por medio de la cual se autoriza realizar una operación comercial de taxi aéreo y comercial de carga con base de operación en el aeropuerto Vanguardia de Villavicencio para el mantenimiento de línea clases 1 y 2 extensivo a terceros.

• Por la Nº 2709 del 5 de mayo de 1995 por medio de la cual se resolvió adicionar el artículo 2 con el fin de autorizar el servicio de mantenimiento de línea clase 1 hasta servicio 1000 horas y clase 2 hasta servicio 10400 horas, aeronaves DC-3 y C-46(30).

• Por la Nº 5544 del 7 de septiembre de 1995 por medio de la cual se resolvió adicionar el artículo 2 con el fin de autorizar el servicio de mantenimiento de línea clase 1 limitado al equipo DO28-D2 hasta 2400 horas siempre que se trate de reparaciones menores(31).

— Folio 4 del cuaderno 13 de pruebas: oficio sin número suscrito el 27 de mayo de 2002 por el jefe de la oficina de transporte aéreo de la Aerocivil, dirigido al gerente de ADES Ltda., en el que se lee: “En atención al tema en referencia me permito informarle que revisados nuestros archivos, el permiso de operación de la empresa ADES LTDA. AEROLINEAS DEL ESTE fue renovado hasta el 21-05-2005 como empresa de transporte aéreo TAXI AÉREO, NO REGULAR, en aplicación del numeral 3.6.3.2.8. de los Reglamentos Aeronáuticos de Colombia, que consagra la renovación automática por el término de tres (3) años”.

— Folio 319 del cuaderno principal: Oficio 1856 del 17 de junio de 2002, en el que la Jefe de la oficina de transporte aéreo de la Aerocivil, expuso: “Mediante Resolución 5508 del 21 de mayo de 1986 se le renovó el permiso de operación a la empresa AEROLÍNEAS DEL ESTE LIMITADA “ADES LTDA.” por el término de diez (10) años para prestar un servicio comercial de taxi aéreo, con base de operación en el Aeropuerto Vanguardia de Villavicencio. Dicho permiso se encuentra vigente en virtud del numeral 3.6.3.2.8. del RAC(32), que consagra la renovación automática. Esta modalidad se caracteriza principalmente por: a) no estar sujeto a horarios e itinerarios (operación no regular), b) las tarifas están determinadas por el tiempo disponible del avión; c) si bien por su naturaleza de aerotaxi puede efectuar vuelos no regulares generalmente desde su base al resto del territorio colombiano, ello está supeditado al cabal cumplimiento de los requisitos técnicos y operacionales de sus aeronaves respecto a las rutas y aeropuertos a servir, y siempre y cuando la actividad técnica, comercial, operacional, y de mantenimiento se conserve en la base principal (es decir el aerotaxi no puede trasladarse a otra base sin previa autorización de la Aeronáutica Civil)” (subrayado fuera de texto).

• Que para el día de los hechos la sociedad ADES Ltda., no estaba autorizada para que sus aeronaves pernoctaran en lugar distinto al que le había sido asignado como base de operación, es decir, en el Aeropuerto Vanguardia de Villavicencio, y la costumbre que tenía de utilizar el aeródromo de Mitú como base auxiliar de operaciones sin haber sido habilitada(33) para el efecto, violó los Reglamentos Aeronáuticos.

De lo anterior da cuenta:

— Folio 65 del cuaderno 13 de pruebas: memorando interno suscrito el 13 de abril de 2000 por la jefe de la división de transporte y asuntos internacionales de la Aerocivil, dirigido al jefe del grupo de administración de inmuebles de la misma entidad, en el que se lee: “En atención al asunto en referencia, de manera atenta me permito informarle que revisados nuestros registros, a la sociedad AEROLÍNEAS DEL ESTE LIMITADA “ADES LTDA.” se le renovó el permiso de operación mediante Resolución 5508 del 21 de mayo de 1986 por el término de diez (10) años, para efectuar transporte comercial de taxi aéreo, con base principal de operación el Aeropuerto Vanguardia (Villavicencio), el cual se ha venido renovando en forma automática en virtud del numeral 3.6.3.2.8 de los Reglamentos Aeronáuticos de Colombia hasta el 21 de mayo de 2002. Igualmente le comunico que atendiendo la modalidad en la que se encuentra autorizada la sociedad en mención, la misma puede operar en todo el territorio nacional, siempre y cuando las condiciones técnico operativas de las pistas lo permitan. No obstante lo anterior, no puede realizar operaciones en forma permanente desde una base diferente a la autorizada. Así mismo, me permito manifestarle que la sociedad en referencia no ha solicitado a este despacho adicionar al permiso de operación como base auxiliar al aeropuerto Alberto León Bentley de Mitú” (subrayado fuera de texto).

— Folio 64 del cuaderno 13 de pruebas: Oficio 1577 suscrito el 18 de mayo de 2001 por el jefe de la oficina de transporte aéreo de la Aerocivil, dirigida al gerente de ADES Ltda. en el que se lee: “En atención a su comunicación en la que solicita autorización para adicionar al permiso de operación el servicio de reparación de hélices clase I y II, reparación de accesorios clase I y II, servicios especiales clase I, extensivos a terceros, me permito informarle que una vez realizado el nivel de actividad se encontró lo siguiente: (…) 2. Una vez verificados los reportes estadísticos presentados por esa sociedad correspondiente al año de 2000, se observa que de los 276 vuelos efectuados, el 57% de estos se originan en Mitú (Vaupés), el resto de vuelos desde otros puntos hacia Mitú. Lo anterior difiere de la base autorizada en el permiso de operación, como es el Aeropuerto Vanguardia de Villavicencio, desde donde no se originó ningún vuelo. (…) Por todo lo anterior, y conforme a lo establecido en la Resolución 2755 literal 2 [sic] del artículo tercero, la cual dice “… En todo caso, la oficina de transporte aéreo, previo a iniciar el trámite de la solicitud, verificará el cumplimiento de todos los requisitos y obligaciones del permiso de operación, y en caso de encontrar algún incumplimiento se abstendrá de iniciar dicho trámite…”, se encuentra que esa empresa concentra sus operaciones en una ciudad distinta a la base autorizada en el permiso de operación y el manual de reglamentos en su numeral 3.6.3.2.7.1 establece que ninguna empresa de transporte aéreo comercial, podrá operar en una base principal distinta a la autorizada en el permiso de operación” (subrayado fuera de texto).

— Folio 56 del cuaderno 13 de pruebas: comunicación suscrita el 5 de junio de 2001 por el gerente de ADES Ltda. dirigida a la oficina de transporte aéreo de la Aerocivil, en la que se lee: “con la presente respondemos muy atentamente las inquietudes a los puntos 1, 2 y 3 manifestadas por usted en el Oficio 001577 de mayo 18 de 2001. (…) En cuanto a la operación en la localidad de Mitú (Vaupés), nuestra compañía viene prestando este servicio desde hace más o menos 5 años a las entidades oficiales de este Departamento. Hasta ahora se solicitó una sub-base en Mitú porque antes la situación de orden público no lo permitía y el ejército lleva más o menos 8 meses de instalado en esta localidad (subrayado fuera de texto).

— Folio 55 del cuaderno 13 de pruebas: Oficio 2071 suscrito el 13 de junio de 2001 por el jefe de la oficina de transporte aéreo de la Aerocivil, dirigida al gerente de ADES Ltda. en el que se lee: “En atención a su comunicación recibida el 7 de junio de 2001 (…) cuando ustedes mencionan: ‘… Hasta ahora se solicitó una sub-base en Mitú, porque antes la situación de orden público no lo permitía…’, le informo que revisados nuestros archivos, se encontró que esa empresa a la fecha no ha presentado ninguna petición para establecer una sub-base en Mitú, razón por la cual si se tiene interés deberá solicitarla conforme lo establece la resolución 2755 de 1999” (subrayado fuera de texto).

3.3. Problema jurídico.

Procede la Sala a determinar si el detrimento patrimonial sufrido por la sociedad ADES Ltda. con ocasión de la pérdida total de la aeronave HK-2430 y la destrucción parcial de la HK-2279, las dos de su propiedad, es imputable a la Policía Nacional o fue ocasionado por su propia culpa al haber cambiado la base de operaciones de su empresa en violación de los reglamentos aeronáuticos.

Se advierte que la demandada (Ministerio de Defensa - Policía Nacional) es apelante única, y en virtud del principio de non reformatio in pejus consagrado en el artículo 31 de la Constitución Política(34), no es posible modificar su situación para ubicarla en una posición más desfavorable que la decidida en la primera instancia, tal y como lo ha sostenido esta Sala, al exponer que dicha garantía:

“[L]e impone al juez de la segunda instancia el deber de respetar o de preservar el fallo apelado en aquellos aspectos que no resulten favorables para el apelante único y que el mismo no hubiere cuestionado por considerarlos no perjudiciales para sus derechos o intereses, conecta perfectamente con la anteriormente referida limitación material que de igual manera debe respetar el juez de segunda instancia, contenida en la parte inicial del inciso primero del artículo 357 del C. de P. C. (…) de lo cual se desprende con claridad que si la apelación debe entenderse interpuesta únicamente en relación con aquello que en el fallo impugnado resultase perjudicial o gravoso para el recurrente, el juez de la segunda instancia está en el deber de respetar y de mantener incólume, para dicho recurrente único –y con ello para el resto de las partes del proceso–, los demás aspectos de ese fallo que no hubiesen sido desfavorables para el impugnante o frente a los cuales él no hubiere dirigido ataque o cuestionamiento alguno, puesto que la ausencia de oposición evidencia, por sí misma, que el propio interesado no valora ni estima como perjudiciales para sus intereses los aspectos, las decisiones o las materias del fallo de primera instancia que de manera voluntaria y deliberada no recurrió, precisamente por encontrarse conforme con ellos (35) (subrayado fuera de texto).(36)

3.4. Análisis sobre la responsabilidad.

A partir de la expedición de la Constitución de 1991, la responsabilidad del Estado se define de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 90 en virtud del cual, éste será patrimonialmente responsable por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión imputable a sus agentes. En efecto, dos son los postulados que fundamentan dicha responsabilidad: i) El daño antijurídico, y ii) la imputación del mismo a la administración, “sin que sea posible predicar la existencia y necesidad y/o valoración y análisis de otro tipo de componentes a efectos de configurar la responsabilidad”(37). Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable”(38).

Sobre la noción de daño antijurídico, esta Sección ha definido que “consistirá siempre en la lesión patrimonial o extra-patrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar”(39). En este sentido, el daño ocasionado a un bien jurídicamente tutelado, impone el deber de indemnizar el consecuente detrimento con el objetivo de garantizar el principio de igualdad ante las cargas públicas.

En lo relativo a la imputación, se entiende que se trata de la “atribución de la respectiva lesión”(40); en consecuencia, “la denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política”(41).

Al respecto, esta Sección ha reiterado que:

“la imputación fáctica supone un estudio conexo o conjunto entre la causalidad material y las herramientas normativas propias de la imputación objetiva que han sido delineadas precisamente para establecer cuándo un resultado, en el plano material, es atribuible a un sujeto. De otro lado, la concreción de la imputación fáctica no supone por sí misma, el surgimiento de la obligación de reparar, ya que se requiere un estudio de segundo nivel, denominado imputación jurídica, escenario en el que el juez determina si además de la atribución en el plano fáctico existe una obligación jurídica de reparar el daño antijurídico; se trata, por ende, de un estudio estrictamente jurídico en el que se establece si el demandado debe o no resarcir los perjuicios bien a partir de la verificación de una culpa (falla), o por la concreción de un riesgo excepcional al que es sometido el administrado, o de un daño especial que frente a los demás asociados es anormal y que parte del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas”(42).

En este sentido, se tiene que el daño antijurídico puede ser ocasionado por el incumplimiento de normas cuya observancia se exige a los agentes estatales, por lo que el régimen de imputación, en este caso, es subjetivo por falla en el servicio. En efecto, “la falla del servicio o la falta en la prestación del mismo se configura por retardo, por irregularidad, por ineficiencia, por omisión o por ausencia del mismo. El retardo se da cuando la Administración actúa tardíamente ante la ciudadanía en prestar el servicio; la irregularidad, por su parte, se configura cuando se presta el servicio en forma diferente a como debe hacerse en condiciones normales, contrariando las normas, reglamentos u órdenes que lo regulan y la ineficiencia se da cuando la administración presta el servicio pero no con diligencia y eficacia, como es su deber legal. Y obviamente se da la omisión o ausencia del mismo cuando la administración, teniendo el deber legal de prestar el servicio, no actúa, no lo presta y queda desamparada la ciudadanía(43)” (subrayado fuera de texto)(44).

Por tanto, es necesario contrastar el contenido obligacional que rige la función de la autoridad demandada con el grado de cumplimiento de la misma, para en caso de encontrar una actitud omisiva, proceder a declarar la responsabilidad del Estado. En palabras de Oriol Mir Puigpelat, “Los problemas fundamentales que se plantean, pues, en sede de omisión (y que son problemas de imputación), son la determinación de cuándo existe el deber jurídico de evitar el resultado (en definitiva, la determinación de cuándo se encuentra la administración en posición de garante de la víctima)(45) y la concreción del grado de capacidad evitadora del resultado que exigimos a la acción omitida, partiendo de la valoración normativa, para imputar el resultado”(46).

De acuerdo con el artículo segundo de la Constitución Política, las autoridades de la República están constituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares(47). Específicamente, la fuerza pública –integrada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional–, tiene como fin primordial de un lado, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, y del otro, el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 216 y siguientes del estatuto superior.

Es así como la fuerza pública tiene el deber -normativo y reglamentario- de brindar protección (seguridad, vigilancia y cuidado) a todos los residentes en el país, garantizando el ejercicio de sus derechos a través de la intervención preventiva, cuando se considere que una determinada situación puede perturbar el goce efectivo de los derechos fundamentales. Cuando se incumple dicho deber, los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes por omisión, de acuerdo con el sentir del artículo 6º de la Constitución Política.

De esta manera, el desconocimiento de principios y normas imperativas por parte de la administración, acarrea la imputación de responsabilidad por la falla en el servicio generada por la inactividad (omisión). Con respecto al análisis para determinar una falla del servicio por omisión, esta Sección ha dicho que

“La doctrina distingue las omisiones en sentido laxo y las omisiones en sentido estricto, para considerar que las primeras están referidas al incumplimiento de los deberes de cuidado necesarios para prevenir un evento, de por sí previsible y evitable, cuando se ejerce una actividad. De este tipo serían, por ejemplo, las relacionadas con la falta de señalización de obstáculos que en la actividad de la construcción se dejan sobre una vía; en tanto que las segundas están relacionadas con el incumplimiento de una actuación a la cual se hallaba obligado el demandado, es decir, la omisión de una actuación que estaba en el deber de ejecutar y que podía impedir la ocurrencia de un hecho dañoso. El caso típico sería el del incumplimiento del deber de protección que el Estado debe brindar a las personas, que de haberse cumplido hubiera podido impedir la ocurrencia del hecho dañoso. En relación con las omisiones que bajo estos criterios se han denominado como de sentido restringido, la Sala ha señalado que la responsabilidad del Estado se ve comprometida cuando se encuentren acreditados los siguientes requisitos: a) la existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de realizar la acción con la cual se habrían evitado los perjuicios; b) la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias particulares del caso; c) un daño antijurídico, y d) la relación causal entre la omisión y el daño [imputación fáctica]. Frente a este último aspecto, la Sala, con apoyo en la doctrina, que a su vez se inspiró en la distinción realizada en el derecho penal entre delitos por omisión pura y de comisión por omisión, precisó que en este tipo de eventos lo decisivo no es la existencia efectiva de una relación causal entre la omisión y el resultado, sino la omisión de la conducta debida, que de haberse realizado habría interrumpido el proceso causal impidiendo la producción de la lesión (…)”(48) (subrayado fuera de texto).

Lo anterior no implica exigir de la fuerza pública lo imposible(49), sino que obliga analizar, en cada caso, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjeron los daños con el fin de establecer las “posibilidades reales con las que contaban los agentes estatales para impedir el resultado”(50).

En consecuencia, esta Subsección imputará responsabilidad a la Nación pero no a título de daño especial como lo declaró el a quo, pues encuentra probada la falla en el servicio en la que incurrió la demandada al omitir el cumplimiento de las obligaciones de planeación, prevención y protección que se le imponían al tener certeza sobre la inminencia del ataque subversivo(51), lo que permitió materializar el detrimento patrimonial alegado por la empresa demandante. Lo anterior, aunado a la solicitud de protección de su patrimonio que elevó el propietario de las aeronaves dañadas ante las autoridades competentes sin que hubiera sido resuelta a tiempo.

Ahora, también es cierto que la demandante realizó operaciones aeronáuticas en forma permanente desde una base diferente a la autorizada, y que las naves destruidas se encontraban estacionadas en el aeropuerto de Mitú en desconocimiento de los reglamentos aeronáuticos, tal y como el mismo gerente de la empresa ADES Ltda. expresó en la comunicación suscrita el 5 de junio de 2001(52) en la que informó a la oficina de transporte aéreo de la Aerocivil que la operación en la localidad de Mitú llevaba realizándose por más de 5 años, y que tan sólo en el año 2001 solicitó la modificación del permiso de operación para adicionar el aeropuerto Alberto León Bentley de Mitú como base auxiliar de operaciones.

Al respecto, la Sala entiende que las causales eximentes de responsabilidad (fuerza mayor, caso fortuito, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima), traen como consecuencia la imposibilidad jurídica de imputar a la administración responsabilidad alguna por los daños ocurridos por su acción u omisión, por lo que ha reiterado que “para que el hecho de la víctima tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, es necesario que la conducta desplegada por la víctima sea tanto causa del daño, como la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada, pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar, aunque, eso sí, habrá lugar a rebajar su reparación en proporción a la participación de la víctima”(53).

Por tanto, bajo el entendido de que la propietaria de las aeronaves sabía que no podía hacerlas pernoctar en lugar distinto al aeropuerto Vanguardia de Villavicencio, y que las mismas llevaban en Mitú por los menos desde la fecha en la que el gerente de ADES Ltda. solicitó su protección especial al Ministerio de Defensa(54) por conocer la difícil situación de orden público en la zona, esta Subsección accederá a la solicitud elevada por el Ministerio Público en el sentido de declarar la concurrencia de culpas, pero atribuirá a la demandante el 70% de la responsabilidad del daño por lo que condenará a la Nación, Ministerio de Defensa –Policía Nacional– al reconocimiento y pago del 30% del valor al que finalmente ascienda la tasación de perjuicios.

3.5. Análisis de la Sala sobre los perjuicios.

Esta Subsección resalta que por mandato del artículo 1757 del Código Civil, incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o esta al poner en funcionamiento el aparato jurisdiccional del Estado. En efecto, las cargas con las que deben correr quienes se enfrentan en un litigio, responden a principios y reglas jurídicas que regulan la actividad probatoria, a través de las cuales se establecen los procedimientos para incorporar al proceso –de manera regular y oportuna– la prueba de los hechos, y de controvertir su valor con el fin de que incidan en la decisión judicial; en efecto, su intención es convencer al juez sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos dañosos, y la respectivas consecuencias(55).

Es así como al juez se le impone regir sus decisiones de acuerdo con por lo menos, tres principios fundamentales: onus probandi incumbit actori (al demandante le corresponde probar los hechos en que funda su acción); reus, in excipiendo, fit actor (el demandado, cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa); y actore non probante, reus absolvitur (el demandado debe ser absuelto de los cargos si el demandante no logra probar los hechos fundamento de su acción). Estos principios están recogidos tanto en la legislación sustancial (art. 1757 del C.C.) como en la procesal civil colombiana (art. 177 del C.P.C.), y responden primordialmente a la exigencia de justificar lo afirmado con el fin de persuadir a otros sobre su verdad, salvo cuando se trate de hechos notorios y afirmaciones o negaciones indefinidas por no requerir prueba.

En el sub lite, el detrimento patrimonial sufrido por la empresa ADES Ltda., originado como consecuencia de la destrucción total de la aeronave HK2430 y la destrucción parcial de la aeronave HK2279 con ocasión de la incursión guerrillera sufrida en el municipio de Mitú –Vaupés– el primero de noviembre de 1998, es suficiente para acreditar el daño antijurídico del cual se derivan los perjuicios cuya reparación solicita su representante legal.

De lo anterior dan cuenta las siguientes pruebas:

— Folio 105 del cuaderno principal: constancia suscrita por el Alcalde Mayor de Mitú el 7 de noviembre de 1998 en la que se lee: “Yo Cesáreo Ordóñez, Alcalde Mayor de Mitú, hago constar que la aeronave HK2430 de la empresa aérea ADES LTDA., se encontraba en plataforma cuando fue incinerada en la toma guerrillera ocurrida el día domingo 1º de noviembre de 1998 en la ciudad de Mitú”.

— Folio 106 del cuaderno principal: constancia suscrita por el Jefe de la torre de control del aeropuerto de Mitú en la que se lee: “Yo, Eduardo González jefe torre de control de Mitú, hago constar que la aeronave HK2430 de la empresa aérea ADES LTDA., la cual prestaba sus servicios entre las comunidades del departamento del Vaupés, se encontraba en plataforma cuando fue incinerada en la toma guerrillera ocurrida el día domingo 1 de noviembre de 1998”.

— Folio 131 del cuaderno principal: constancia suscrita por el Alcalde Mayor de Mitú el 7 de noviembre de 1998 en la que se lee: “Yo, Cesáreo Ordóñez Alcalde Mayor de Mitú, hago constar que la aeronave HK2279 de la empresa aérea ADES LTDA., la cual presta sus servicios entre la comunidades del departamento del Vaupés, se encontraba en plataforma cuando ocurrió la toma guerrillera el día domingo 1 de noviembre de 1998, recibiendo varios impactos de bala en las siguientes partes: plano izquierdo 4 impactos, rompiendo el tanque de combustible; capó 2 impactos, rompiendo el tubo de admisión; plano derecho 3 impactos; fuselaje 2 impactos; hélice 2 impactos; alerón de profundidad der. 3 impactos. Además la onda explosiva ocasionada por una granada desprendió la puerta izquierda, la ventana derecha y el daño en varios instrumentos de navegación (brújula, giróscopo, horizonte eléctrico, GPS, altímetro, VOR y ADF)”.

— Folio 132 del cuaderno principal: constancia suscrita por el jefe de la torre de control de aeropuerto de Mitú el 4 de noviembre de 1998, en la que se lee: “Yo. Eduardo González jefe torre de control de mitú [sic], hago constar que la aeronave HK2279 de la empresa aérea ADES LTDA., la cual presta sus servicios entre las comunidades del departamento del Vaupés, se encontraba en plataforma cuando ocurrió la toma guerrillera el día domingo 1º de noviembre de 1998, siendo afectada así: destrucción de la puerta del piloto; perforaciones de los planos; perforaciones en la estabilización horizontal; perforaciones en el fuselaje; daño en el equipo de radio; daño en la ventanilla del lado derecho del piloto; perforación en el plexiglass; destrucción de las luces de aterrizaje; daño en la hélice; daño en el rin y llanta principal”.

Sin embargo, la Sala desechará el dictamen pericial ordenado por el a quo y allegado al expediente el 7 de marzo de 2005(56), por cuanto la información que en el mismo reposa no es suficiente para tener probados los perjuicios alegados.

En efecto, la Sala precisa que el dictamen pericial constituye un elemento de prueba que debe ser valorado por el funcionario judicial, inicialmente de acuerdo con los criterios previstos en los artículos 233 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y luego en conjunto con los demás medios probatorios de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Se trata pues, de un medio de convicción a través del cual se aportan elementos técnicos, científicos o artísticos al proceso, con miras a dilucidar la controversia; en consecuencia, los peritos deben aportar una relación clara, precisa y detallada de los procesos cognitivos realizados y de sus resultados o conclusiones –a través de la descripción de los hallazgos, consignando la memoria del proceso para llegar a ellos–, con arreglo a los principios de la ciencia, arte o técnica aplicada, y respondiendo ordenadamente y en forma concreta y expresa, todos los puntos sometidos a su consideración –especificando las herramientas empleadas, sus alcances y limitaciones–, exigencia lógica si se atiende a que con base en dichos detalles, el funcionario judicial tendrá los elementos necesarios para soportar su decisión(57).

En consecuencia, por ausencia de prueba sobre la idoneidad de la perito que condujo el dictamen, y de explicaciones sobre la metodología, los procedimientos y las herramientas que la llevaron a las conclusiones descritas, la prueba no otorga convicción alguna a la Sala para probar la magnitud del daño, motivo por el cual será desechada de acuerdo con el artículo 241 del C.P.C.

3.5.1. De los perjuicios materiales.

La sala comparte el análisis realizado por el a quo en relación con la liquidación del perjuicio material, razón por la cual simplemente se actualizarán los valores a los que ascendió la condena en sentencia de primera instancia con respecto al daño emergente ocasionado con la destrucción parcial de la aeronave HK2279, y en abstracto todos los demás rubros, así:

1. Nave HK2279 parcialmente destruida

a. Daño emergente:

Ra = Rh * índice final

índice inicial

= $214’454,558 *134,76594 (enero 2017)

93,85245 (enero 2008)

= $307’942,628

A esta cifra hay que restarle el 70% por la concurrencia de culpas, de manera tal que se condenará a la Nación, Ministerio de Defensa –Policía Nacional–, al reconocimiento y pago de $92’382,788.

b. Lucro cesante:

Se condenará en abstracto para que en trámite incidental el demandante allegue todos los soportes que permitan establecer 1) el tiempo durante el cual estuvo inmovilizada la aeronave; 2) el promedio de horas de vuelo que esa aeronave hacía al día y al mes en el año 1998, teniendo en cuenta el cupo de pasajeros, la autonomía de vuelo, las operaciones de vuelo autorizadas y la frecuencia con que las realizaba; 3) el valor de la hora de vuelo en el año 1998; y 4) el valor de los gastos fijos que debía realizar el propietario de la nave para su mantenimiento, cifras que permitirán calcular lo que su propietario dejó de recibir con su inmovilización, resultado del que deberá descontarse el 70% dada la concurrencia de culpas que se declarará en la parte resolutiva de la presente providencia.

2. Nave HK 2430 totalmente destruida.

a. Daño emergente.

Se condenará en abstracto para que en trámite incidental el demandante allegue todos los soportes que permitan establecer el valor de una nave de similares características técnicas, teniendo en cuenta el año de fabricación y su depreciación, descontando las horas voladas, suma que finalmente deberá ser reducida en un 70% dada la concurrencia de culpas que se declarará en la parte resolutiva de la presente providencia.

b. Lucro cesante.

Se condenará en abstracto para que en trámite incidental el demandante allegue todos los soportes que permitan establecer 1) el tiempo de vida útil de una aeronave de similares características; 2) el promedio de horas de vuelo al mes de una aeronave de similares características en el año 1998; 3) el valor de la hora de vuelo en el año 1998 y el incremento de dicho valor por cada año hasta agotar la vida útil de la nave, teniendo en cuenta el cupo de pasajeros, la autonomía de vuelo y el promedio de vuelos diarios; y 4) el valor de los gastos fijos que debía realizar el propietario de la nave para su mantenimiento durante cada año hasta agotar la vida útil de la nave, cifras que permitirán calcular lo que su propietario dejó de recibir con su destrucción, resultado del que deberá descontarse el 70% dada la concurrencia de culpas que se declarará en la parte resolutiva de la presente providencia.

3.6. La Condena en costas.

Teniendo en cuenta la actitud asumida por las partes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 que modifica el artículo 171 del C.C.A., y dado que no se evidencia temeridad ni mala fe de las partes, la Subsección se abstendrá de condenar en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Modificar la sentencia apelada, esto es la proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, el 23 de enero de 2008, la cual quedará así:

1. Absolver a la Nación - Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, de toda responsabilidad en los daños ocasionados a la empresa ADES Ltda.

2. Declarar administrativamente responsable a la Nación, Ministerio de Defensa –Policía Nacional–, de los daños y perjuicios causados a la empresa ADES Ltda., con la destrucción total de la aeronave HK2430, y la destrucción parcial de la aeronave HK2279 de su propiedad, durante la incursión guerrillera al municipio de Mitú sufrida el primero de noviembre de 1998.

3. Declarar la concurrencia de culpas.

4. Condenar a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional –Policía Nacional, a pagar a favor de la empresa ADES Ltda., a título de indemnización por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente por la destrucción parcial de la nave HK2279, la suma de noventa y dos millones trescientos ochenta y dos mil setecientos ochenta y ocho pesos ($92’382,788)

5. Condenar en abstracto a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional –Policía Nacional, a pagar a favor de la empresa ADES Ltda., a título de indemnización por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante por el tiempo en que la aeronave HK2279 estuvo inmovilizada, el 30% del valor que por trámite incidental de regulación de perjuicios se determine de conformidad con lo previsto en el artículo 172 C.C.A.

6. Condenar en abstracto a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional –Policía Nacional, a pagar a favor de la empresa ADES Ltda., a título de indemnización por concepto de perjuicios materiales en las modalidades de daño emergente y lucro cesante, por la destrucción total de la aeronave HK2430, el 30% del valor que por trámite incidental de regulación de perjuicios ser determine de conformidad con lo previsto en el artículo 172 C.C.A.

7. Negar las demás súplicas de la demanda.

8. Sin costas.

9. A este fallo se le deberá dar cumplimiento en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

10. Ordenar que por Secretaría se expida a la parte actora copia de esta sentencia con sus constancias de notificación y ejecutoria en los términos del artículo 115 del C.P.C.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

18 “La competencia del juez de segunda instancia se encuentra limitada por el alcance del respectivo recurso de alzada (…) [Es así como], si la apelación debe entenderse interpuesta únicamente en relación con aquello que en el fallo impugnado resultare perjudicial o gravoso para el recurrente, el juez de la segunda instancia está en el deber de respetar y de mantener incólume, para dicho recurrente único –y con ello para el resto de las partes del proceso–, los demás aspectos de ese fallo que no hubieren sido desfavorables para el impugnante o frente a los cuales él no hubiere dirigido ataque o cuestionamiento alguno, puesto que la ausencia de oposición evidencia, por sí misma, que el propio interesado no valora ni estima como perjudiciales para sus intereses los aspectos, las decisiones o las materias del fallo de primera instancia que de manera voluntaria y deliberada no recurrió, precisamente por encontrarse conforme con ellos”. Consejo de Estado; Sala Plena de Sección Tercera; Sentencia de Unificación del 9 de febrero de 2012; Exp. 21060.

19 De acuerdo con lo consignado en el Decreto 597 de 1988, la cuantía requerida para que un proceso tuviera vocación de doble instancia –cuando la demanda fuera interpuesta en el año 1999–, era de $18’850,000. En el sub lite se tiene que la mayor pretensión ascendía a $3,084’000,000 por concepto de daño emergente alegado por la demandada por la destrucción de sus aeronaves.

20 Es preciso advertir que el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, dice que el nuevo Código “sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

21 Sobre el valor probatorio de las copias simples esta Sección unificó la posición en el sentido de que las mismas serán valoradas teniendo en cuenta que reposaron en el plenario desde el inicio del proceso sin que fueran tachadas de falsas en las etapas procesales pertinentes. Ver: Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 9 de mayo de 2011; Exp. 36912.

22 Sobre la vigencia del artículo 1426, el Concepto 1255 de 6 de abril de 2000 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado concluyó que fue derogado tácitamente por la Ley 9ª de 1991.

23 Ver, entre otras: Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 22 de julio de 2009; Exp. 15628; y sentencia del 29 de febrero de 2016; Exp. 37753.

24 Folio 80 del cuaderno principal.

25 Folio 110 del cuaderno principal.

26 Folio 115 del cuaderno principal.

27 Artículo 67 y siguientes del Decreto 2171 de 1992.

28 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 9 de mayo de 2011; Exp. 36912.

29 Folio 31 del cuaderno 13 de pruebas.

30 Folio 28 del cuaderno 13 de pruebas.

31 Folio 26 del cuaderno 13 de pruebas.

32 Reglamentos Aeronáuticos de Colombia. Numeral 3.6.3.2.8. “Vigencia. Sin perjuicios de los establecido en los convenios internacionales, los permisos de operación o de funcionamiento tendrán una vigencia de tres (3) años, que se prorrogará en forma automática por igual término si antes de su expiración no han sido suspendidos, condicionados o cancelados por la Autoridad Aeronáutica (…)”.

33 A folio 276 del cuaderno principal obra diligencia de recepción de testimonios realizada el 3 de julio de 2002, en la que el señor Iván Darío Sandoval Perilla indicó que había trabajado como piloto para ADES Ltda., del primero de agosto de 1997 hasta el 29 de octubre del 2000, y afirmó que la base de operaciones era Mitú. A folio 281 del cuaderno principal obra diligencia de recepción de testimonios realizada el 3 de julio de 2003, en la que Mario Alfonso Daza Bejarano empleado de ADES Ltda., declaró que las naves de la empresa muy esporádicamente viajaban a Villavicencio porque tenían como base el aeródromo de Mitú. A folio 288 del cuaderno principal obra diligencia de recepción de testimonios realizada el 4 de julio de 2003, en la que José Albeiro Nieto empleado de ADES Ltda., declaró que las aeronaves para el día de los hechos, estaban en la plataforma del aeropuerto de Mitú.

34 “Art. 31. Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.

35 [9] Al respecto consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 23 de abril de 2009, Exp. 17160 y del 20 de mayo de ese mismo año, Exp. 16.925.

36 Consejo de Estado; Sala Plena de Sección Tercera; Sentencia del 9 de febrero de 2012; Exp. 21060.

37 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 30 de agosto de 2007; Exp. 15932.

38 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996.

39 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 13 de agosto de 2008; Exp. 17042.

40 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 30 de agosto de 2007; Exp. 15932.

41 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 12 de julio de 1993; Exp. 7622.

42 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 9 de junio de 2010; Rad. 1998-0569.

43 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 30 de noviembre de 2006; Exp. 14880.

44 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 7 de abril de 201; Exp. 20750.

45 “En la determinación de cuándo existe posición de garante o no del sujeto responsable no tiene ninguna incidencia que la responsabilidad se configure como objetiva o basada en la culpa. Aquella determinación constituye una cuestión previa: solo cuando se haya verificado que el sujeto estaba obligado a evitar el resultado entrará en juego la circunstancia de que la responsabilidad sea objetiva o no”. PUIGPELAT, Oriol Mir. La responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria. Ed. Civitas.

46 Ídem. Pág. 243 y 244.

47 “En tales condiciones, es claro que en cumplimiento de su función primigenia de proteger a la población (C.P. art. 2º), la fuerza pública debe desplegar sus actividades con la firmeza y la contundencia adecuadas para someter a quienes subvierten el orden constitucional y desafían el principio democrático, según el cual se confía al Estado el monopolio del uso legítimo de las armas”. Corte Constitucional; Sentencia C-251 de 2002.

48 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 6 de marzo de 2008; Exp. 14443.

49 “Se ha dicho que al Estado se le deben exigir los medios que corresponden a su realidad, haciendo caso omiso de las utopías y de la concepción ideal del Estado perfecto, omnipotente y omnipresente. A esto se ha llamado la teoría de la relatividad del servicio, a fin de no pedir más de lo posible, pero con la misma lógica debe concluirse que el Estado debe todo cuanto esté a su alcance”. Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 15 de febrero de 1996; Exp. 9940.

50 “En el marco de toda imputación, incluyendo la jurídico penal, se vinculan un suceso en el mundo y un destinatario de imputación, de tal modo que el destinatario aparece como aquel a quien pertenece el suceso: es él quien lo ha creado o ha permitido que tuviese lugar, tanto para bien, en el marco de la imputación a título de mérito, como en lo malo, en la imputación a título de reproche”. JAKOBS, Günter La imputación objetiva en el derecho penal, Ed. Universidad Externado de Colombia, pág. 23.

51 “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. Sobre el particular, la doctrina nacional ha precisado: “Ahora bien, en algunos eventos, la imputabilidad podrá resultar del incumplimiento, por parte de la administración, de su deber de protección frente a las personas, como ocurre, por ejemplo, cuando una de ellas se encuentra en situación de grave peligro, que aquélla conoce –sea que se le haya solicitado protección o que ésta debiera prestarse espontáneamente, dadas las circunstancias particulares del caso–; son estas las situaciones que obligan a evaluar el alcance del deber de protección estatal y constituye uno de los eventos en que adquiere relevancia la denominada teoría de la relatividad de la falla del servicio”. Hernández Enríquez, Alier Eduardo y Franco Gómez, Catalina. Responsabilidad Extracontractual del Estado. Ed. Nueva Jurídica, Bogotá, 2007, Pág. 52.

52 Folio 56 del cuaderno 13 de pruebas.

53 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 9 de junio de 2010; Exp. 17605.

54 3 de octubre de 1998.

55 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 20 de marzo de 2013; Exp. 25953.

56 Folio 591 del cuaderno principal.

57 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 13 de junio de 2013; Exp. 24108.