Sentencia 1999-90004 de septiembre 16 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 130011233100019999000401

Nº interno: 16605

Consejera Ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

Constructora la Vivienda S.A. (NIT 8904048887) contra la DIAN

Fallo

Bogotá, D.C., dieciséis de septiembre de dos mil diez.

EXTACTOS: «Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala examinar la legalidad de los actos administrativos por los cuales se rechazó la solicitud de devolución del impuesto a las ventas generado por la compra de materiales para construcción de vivienda de interés social, durante los periodos comprendidos entre agosto a diciembre de 1996 y enero a diciembre de 1997.

En los términos del recurso de apelación, son tres los aspectos a dilucidar:

1. Si la sentencia apelada vulneró los principios de congruencia y jurisdicción rogada, en cuanto dispuso el reajuste y actualización de las sumas que ordenó devolver, interpretó que la actora buscaba que se le aplicaran los artículos 3º y 4º del Decreto 1514 de 1998 y ordenó devoluciones que no se habían solicitado.

2. Si la solicitud de devolución debió examinarse bajo los parámetros del Decreto 1514 de 1998, como lo concluyó el tribunal, o de acuerdo con los fijados en el Decreto 1288 de 1996, como lo hizo la Administración de Impuestos de Cartagena.

3. Si dicha solicitud reúne los requisitos establecidos en el régimen legal aplicable a la misma, y, en consecuencia, si procede la devolución a la que refiere.

De la vulneración de los principios de congruencia y jurisdicción rogada

Al tenor del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.

Los actos administrativos, como decisiones unilaterales de la administración, encaminadas a producir efectos jurídicos, constituyen una de las formas que expresan dicha actividad y son susceptibles de judicialización por parte de esta jurisdicción, a través de las acciones establecidas en los artículos 84 y 85 ibídem, dependiendo de la naturaleza de los mismos (generales o particulares).

Sin embargo, tales actos administrativos se encuentran amparados por la presunción de legalidad, derivada del sometimiento coercitivo de la actividad administrativa al ordenamiento jurídico, propio de los Estados sociales de derecho; por lo mismo, el legislador sujetó su control judicial a una carga procesal de alegación por parte de quien pretenda desvirtuar la presunción.

En efecto, al establecer los requisitos de las demandas contra la jurisdicción contencioso administrativa, el artículo 137 (num. 4º) del Código Contencioso Administrativo, exigió que en la impugnación de actos administrativos se indiquen las normas violadas y se explique el concepto de su violación(1); con ello, demarcó tanto el terreno de defensa para el demandado como el ámbito de análisis del juez y el alcance de su decisión. Por su parte, el inciso segundo del artículo 170 ibídem, circunscribió el efecto erga omnes de la sentencia que niega la nulidad pedida, a la causa petendi juzgada.

Tales preceptos imponen limitaciones que le endilgan a esta jurisdicción un carácter rogado, en cuanto administra justicia solo respecto de lo que lo que le piden quienes ejercen las acciones reservadas a su conocimiento, tomando como fundamento el ordenamiento legal que le invocan como vulnerado por los actos administrativos, y según los argumentos en que justifican tal vulneración.

En esa medida, las acusaciones genéricas en el desarrollo del concepto de violación no satisfacen las exigencias legales del mencionado artículo 137, ni tienen, por ende, la virtud de enervar la presunción de legalidad de los actos administrativos, pues, dado el alcance de esta, tal efecto requiere razones precisas y concretas en relación con cada norma violada.

No obstante, de acuerdo con la Sentencia C-197 de 1999, el juez de la legalidad del acto administrativo solo puede abordar el análisis más allá del planteamiento rogado del actor, en aquellos casos de flagrante violación de derechos fundamentales o de cualquier otra parte del ordenamiento jurídico que se demuestre efectivamente violada, en el caso de las acciones de simple nulidad, aunque se aparten de las normas que se señalan como vulneradas.

Esta causal genérica de nulidad de actos administrativos, opera por el simple estudio comparativo entre el acto acusado y las normas de superior jerarquía a las que debían ajustarse, del cual se deduzca la violación del ordenamiento jurídico superior, por exceso o por defecto en la aplicación de aquellas.

Ahora bien, en concordancia con el requisito del numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo (indicación de las normas violadas y explicación del concepto de violación), y en orden a que el fallo se profiera dentro del marco de la litis que plantea la demanda, ya que, se repite, al demandante es a quien le corresponde desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos, el artículo 170 ibídem dispuso:

“La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones...”.

Por su parte, el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil señala:

“La sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en esta”.

Este marco normativo describe el principio de congruencia de la sentencia, en sus dos acepciones: como armonía entre la parte motiva y la resolutiva del fallo (congruencia interna), y como conformidad entre la decisión y lo pedido por las partes en la demanda y en la contestación (congruencia externa).

El principio así concebido, persigue la protección del derecho de las partes a obtener una decisión judicial certera sobre el asunto puesto a consideración del juez, al igual que la salvaguarda del debido proceso y del derecho de defensa del demandado, cuya actuación procesal se dirige a controvertir los argumentos y hechos expuestos en la demanda.

Igualmente, trae consigo los conceptos de fallo ultra y extrapetita, como decisiones que van más allá de lo pedido, ya sea porque se otorgan cosas adicionales a las solicitadas en la demanda (sentencia ultrapetita), o porque se reconoce algo que no se solicitó (sentencia extrapetita).

El apelante señala que la sentencia violó el principio de congruencia porque actualizó y reajustó la suma que ordenó devolver; interpretó que la actora pretendía que se le aplicaran los artículos 3º y 4º del Decreto 1514 de 1998, y ordenó devoluciones que no se habían solicitado.

En cuanto al primer aspecto, la demanda da cuenta de que, ciertamente, la parte actora no solicitó actualización ni reajuste alguno sobre las sumas que pidió que se le devolvieran. Sus pretensiones se limitaron a obtener la nulidad de los actos administrativos acusados, y a que se le pagaran los intereses ordinarios y moratorios causados sobre la suma objeto de devolución, junto con las costas y agencias en derecho.

En consecuencia, la orden de actualización y reajuste es extrapetita y, por tanto, debe revocarse.

Más allá de ello, se aclara que dicha orden tampoco puede considerarse como forma de restablecimiento del derecho emanada de la facultad que otorga el artículo 170 de Código Contencioso Administrativo(2), pues aquel debe tener directa relación con el sentido de la decisión anulada y, ser el naturalmente derivado de la invalidez de esa decisión, para así reemplazarla, modificarla o reformarla, según lo ordena la norma. Bajo tal orientación, el restablecimiento del derecho consecuente con la nulidad del acto administrativo que rechaza una solicitud de devolución, es simplemente la orden de devolución efectiva.

Respecto del segundo punto, relacionado con la aplicación de los artículos 3º y 4º del Decreto 1514 de 1998, se observa:

La actora planteó la excepción de ilegalidad respecto del Decreto Reglamentario 1288 de 1996 (art. 9º, f), con base en el cual se profirieron los actos acusados, por exceder el artículo 857 del estatuto tributario, en cuanto aquel previó el rechazo definitivo de las solicitudes de devolución cuando las facturas que la soportaban carecían de los requisitos legales o la identificación del nombre o razón social del NIT del adquirente.

El tribunal señaló que los motivos en que se fundamentó la ilegalidad le permitían concluir que lo pretendido por el demandante era la aplicación de los artículos 3º y 4º del Decreto 1514 de 1998, que regulaban la facturación en el contrato de mandato, y que el sub lite debía resolverse conforme con dicha normativa y la del Decreto 1288 de 1996, por la situación particular que este creó.

En virtud del primero de dichos decretos y luego de concluir que el contrato de administración delegada entre la demandante y el consorcio Héctor García y Cía. S.A. y Construcciones Técnicas y Cía. Ltda. se asimilaba a un mandato, el a quo precisó que las facturas de compra debían expedirse a nombre del mandatario (consorcio) y que, por lo mismo, la demandada debió aceptar la devolución hasta el monto de las facturas que se hubieran aportado a nombre del consorcio contratista.

Para la Sala, tales razones no reformaron ni mejoraron el concepto de violación de la demanda, pues, la lectura del mismo evidencia que el aspecto de la facturación regulado por el Decreto 1514 de 1998 fue igualmente planteado como fundamento de los cargos de nulidad dirigidos a legitimar la expedición de la factura a nombre del Consorcio Héctor García y Cía. S.A. y Construcciones Técnicas y Cía. Ltda., dado que el artículo 3º ibídem, ordena librarla a nombre del mandatario cuando este adquiere bienes o servicios en cumplimento del mandato, y, según el análisis del libelo sobre la naturaleza del contrato de administración delegada celebrado entre ellos, este corresponde a un contrato de mandato sin representación.

Igualmente, tales cargos buscaban reforzar el argumento de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, porque, ni el Decreto 1514 de 1998 ni el 1001 de 1997 previeron alguna forma especial de mandato, de manera que la devolución procedería para este en general, cualquiera que fuera su modalidad (con o sin representación).

El cotejo anterior conduce a deducir que, en lo que a este aspecto refiere (aplicación de D. 1514/98, arts. 3º y 4º) el fallo impugnado no violó los principios de jurisdicción rogada y congruencia, pues dicho punto hizo parte del concepto de violación de la demanda y, por tanto, no era extraño al análisis del tribunal, independientemente de la forma como este lo abordara.

Finalmente, en relación con el alcance de la orden de devolución, es claro que tanto las pretensiones como el concepto de violación se enmarcan dentro del contenido mismo de los actos administrativos contra los cuales se dirige la acción contenciosa correspondiente (para el caso, la de nulidad y restablecimiento del derecho), y que estos, a su vez, se delimitan por los elementos de la situación jurídica que definen.

De acuerdo con ello, los actos que rechazan solicitudes de devolución se sujetan a estas y, coherentemente, las órdenes de restablecimiento del derecho derivadas de la anulación de dichos actos no pueden rebosar el contenido de esas peticiones, con el reconocimiento de devoluciones no solicitadas. Lo contrario, desbordaría el objeto mismo de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que solo puede juzgar la legalidad de las decisiones expresamente adoptadas en los actos acusados, y usurparía competencias administrativas, pues la facultada para proveer sobre las solicitudes de devolución de saldos favor, previo examen del cumplimiento de los requisitos legales, es la autoridad fiscal.

Por tanto, sería improcedente y en todo extra petita la devolución de sumas no solicitadas por la actora ante la administración de impuestos; de manera que ante la nulidad de los actos demandados, la orden de devolución solo comprendería los pagos de IVA relacionados en la solicitud de devolución y/o compensación radicada el 7 de mayo de 1997, obrante en los folios 1 a 34 del cuaderno 2, previa verificación de los requisitos establecidos en las normas aplicables a aquella, respecto de cada uno de dichos pagos.

Del régimen aplicable para decidir la solicitud de devolución

En virtud del principio de legalidad, las solicitudes de devolución se someten al régimen legal vigente al momento en que ellas se presentan.

En el caso concreto, la solicitud de devolución del impuesto sobre las ventas pagado por la compra de materiales para la construcción de vivienda de interés social, se radicó el 7 de julio de 1997. Para esta fecha, regía el Decreto 1288 de 1996(3) que, con carácter especial, reglamentó el procedimiento de las devoluciones en esa materia.

El Decreto 1514 de 1998 que, entre otros aspectos, reguló la facturación en los contratos de mandato, comenzó a regir el 6 de agosto de 1998, es decir, a partir del momento de su publicación en el Diario Oficial 43.357, según lo previsto en su artículo 18.

Así pues, como la ley es obligatoria y solo surte efectos desde el día en que ella misma designa, y en todo caso después de su promulgación(4), se entiende que las disposiciones del Decreto 1514 de 1998, solo pueden incidir respecto de las solicitudes de devolución presentadas a partir del 6 de agosto de ese año, y que de manera alguna afectan las radicadas antes de esa fecha.

En consecuencia, ya que dicho decreto no se encontraba vigente para cuando la actora solicitó la devolución rechazada por los actos acusados (jul. 7/97), sus disposiciones tampoco pueden orientar el análisis de los requisitos de aquella, regidos íntegramente por la regulación especial del Decreto 1288 de 1996.

De acuerdo con ello, el análisis de la relación contractual existente entre Constructora la Vivienda S.A. y el Consorcio integrado por Héctor García y Cía. S.A. y Construcciones Técnicas y Cía. Ltda., en relación con la forma de facturación especial que previó el artículo 3º del mencionado Decreto 1514(5), era improcedente.

En consecuencia, se equivocó el tribunal al examinar la solicitud de devolución de acuerdo con el artículo 3º del Decreto 1514 de 1998, y corresponde a la Sala efectuar su análisis conforme con el ordenamiento aplicable (D. 1288/96).

De la procedencia de la solicitud de devolución a la luz del Decreto 1288 de 1996

El inciso 2º del parágrafo de los artículos 815 y 850 del estatuto tributario, vigentes para cuando se presentó la solicitud rechazada por los actos acusados, consagraron el derecho a la compensación y devolución del impuesto sobre las ventas a favor de las entidades que hubieren pagado dicho tributo en la adquisición de materiales para la construcción de vivienda de interés social, cuyos planes estuvieran aprobados por el Inurbe, o por el delegatario de este; y de las cooperativas, organizaciones no gubernamentales y entidades sin ánimo de lucro que realizaran planes de autoconstrucción igualmente aprobados.

El Decreto 1288 de 1996 reglamentó el procedimiento de dichas devoluciones y/o compensaciones, previendo que las mismas procedían a solicitud de las entidades mencionadas, presentada dentro del año siguiente a la fecha de expedición de las facturas, ante la dependencia correspondiente de la Administración de Impuestos Nacionales con jurisdicción en el domicilio fiscal de la solicitante, independientemente de que los proyectos de vivienda se desarrollaran en diferentes ciudades del país (art. 4º).

De acuerdo con el artículo 5º ibídem, la solicitud debía presentarse por escrito, junto con los siguientes documentos:

“a) Certificado de existencia y representación legal expedido por la autoridad competente, con anterioridad no mayor de cuatro (4) meses;

b) Copia del poder otorgado en debida forma cuando se actúe mediante apoderado;

c) Relación de las facturas indicando su número, el nombre o razón social y NIT del proveedor y valor del IVA cancelado discriminado en ellas, certificada por el revisor fiscal o contador público, señalando que las mismas no superan el año de expedición a la fecha de la solicitud;

d) Las facturas que se relacionen según lo indicado en el literal anterior, deben cumplir con los requisitos señalados en los artículos 617 y 618 del estatuto tributario, donde aparezca identificado el nombre o razón social y NIT del adquirente;

e) Garantía bancaria o de compañía de seguros expedida con el cumplimiento de los requisitos legales, cuando el solicitante se acoja a la opción contemplada en el artículo 860 del estatuto tributario;

f) Certificado firmado por el representante legal de la entidad y por el revisor fiscal o contador público, en donde conste que los materiales sobre los cuales se canceló el impuesto, objeto de solicitud de devolución o compensación, fueron destinados en forma exclusiva a la construcción de vivienda de interés social o autoconstrucción, según sea el caso y que el impuesto sobre las ventas cancelado no fue tratado como descontable en la cuenta impuesto a las ventas por pagar, ni será tratado como costo.

g) Certificado expedido por el lnurbe o su delegado, en donde conste que el plan fue debidamente aprobado o declarado elegible de acuerdo a lo señalado en el parágrafo del artículo 11 de este decreto y que corresponde a construcción de vivienda de interés social o autoconstrucción, según sea el caso, así como el nombre del proyecto, dirección, nombre del oferente, la copia del presupuesto de obra por capítulos, actividades de construcción y precios unitarios. En el caso previsto en el parágrafo del artículo 1º, el certificado será expedido por la entidad competente que declaró la elegibilidad”.

El incumplimiento de alguno de los requisitos anteriores, determinado a partir de la verificación que autoriza el artículo 7º ejusdem, conduce a que la solicitud se inadmita, y a que deba presentarse nuevamente dentro del mes siguiente a la notificación del auto de inadmisión, subsanando las causas que dieron lugar a este (art. 8º).

No obstante, el mismo reglamento ordenó el rechazo definitivo de la solicitud, entre otros casos, “cuando las facturas con base en las cuales se solicita la devolución o compensación no cumplan los requisitos indicados en el literal d) del artículo 5º de este decreto”, es decir, los de los artículos 617 y 618 del estatuto tributario, y la identificación del nombre o razón social y NIT del adquirente (D. 1288/96, art. 9º, lit. f).

En el caso concreto, se discute el rechazo de la solicitud de devolución presentada por la demandante respecto del IVA que pagó en la compra de materiales para construcción de vivienda de interés social, porque las facturas que adjuntó no se encontraban expedidas a su nombre, sino al del consorcio Héctor García y Cía. y/o Construcciones Técnicas Ltda. y al de la primera de dichas sociedades.

Conforme con el Decreto 1288 de 1996 (art. 5º, lits. c y d), es claro que la solicitud de devolución requiere la entrega de la relación de facturas, certificada por revisor fiscal o contador público, en las que se indique su número, el nombre o razón social y NIT del proveedor y del adquirente del bien o servicio, el valor del IVA cancelado discriminado en ellas, y los demás requisitos de los artículos 617 y 618 del estatuto tributario.

Para la época de los hechos (1997), estas últimas normas preveían como requisitos de la factura de venta: la denominación expresa como tal, la mención de los apellidos y nombres o razón social y NIT del vendedor o prestador del servicio, y de los apellidos y nombres o razón social del adquirente o comprador, cuando este exigiera la discriminación del IVA pagado; así como la efectiva discriminación en todos los casos de facturas expedidas por responsables pertenecientes al régimen común.

La factura con el lleno de los requisitos mencionados es, pues, tarifa legal probatoria para la procedencia de la devolución del IVA pagado por la compra de materiales para la construcción de vivienda de interés social. En esa medida, dicho requisito pasa a constituir el presupuesto de un derecho sustancial, como fuente de información que permite establecer la efectiva realización del pago generador del saldo a favor objeto de devolución, y la transparencia de esa operación económica, por realizarse bajo las formalidades legalmente previstas.

De tal importancia son los comprobantes externos, categoría propia de las facturas, que en materia de costos y deducciones el artículo 776 del estatuto tributario, dispuso su prevalencia frente a los asientos de contabilidad, y la comprobación de aquellos solo hasta concurrencia del valor de los comprobantes, siempre que estos cumplan las exigencias legales.

Sin duda alguna, de acuerdo con la normatividad que regula el derecho a la devolución del IVA referido, a la cual ya se hizo mención, quien paga el impuesto es el titular de dicha prerrogativa fiscal, por cuanto la obligación tributaria se origina en hechos económicos realizados por un determinado contribuyente.

Esa condición —la de quien paga el impuesto— es propia del adquirente o comprador del bien o servicio vendido o prestado; de manera que si la ley exige que las facturas de venta que soportan los pagos tengan los apellidos y nombre o razón social del adquirente o comprador, es claro que la persona que ellas señalan es en quien recae la titularidad del derecho a la devolución y, por consiguiente, el facultado para solicitarla.

Análisis del caso concreto

En el asunto sub examine, la demandante Constructora la Vivienda S.A., como propietaria del conjunto residencial “Mirador de Zaragocilla”, solución de vivienda de interés social según certificación del director de la regional Bolívar del Inurbe (fl. 40, cdno. 2), solicitó la devolución del impuesto a las ventas generado por la compra de materiales de construcción, de acuerdo con la relación de facturas obrante en los folios 9 a 33 del cuaderno 2.

La demandada rechazó la solicitud porque, de acuerdo con las respuestas allegadas a los requerimientos ordinarios de información enviados a los proveedores Concretos y Premezclados S.A., Universal de Materiales, Alfredo Steckerl e Hijos S.A., Par S.A., Dyna y Cía. S.A., Comaco S.A., Serinco Ltda., Jhon Mejía Ltda., Astemaco Ltda., Concretos del Caribe, Agrecón S.A., y Tuvinil de Colombia S.A., se constató que las facturas de venta no fueron expedidas a nombre de la actora (NIT. 890.404.888), sino de la sociedad Héctor García y Cía. o del consorcio integrado por esta y la sociedad Confecciones Técnicas Ltda. (NIT. 806.001.508-8).

En acta de visita de 12 de junio de 1997 (fl. 347, cdno. 3), realizada en virtud de Auto Comisorio 0049 del día 11 del mismo mes, se señaló que “analizados (sic) las facturas seleccionadas para el estudio, se constató que están expedidos a nombre del Consorcio Héctor García y/o Construcciones Técnicas Ltda. NIT: 806.001.508-8 y no del solicitante de la devolución Constructora la Vivienda S.A. NIT: 890.404.888”.

A su vez, el acta de visita de 31 de octubre de 1997 (fls. 52-56, cdno. 1 y 1252, cdno. 6), levantada en desarrollo de la inspección tributaria ordenada por Auto 000001 de 12 de septiembre de 1997 (fls. 49-51, cdno. 1), previa observancia de que los libros de contabilidad de la actora no reflejaban ninguna irregularidad, señaló que la demandante construyó el conjunto residencial Mirador de Zaragocilla etapas 1, 2 y 3 mediante la modalidad de administración delegada, contratada con el Consorcio Héctor García y Cía. y Construcciones Técnicas Ltda., NIT. 806.001.508.

Así mismo, indicó que el consorcio, como tal, no es contribuyente del impuesto a la renta ni responsable del impuesto a las ventas; que la demandante le entrega una determinada suma de dinero para constituir un fondo utilizado para costear la ejecución de la obra; y que compraba directamente los materiales de construcción, con recursos provenientes del delegatario de la administración(6).

Ciertamente, la Constructora la Vivienda S.A. y el Consorcio Héctor García y Cía. S.A. y Construcciones Técnicas y Cía. Ltda., integrado por compromiso del 19 de febrero de 1996 (fls. 35-36, cdno. 2), celebraron contrato de administración delegada el 26 de marzo del mismo año (fls. 43 a 47, cdno. 1), con el objeto de construir el proyecto Mirador de Zaragocilla etapas 1, 2 y 3 en la ciudad de Cartagena de Indias, barrio Zaragocilla.

Según dicho contrato, la construcción comprende la ejecución de todos los contratos necesarios para la ejecución de la obra, y el contratista se obligaba, entre otras cuestiones, “a comprar todos los materiales, elementos y equipos para la construcción, en las condiciones más favorables para el contratante en lo referente a la calidad y precio, de acuerdo con manuales y procedimientos de contratación que permitan la adquisición y comprobación de la adquisición de bienes y servicios, cediendo a este el beneficio de todas las rebajas, comisiones y descuentos que pudiera obtener por cualquier causa”; a celebrar por cuenta del contratante todos los subcontratos a que hubiere lugar, previa aprobación del interventor, y a responder por la calidad de la obra y las obligaciones con los subcontratistas, según los artículos 2060, numerales 3º a 5º, y 2061 del Código Civil (normas sobre contratos de confección de obra material).

Ahora bien, legalmente, la referencia conceptual más descriptiva de los contratos de administración delegada es la que contenían los estatutos de contratación pública - Decretos 1518 de 1965 (art. 5º), 150 de 1976 y 222 de 1983, este último derogado por el artículo 81 de la Ley 80 de 1993, que presentan dicha forma contractual como modalidad del contrato de obra pública asociada a la forma como se remunera al contratista, en la que la obra es ejecutada por cuenta y riesgo de la entidad contratante, pero a través de un contratista que solo es delegado o representante de aquella, a cambio de unos honorarios previamente pactados.

Se creó entonces el concepto dentro del contexto de la actividad edificadora, que en el régimen de la Ley 80 de 1993 pasó a condensarse en los contratos de obra para la realización de cualquier trabajo material sobre bienes inmuebles, advirtiéndose que en los celebrados a través de licitación o concurso público la interventoria debe contratarse con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, llamado a responder por los hechos u omisiones que le fueren imputables (art. 32, num. 1º)(7).

Esta concepción legal en materia de contratación estatal, resulta útil a la hora de examinar los contratos celebrados entre particulares bajo la denominación de “Administración delegada”, dada la inexistencia de normas civiles que los tipifiquen.

De acuerdo con ello, entiende la Sala que a través de ese tipo de contratos se adquieren los servicios de alguien capacitado y calificado para que construya, mantenga, instale o realice cualquier trabajo material dirigido a ejecutar la obra materia del contrato, en nombre de quien lo contrata. El contratante es el dueño de la obra, y el administrador delegado solo se encarga de ejecutarla, asumiendo su buen resultado, como director técnico de la misma, poniendo al servicio del contrato toda su capacidad, y sin los riesgos propios del contratista independiente, como los originados en las fluctuaciones económicas, la inexperiencia o bajo rendimiento del personal contratado, o las fallas de los equipos utilizados.

En obras públicas, esa relación contractual se caracteriza por ser formal, bilateral, onerosa, conmutativa, de tracto sucesivo y de colaboración por el factor intuito personae, porque parte de un acto esencial de confianza en el que se entrega a otra persona la responsabilidad de manejar dineros públicos y empleados oficiales con el fin de atender un objeto de interés social, sin perjuicio de que el contrato pueda cederse, previa autorización del contratante.

Como tal, el contrato abarca dos grupos de obligaciones principales, las propias del contrato de “arrendamiento para la confección de una obra material”, regulado por los artículos 2053 a 2062 del Código Civil, cuyo objeto principal es la ejecución de la obra contratada dentro de las especificaciones y los plazos convenidos; y las que atañen a las relaciones establecidas entre el propietario y el constructor en lo que concierne a la administración de los fondos que deben invertirse para la ejecución de dicha obra, regidos por las normas del Código Civil que regulan el contrato de mandato (arts. 2142 a 2199), en cuanto no pugnen con las estipulaciones hechas por los contratantes y con las características especiales del contrato. Frente a cada una de ellas el constructor asume responsabilidades correlativas.

En términos generales, conforme con la naturaleza misma del contrato, el contratante debe determinar claramente la obra a ejecutar; suministrar al contratista todo lo necesario para el cumplimiento de sus funciones, como fondos económicos, o si se pactaron bienes muebles e inmuebles; y remunerar al administrador en la forma y periodos convenidos. A su vez, el contratante toma bajo su responsabilidad la dirección técnica de la obra, según las cláusulas contractuales; maneja los fondos que le entrega el contratante para la ejecución, invirtiéndolos en la forma que indique el contrato y rindiendo cuentas pormenorizadas, detalladas y documentadas sobre su manejo; conservar y devolver en buen estado los bienes que hubiere recibido para la ejecución del contrato, salvo el deterioro natural; escoger y elegir trabajadores necesarios para realizar la obra y pagarles los salarios y prestaciones sociales que correspondan, con los dineros suministrados por el contratante, actuando como intermediario de este; subcontratar; pagar las indemnizaciones por los daños que la ejecución cause a terceros, por su culpa descuido o negligencia o por la del personal que contrató; y pagar los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato(8).

De acuerdo con esta perspectiva, es claro que la administración delegada entre particulares o entre estos y entidades públicas, entraña la relación contractual propia del mandato, pues, a través de aquel, “una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra por cuenta y riesgo de la primera”, y, en ejercicio del mismo, el mandatario puede contratar en su propio nombre o en el del mandante, pero si contrata en su propio nombre, no obliga al mandante respecto de terceros (C.C., arts. 2142 y 2177).

De manera similar, el Concepto Unificado DIAN 0001 de 19 de junio de 2003, título IV, capítulo II, numeral 1.7, partiendo de la definición legal del derogado Decreto 222 de 1989, concluyó que dicho contrato corresponde a “una modalidad del contrato de mandato por medio del cual un contratista, por cuenta y riesgo del contratante, se encarga de la ejecución del objeto del convenio; en tales eventos el contratista es el único responsable de los subcontratos que celebre. Lo anterior conlleva que el contratista preste un servicio al contratante (prestación de hacer) consistente en encargarse de la ejecución del objeto del convenio (administrar, ejecutar una obra, etc.), el cual se encuentra gravado con el impuesto sobre las ventas al no hallarse comprendido dentro de los servicios exceptuados del gravamen”.

Los efectos de la gestión realizada por el mandatario frente al tercero, cuando la realiza a título personal, a la cual alude el artículo 2177 del Código Civil, permitió concebir, en principio, la existencia de mandatos representativos y sin representación. No obstante, la discusión llevada a espacios doctrinales y jurisprudenciales ha concluido que el mandato siempre es representativo.

En efecto, para algunos autores en el mandato siempre hay representación, solo que hay ocasiones en que el mandatario actúa frente al tercero sin descubrir su calidad de tal, sin que ello haga desaparecer los efectos y cumplimiento del mandato, de suerte que al contratar lo hace en su propio nombre, y frente al mandante está cumpliendo con la obligación que se deriva del contrato de mandato, cual es la de hacer uno o varios negocios jurídicos en su nombre(9).

Cosa distinta es que frente al tercero los efectos del acto jurídico realizado se consideren como propios del mandatario, ya que a este no se le puede exigir que conozca, de antemano la calidad o condición en la que actúa la persona con quien celebra el negocio. De allí que siempre haya representación, mirada con relación al mandante y al mandatario y no respecto de los terceros.

La esencia del contrato de mandato es, pues, la gestión del mandatario que obra como tal en desarrollo del mismo, axioma a partir del cual surgen las nociones de representación directa o inmediata, si el mandatario gestiona a nombre del mandante, comprometiendo la órbita patrimonial de este, de terceros, y representación indirecta o mediata, si el mandatario oculta la calidad de tal y contrata en su propio nombre.

Siendo ello así, se infiere que el administrador delegado siempre actúa en representación de quien lo contrata, de modo que los actos que realiza y que aparecen a su nombre, como el ser el comprador a quien se expiden facturaciones, se entienden titulados por su representado - mandante, o, contratante de la administración.

Visto el contrato suscrito entre la Constructora la Vivienda S.A. y el Consorcio Héctor García y Cía. S.A. y Construcciones Técnicas y Cía. Ltda., a la luz del principio de realidad contractual y de las normas civiles que le son aplicables de acuerdo con su esencia y naturaleza, deduce la Sala que el consorcio actuó simplemente como administrador delegado o mandatario con representación de Construcciones la Vivienda S.A., y que, en esa medida, los pagos que realizó por la compra de materiales para la construcción de vivienda de interés social fueron efectuados por la actora, como mandante.

En consecuencia, y solo por la calidad en la que actuó el consorcio, se concluye que la Constructora la Vivienda tiene derecho a la devolución del IVA que aquel pagó en la mencionada operación económica, respecto de las transacciones respaldadas en facturas efectivamente aportadas al proceso, con el lleno de los requisitos establecidos en los artículos 617 y 618 del estatuto tributario, de acuerdo con lo exigido por el Decreto 1288 de 1996 (art. 5º, lits. c y d), cuyo alcance ya fue estudiado en esta providencia.

Valoración de los documentos con base en los cuales el tribunal ordenó la devolución cuestionada por el apelante - verificación del principio de congruencia

Las devoluciones por IVA pagado en las compras realizadas a Universal de Materiales S.A. y Conaco S.A., fueron ordenadas con base en las comunicaciones de 28 y 30 de mayo de 1997 (fls. 71 y 78-83, cdno. 2), documentos que, aunque señalan el número de factura de las respectivas transacciones y la discriminación del IVA que aparece en las mismas, no corresponden a la factura de venta que exige el Decreto 1688 de 1996, artículo 5º, literal d).

De acuerdo con las mismas comunicaciones, las facturas Nº 96-12-23-43-021675, 96-12-23-43-021676, 97-01-08-43-021-900, 96-08-09-43-018134, 96-09-23-43- 019295, 96-09-25-43-019374, 97-01-08-43-021-904, 97-01-08-43-021928, de Universal de Materiales, aparecen a nombre del consorcio contratista (fl. 71, cdno. 2).

Así mismo, se anotó que las facturas Nº 13263, 13336, 13337, 13715, 13716 y 13717, de Conaco S.A. (fl. 79), se libraron a nombre del consorcio y de la constructora demandante, y que las Nº 97-02-04-43-022734, 97-02-04-43-022735, 97-02-10-43-022937, 97-02-18-43-023166, 97-02-18-43-023167, 97-02-19-43-023193 y 97-02-26-43-023422, se expidieron solo a nombre de la actora; ninguna de ellas se aportó. Por su parte, las facturas Nº 13715 y 13716, también de Conaco S.A. y efectivamente aportadas (fls. 250 y 251, cdno. 2), se encuentran a nombre de la constructora y del consorcio, con el NIT de este último.

La factura 5452 del 27 de febrero de 1997 (fl. 252, cdno. 2) expedida por Dyna & Cía. S.A., aparece a nombre del consorcio, y según comunicación del 26 de mayo de 1997 de la misma firma, en 1996 y 1997 no sostuvo relaciones comerciales de ningún tipo con Constructora la Vivienda S.A. (fls. 84 a 91 cdno. 2).

El revisor fiscal del proveedor Serinco informó en comunicación del 30 de mayo de 1997 que en sus registros solo figura el Consorcio Héctor García - Construcciones Técnicas con NIT 806-001-508, y aportó copias de las facturas Nº 25170, 25388, 25389, 25390, 25532, 25546, 25736, 26325, 26327 (fls. 92-102, cdno. 2).

Con excepción de la primera de tales facturas, el tribunal ordenó la devolución del impuesto reflejado en las demás, no obstante que las facturas Nº 25389, 25390, 25532, 25736, 26325, 26327 no hicieron parte de la solicitud de devolución del 7 de mayo de 1997, según relación obrante en los folios 9 a 33 del cuaderno 2. En consecuencia, tal decisión es claramente extra petita y vulneradora del principio de congruencia de la sentencia.

Respecto de las transacciones realizadas con la sociedad Agrecón S.A., su revisor fiscal, en comunicación del 28 de mayo de 1997, indicó que dicha compañía no tenía relaciones comerciales con la demandante sino con el consorcio (fls. 117-130, cdno. 1), y adjuntó la relación de las facturas de las operaciones que realizó entre agosto de 1996 y febrero de 1997, por compra de concreto.

Algunas de dichas facturas se encuentran a nombre del consorcio (las Nº 0001624, 0001614 0002741, 0002109, 0001820 y 0002824 - fls. 240-246, cdno. 2; 0002520 - fl. 1172, cdno. 8; 0001742, 0001755, 0001831, 0001445, 0001832, 0001848, 0001864, 0001880, 0001895, 0001896, 0001897, 0001932, 0001949, 0001950, 0001951, 0001966, 0001967, 0001968, 0001969, 0001984, 0001985, 0001999, 0002000, 0002010, 0002021, 0002056, 0002057, 0002168, 0002351, 0002352, 0002418, 0002892, 0002824, 0002881, 0002883, 0002977, 0002982, 0002786, 0003090, 0003091, 0003195, 0003306, 003283, 0003263, 0003243, 0003207, 0003225, 0003329, 0003350, 0003166, 0003182, 0002518, 0002519, 0003448, 0003799, 0003871, 0003839, 0003861, 0002446, 0002517, 0002464, 0002445, 0002462, 0002463, 0002447, 0002461, 0002435, 0002434, 0002485, 0002504, 0002483, 0002486, 0002348, 0002347, 0002330, 0002331, 0002317, 0002229, 0002228, 0002250, 0002249, 0002281, 0002297, 0002295, 0002282, 0002190, 0002294, 0002207, 0002209, 0002167, 0002208, 0002166, 0002165, 0002315, 0002316, 0002053, 0002054, 0002092, 0002052, 0002078, 0002079, 0002076, 0002077, 0002035, 0002055, 0002108, 0002036, 0002023, 0002022, 0002021, 0001968, 0001950, 0001951, 0001897, 0001895, 0001848, 0001880, 0001831, 0001832, 0003191, 0003194, 0003604, 0003608, 0003607, 0003603, 0003612, 0003610, 0003585, 0003611, 0003590, 0003586, 0003589, 0003588, 0003566, 0003567, 0006564, 0003565, 0003583, 0003563, 0003587, 0003584, 0003624, 0003623, 0003626, 0003625, 0003630, 0003627, 0003628, 0003629, 0003531, 0003546, 0003568, 0003569, 0003605, 0003606, 0003513, 0003512, 0003511, 0003514, 0003526, 0003527, 0003524, 0003525, 0003549, 0003548, 0003550, 0003523, 0003545, 0003547, 0003530, 0003544 y 0003609 (esta última no fue considerada por el tribunal) - fls. 1353-1355, 1357-1495, cdno. 9).

Otras aparecen expedidas a nombre del demandante pero con el número de NIT del consorcio: las 0003896, 0003897, 0003914, 0003958, 0003888, 0003890, 0003891, 0003895, 0004069, 0004071, 0004260, 0004013, 0004034, 0004035, 0004051, 0004052, 0003950 y 0003989 (fls. 1415-1418, 1419 a 1424, 1426-1429, 1431 a 1434).

Así mismo, se observan facturas libradas a nombre de compradores distintos a la demandante y al consorcio: las 0002909 (el comprador es la Universidad de Cartagena, fl. 1359), 0004077 y 0004040 (el comprador es la sociedad García de la Ossa S.A., fls. 1425 y 1430, cdno. 9), y otras, como las 0003993 y 0003670, con nombres de comprador ilegibles (fls. 1357 y 1358, cdno. 9).

El expediente también incorpora recibos de caja a nombre de la demandante, por diferentes operaciones económicas realizadas con este proveedor (0000675, 0000676, 0000821, 0000827, 0000829, 0000828, 0000831, 0000830, 0000826, 0000832, 0000824, 0000825, 0000822, 0000823, 0000875, 0000820, 0000877, 0000876, 00001037, 0001032, 0001035, 0001036, 0001033, 0001034, 0001041, 0001038, 0001039, 0001040, 0001136, 0001135, 0001138, 0001137, 0001140, 0001139, 0001142, 001141, 001144, 001143, 0001146, 0001145, 0001147 y 0001134); sin embargo, los recibos no son los documentos válidos para soportar la solicitud de devolución. Adicionalmente, existen recibos que aunque expedidos a nombre de la constructora, transcriben el Nº de NIT del consorcio (0001226 0001227, 0001228, 0001230, 0001229, 0001234, 0001233, 0001232, 0001231 y 0001235 - fls. 274-299, cdno. 3).

Tal como lo observa la apelante, algunas de las facturas incluidas en el listado transcrito por el tribunal al ordenar el restablecimiento del derecho, no hacen parte de la solicitud de devolución (por ejemplo las Nº 0003993, 0008090, 0008091, 0008195, 0008806, 0008283, 0008268, 0008243, 0008207, 0008225, 0008829, 0008850, 0008896, 0008897, 0008914, 0008958, 0008166, 0008182, 0003871, 0008839, 0008861, 0008888, 0008890, 0004040 y 0006564), y otras tantas se relacionaron más de una vez como las números 0002109 (por $ 2.134.176, fls. 244, 1384), 0002824 (por $ 1.737.120, fls. 246, 1390), 0001831 (por $ 106.042, fls. 1355, 1469), 0001832 (por $ 35.424, fls. 1361, 1469), 0001848 (por $ 109.814, fls. 1362, 1468), 0001880 (por $ 354.250, fls. 1364, 1468), 0001895 (por $ 140.126, fls. 1365, 1467), 0001897 (por $ 42.509, fls. 1367, 1467), 0001950 (por $ 59.040, fls. 1370, 1466), 0001951 (por $ 191.290, fls. 1371, 1466), 0001968 (por $ 44.333, fls. 1374, 1465), 0001984 (por $ 70.848, fls. 1376, 1463), 0001985 (por $ 467.597, fls. 1377, 1462), 0001999 (por $ 47,232, fls. 1378, 1464), 0002000 (por $ 19.840, fls. 1379, 1463), 0002520 (por $ 1.902.506, fls. 243, 1172), 0002010 (por $ 273.798, fls. 138, 1461), 0001967 (por $ 240.883, fls. 1373, 1464) y 0001966 (por $ 47.232, fls. 1372, 1465).

De la misma forma, se encuentran diferencias en exceso entre las sumas que se ordenó devolver por el IVA pagado en algunas facturas y la devolución efectivamente solicitada por el mismo concepto. Son ellas:

Factura Valor IVA que se solicitó devolver Valor IVA que se ordenó devolver
3670 $ 103.443 $ 861.381
2351 $ 11.380 $ 11.938
2892 $ 102.254 $ 741.344
2977 $ 332.166 $ 332.167
3545 $ 302.087 $ 302.088
2281 $ 35.424 $ 70.848

 

El anterior detalle evidencia órdenes ultra y extra petita por parte del a quo, y, por tanto, violatorias del principio de congruencia.

A su turno, Tuvinil de Colombia S.A. informó que sus relaciones comerciales con la demandante para el proyecto “obra Mirador de Zaragocilla”, se realizaron bajo la modalidad de administración delegada, en la que el consorcio Héctor García y Cía. S.A. tenía la calidad de contratista, y la Constructora la Vivienda S.A. era la propietaria de la obra (Comunicación, mayo 30/97 - fls. 140-210 cdno. 2).

Sobre las operaciones que realizó, aportó diferentes recibos de caja (fls. 300-310, cdno. 3), librados a nombre del Consorcio Héctor García y Cía. S.A. - Construcciones Técnicas Ltda.; son ellos: 57270 (abonos a facturas Nº 026376, 026397, 026398, 026559, 026567, 026615 y 026814), 57271 (abonos a facturas Nº 026071, 026116 y 026152), 574458 (abonos a facturas Nº 026341, 026734, 026790, 027257, 027260, 027261, 026071, 026116 y 026152), 57703 (abonos a facturas Nº 026790, 026791, 026806, 027002, 027003, 027066, 027190, 027191, 027230, 027231, 027256, 027258, 027259), 57805 (abonos de facturas Nº 000291, 000349, 027258 y 0550), 57890 (abonos a facturas Nº 027258, 027262, 027264 y 027391), 58023 (abonos a facturas Nº 027263, 027391, 027461, 027463 y 58023), 58336 (abonos a facturas Nº 027462, 027465, 027556, 58336), 58377 (abono a factura Nº 027478), 58629 (abonos a facturas Nº 000045, 000491, 000492, 000540, 027464, 027479, 027524), y 58687 (abono a factura Nº 000815).

De las facturas anteriormente mencionadas, las Nº 026657, 027260, 027261, 27256, 27258, 27259, 550, 58023, 58336, 000815, 27257 y 26227, no figuran en la solicitud de devolución; y en el caso de otras, se ordenaron devoluciones superiores a las que la demandante solicitó el 7 de mayo de 1997 (fls. 9-33, cdno. 2), según se desprende del cotejo correspondiente con los correspondientes recibos de pago (fls. 300-309, cdno. 3):

Factura Valor IVA que el demandante solicitó que se le devolviera Valor IVA que el tribunal ordenó devolver
26376 $ 16.788 $ 121.714
26397 $ 147.401 $ 1.068.658
26398 $ 17.911 $ 129.853
265590 $ 55.8580 $ 404.972
26615 $ 70.173 $ 508.754
26814 $ 12.691 $ 91.357
26116 $ 53.305 $ 386.461
26152 $ 23.648 $ 171.448
26341 $ 87.675 $ 635.640
26734 $ 177.136 $ 1.284.234
26790 $ 745.602 $ 106.551
26791 $ 125.012 $ 906.339
26806 $ 42.247 $ 306.291
27002 $ 54.592 $ 395.789
27003 $ 263.244 $ 1.909.519
27066 $ 8.801 $ 63.807
27190 $ 29.385 $ 213.043
27191 $ 42.824 $ 310.476
27230 $ 43.449 $ 315.003
27231 $ 1.317 $ 9.551
291 $ 29.400 $ 213.149
349 $ 80.885 $ 586.419
27262 $ 62.740 $ 454.867
27264 $ 15.957 $ 115.687
27391 $ 123.490 $ 653.944
27263 $ 601.812 $ 4.363.136
27461 $ 10.831 $ 78.525
27463 $ 13.683 $ 99.199
27462 $ 21.981 $ 159.361
27465 $ 340.051 $ 2.465.372
27556 $ 21.961 $ 159.219
27478 $ 746.079 $ 5.409.073
00045 $ 201.300 $ 1.459.426
000491 $ 16.743 $ 121.387
000492 $ 6.153 $ 44.612
000540 $ 134.532 $ 975.359
27464 $ 140.544 $ 1.018.49
27479 $ 253.824 $ 1.840.226
27524 $ 35.781 $ 259.412

 

Así mismo, como lo aprecia la demandada, el tribunal relacionó varias veces en diferentes recibos un mismo número de factura, como las Nº 27258, (recibos 57703, 57805 y 57890); 27391 (recibos 57890 y 58023); 26790 (recibos 57703 y 574458); y 26071 (recibos 57271 y 574458).

Dichos recibos, de paso sea anotar, refieren diferentes valores para las facturas doble y triplemente citadas, y estas, a su vez, datan de las mismas fechas, circunstancias que impiden tener certeza sobre la realidad de las operaciones económicas que reflejan. Por lo demás, llama la atención que en casos como la factura 26071, el tribunal haya ordenado devoluciones por las sumas reportadas tanto en el recibo de caja 57271, como en el 57458, sin percatarse de que uno y otro reflejan el mismo valor, pero el segundo de ellos en sentido negativo, lo cual permite suponer la reversión de ese valor.

En cuanto a las operaciones de compra con Concretos Premezclados S.A., la certificación de su revisor fiscal, de 3 de junio de 1997 (fls. 221-222, cdno. 2), indica que en los libros oficiales de la empresa por el periodo agosto a diciembre de 1996, se contabilizó un impuesto sobre las ventas de $27.139.522, a nombre de la compañía Héctor García y Cía. S.A., NIT 890.403.512, a quien le facturó $ 6.346.198 por IVA del primer bimestre de 1997.

La certificación señaló que en febrero de 1997 el consorcio informó que había modificado su razón social por la de Construcciones Generales S.A., con el mismo número de NIT, por lo que en ese mes se facturó a nombre de esta última compañía el pago de IVA de $ 1.029.625.

Sobre estas operaciones se encuentra la relación de facturas obrante a folios 225 a 230 del cuaderno 2, expedidas a nombre de Héctor García y Cía. o Construcciones Generales S.A. y la factura CTG 600877 a nombre del consorcio (fl. 255, cdno. 2).

A su vez, el gerente de prefabricados PAR S.A. informó que sus facturas de venta se libraron a nombre del Consorcio Héctor García y Cía. S.A. Construcciones Técnicas Ltda. y/o Constructora La Vivienda S.A., y en el mismo sentido anexó certificación de su revisor fiscal por el periodo agosto de 1996 a febrero de 1997, en la que se anotó que tales operaciones se encuentran debidamente registradas en los libros contables (fls. 231-232 cdno. 2).

Facturas como las Nº 1700, 1738, 2000, 2037, aparecen a nombre del consorcio, al igual que las Nº 2060 y 2061, que también figuran a nombre de la constructora demandante, pero con el NIT del consorcio (fls. 232-233, cdno. 2).

En el caso de Astemaco, la comunicación del 3 de julio de 1997 de su revisor fiscal precisa que las operaciones económicas por compra de materiales de construcción se realizaron con el consorcio, como constructor de la obra de propiedad de la actora (fls. 344-345, cdno. 2). Algunas facturas que muestran tal afirmación son las Nº 029353 015679, 024365. 001399, 001242, 001012, 001011, 001010 000991 000934 000933, 000883, 000882, 000779, 000772, 000690, 000689 000688 000681 000509, 000507, 000445, 000442, 000439, 000138, 015696 015680 015679 024365, 021869, 021868, 021772, 021517, 021456, 021186 021185 008445 008444, 001616, 001465, 001413 (fls. 248, 249, cdno. 2, y 311-343 389-395 cdno. 3).

Sin embargo, respecto de las facturas Nº 029353, 021186, 21185 y 001465, no se pidió devolución alguna.

La factura B653 expedida por Suárez Ruiz S.A., que igualmente dio lugar a la devolución reconocida por el tribunal, figura a nombre del Consorcio Héctor García y Cía. S.A. (fl. 254, cdno. 2).

Finalmente, el presidente de la sociedad Alfredo Steckerl e Hijos S.A. anotó en la comunicación del 23 de junio de 1997, que la empresa no realizó ninguna operación con la demandante, y que esta tampoco figura como cliente en sus libros (fl. 346 cdno. 2 expediente administrativo).

Las facturas de dicha compañía, en consecuencia, fueron expedidas a nombre del consorcio Héctor García y Cía. - Construcciones Técnicas Ltda. (Nº 72000231, 72000047, 72000031, 72000025, 72000021, 72-1996004153, 72-1996004113, 72000112 y 72-1996000466 - fls. 259-267, c. 2; 72000369, 72-1997000034 72000230, 72-1996004113, 72-1996004461, 72-1996000415, 72-1996004162, 72-1996004153, 72-1996004207, 72-1996004215, 72-19964558 - fls. 867, 870, 871, 897, 901, 909, 910, 912, 914, 917, 922, cdno. 6).

Según la relación de los folios 9 a 33 del cuaderno 2, el demandante no solicitó la devolución del IVA pagado en facturas como la Nº 72-1999664558; no obstante, el tribunal la ordenó. Así mismo, respecto de las facturas Nº 72-1996000415, 72-1996004113, 72-1996004461 y 72-199600416272, las devoluciones ordenadas en la sentencia superaron los valores solicitados en la mencionada relación, aunque en ínfimas cantidades, obsérvese:

Factura Valor IVA que se solicitó devolver Valor IVA que se ordenó devolver
72-1996-000415 $ 11.034 $ 11.035
72-1996004113 $ 1.042.790 $ 1.042.798
72-1996004461 $ 171.227 $ 171.228
72-1996004162 $ 11.035 $ 11.039

 

Por lo demás, la factura 72-1996004113 se sumó doble vez.

De acuerdo con las verificaciones anteriores y ciertamente, como lo señala la demandante, el fallo apelado es extra y ultra petita.

De las órdenes de devolución procedentes

Analizadas las pruebas reseñadas de cara a los requisitos previstos en el Decreto 1288 de 1996, y la conclusión lograda en relación con el derecho de la actora a obtener la devolución del IVA pagado por su administrador delegado, concluye la Sala que los pagos soportados en facturas no apodadas al proceso o no diligenciadas en la forma señalada por el mencionado decreto, no dan lugar a la prerrogativa señalada. Esta solo puede aceptarse respecto de los pagos que fueron debidamente soportados con facturas a nombre de la demandante o de su mandatario, que hayan cumplido las exigencias de ley, que se hayan incluido en la solicitud de devolución, y solo por el monto que esta señala. Son ellos:

Agrecón S.A. Factura IVA pagado objeto de devolución
001624 1.710.464
001614 1.133.264
002741 1.069.802
002520 1.902.560
002109 2.134.176
001820 1.257.344
002824 1.737.120
001742 212.544
001755 368.410
001831 106.042
001445 595.296
001832 35.424
001848 109.814
001864 287.827
001880 354.240
001896 70.848
001897 42.509
001932 332.986
001949 174.211
001950 59.040
001951 191.290
001966 47.232
001967 240.883
001968 44.333
001969 19.840
001984 70.848
001985 467.597
001999 47.232
002000 19.840
002010 233.798
002021 94.464
002056 19.008
002057 19.840
002168 19.840
002351 11.380
002352 19.840
002418 11.938
002892 102.254
002824 1.737.120
002881 24.480
002883 118.080
002977 332.166
002982 2.200.352
002786 127.526
003090 73.440
003091 94.629
003195 23.616
003306 59.040
003283 82.656
003263 59.040
003243 23.616
003207 23.616
003225 59.040
003329 59.040
003350 908.960
003166 23.616
003182 23.616
002518 219.629
002519 282.240
003448 17.906
003799 76.464
003839 34.145
003861 20.487
002446 35.424
002517 59.040
002464 309.600
002445 90.893
002462 42.173
002463 79.350
002447 255.052
002461 141.696
002435 191.289
002434 141.696
002485 191.289
002504 94.680
002483 141.696
002486 230.400
002348 82.656
002347 90.893
002330 59.040
002331 177.120
002317 164.894
002229 488.851
002228 47.232
002250 70.848
002249 90.893
002281 35.424
002297 209.866
002295 118.080
002282 191.290
002190 59.040
002294 90.893
002207 90.893
002209 573.869
002167 85.018
002208 94.464
002166 70.848
002165 87.106
002315 94.464
002316 113.357
002053 141.696
002054 488.851
002092 59.040
002052 87.106
002078 602.208
002079 52.466
002076 141.696
002077 12.672
002035 141.776
002055 132.998
002108 141.696
002036 308.486
002023 59.110
0004015 11.611
002022 290.477
001895 140.126
001831 106.042
003191 105.548
003194 166.493
003604 123.747
003608 108.749
003607 70.848
003609 21.974
003603 79.488
003612 70.848
003610 258.595
003585 30.298
003611 232.747
003590 70.848
003586 165.312
003589 181.026
003588 389.664
003589 181.026
003588 389.664
003566 64.944
003567 77.933
003564 90.893
003565 64.944
003583 119.232
003563 94.630
003587 36.624
003584 94.630
003624 185.620
003623 66.240
003626 94.464
003625 30.298
003630 70.848
003627 94.464
003628 99.187
003629 173.637
003531 106.270
003546 118.080
003568 118.221
003569 70.848
003605 98.467
003606 94.464
003513 176.717
003512 177.120
003511 98.467
003514 106.272
003526 94.464
003527 94.464
003524 185.620
003525 110.298
003549 33.250
003548 191.289
003550 106.272
003523 79.488
003545 302.087
003547 106.272
003530 66.499
003544 46.368
TUVINIL DE COLOMBIA S.A. 026376 16.788
026397 147.401
026398 17.911
026559 55.858
026567 14.851
026615 70.173
026814 12.601
026116 53.305
026341 87.674
026734 177.136
026790 745.602_
026071 204.483
026116 53.305
26152 53.648
026791 125.012
026806 42.247
027002 54.592
027003 263.244
027066 8.801
027190 29.385
027191 48.824
027230 43.446
027231 1.317
000291 29.400
000349 80.885
027262 62.740
027264 15.957
027391 123.490
027263 601.812
027461 10.831
027463 13.683
027462 21.981
027465 340.051
027556 21.961
027478 746.079
000045 201.300
000491 16.743
000492 6153
000540 134.532
027464 140.544
027479 253.824
027524 35.781
Asistencia Técnica y Materiales de Construcción - Astemaco Ltda. 015679 1.040.499
024365 2.080.640
001399 277.717
001242 736.783
001012 31.488
001011 22.404
001010 99.090
000991 55.088
000934 68.657
000933 697.746
000883 95.934
000882 98.233
000779 89.747
000772 73.450
000690 118.592
000689 81.865
000688 129.619
000681 327.459
000509 4.380
000507 39.201
000445 63.200
000442 143.257
000439 51.534
000138 640.000
015696 960.807
015680 4.380
015679 1.090.499
024365 2.080.640
021869 8.083
021868 45.392
021772 180.000
021517 108.000
021456 16.240
008445 45.172
008444 135.517
001616 26.883
001413 11.388
Suárez Ruiz S.A. B653 2.935.295
Alfredo Steckerl e Hijos S.A. 72000231 128.000
72000047 195.840
72000031 97.920
72000025 97.920
72000021 48.960
72-1996004153 2.029.251
72000112 1.482.026
72-1996000466 1.649.200
72000369 496.192
72-1997000034 396.050
72000230 1.904.883
72-1996004113 1.042.790
72-1996004461 171.227
72-1 99600041 5 11.034
72-1996004162 11.035
72-1 996-0041 53 2.029.251
72-1996004207 85.312
72-1996004215 384.000
Concretos premezclados S.A. CTG600877 1.189.440
Prefabricados Par S.A. 1700 74.880
1738 384.480
2000 312.332
2037 411.762
Serinco 25388 228.907
25546 298.138
Dyna & Cía. S.A. 5452 258.343
Universal de Materiales S.A. 96-12-23-43-021675 63.670
  96-12-23-43-021676 232.152
  97-01-08-43-021-904 120.169
Conaco S.A. 13715 244.092
  13716 183.374
Total a devolver $ 73.038.892

 

Las demás devoluciones dispuestas por el a quo, deben ser rechazadas al amparo de los artículos 9 y 13 del Decreto 1288 de 1996, porque se ordenaron con base en documentos distintos de la factura de venta, como recibos de caja, certificaciones, comunicaciones, etc., o en facturas expedidas a nombre de personas distintas de la demandante o su mandatario. Más allá de ello, como se detalló en la valoración probatoria, varias devoluciones se ordenaron por sumas superiores a las del IVA efectivamente pagado, o respecto de pagos no relacionados en la solicitud de devolución que generó la actuación administrativa juzgada.

En consecuencia, la Sala modificará los numerales 1º y 2º de la sentencia apelada para, en su lugar, declarar la nulidad parcial de los actos demandados y, en consecuencia, ordenar la devolución de $ 73.038.892 según la sumatoria anteriormente realizada.

Así mismo, revocará el numeral 3º que, de acuerdo con las pretensiones de la demanda, ordenó actualizar y reajustar la suma devuelta en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, norma que tan solo prevé la forma de efectuar los ajustes a las condenas impuestas.

Lo anterior porque la devolución ordenada se rige por el procedimiento previsto en los artículos 850 y siguientes del estatuto tributario y en el Decreto 1000 de 1997, normas aplicables en virtud de la remisión autorizada por el artículo 15 del Decreto 1288 de 1996.

Conforme con dicho procedimiento, la DIAN debe devolver los saldos a favor o los pagos en exceso o de lo no debido, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de la solicitud de devolución presentada oportunamente y en debida forma. Si ese plazo vence sin que la administración haya ordenado la devolución, se causan intereses moratorios a partir del vencimiento del término para devolver y hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación.

De igual forma, se causan intereses corrientes cuando se presenta la solicitud de devolución y está en discusión el saldo a favor, desde cuando se notifica el requerimiento especial o el acto que niega la devolución, según el caso, hasta cuando se dicta el acto o la providencia que confirme total o parcialmente el saldo.

Así pues, y dado que la actualización de valor queda comprendida dentro de los intereses de moratorios(10), como también lo ha precisado la Sección, no procede el ajuste del valor a devolver, en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFÍCANSE los numerales 1º y 2º de la sentencia de 24 agosto de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de CONSTRUCTORA LA VIVIENDA S.A., contra LA ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS NACIONALES, en el siguiente sentido:

“1. DECLÁRASE la nulidad parcial de las resoluciones 0006-23-06-97 de 7 de mayo de 1997 y 000033 de 14 de agosto de 1998, proferidas por la división de devoluciones de la Administración Especial de Impuestos de Cartagena.

2. En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se ordena devolver $ 73.038.892 a la Constructora la Vivienda S.A., por concepto de IVA pagado en la compra de materiales para la construcción del proyecto de vivienda interés social “Conjunto residencial Mirador de Zaragocilla”, en la ciudad de Cartagena, más los intereses a que haya lugar”

2. REVÓCASE el numeral 3º de la misma sentencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

3. Reconócese personería a la abogada Silvia Rosa Herrera Díaz, como apoderada de la DIAN, en los términos del poder que aparece en el folio 310.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(1) Mediante Sentencia C-197 de 1999 la Corte Constitucional declaró exequible este numeral, bajo la condición de que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el artículo 4º de la Constitución.

(2) “Para restablecer el derecho particular, los organismos de lo contencioso administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas”.

(3) Derogado por el Decreto 1243 de 2001.

(4) Código Civil, artículo 9º, en concordancia con el artículo 52 del Código de Régimen Político y Municipal.

(5) En los contratos de mandato, las facturas deberán ser expedidas en todos los casos por el mandatario. Si el mandatario adquiere bienes o servicios en cumplimento del mandato, la factura deberá ser expedida a nombre del mandatario. Para efectos de soportar los respectivos costos, deducciones o impuestos descontables, o devoluciones a que tengan derecho el mandante, el mandatario deberá expedir al mandante una certificación donde se consigne la cuantía y concepto de estos, la cual debe ser avalada por contador público o revisor fiscal, según las disposiciones legales vigentes sobre la materia. En el caso de devoluciones se adjuntará además una copia del contrato de mandato. El mandatario deberá conservar por el término señalado en el estatuto tributario, las facturas y demás documentos comerciales que soporten las operaciones que realizó por orden del mandante.

(6) Según el acta, tales desembolsos se constatan por los comprobantes de egresos 8-003246 de 12-2-97, (entrega de $ 40.000.000 con cheque 0309563 como anticipo relaciones Zaragocilla, consignado en la cuenta corriente del Consorcio, Banco del Pacífico, y registrado en el recibo de caja 1-000064 de 13-2-97); 8-003342 de 27-02- 97 (entrega de $ 60.000.00 con cheque 04826110 como anticipo relaciones Mirador de Zaragocilla, consignado en la cuenta corriente del Consorcio, Banco del Pacífico, y registrado en el recibo de caja 1-000068 de 28-02-97); comprobantes de julio a diciembre de 1996, enero a octubre de 1997; notas bancarias de enero a sept. de 1997; notas de contabilidad de enero a octubre de 1997, enero a diciembre de 1996, julio a diciembre de 1995; recibos de caja del consorcio a favor de la constructora, junto con los respectivos comprobantes de consignación (fls. 15-17, 20-54, 58-131, 132-141, 142-148, 149, 160,161-171, 172-181).

(7) Si bien este nuevo estatuto de contratación no consagró expresamente el sistema de contratación por administración delegada como forma accesoria necesaria para la ejecución del contrato principal de obra, tampoco lo prohibió; de modo que, en desarrollo del postulado de autonomía de la voluntad, las partes pueden continuar pactándolo, aunque limitado por el monto legalmente establecido para los contratos adicionales (art. 40, par., inc. 2º ibíd.).

(8) Franco Gutiérrez, Omar, La contratación administrativa, cuarta edición, 2000, ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez.

(9) Bonivento Fernández, José Alejandro, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, séptima edición página 450.

(10) Criterio adoptado en las sentencias de 3 de julio de 2003, Expediente 13355, C.P. Juan ángel Palacio Hincapié, y 25 de noviembre de 2004, Expediente 13347, C.P. Héctor Romero Díaz, entre otras.