Sentencia 9001 de mayo 31 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Acción popular

Rad. 25000-23-24-000-1999-9001-01, mayo 31/2002.

Acumulado con el número 25000 23 24 000 1999 0537 01

Número Interno AP-300

C.P. Ligia López Díaz

Actor: Contraloría General de la República

Fallo

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Contraloría General de la República y por el ciudadano Jaime Botero Correa, en su calidad de accionante, contra la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2001, proferida por el tribunal administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de las demandas que en ejercicio de la acción popular instauraron contra la Nación - Ministerio de Transporte y la Sociedad de Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S.A. Dragacol.

Antecedentes

El apoderado de Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S.A. Dragacol presentó el 3 de julio de 1998, ante el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, demanda de convocatoria de tribunal de arbitramento contra el Ministerio de Transporte, en la cual solicitó como pretensión la suma de $ 2.377.183.758, más la indemnización de los perjuicios morales y materiales incluyendo daño emergente y lucro cesante, adicionalmente reclamó actualizar el valor de las sumas derivadas de los perjuicios.

Por auto del 1º de septiembre de 1998, el centro de arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá fijó el día 15 de septiembre para llevar a cabo audiencia de conciliación dentro del trámite arbitral; las partes concurrieron y solicitaron suspender la actuación, continuando los días 18 y 23 de septiembre y el 7, 17 y 28 de octubre de 1998, fecha en la cual se agotó la etapa conciliadora, sin que llegaran algún acuerdo.

El centro de arbitraje por auto de noviembre 5 de 1998 señaló el 11 de noviembre siguiente, como fecha para celebrar la audiencia de instalación del tribunal de arbitramento, hecho que no ocurrió pues las partes desistieron del proceso mediante oficio del 9 de noviembre de 1998.

El 23 de septiembre de 1998 los señores Mauricio Cárdenas y Reginaldo Bray como representantes legales del Ministerio de Transporte y Dragacol S.A, formularon ante el centro de arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá solicitud de conciliación extrajudicial.

El día 6 de noviembre de 1998, en las instalaciones del centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá se celebró audiencia de conciliación en la que estuvieron presentes el señor Reginaldo Bray Bohórquez como representante legal de la sociedad Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S.A. Dragacol, los abogados Hugo Escobar Sierra como apoderado de la empresa; Juan Carlos Chaves Mazorra, como apoderado del Ministerio de Transporte y Urías Torres Romero, Procurador Once Judicial Administrativo.

De acuerdo con el acta de conciliación, el Ministerio de Transporte se obligó con Dragacol S.A. a cancelar la suma de veintiséis mil millones de pesos ($ 26.000.000.000), de acuerdo con la siguiente discriminación:

1. Por concepto de actas de obra pendientes de pago de los contratos 318 de 1994, 286 de 1996, 95-04-003 de 1995 y sus adicionales, cuyos derechos económicos fueron cedidos a favor de Dragacol S.A. por el departamento del Valle, la suma de tres mil ochocientos dieciocho millones cuatrocientos noventa mil cuatrocientos ocho pesos cuarenta y seis centavos ($ 3.818.490.408,46), que resulta de la suma del capital histórico sin actualizar más el valor de los intereses moratorios a la tasa legal del 4.5% mensual, tal como consta en la liquidación adjunta con Corte al 27 de octubre de 1998.

2. Por concepto de actas de obra pendientes de pago del contrato 098 de 1995, la suma de dos mil cincuenta y dos millones seiscientos siete mil cuarenta y siete pesos ochenta y nueve centavos ($ 2.052.607.047,89) que resulta de la suma de capital histórico sin actualizar más el valor de los intereses moratorios a la tasa del 4.5% mensual tal como consta en la liquidación adjunta con Corte al 27 de octubre de 1998.

3. Por concepto de actas de obra pendientes de pago del contrato 234 de 1994 la suma de dos mil novecientos noventa y siete millones doscientos catorce mil trescientos treinta pesos sesenta y siete centavos ($ 2.997.214.330,67) que resulta de la suma de capital histórico sin actualizar más el valor de los intereses moratorios a la tasa del 4.5% mensual, tal como consta en la liquidación adjunta con Corte al 27 de octubre de 1998.

4. Por concepto de actas de obra pendientes de pago del contrato interadministrativo 217 de 1996, en desarrollo del cual el departamento del Atlántico celebró con Dragacol S.A. el contrato 01-15-97-003 y cuyos derechos económicos fueron cedidos a favor de Dragacol S.A. por el departamento del Atlántico la suma de quinientos veintiún millones quinientos dieciséis mil doscientos pesos tres centavos ($ 521.516.200,03) que resulta de la suma de capital histórico sin actualizar más el valor de los intereses moratorios a la tasa del 4.5% mensual tal como consta en la liquidación adjunta con Corte al 27 de octubre de 1998.

5. Por concepto de restablecimiento del equilibrio financiero de los contratos 234 de 1994 y 098 de 1995 y teniendo en cuenta para el efecto el acta suscrita el 16 de diciembre de 1996 por el representante legal de Dragacol S.A. el interventor y el director general de transporte fluvial como supervisor de los contratos 234 de 1994 y 098 de 1995 así como la inspección judicial que como prueba anticipada con audiencia del ministerio se practicó el 23 de noviembre de 1995 por el juzgado promiscuo municipal de Gamarra y de las diligencias judiciales relacionadas con la misma documentos de los que se infieren los siguientes días de stand by: a) 526 días para las dragas Mayi L2 y Carolina C3. (263 para cada una), b) 456 días para las dragas Juanita B4 y A Bray T1 (228 días para cada una); c) 248 días originados en paros subversivos (62 días por cada draga) y d) 52 días para la draga Juanita B4 según inspección judicial. Así totalizan aproximadamente 1.282 días de stand by.

(...).

El ministerio pagará a Dragacol S.A. la suma de quince mil trescientos ochenta y seis millones sesenta y nueve mil quinientos cuarenta y ocho pesos veintitrés centavos ($ 15.386.069.548,23) que corresponden a 491 días de stand-by (263 días para dos dragas del contrato 234/94 y 228 días para dos dragas adscritas al contrato 098/95) a un valor diario de trece millones de pesos ($ 13.000.000) con un índice de ajuste de 2.091 (IPC inicial de jul. /94 e IPC final de sep. /98). Incluye también intereses a la tasa legal del 1% mensual a partir de junio de 1997 mes de vencimiento de plazo para la liquidación de los contratos.

6. El ministerio por concepto de perjuicios reconoce y pagará a Dragacol S.A. dentro del proceso de ejecución coactiva adelantado por la DIAN para obtener el pago del impuesto del valor agregado e intereses originados en los mencionados contratos dentro de las cuales se ordenó embargo de la draga Josefina A6 de propiedad de Dragacol S.A. con matrícula MC5-092 registrada en la capitanía de puerto de Cartagena mediante oficio NR 00209 de 17 de marzo de 1998. Teniendo en cuenta que desde la mencionada fecha y hasta el 19 de octubre han transcurrido 210 días que liquidados a un valor días o de trece millones de pesos ($ 13.000.000) más el IPC e intereses siguiendo la misma metodología del reconocimiento del stand-by de que trata el numeral anterior resulta la cifra de seis mil quinientos ochenta millones seiscientos mil diez pesos cuarenta y cuatro centavos ($ 6.580.600.010,44). De esta cifra el ministerio pagará la suma de mil doscientos veinticuatro millones ciento dos mil cuatrocientos sesenta y cuatro pesos setenta y dos centavos ($ 1.224.102.464,72)”.

Por su parte, Dragacol se comprometió a desistir del trámite arbitral que fue convocado y de dos procesos ejecutivos adelantados contra el Ministerio de Transporte ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

De las sumas acordadas, el Ministerio de Transporte realizó el pago de diecisiete mil seiscientos millones de pesos ($ 17.600.000.000).

Por otra parte la unidad de investigaciones fiscales de la Contraloría General de la República, como resultado de la indagación preliminar, abrió investigación fiscal por el acta de audiencia de conciliación firmada el día 6 de noviembre de 1998 en el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Demanda

En ejercicio de la acción popular, la Contraloría General de la República, el día 13 de agosto de 1999, demandó a la Nación —Ministerio de Transporte y a la Sociedad Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S.A., solicitando que se declarara que el acta de conciliación suscrita entre las partes el día 6 de noviembre de 1998 carece de efectos jurídicos, por haberse constituido una vía de hecho. Como consecuencia de lo anterior solicita que se restituyan las cosas al estado anterior a la celebración de la conciliación.

También pidió determinar que los efectos y resultados jurídicos de la acción popular no tienen consecuencia alguna sobre los procesos de responsabilidad fiscal que pueda adelantar la Contraloría General por hechos similares.

Consideró que la referida conciliación incurrió en vía de hecho por las siguientes razones:

El acta de conciliación no se sometió a la aprobación judicial, como lo obligan las normas pertinentes.

Se conciliaron pretensiones que no eran procedentes, porque estaban incluidas en procesos ejecutivos en los que el Ministerio de Transporte no intervino ni propuso excepciones de mérito.

Dragacol S.A. concilió sobre obligaciones derivadas del contrato Nº 95-04-003 del 22 de diciembre de 1997 que había cedido al Banco Uconal, sin que este último otorgara poder para su cobro.

Agregó que si se trataba de una conciliación prejudicial, debió adelantarse ante el agente del Ministerio Público.

Concluyó que la conciliación no habría sido adelantada de acuerdo con los procedimientos establecidos, ni ante la autoridad correspondiente en materia de conciliaciones prejudiciales, situación jurídica que no constituiría cosa juzgada, sino una vía de hecho.

El ciudadano Jaime Botero Correa también presentó demanda de acción popular la cual pretende básicamente obtener la suspensión de los efectos de la conciliación celebrada el 6 de noviembre de 1998 entre Dragacol S.A. y el Ministerio de Transporte, y como consecuencia de tal declaración, el reintegro de $ 17.600.000.000 por parte de la sociedad beneficiaria a la tesorería de la Nación y la orden al Ministerio de Transporte de abstenerse de pagar el saldo pendiente de la conciliación por valor de $ 8.400.000.000; así mismo el reconocimiento y pago de los incentivos que estipula la ley a favor del demandante por concepto del valor recuperado en razón de la acción popular.

Adujo que con la celebración de la mencionada conciliación se vulneró el patrimonio público y la moralidad administrativa, intereses colectivos a cuya protección se endereza la acción popular, puesto que hubo actuaciones dolosas e ilegales que le sirvieron de fundamento a la conciliación y por las que se pagaron $ 17.600.000.000 fruto de un proceso contractual traumático y una conciliación fraudulenta.

Fueron reconocidos como coadyuvantes de la parte actora la fundación Red Ver y los ciudadanos José Fernando Gordillo Triana y Andrés Montenegro Sarasti, quienes adhirieron a las demandas presentadas. El señor Montenegro Sarasti solicitó además el embargo y secuestro de los bienes de Dragacol S.A.

Mediante Auto del 11 de noviembre de 1999, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó la acumulación del proceso 99001 promovido por el ciudadano Jaime Botero Correa, al radicado bajo el número 990537 interpuesto por el Contralor General de la República.

Contestación a la demanda

Mediante apoderado judicial, el Ministerio de Transporte admitió en su totalidad los hechos planteados por la Contraloría General de la República.

Consideró que las pretensiones de la Contraloría coinciden con las del Ministerio de Transporte, la cuales se manifestaron en la demanda instaurada el día 14 mayo de 1999 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, para obtener la nulidad del contenido en el acta de conciliación celebrada el día 6 de noviembre de 1998.

A pesar de que fue notificada personalmente de las demandas, a través de su representante legal, la sociedad Dragacol S.A. no se pronunció.

Pacto de cumplimiento

El 27 de enero de 2000 se realizó la audiencia especial consagrada en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, declarándose fallida dada la falta de comparecencia de la sociedad Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S.A. Dragacol S.A.

Vinculados al proceso

El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca ordenó la vinculación de las siguientes personas dentro del proceso, quienes se notificaron de las demandas y presentaron sus argumentos:

Mauricio Cárdenas Gutiérrez. Ministro de Transporte al momento de suscribir la conciliación. Al responder la demanda se opuso a que se declarara su responsabilidad en la actuación. Señaló que la persona que incumplió sus responsabilidades a favor del ministerio fue el doctor Juan Carlos Chaves Mazorra, jefe jurídico de la entidad y a quien él había delegado toda la actuación.

Juan Carlos Chaves Mazorra. Señaló que su actuación se llevó a cabo de acuerdo con los documentos que en ese momento tenía a su alcance. Agregó que fue el ministro de entonces y no él, quien tomó la decisión de conciliar a nombre del Ministerio de Transporte y estimó que Dragacol actuó de forma dolosa.

Juan Alberto Páez Moya. Quien se desempeñaba como Viceministro de Transporte en ese entonces, señaló que no se requería aprobación del acta de conciliación, porque este requisito sólo se exige para aquellas adelantadas ante los procuradores judiciales. Indicó que no participó en la negociación que concluyó con el acuerdo conciliatorio, por lo que la decisión fue tomada por el ministro. Agregó que para no cancelar el saldo restante se requiere orden judicial.

Hugo Escobar Sierra. El entonces apoderado de Dragacol S.A. al contestar la demanda consideró que no se requería aprobación judicial u homologación del acuerdo conciliatorio extrajudicial que se llevó a cabo, porque éste es un trámite diferente a la conciliación prejudicial. Señaló que no participó en forma determinante en la actuación que concluyó con el acuerdo de conciliación.

Urías Torres Romero. Quien suscribió el acuerdo como procurador delegado se opuso a la procedencia de la acción popular y también consideró que no se requería la aprobación judicial del acta de conciliación, ya que las normas no la exigían.

Mónica Janer Santos. la conciliadora designada por el centro de conciliación y arbitraje de la cámara de comercio también estimó que el acuerdo no requería aprobación judicial. Señaló que su actuación se limitaba a verificar las formalidades, sin que tuviese facultades de instrucción, por lo que actuó de buena fe.

Darío Velandia T. Secretario general del Ministerio de Transporte señaló que se estaba vulnerando el principio del non bis in idem, pues existen embargos de la Fiscalía General de la Nación, de la Contraloría General de la República y el juicio contencioso administrativo.

Sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera sub sección A, mediante Sentencia del 18 de septiembre de 2001, negó las pretensiones de los demandantes.

Para el a quo tratándose de la conciliación extrajudicial realizada ante un centro de conciliación autorizado, no es requisito obligatorio el envío del acuerdo al juez, pues en estos eventos, sólo cuando el procurador no asista a la audiencia o tenga inconformidad con lo pactado, debe remitirlo para su homologación judicial.

Consideró que en este caso la conducta del funcionario del Ministerio Público se juzgará bajo el proceso disciplinario y si se concluye que contribuyó al desmedro patrimonial, es competencia de la jurisdicción penal conocer el hecho y sancionarlo.

Señaló que es a través de un juicio de responsabilidad fiscal que se determina si hubo daño al patrimonio público, así como sus responsables, a quienes se les ordenará restituir los dineros públicos pagados sin justa causa.

Concluyó que al existir actuaciones paralelas iniciadas con anterioridad a este proceso, que tienen el mismo objeto, la acción constitucional no es la idónea para los fines pretendidos, toda vez que tanto la competencia del juez del contrato, como la competencia del órgano de control fiscal no pueden ser sustituidos por la de la jurisdicción constitucional.

Recurso de aplicación

El señor Contralor General de la República y el señor Jaime Botero Correa interpusieron recurso de apelación contra la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, solicitando se revoque y en su lugar se resuelvan favorablemente las pretensiones de la acción instaurada.

La Contraloría manifestó no estar de acuerdo con el pronunciamiento del tribunal, porque con la conciliación celebrada entre el Ministerio de Transporte y Dragacol S.A. se vulneraron derechos colectivos, por lo que resulta procedente la acción popular.

Agregó que de mantener en firme el acuerdo conciliatorio no se podrían recuperar más de $ 8.000.000.000 que a la fecha no han sido cancelados, lo que implica un objetivo diferente del juicio fiscal.

Consideró que no se vulnera el principio del non bis in idem porque las diferentes acciones —fiscal, de nulidad y popular— tienen regímenes distintos que salvaguardan intereses diversos.

El apoderado del accionante Jaime Botero impugnó el fallo de primera instancia porque considera que no fue debidamente motivado, por lo que en su opinión no ha sido resuelto el caso.

Indicó que contrario a lo afirmado en la providencia, la acción fiscal no excluye la acción popular, porque son instituciones con diferentes objetivos; ésta es preventiva, mientras aquella es posterior, la legitimación para actuar en la acción constitucional la tienen todos los ciudadanos. Señaló que la acción popular no tiene caducidad, mientras que la fiscal prescribe en dos años.

Insistió en sus pretensiones iniciales porque estimó que se encuentran probadas las irregularidades.

Destacó que el juzgado penal que adelantaba el caso dejó vencer los términos para la audiencia pública, por lo que los detenidos por este caso quedaron en libertad. Además que el ex ministro Cárdenas fue absuelto, tanto por la fiscalía como por la contraloría, mientras que la procuraduría le elevó pliego de cargos.

Alegatos de conclusión

El apoderado de la señora Mónica Janer Santos presentó escrito manifestando que en el expediente no existen elementos demostrativos de los supuestos de hecho planteados para la prosperidad de la acción y mucho menos para acreditar la responsabilidad de su mandante o su participación en los hechos.

Señaló que de la existencia de procesos fiscales, penales o disciplinarios no pueden colegirse irregularidades en la conciliación.

En su concepto no es el conciliador quien debe responder por los perjuicios generados por las prestaciones excesivas que pactaron las partes, pues quien aprobó el acuerdo fue el agente del Ministerio Público, ya que a la señora Janer no le correspondía evaluar las pretensiones de las partes.

Los apoderados de la Contraloría General de la Nación y el señor Jaime Botero reiteraron los argumentos de la apelación.

La apoderada del señor Mauricio Cárdenas Gutiérrez estimó en su escrito que el juicio fiscal y la acción popular tienen el mismo fin por lo que se presenta una competencia a prevención de la Contraloría. Consideró sin embargo, que en la acción popular subsisten las pretensiones sin contenido económico, es decir, la declaración de nulidad de la conciliación y la devolución de lo pagado, con las cuales está de acuerdo.

Señaló que las condiciones para que proceda la responsabilidad patrimonial del ex ministro no son objetivas ni inmediatas.

Se reiteraron los argumentos expuestos en la respuesta a las demandas.

Ministerio Público

La Procuradora Quinta Delegada ante esta corporación rindió concepto en el cual manifestó su desacuerdo con el fallo de primera instancia, porque la acción popular no tiene carácter residual y puede coexistir con otras acciones ordinarias.

Indicó que los actos de los conciliadores particulares son actos judiciales, homologables eventualmente por la rama judicial, con el fin de verificar que se hayan presentado las pruebas necesarias que le sirvan de fundamento, que el acuerdo no sea violatorio de la ley y que no resulte lesivo del patrimonio público. En su opinión, como no se presentó solicitud de homologación del acta de conciliación por el Ministerio Público, ésta presta mérito ejecutivo y tiene efectos de cosa juzgada.

Señaló que los acuerdos conciliatorios ejecutoriados únicamente son revisables por el juez constitucional en el evento de demostrar que se incurrió en vías de hecho, como sucedió en la conciliación entre el Ministerio de Transporte y Dragacol, la cual desconoció la realidad probatoria con que se contaba en ese momento.

Consideró que dada la ostensible diferencia entre la obligación que se encontraba probada y la que finalmente se reconoció, fueron vulnerados los derechos al patrimonio público y a la moralidad administrativa.

Concluyó que el acta de conciliación suscrita el 6 de noviembre de 1998 está viciada por estar incursa en una vía de hecho, por lo que debe declararse procedente la acción y en consecuencia ordenar la restitución de las cosas a su estado anterior, solicitando a Dragacol S.A. la devolución de lo indebidamente pagado y como garantía, decretar el embargo y secuestro de los bienes de la sociedad Dragacol S.A.

Consideraciones de la Sección

En primer lugar observa la Sala que la sentencia de primera instancia, luego de efectuar un estudio sobre la naturaleza de la conciliación celebrada entre la Nación - Ministerio de Transporte y Dragacol S.A., la legitimación para actuar en defensa de los intereses colectivos la procedencia de la acción popular frente a irregularidades y sobrecostos provenientes de contratos, la acción penal y la disciplinaria y la acción popular frente al juicio de responsabilidad fiscal, niega las pretensiones de los demandantes, bajo el siguiente argumento:

"Llegados a este punto debe reiterarse que si bien el señor Contralor General de la República en principio se encuentra legitimado para presentar acciones populares, no puede perderse de vista que para el ejercicio de sus funciones, en especial la de vigilar la gestión fiscal de la administración y de los fondos y bienes del Estado, cuenta con facultades, procedimientos y herramientas asignadas por la ley, de las cuales ya hizo uso en el caso objeto de estudio, habiendo exonerado al representante legal de la Nación en tal asunto y llamando a responder fiscalmente a los demás funcionarios públicos que intervinieron en el trámite conciliatorio. Entonces, una vez concluya el juicio de responsabilidad fiscal que ante el órgano de control se adelanta, se determinará si hubo daño al patrimonio público, así como sus responsables, a quienes se les ordenará restituir los dineros públicos pagados sin justa causa.

De manera que al estarse adelantando actuaciones paralelas, iniciadas con anterioridad a la acción popular y a través de las cuales se busca en últimas el mismo objeto, en este caso concreto la acción popular no es el medio idóneo para los fines pretendidos por los demandantes, toda vez que tanto la competencia del juez del contrato, como la competencia del órgano de control fiscal, no pueden ser sustituidas por la de la jurisdicción constitucional, que no fue creada para desplazar a uno y otro".

La Sala considera que tales fundamentos desconocen la finalidad de la acción popular, limitando la protección de los derechos colectivos reclamados, a la eficacia del juicio de responsabilidad fiscal adelantado.

Contrario a lo afirmado por el a quo, el que se adelanten actuaciones contractuales y fiscales paralelas, no desnaturaliza el objeto de la acción popular. La Ley 472 de 1998, por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo, no contempla que la acción popular resulte improcedente por la existencia de otros medios judiciales de defensa, a través de los cuales también se puedan hacer efectivos los derechos conculcados, como sí sucede con la acción de tutela y la de cumplimiento.

Por el contrario, del contenido de esta ley se desprende que el derecho o interés colectivo puede ser amenazado o quebrantado por, acciones u omisiones de la entidad pública o del particular que desempeñe funciones administrativas, lo que significa que es al resolver la controversia cuando el juzgador debe pronunciarse sobre aquellas, independientemente de los procedimientos legales en los que puedan pretenderse fines similares.

La acción popular es de naturaleza preventiva y correctiva; procura a través de un procedimiento preferencial "evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible".

El hecho de que la actividad de la administración también pueda ser objeto de enjuiciamiento a través de otras acciones, no implica que sólo pueda acudirse al ejercicio de las mismas, pues estando de por medio un interés o derecho colectivo, también es viable el ejercicio de la acción popular, con el fin de conjurar en forma oportuna aquellos hechos u omisiones que podrían afectar a la comunidad, antes de que generen un daño, para extinguirlo si éste se está produciendo, o bien para restituir las cosas a su estado anterior si ello todavía es posible. En este sentido se precisa que la acción popular es una acción principal y su procedencia no depende de la existencia o inexistencia de otras acciones.

A diferencia de la concepción tradicional de la protección judicial, basada en el derecho subjetivo, en la acción popular como quiera que no resultan vulnerados derechos o intereses particulares, sino los denominados "difusos" o colectivos, el análisis se debe centrar en el estudio de la vulneración de los derechos reconocidos a la colectividad.

El ámbito dentro del cual se define la acción popular es el relativo a la amenaza o vulneración de derechos colectivos, de lo cual pueden desprenderse además, investigaciones de tipo penal, fiscal o disciplinario, que en nada afectan la iniciación, trámite y culminación de la acción popular.

Sobre el particular esta corporación ha señalado:

“Ninguna de esas decisiones tiene virtud para hacer cesar el proceso de acción popular, pues esta ha sido consagrada por el constituyente, y desarrollada por el legislador como un mecanismo judicial de protección de los derechos colectivos, los cuales, por su naturaleza, son independientes de la responsabilidad personal, penal, disciplinaria y civil de los servidores públicos.

La Sala reitera que la acción popular no es subsidiaria, que no se trata de una acción sancionatoria, y que no se identifica con ninguna acción de responsabilidad, pues si así fuera, el argumento de la existencia de tales acciones resultaría suficiente para desplazar la acción popular, que, por este camino, quedaría vacía de contenido real.

Por eso, la acción popular no se ve afectada por la existencia de otras acciones, como tampoco su procedencia impide que ellas se inicien para que las autoridades de control deduzcan las responsabilidades del caso.

Se trata pues, de mecanismos judiciales independientes con propósitos, también distintos” (1) .

(1) Consejo de Estado. Sección Tercera. Expediente AP-166. Sentencia del 17 de junio de 2001, C.P. Alier Eduardo Hernández.

Generalidades de la acción popular.

Constitucionalmente regulada en el artículo 88 de la Carta Política de 1991, la finalidad de la acción popular es la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad publicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y los demás enunciados en el artículo 4º de la Ley 472 de 1998.

Las conductas violatorias de derechos colectivos, generadoras de la acción popular, están originadas por regla general en el ejercicio de la función regulada en el artículo 209 de la Constitución Política, según el cual: "La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones..." Principios que son objeto de control a través de la acción popular, con miras al estudio de los procedimientos donde presuntamente se involucran el abuso de la función administrativa en beneficio individual, y la recuperación de sumas de dinero que se desvían del patrimonio público a causa de la corrupción administrativa.

Para el efecto el juez de instancia esta investido de amplias facultades, derivadas de la autonomía procesal que ostenta la acción popular y de la finalidad que ésta busca, que no es otra que la protección de los derechos de la comunidad, razón por la cual tal acción no puede crear conflicto de competencia alguno, dado que dentro de la misma se debaten intereses colectivos ajenos a situaciones particulares que se ventilan a través de procesos individuales diferentes.

Dicha finalidad se desprende de la intención del constituyente plasmada en el informe —ponencia para primer debate en plenaria de la asamblea—, en donde se afirma: “... en un Estado social de derecho, la comunidad debe tener la posibilidad de exigir a las autoridades, de manera directa el cumplimiento de sus deberes y el acatamiento de la ley, como lo propone el Proyecto Nº 1. Nuestra tradición jurídica permite demandar penalmente a la autoridad por eludir su responsabilidad, en lo que se denomina el prevaricato por omisión, pero no ha desarrollado instrumentos por medio de los cuales la comunidad pueda obligarla a actuar, en cumplimiento de su deber, o a dejar de hacerlo, para evitar la violación de la norma legal. El injunction anglosajón, del que se deriva en buena parte la tradición de la “acción pública” o “acción popular”, tiene precisamente como propósito obligar a la autoridad a hacer o dejar hacer. Podría decirse que éste es su ámbito de acción por excelencia” (2) .

(2) Gaceta constitucional Nº 46, abril 15, 1991.

Derechos colectivos que se alegan como vulnerados en la demanda.

a) La moralidad administrativa.

A pesar de que dicho concepto no está definido en la Constitución Política ni en la Ley 472 de 1998, el literal b) del artículo 4º de la misma, lo reconoce como derecho colectivo, el cual se encuentra relacionado con el artículo 209 de la Constitución Política que señala los principios sobre los cuales se debe desarrollar la función pública, destacándose el de moralidad.

En la ponencia para primer debate del proyecto que se convirtió en la Ley 472 de 1998, se introdujo la siguiente definición de moralidad administrativa: “Se entenderá por moral administrativa el derecho que tiene la comunidad a que el patrimonio público sea manejado de acuerdo con la legislación vigente, con la diligencia y cuidado propios del buen funcionamiento” (3) . Sin embargo, esta definición fue eliminada en el segundo debate, de acuerdo con la propuesta presentada por “Fundepúblico”, sin que exista constancia de las razones de la decisión.

(3) Gaceta del Congreso Nº 493, diciembre 28, 1995.

Sobre el particular el Consejo de Estado ha precisado reiteradamente que la moralidad administrativa es una norma en blanco que debe ser interpretada por el juez bajo la hermenéutica jurídica y aplicada al caso concreto conforme a los principios de la sana critica (4) .

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 6 de septiembre de 2001, Expediente AP-163. C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

La moral administrativa, como principio constitucional está por encima de la diferencias ideológicas y está vinculada a que el manejo de la actividad administrativa se realice con pulcritud y trasparencia, con la debida diligencia y cuidado que permitan que los ciudadanos conserven la confianza en el Estado y se apersonen de él. El funcionario público en el desempeño de sus funciones debe tener presente que su función está orientada por el interés general, el cumplimiento de la ley y el mejoramiento del servicio.

Si el funcionario público o inclusive, el particular, actúan favoreciendo sus intereses personales o los de terceros en perjuicio del bien común, u omiten las diligencias necesarias para preservar los intereses colectivos, o transgreden la ley en forma burda, entre otras conductas se está ante una inmoralidad administrativa que puede ser evitada o conjurada a través de las acciones populares.

Frente a la contratación administrativa, el artículo 40 de la Ley 472 de 1998 establece expresamente:

“En las acciones populares que se generen en la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa, el demandante o demandantes tendrán derecho a recibir el quince por ciento (15%) del valor que recupere la entidad pública en razón a la acción popular.

Para los fines de este artículo y cuando se trate de sobrecostos o de otras irregularidades provenientes de la contratación, responderá patrimonialmente el representante legal del respectivo organismo o entidad contratante y contratista, en forma solidaria con quienes concurran al hecho, hasta la recuperación total de lo pagado en exceso.

Para hacer viable esta acción, en materia probatoria los ciudadanos tendrán derecho a solicitar y obtener se les expida copia auténtica de los documentos referidos a la contratación, en cualquier momento. No habrá reserva sobre tales documentos”.

Conforme a lo anterior, es evidente que la citada ley reconoce la procedencia de la acción en materia de contratación pública, derivada del concepto de moralidad administrativa y de los postulados contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política que consagra el interés supremo de la función pública en cualquier orden, razón por la cual debe considerarse que la moral administrativa es no sólo un derecho colectivo y un principio de la función administrativa, sino un deber de todo funcionario.

Dentro de tales principios se incluye el cuidadoso manejo de los bienes y dineros públicos en beneficio de todos los colombianos atendiendo a que si constitucionalmente se tiene el deber de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado, dentro de los conceptos de justicia y equidad (C.P., art. 95, num. 9º), uno de los derechos correlativos es el de reclamar la transparencia y la racionalidad en su manejo.

Tal derecho ha sido reconocido por la Corte Constitucional con ocasión del estudio de constitucionalidad del artículo 40 de la Ley 472 de 1998:

“Constituye cabal desarrollo de la Carta Política, pues la prevalencia del interés general (art. 1º), la proclamación de un orden justo (art. 2º) y la vigencia de los principios axiológicos que en el Estado social de derecho guían la contratación pública, como modalidad de gestión que compromete el patrimonio y los recursos públicos, cuya intangibilidad las autoridades están obligadas a preservar (art. 209) hacen, a todas luces, necesario que el legislador adopte mecanismos idóneos para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de los responsables de la contratación estatal, con miras a la recuperación de la totalidad de las sumas que se desvían del patrimonio público, a causa de la corrupción administrativa, en materia de contratación pública.

Es de todos conocido que la corrupción administrativa es uno de los más devastadores flagelos que carcomen el patrimonio público, y que ésta ha encontrado terreno fértil principalmente en el campo de la contratación pública, en el cual ha alcanzado en el último tiempo niveles insospechados, y que, por esa vía, cuantiosísimos recursos públicos resultan desviados de la inversión pública social, con grave sacrificio para las metas de crecimiento económico y de mejoramiento de las condiciones de vida de la mayoría de los colombianos” (5) .

(5) Corte Constitucional, Sentencia C-088 de febrero 2 de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz.

Toda vez que como se dejó anotado, por tratarse de una norma abierta, cuya aplicación al caso concreto se deriva de la interpretación que sobre ésta efectúe el juez atendiendo los principios generales del derecho y la justificación de la función administrativa, esta Sala estima que para que se concrete la vulneración de la "moralidad administrativa" con la conducta activa o pasiva, ejercida por la autoridad o el particular, debe existir una transgresión al ordenamiento jurídico, a los principios legales y constitucionales que inspiran su regulación, especialmente a los relacionados con la administración pública.

b) Derecho colectivo a la protección del patrimonio público.

Por patrimonio público debe entenderse la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva; su protección busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable, conforme lo disponen las normas presupuestales. La regulación legal de la defensa del patrimonio público tiene una finalidad garantista que asegura la protección normativa de los intereses colectivos, en consecuencia toda actividad pública está sometida a dicho control, la cual, si afecta el patrimonio público u otros derechos colectivos, podrá ser objeto de análisis judicial por medio de la acción popular.

La protección del patrimonio público busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y transparente, conforme lo dispone el ordenamiento jurídico y en especial las normas presupuestales.

Para la Sala, el debido manejo de los recursos públicos, la buena fe y el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, enmarcan el principio de moralidad administrativa, ámbito dentro del cual se debe estudiar el caso concreto.

En consecuencia se debe analizar si con la conciliación del 6 de noviembre de 1998 entre el Ministerio de Transporte y la sociedad Dragacol S.A. ante el centro de arbitramento y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se vulneraron los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público reconocidos en los literales b) y e) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998.

El caso concreto.

Hechos los anteriores planteamientos, la Sala procederá a analizar los cargos propuestos por los accionantes.

Consideró el Contralor General de la República que la conciliación no fue adelantada de acuerdo con los procedimientos establecidos, ni ante la autoridad correspondiente en materia de conciliaciones prejudiciales y que además se aceptaron pretensiones improcedentes, por lo que no se configuró cosa juzgada, sino una vía de hecho, lo cual implica la violación de los derechos a la moralidad administrativa y al patrimonio público.

Para el ciudadano Jaime Botero Correa hubo actuaciones dolosas e ilegales que concluyeron en una conciliación fraudulenta.

Precisa la Sala que la conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, que ha demostrado su bondad como instrumento efectivo de descongestión de los despachos judiciales, en la medida que pretende la solución directa de las controversias, a partir de la capacidad dispositiva de las partes.

Las entidades de derecho público que acuden a los mecanismos de solución alternativa de conflictos efectúan un acto de disposición de los dineros del Estado, por lo cual la ley ha querido rodearlos de exigencias mayores que las establecidas en el tráfico jurídico entre particulares.

Tratándose de los procesos contencioso administrativos, este instrumento alternativo sólo es procedente en los conflictos de carácter particular y de contenido económico, es decir, aquellos que se tramitan en ejercicio de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, conforme lo disponía para el momento de la conciliación objeto de estudio el artículo 59 de la Ley 23 de 1991 (6) , modificado por el artículo 70 de la Ley 446 de 1998.

(6) De acuerdo con la Ley 640 de 2001 no es posible la conciliación en asuntos relacionados con el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo.

Las entidades estatales no pueden disponer de dineros públicos para conciliar, si no cuentan con las pruebas necesarias que permitan deducir de alguna manera la responsabilidad del Estado. También debe verificarse que la pretensión a acordar no resulte lesiva para el patrimonio público o sea violatoria de la ley. Esto se deduce del texto del inciso tercero del artículo 73 de la Ley 446 de 1998 que dispone:

“La autoridad judicial improbará el acuerdo conciliatorio cuando no se hayan presentado las pruebas necesarias para ello, sea violatorio de la ley o resulte lesivo para el patrimonio público”.

Por lo anterior, tratándose de asuntos contencioso administrativos debió y debe verificarse el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la conciliación, lo que implica por parte de los representantes de las entidades estatales, como del representante del Ministerio Público, la obligación de constatar el cumplimiento de los requisitos formales, el examen de las pruebas presentadas contra el Estado y la comprobación de que no existe un perjuicio al patrimonio público, o de que el pacto no sea contrario a la ley, independientemente de que se requiera o no la aprobación u homologación judicial.

En la conciliación entre el Ministerio de Transporte y Dragacol, estas exigencias probatorias no se encontraban, como consta en el acta suscrita el 6 de noviembre de 1998, cuando el Procurador hizo uso de la palabra:

“(...) me permito manifestar que atendiendo los Items motivo de arreglo a que los interesados llegaron, esto es, actas de obra pendientes de pago, restablecimiento del equilibrio financiero o stand-by y perjuicios con ocasión al proceso de cobro coactivo adelantado por la DIAN con miras a obtener el pago del IVA e intereses originados de los contratos motivo de esta diligencia, en particular sobre los dos últimos items, le recomendé al señor apoderado del Ministerio de Transporte que se obtuvieran los elementos probatorios pertinentes.

El señor apoderado del ministerio me informa que frente al tema del stand by se realizaron los estudios técnicos correspondientes por parte de los funcionarios de la propia entidad, concluyendo sobre la viabilidad del mismo. En relación con los perjuicios ocasionados como consecuencia del embargo de una draga por parte de la DIAN, la entidad aduce igualmente que cuenta con los soportes pertinentes, los cuales fueron estudiados y aceptados por el comité de conciliación para conformar la conciliación en los términos de que da cuenta la correspondiente acta. Los mencionados elementos probatorios, se exhibieron y estudiaron en el curso de las audiencias” (negrillas de la Sala).

De lo anterior se desprende que existían dudas de carácter probatorio respecto de las pretensiones de la sociedad Dragacol, sobre las cuales el Procurador delegado simplemente aceptó lo señalado por el apoderado del Ministerio de Transporte, sin que aparezca acreditado que se haya satisfecho la duda probatoria con base en sus propias constataciones.

Llama la atención de la Sala que el Ministerio Público en presencia de la duda que manifestó y que no fue absuelta por un medio probatorio idóneo, no hubiera remitido el Acuerdo al juez para su aprobación (L. 446/98, art. 73, par. y art. 79) (7) .

(7) En este sentido, el Procurador General de la Nación profirió la Resolución 020 del 30 de enero de 2002 en la cual ordenó a los procuradores judiciales en lo contencioso administrativo, que una vez celebrados los acuerdos conciliatorios, se remitan al respectivo tribunal competente para su homologación. Esta resolución fue dictada con el fin de establecer criterios de intervención de los representantes del Ministerio Público en sus intervenciones en las conciliaciones realizadas en cumplimiento de los artículos 77, 79 y 121 de la Ley 446 de 1998.

En estas condiciones se llegó a una conciliación con base en un acuerdo que quedó sin control, el cual ejecutaron los representantes del Ministerio de Transporte asumiendo una obligación con la sociedad Dragacol por la suma de veintiséis mil millones de pesos ($ 26.000.000.000), de la cual se hicieron los siguientes pagos:

El 17 de noviembre de 1998 la suma de cinco mil millones de pesos ($ 5.000.000.000); El 7 de diciembre de 1998, la suma de tres mil millones de pesos ($ 3.000.000.000); el 29 de enero de 1999, cuatro mil ochocientos millones de pesos ($ 4.800.000.000), y el 16 de febrero de 1998 cuatro mil ochocientos millones de pesos ($ 4.800.000.000); para un total pagado de diecisiete mil seiscientos millones de pesos ($ 17.600.000.000).

Sin embargo, aparecen otras circunstancias que no dejan duda sobre la imposibilidad legal del acuerdo conciliatorio y que permiten concluir que no se protegieron los intereses del Estado, porque —como se verá a continuación— se aceptaron como ciertas una serie de pretensiones de la sociedad Dragacol, que no eran procedentes, con lo cual se violó la ley, con desmedro del patrimonio público.

Es así, como la Resolución de fecha 26 de diciembre de 2000 proferida por el entonces Vicefiscal General de la Nación (fls. 159 a 281, cdno. 3), el auto de 30 de abril de 1999 proferido por el Procurador General de la Nación (fls. 1 a 14, cdno. 4) y el auto de cierre de investigación y orden de apertura de juicio fiscal Nº 0026-99 del 13 de enero de 2000, de la Contraloría General de la República (fls. 107 a 403, cdno. 6), dan cuenta de las siguientes inconsistencias:

Contratos 318/94 y 286/96 (8) . El Ministerio de Transporte se comprometió en el acuerdo de conciliación del 6 de noviembre de 1998, a pagar a Dragacol S.A. la suma de tres mil ochocientos dieciocho millones cuatrocientos noventa mil cuatrocientos ocho pesos cuarenta y seis centavos ($ 3.818.490.408,46) por actas pendientes de pago correspondientes a estos contratos.

(8) Contratos interadministrativos suscritos con el departamento del Valle del Cauca para el dragado del puerto de Buenaventura. Este departamento, en cumplimiento de los contratos interadministrativos, suscribió el contrato 95-04-003 con Dragacol S.A.

Tanto la Fiscalía General de la Nación, como la Contraloría General de la República encontraron que en el acta de liquidación de los contratos firmada el 22 de diciembre de 1997 se concluyó que de los valores contratados y ejecutados, al hacer los cuadros de liquidación, el Ministerio reconoció adeudar a Dragacol S.A., la suma de $ 3.020.784. 865,39.

El 31 de marzo de 1998 se realizó un pago por $ 584.981.429, correspondiente a intereses moratorios, dentro de los cuales se abonaron $ 97.196.023 a capital, por lo cual estas entidades determinaron que las obligaciones a cargo del ministerio al momento de la conciliación, ascendían únicamente a $ 2.923.588.842,39 (9) .

(9) Auto del 26 de diciembre de 2000 del Vicefiscal General de la Nación, que resolvió los recursos interpuestos contra el pronunciamiento calificatorio, folios 169 a 172 del cuaderno 3. También el auto de cierre de investigación y orden de apertura de juicio fiscal Nº 0026-99 del 13 de enero de 2000 suscrito por los jefes de investigaciones fiscales de la Contraloría General de la República, folios 168 y 169 del cuaderno 6.

De lo anterior resulta que frente a la cifra que fue conciliada ($ 3.818.490.408,46) y el valor real resultante ($ 2.923.588.842,39), la diferencia equivale a $ 894.901.566,07.

Adicionalmente, la Procuraduría General de la Nación en el auto de 30 de abril de 1999, que ordenó la apertura de la investigación por los mismos hechos, señaló que el Ministerio de Transporte aceptó en la conciliación, intereses adicionales que no habían sido pactados en los contratos mencionados y además desconoció que el valor que había reconocido expresamente Dragacol S.A. en las liquidaciones, ya incluía intereses, ajustes, costos de espera y restablecimiento económico, que en su momento fueron admitidos por funcionarios de la entidad, en circunstancias que son objeto de investigación disciplinaria, fiscal y penal.

Contrato 098/95 (10) . Para este contrato se concilió por la suma de $ 2.052.607.047,89, por concepto de actas pendientes de pago, monto que no se debía como quiera que la fiscalía determinó que ya había sido cancelado por su valor definitivo ($ 7.431.717.000,86) entre el 30 de mayo de 1995 y el 20 de febrero de 1998, por lo cual en la fecha de la conciliación, si algo se adeudaba eran los intereses moratorios por el lapso transcurrido entre la presentación de las actas de obra y la fecha de los pagos correspondientes.

(10) Su objeto era ejecutar por el sistema de precios unitarios las obras de dragado y adecuación del río Magdalena en el sector Barrancabermeja-Chingalé.

El acta de recibo definitivo de la obra se suscribió en Barrancabermeja el 1º de septiembre de 1997. Según el certificado expedido por la división de presupuesto y contabilidad del Ministerio de Transporte, el contrato tuvo un valor definitivo de $ 7.431.717.000,86, suma que fue cancelada con cheques girados entre el 30 de mayo de 1995 y el 20 de febrero de 1998 (fl. 168, cdno. 3).

Contrato 234/94 (11) . El Ministerio de Obras se comprometió a cancelar a Dragacol la suma de $ 2.997.214.330,67 por actas de obra pendientes de pago. La fiscalía determinó que este contrato también se encontraba cancelado en su totalidad antes de la conciliación, incluyendo algunas actas de obra que no habían sido aprobadas por la interventoría.

(11) Su objeto era ejecutar por el sistema de precios unitarios las obras de dragado y adecuación del río Magdalena en el sector Chingalé-Regidor. Se suscribió el contrato adicional 194/96 para prorrogar el plazo del contrato en tres meses.

Para nadie es desconocido que toda acta de obra, cualquiera que sea el período de corte de la obra, debe ser aprobada en primer lugar por la interventoría.

Según la cláusula novena del contrato 234/94, el contratista debía presentar dentro de los treinta días siguientes a la ejecución de las obras, la cuenta de cobro facturando la obra ejecutada y anexando el acta mensual aprobada por la interventoría y copia del programa de inversiones. El interventor debía indicar el valor de los trabajos no ejecutados a entera satisfacción, para que el Ministerio se abstuviera de pagarlos.

La firma interventora Drexco Ltda se negó a firmar varias de las actas de obra correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 1995, y enero, febrero, marzo, abril y mayo de 1996, por cuanto no correspondían a las obras efectivamente realizadas. Sin embargo, estas actas fueron convalidadas y pagadas al contratista.

Además, revisado el auto de cierre de investigación y orden de apertura de juicio fiscal Nº 0026-99 del 13 de enero de 2000, proferido por la Contraloría General de la República (cdno. Nº 6) se advierte que en el cuadro que aparece a folio 111, en lo relacionado con este contrato, se anota como valor del mismo la suma de $ 7.464.144.920,09 incluido IVA y en el acta de recibo definitivo de las obras se indica como saldo total a la fecha de liquidación del contrato (enero de 1998) un monto por intereses a favor del contratista de $ 730.329 366,42, para un valor total final del contrato de $ 8.357''251.216,19, lo que representa un porcentaje de incremento respecto al contrato inicial de 12%.

Para este contrato se canceló como anticipo la suma de $ 3.581''846 942,16 y se presentaron 23 actas de obra por las cuales se cancelaron $ 5.307''895.020,75, para un total pagado de $ 8.889''741.962,91, suma que además del valor total del contrato, incluye costos de espera reconocidos (12) .

(12) Auto Nº 0026-99 del 13 de enero de 2000, de la Contraloría General de la República (fls. 111 y 350, cdno. 6).

La fiscalía y la procuraduría, señalan que en los contratos 234 de 1994 y 098 de 1995 en el acta de conciliación se reconoció un interés moratorio del 4.5% mensual que no había sido pactado contractualmente y que resultaba superior al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado de conformidad con el numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993 (13) .

(13) Auto de 30 de abril de 1999, proferido por el Procurador General de la Nación, folio 14 del cuaderno 4 y Auto del 26 de diciembre de 2000 del Vicefiscal General de la Nación, folios 164 a 167 del cuaderno 3.

Contrato 217/96 (14) . En el acta de conciliación se acordó cancelar la suma de $ 521.516.200,03.

(14) Contrato suscrito entre el Ministerio de Transporte y la Gobernación del Atlántico para contratar el mantenimiento a 34 pies de profundidad del canal de acceso al puerto de Barranquilla, hasta cubrir el monto de los recursos asignados. Con ese fin la Gobernación del Atlántico suscribió con Dragacol S.A. el contrato 01-15-97-003 y con Ingeniería de Proyectos Ltda el contrato 01-17-97-001.

De acuerdo a la investigación de la fiscalía, sólo se adeudaba la suma de $280.008.698 (15) y adicionalmente, como lo señalan la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República, se reconocieron en la conciliación intereses sobre valores no contratados (16) .

(15) Según el auto del 26 de diciembre de 2000, el 6 de marzo se suscribió el acta de recibo definitivo del contrato en el que se reconocían obras adicionales por $ 171.288.698 y costos de espera por $ 108.720.000, folios 172 y 173, cuaderno 3.

(16) Al igual que en los contratos anteriores, se reconoció un interés de 4.5% que no estaba pactado y que resulta superior al autorizado legalmente. Auto de 30 de abril de 1999, proferido por el Procurador General de la Nación (fls. 6 a 10, cdno. 4) y auto de cierre de investigación y orden de apertura de juicio fiscal Nº 0026-99 del 13 de enero de 2000, de la Contraloría General de la República (fls. 155 a 160, cdno. 6).

Restablecimiento del equilibrio financiero. En el acta de conciliación se acordó el pago, como “restablecimiento del equilibrio financiero” de los contratos 234/94 y 098/95, de la suma de $ 15.386.069.548,23, que corresponden a 491 días de stand by de las dragas, a un valor diario de $ 13.000.000 con índice de ajuste al IPC e intereses a la tasa del 1% mensual.

Allí se dijo que el stand by comprende los costos en que incurre el contratista por cada día de suspensión en las labores de dragado por causas ajenas a su voluntad, relacionados con equipos, materiales en obra, transporte, mano de obra y costos indirectos.

Las investigaciones de la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República coinciden en que el Ministerio de Transporte aceptó conciliar sobre días de espera, en una forma diferente a la pactada en los contratos, así:

En los pliegos de condiciones de los contratos 234 y 098 estaba estipulado que sólo generaban costo de espera aquellas interrupciones sin culpa del contratista, mayores a 24 horas, para lo cual debía comunicársele a la interventoría para la correspondiente constancia. Adicionalmente, si la interrupción se prolongaba por más de 15 días continuos o 30 discontinuos, el Ministerio podría dar por terminado el contrato (17) .

(17) Auto del 26 de diciembre de 2000 del Vicefiscal General de la Nación, folios 176 a 180 del cuaderno 3.

Para el contrato 234 el costo de espera diario se pactó en $ 4.589.813. De acuerdo con la verificación de la contraloría, en las actas de entrega de este contrato, no se reflejan costos de espera, salvo en las siguientes: En el acta 10, se reconocieron y pagaron 35 días, en el acta 11 se reconocieron y pagaron 31 días, en el acta 12 se reconocieron y pagaron 4 días, en el acta 17 se pagaron 26 días, para un total de 96 días de los cuales la empresa interventora únicamente autorizó 30 días.

Para el contrato 098 el costo de espera diario se fijó en $ 1.902.528. En este caso las actas de entrega no dan cuenta de días de espera (18) .

(18) Auto Nº 0026-99 del 13 de enero de 2000, de la Contraloría General de la República (fls. 374 a 379, cdno. 6).

Pese a lo anterior, se concilió por la suma de $ 15.386.069.548,23, que corresponden a 491 días de stand by (263 días para 2 dragas del contrato 234/94 y 228 días para dos dragas del contrato 098/95), a un valor diario de $ 13.000.000, con un índice de ajuste de 2.091 % (IPC inicial de julio de 1994 e IPC final septiembre de 1998) y un interés del 1%.

De lo anterior se desprende que en el contrato 234 no sólo se pagaron 66 días sin la aprobación de la interventoría, sino que además se tuvieron en cuenta 167 días que no tenían explicación. Como se observa, el Ministerio de Transporte aceptó en el Acuerdo más días de los que reflejaban las actas de entrega; además, reconoció los días de espera de una forma diferente a la estipulada en los contratos, pues se liquidó el valor por el rendimiento de cada draga y no del equipo en general (19) .

(19) Auto del 30 de abril de 2000 del Procurador General de la Nación (fl. 10, cdno. 4).

Indemnización de perjuicios. También se reconoció en el acta de conciliación, pagar por indemnización de perjuicios la suma de $ 1.224.102.464,72, correspondientes al embargo realizado por la DIAN de la draga ”Josefina A6”.

Sin embargo, se determinó que esta draga no fue secuestrada y que por los días que se le reclaman al ministerio, se hallaba operando en la Bahía de Cartagena cumpliendo un contrato suscrito entre Dragacol y el departamento de Bolívar.

Lo anterior consta en el expediente a folio 235 del cuaderno 4, donde está la certificación de la Capitanía de Puerto de Cartagena de fecha 30 de septiembre de 1998, en la que se indica que la motonave Josefina A6 está embargada desde el 19 de marzo de 1998. A folios 237 a 371 del mismo cuaderno están los cuadros de ejecución del contrato SOP-C-088/97 en el que participó la draga Josefina A6, según informes de la interventora de las semanas comprendidas entre el 29 de junio al 4 de octubre de 1998.

Procesos ejecutivos contra Mintransporte. Adicionalmente, Dragacol S.A. se comprometió a desistir del trámite arbitral y de las acciones ejecutivas que adelantaba contra el Ministerio de Transporte.

Las demandas ejecutivas interpuestas ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no tuvieron prosperidad, como quiera que mediante Auto del 29 de octubre de 1998, días antes de la conciliación —6 de noviembre de 1998—, se resolvió para el proceso 982589, no librar mandamiento ejecutivo en contra del Ministerio de Transporte, como lo pretendía Dragacol S.A., en una suma de $ 15.770.058.018,40, y para el proceso 981836 se inadmitió la demanda el 23 de julio de 1998, presentada para el cobro de $ 7.003.855.831.

Es decir, se conciliaba sobre procesos ejecutivos en los que no se había vinculado al Ministerio de Transporte.

Conclusiones

Como se observa, las pretensiones de la sociedad Dragacol S.A. carecían del debido sustento y más bien se tornaban en aspiraciones desmedidas y sin respaldo legal, lo cual originó los procesos fiscales, disciplinarios y penales que actualmente se adelantan.

Igualmente, se puede concluir que al momento de la firma del acuerdo de conciliación no estaban presentes las pruebas de las que se pudiera deducir la responsabilidad del Ministerio de Transporte, en las cuantías que exigía la sociedad Dragacol S.A., con un grave detrimento del patrimonio público y sin sustentos fácticos ni jurídicos para la misma.

De conformidad con las pruebas que obran en el proceso adelantado con ocasión de esta acción, estima la Sala que los representantes del Ministerio de Transporte, de Dragacol S.A. y el Ministerio Público desconocieron el principio de la moralidad administrativa y vulneraron el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, por cuanto está demostrado que algunos de los conceptos materia de conciliación son inexistentes, que no están probados los perjuicios reconocidos, y en consecuencia, las sumas conciliadas exceden su justo valor, además, el compromiso adquirido por Dragacol S.A. para desistir de las acciones, no tenía soporte.

Conforme al último inciso del artículo 43 de la Ley 472 de 1998 “La acción popular no puede interferir las acciones disciplinarias o penales que para el caso procedan”. Pero es claro que ésta debe procurar evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible, conforme a lo anotado anteriormente.

La Sala reitera que resultaron vulnerados los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, toda vez que se deduce una actuación irregular en la Conciliación llevada a cabo entre el Ministerio de Transporte y Dragacol S.A., porque se obró con desgreño, sin transparencia y de manera irresponsable y ávida, al solicitar y reconocer sumas que no eran procedentes, por lo cual se ampararán los derechos colectivos invocados.

Sin embargo frente a la responsabilidad particular de aquellas personas que fueron vinculadas al proceso, la Sala señala que ella será objeto de pronunciamiento en los respectivos procesos penales, fiscales y disciplinarios que contra ellas se adelantan.

Con el fin de procurar la protección efectiva de los derechos colectivos vulnerados, restituyendo la situación al estado anterior en que se encontraba previamente a la firma del acuerdo que contiene las irregularidades ya anotadas, la Sala estima pertinente hacer cesar los efectos de la actuación que está afectando el interés colectivo.

Por lo anterior, esta corporación declarará sin efectos el acta de acuerdo conciliatorio de fecha 6 de noviembre de 1998, suscrita entre el Ministerio de Transporte y Dragacol S.A. ante el centro de conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Como consecuencia de ello, el Ministerio de Transporte debe abstenerse de seguir ejecutando los pagos pendientes, e iniciar las acciones tendientes a la recuperación de las sumas que fueron canceladas.

Adicionalmente y teniendo en cuenta que ya se hicieron efectivos pagos por valor de diecisiete mil seiscientos millones de pesos ($ 17.600.000.000.), originados en la conciliación mencionada, se ordenará a la Sociedad de Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S.A. Dragacol S.A. que devuelva en su totalidad al Ministerio de Transporte las sumas que resultaron pagadas en exceso, de acuerdo con la determinación que, para efectos de esta acción, se realizará a continuación.

Estos valores serán reintegrados debidamente actualizadas desde el momento en que recibió cada uno de los pagos, hasta el momento de su efectivo reintegro, de conformidad con la fórmula que se expresa a continuación:

Va = Vh x Ipf

lpi 

En donde Va será el valor actualizado que debe pagar la entidad condenada, Vh, el valor histórico que se debe actualizar, Ipf el índice final de precios al consumidor, es decir el IPC certificado por el DANE para la época en que se realice el reintegro, y finalmente Ipi el índice de precios al consumidor vigente cuando el Ministerio de Transporte realizó cada uno de los pagos.

Para garantizar el cumplimiento de la decisión adoptada, se ordenará el embargo de las dragas u otras naves de propiedad de la Sociedad de Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S.A., Dragacol S.A., para lo cual se oficiará al Director General Marítimo de la Armada Nacional Dimar, para que verificados los archivos correspondientes, ordene a las capitanías de puerto dar cumplimiento a esta medida, hasta el monto que de acuerdo con esta providencia se establezca pagado en exceso.

También se ordenará el embargo de las sumas que se encuentren depositadas en las cuentas que aparezcan a nombre de la misma sociedad, para lo cual se oficiará a las entidades financieras para que den cumplimiento a esta orden, hasta el monto que de acuerdo con esta providencia se establezca pagado en exceso.

Determinación de las sumas pagadas en exceso, para efectos de esta acción.

La Sala procederá a establecer lo que en este proceso está probado como “pagado en exceso”, de conformidad con los artículos 34 e inciso 2º del artículo 40 de la Ley 472 de 1998 y sin perjuicio de la cifras que en definitiva se establezcan como pagadas en exceso, en los respectivos procesos penales, disciplinarios y fiscales relacionados con este caso.

Para el efecto, se tendrán en cuenta las sumas que conforme a las investigaciones penal, disciplinaria y fiscal, fueron consideradas a cargo del Ministerio de Transporte y a favor de Dragacol S.A. y que obran dentro de este proceso.

Contratos 318/94 y 286/96. Tanto la Fiscalía General de la Nación como la Contraloría General de la República están de acuerdo en que la cifra que el Ministerio de Transporte adeudaba a Dragacol S.A. por estos contratos al momento de la conciliación era de $ 2.923.588.842,39. Como se concilió por la suma de 3.818''490 408,46, resulta un valor en exceso de $ 894''901.566,07 (20) .

(20) Ver páginas 33 y 34 de esta providencia.

Contrato 217/96. En este contrato, las dos entidades mencionadas anteriormente, coinciden en reconocer como saldo a favor de Dragacol S.A., la suma de $ 280''008.698.

Adicionalmente, la Contraloría General de la República también reconoce la actualización de esta suma por el IPC, resultando $ 307''456.620,62 e intereses sobre este valor equivalentes al 1% mensual, con una mora establecida desde 30 días después de presentadas las facturas (feb. 8/98) y hasta el 27 de octubre de 1998, lo que equivale a $ 26''543.754,91, para un total a favor de Dragacol S.A. de $ 334''000.375,53.

En este caso, en la conciliación el Ministerio reconoció la suma de $ 521''516,200,03, por lo que resulta un valor en exceso de $ 187''515.824,50.

Contratos 098/95 y 234/94. Como fue anotado anteriormente, las entidades de control verificaron que no se adeudaba suma alguna por concepto de Actas pendientes de pago. Reconocen que existían a favor de Dragacol S.A. valores correspondientes a intereses de mora causados entre la fecha de presentación de las cuentas de cobro y la fecha de los pagos, los cuales fueron estimados en la solicitud conjunta de conciliación extrajudicial suscrita entre el ex ministro Marín Bernal y el representante de la contratista Bray Bohórquez, las sumas de $ 725''781.376,06 para el contrato 234/94 y en $ 547''059.785,01 para el contrato 098/95 reconociendo una tasa del 1% mensual, para un total de $ 1.272''841.161,07. Esta suma es aceptada por la Contraloría General de la República en el auto Nº 0026-99 del 13 de enero de 2000 (fls. 346, 351, 352 y 354, cdno. 6).

Como se concilió por la suma total de $ 5.049''821.378.56, existe un valor en exceso de $ 3.776''980 217,49.

Restablecimiento del equilibrio financiero de los contratos 234/94 y 098/95. Frente a los valores conciliados por la suma de $ 15.386´069.548,23 que pretendían restablecer el equilibrio económico de los contratos 234/94 y 098/95 por supuestos días de espera de las dragas, como ya se indicó no generaban suma alguna a cargo del Ministerio de Transporte, toda vez que los días reconocidos en las actas de entrega fueron cancelados en su oportunidad (21) . Por lo cual, la suma de $ 15.386''069.548,23 resultó conciliada en exceso del valor que se debía.

(21) Ver páginas 37 a 39 de esta providencia.

Se precisa que de acuerdo con el acta de conciliación, el único factor solicitado por Dragacol S.A. como restablecimiento del equilibrio financiero de los contratos y sobre el cual se llegó a acuerdo, eran los días de espera o “stand by” sin tener en cuenta ningún otro concepto.

Para los contratos 234 y 098 estaba pactado en los pliegos de condiciones, que sólo generaban costo de espera aquellas interrupciones sin culpa del contratista, mayores a 24 horas, para lo cual debía comunicársele a la interventoría para la correspondiente constancia; para el primero se fijó la suma de $ 4''589.813 diarios y para el segundo $ 1''902.528 diarios. Adicionalmente se estableció que si la interrupción se prolongaba por más de 15 días continuos o 30 discontinuos, el ministerio podría dar por terminado el contrato.

Como se indicó anteriormente, en las actas de entrega del contrato 098/95, no existe constancia de días de espera y para el contrato 234/94 constan costos de espera en las siguientes actas: acta 10, se reconocieron y pagaron 35 días; acta 11 se reconocieron y pagaron 31 días; acta 12 se reconocieron y pagaron 4 días; acta 17 se pagaron 26 días, para un total de 96 días de los cuales la empresa interventora únicamente autorizó 30 días.

Indemnización de perjuicios. Como también se indicó en su oportunidad, no había lugar al reconocimiento del pago de perjuicios a Dragacol S.A. por el embargo de la Draga “Josefina A6”, por lo que resultó conciliada en exceso la suma de $ 1.224''102.464,72.

La Sala concluye que únicamente resultan probadas a favor de Dragacol S.A. las sumas de $ 2.923''588.842,39 por los contratos 318/94 y 286/96; $ 334''000.375,53 por el contrato 217/96, y $ 1.272''841.161,07 por los contratos 098/95 y 234/94; para un total de $ 4.530''430.378,99. Sin embargo, la entidad pagó en virtud de la conciliación del 6 de noviembre de 1998 la suma de $ 17.600''000.000, por lo cual la suma pagada en exceso para efectos de esta acción es de $ 13.069''569.621,01.

Véase en el siguiente cuadro resumen:

Contratos NºVR. probadoVR. conciliadoDiferencia
318/94 y 286/96$ 2''923.588.842,39$ 3''818.490.408,46$ 894''901.566,07
217/96$ 334''000.375,53$ 521''516.200,03$ 187''515.824,50
098/95 y 234/94$ 1''272.841.161,07$ 5''049.821.378,56$ 3''776.980.217,49
Pagado en exceso$ 4''859.397.608,06
Contratos NºVR. probadoVR. ConciliadoDiferencia
318/94 y 286/96$$ 15''386.069.548,23$ 15''386.069.548,23
Restablecimiento del equilibrio financiero$ 15''386.069.548,23
DragaVR. probadoVR. ConciliadoDiferencia
Josefina A6$$ 1''224.102.464,72$ 1''224.102.464,72
Indemnización de perjuicios$ 1''224.102.464,72
Total V.R. conciliado$ 26''000.000.000,00
Total V.R. pagado por el Min. de Transporte$ 17''600.000.000,00
Total V.R. probado en esta acción$ 4''530.430.378,99
Diferencia o total V.R. pagado en exceso$ 13''069.569.621,01

Responsabilidad solidaria

De otra parte, la Sala estima que la actuación del entonces Ministro de Transporte Mauricio Cárdenas Santamaría fue determinante para que tuviera lugar la conciliación del 6 de noviembre de 1998, por los siguientes hechos:

Obra en el expediente la comunicación MJ-014752 del 7 de julio de 1998, suscrita por el entonces Ministro de Transporte Rodrigo Marín Bernal y dirigida al representante legal de Dragacol S.A. en donde se manifiesta claramente la inconformidad del ministerio con las pretensiones que para ese momento tenía esa sociedad. En esta comunicación se rechaza la procedencia del pago de intereses moratorios comerciales, porque no habían sido pactados contractualmente y porque su aplicación resultaba contraria a la Ley 80 de 1993; además se expresaba que los contratos cuyo cumplimiento reclamaba la empresa, se encontraban liquidados por las partes. También se llama la atención que el contratista venga aumentando paulatinamente sus pretensiones sin justificación alguna. En ese documento se indica la voluntad del ministerio para conciliar y se agrega que incluso “solicitó disponibilidad presupuestal para atender el compromiso a contraer en la conciliación por lo que se expidió el certificado de disponibilidad número 357 del 28 de abril de 1998, para atender conciliaciones en proceso por un valor de $ 4.957´361.455”.

El Ministerio de Transporte dio respuesta a la demanda arbitral a través de apoderado, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, con fundamento en la solicitud de conciliación que había suscrito el anterior Ministro Rodrigo Marín Bernal y el Representante de Dragacol S.A. Reginaldo Bray Bohórquez, en la que únicamente se busca conciliar sobre la pretensión de intereses moratorios que en ese momento eran de 3.78% mensual para los contratos 234/94 y 098/95; el ministerio reconocía en esa comunicación por los contratos 318/94 y 286/96 la suma de $ 2.496''504.347,00 por actas pendientes de pago, pero no estaba de acuerdo con la tasa de interés pretendida (4.1%), y sobre el contrato 217 de 1996 se buscaba conciliar unas sumas pendientes de pago ($ 375''771.672,00) más los intereses moratorios (22) . Nótese, que entonces, no se hizo referencia a los conceptos de “restablecimiento del equilibrio financiero” sobre estos mismos contratos, y que finalmente se aceptó una tasa de interés de mora superior a la que reconocía en ese momento la entidad.

(22) Aunque este trámite de conciliación no se llevó a cabo, obra a folios 185 a 191 del cuaderno 7 la solicitud suscrita por el Ministro de Transporte Marín Bernal y el representante legal de Dragacol S.A, Bray Bohórquez, en los términos señalados. De esta comunicación y la respuesta a la demanda dan cuenta tanto la contraloría (Auto 0026-99, ene. 13/2000, fls. 121 y 122, cdno. 6), como la Fiscalía en el Auto del 26 de diciembre de 2000 (fls. 213 y 214, cdno. 4).

Estas comunicaciones eran conocidas por el Ministro Cárdenas Santamaría (23) , quien pese a ello dio su aprobación para conciliar por $ 26.000''000.000 a favor de Dragacol S.A., reconociendo tanto intereses moratorios comerciales al 4.5%, como días de espera que no constaban en las Actas de entrega y perjuicios que no estaban comprobados.

(23) Según señala la apoderada del ex ministro Cárdenas a folio 446 del cuaderno 3, este fue informado por su antecesor Rodrigo Marín Bernal de la existencia del tribunal de arbitramento y las pretensiones de Dragacol S.A.

Está clara la participación del Ministro Cárdenas para que se realizara una conciliación extrajudicial, en lugar de la decisión del tribunal de arbitramento, toda vez que suscribió el día 23 de septiembre de 1998, en conjunto con el representante legal de Dragacol S.A. Reginaldo Bray Bohórquez, una solicitud de conciliación extrajudicial (fl. 3, cdno. de pruebas “B” aportado por el señor Urias Torres Romero), pese a que en ese momento se adelantaba por la cámara de comercio el trámite prearbitral dentro del cual se intentó, entre el 5 de septiembre y el 29 de octubre de 1998, la conciliación previa a la instalación del tribunal.

En esta solicitud de conciliación extrajudicial se indica expresamente que el ministerio no acepta las pretensiones de Dragacol S.A., incluso se plantea el reconocimiento de intereses moratorios, pero a la tasa legal del 1% mensual y no se admite el reconocimiento de perjuicios ni el restablecimiento del equilibrio financiero.

Sin embargo, el Ministro Cárdenas Santamaría terminó aprobando que la entidad a su cargo cancelara la suma de $ 26.000.000.000, pese a que no existían suficientes elementos probatorios para ello y a que en la solicitud de conciliación que suscribió inicialmente no aceptaba buena parte de las pretensiones.

Después de declarar fracasada la conciliación dentro del trámite arbitral que se adelantaba, (oct. 29/98) consta en el acta 006 del comité de defensa judicial y conciliación del Ministerio de Transporte de fecha 6 de noviembre de 1998 lo siguiente:

“el representante legal de Dragacol S.A. solicitó al ministerio continuar con las negociaciones con el fin de establecer la posibilidad de concretar una fórmula de conciliación con anterioridad a la instalación del tribunal. Con tal propósito se llevó a cabo en la mañana de hoy (nov. 6/98) una reunión a la que asistió el señor Ministro de Transporte doctor Mauricio Cárdenas Santamaría el jefe de la oficina jurídica del Ministerio y el representante legal de Dragacol S.A. doctor Reginaldo Bray Bohórquez (...).

Luego de una amplia deliberación en tomo a una posible fórmula de conciliación y teniendo en cuenta entre otros factores el costo que para las partes puede representar la instalación de un tribunal habida consideración que se trata de un tribunal independiente y no institucional en el que la fijación de gastos de funcionamiento y honorarios de los árbitros no está sometida a las tarifas de la Cámara de Comercio de Bogotá se propuso a Dragacol S.A. la suma de $ 26.000000.000 millones de pesos como fórmula de conciliación total la cual fue finalmente aceptada por el representante legal de la citada sociedad.

El jefe de la oficina jurídica informó igualmente que el señor ministro le solicitó convocar inmediatamente una reunión del comité de conciliación para que estudie está (sic) fórmula sobre la base de la sugerencia expresada por el procurador en la audiencia del 28 de octubre en torno a la viabilidad de reconocer días de espera o stand-by adicionales a los 300 que propuso originalmente el ministerio”.

Ese mismo día, 6 de noviembre de 1998, el Ministro Cárdenas Santamaría en conjunto con el representante legal de Dragacol S.A. Reginaldo Bray Bohórquez, suscribieron y radicaron ante la Cámara de Comercio de Bogotá una solicitud para convocar una nueva audiencia de conciliación, la cual se llevó a cabo horas más tarde, con el resultado perjudicial para el Estado y la sociedad, como ya fue señalado.

Para la Sala, la delegación en cabeza del Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Transporte y los argumentos esgrimidos en esta acción por la apoderada del ex ministro, en el sentido que este último obró conforme se lo dictaba su subalterno experto en temas jurídicos, no resultan suficientes para eximirlo de responsabilidad, pues la firma del acta de conciliación del 6 de noviembre tuvo en cuenta su voluntad en ese sentido, como consta en el acta 006 del comité de conciliación del Ministerio de Transporte, en donde se relata que la solicitud de audiencia fue suscrita por él y por el representante de Dragacol S.A. después del acuerdo logrado en su despacho.

En la “constancia de imposibilidad de conciliación” suscrita por quienes participaron en la audiencia del 29 de octubre de 1998, se anota que la propuesta de arreglo del ministerio está sujeta a la aprobación del entonces titular de esa cartera, como en efecto ocurrió el 6 de noviembre siguiente (fl. 636, cdno. 3). En este documento se indica:

“El Dr. Urias Torres, procurador segundo judicial ante el Tribunal Contencioso Administrativo, estuvo atento a orientar a los interesados, sugirió establecer ítems de mayor permanencia en obra, lo que así se hizo, así como la posibilidad de reconocer perjuicios por concepto del embargo de la draga, trayéndose una propuesta en este sentido, con todo el día de hoy estuve reunido con el comité de Conciliación del Ministerio de Transporte, presidido por el señor Viceministro, comentando sobre las diversas realizadas (sic) concluyéndose proponer como fórmula de arreglo total la suma de $ 25.000''000.000 mil millones de pesos, condicionada a que el señor ministro respalde la propuesta. No fue posible llegar al acuerdo lamentablemente (negrillas de la Sala).

(...).

El Dr. Reginaldo Bray Bohórquez, manifiesta que: (...) consideramos, que la propuesta expresada por el Ministerio de Transporte no es un planteamiento en firme, sino condicionada a una eventual aprobación del señor Ministro, que se encuentra fuera del país, por lo cual teniendo en cuenta el ánimo conciliatorio manifestado durante todo este proceso es imposible conciliar de acuerdo a la fórmula planteada” (negrilas de la Sala) (es transcripción textual).

Para esta corporación, el entonces Ministro de Transporte Mauricio Cárdenas Santamaría, estuvo enterado del curso de la conciliación y fue quien planteó la decisión definitiva, por lo cual deberá responder solidariamente con Dragacol S.A., de conformidad con los términos del inciso segundo del artículo 40 de la Ley 472 de 1998.

Esta determinación es propia de la acción popular, la cual se reitera una vez más, es una acción principal e independiente de los procesos que se hayan adelantado o se estén tramitando actualmente. Como lo señaló la Corte Constitucional al declarar exequible el inciso segundo del artículo 40 de la Ley 472 de 1998:

“Por su parte, el inciso segundo, que es el acusado, señala que para los fines de este artículo y cuando se trate de sobrecostos o de otras irregularidades provenientes de la contratación, responderá patrimonialmente el representante legal del respectivo organismo o entidad contratante y contratista, en forma solidaria con quienes concurran al hecho, hasta la recuperación total de lo pagado en exceso.

En esos términos, el precepto cuestionado consagra un régimen especial de solidaridad en materia de responsabilidad de tipo patrimonial(24) (negrilla de la Sala).

(24) Corte Constitucional, Sentencia C-088 de 2000 del 2 de febrero de 2000, Expediente D-2469, M.P. Fabio Morón Díaz.

Toda vez que el representante legal del Ministerio de Transporte en ese momento era Mauricio Cárdenas Santamaría, quien fue vinculado formalmente a este proceso, ejerció su derecho de defensa, a través de su apoderada judicial quien respondió la demanda y presentó alegatos de conclusión en esta instancia, y están comprobadas las irregularidades en la conciliación celebrada el 6 de noviembre de 1998, originada en reclamaciones contractuales que concluyeron con la lesión a la moralidad administrativa y al patrimonio público, se configura la responsabilidad patrimonial del representante legal del Ministerio de Transporte de ese entonces, en forma solidaria con Dragacol S.A. hasta la recuperación total de lo pagado en exceso.

Incentivo

En cuanto al incentivo previsto en el capítulo XI de la Ley 472 de 1998, toda vez que se trata de una acción generada por violación al derecho a la moralidad administrativa habrá de fijarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40 ibídem, por lo que la Sala dispondrá que el Ministerio de Transporte pague a los demandantes Contraloría General de la Nación y Jaime Botero Correa, dividido por partes iguales “el quince por ciento (15%) del valor que recupere la entidad pública en razón a la acción popular”.

La parte del incentivo que le corresponda a la Contraloría General de la República se destinará en su totalidad al fondo de defensa de intereses colectivos, de conformidad con el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

El pago del incentivo dependerá de las sumas efectivamente recuperadas derivadas del cumplimiento del presente fallo, excluyendo las sumas recuperadas en los procesos disciplinarios, fiscales y penales que se adelantan, así como la suma de ocho mil cuatrocientos millones de pesos ($ 8.400.000.000) que no fue cancelada. El pago del incentivo se efectuará dentro de los 30 días siguientes al ingreso efectivo de los valores recuperados.

De conformidad con el inciso 4º del artículo 34 de la Ley 472 de 1998, se integrará un comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia, en el cual participarán el Contralor General de la República, el Ministro de Transporte, el Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo, el Fiscal General de la Nación, o sus respectivos delegados, y el ciudadano Jaime Botero Correa.

Por las razones expuestas, se revocará el fallo del tribunal que no dio prosperidad a las pretensiones de los accionantes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

REVÓCASE la Sentencia de 18 de septiembre de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En su lugar, se dispone:

1. AMPÁRANSE los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, vulnerados por la conciliación suscrita ante el Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el 6 de noviembre de 1998 entre el Ministerio de Transporte y Dragacol S.A.

2. DECLÁRASE sin efectos el acta de acuerdo conciliatorio de fecha 6 de noviembre de 1998, suscrita entre el Ministerio de Transporte y Dragacol S.A. ante el centro de conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

3. ORDÉNASE al Ministerio de Transporte abstenerse de realizar otros pagos derivados del acuerdo conciliatorio.

4. Para efectos de esta acción y sin perjuicio de lo que se resuelva en los demás procesos penales, disciplinarios y fiscales, ORDÉNASE a la Sociedad de Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S.A. Dragacol S.A. que reintegre la suma de trece mil sesenta y nueve millones quinientos sesenta y nueve mil seiscientos veintiún pesos con un centavo ($ 13.069''569.621,01) debidamente actualizada, valor que según lo determinado en la parte motiva fue cancelado en su favor en exceso de lo que se le debía efectivamente, en virtud del acuerdo de conciliación que se deja sin efectos. El reintegro deberá realizarse dentro de los tres meses siguientes a la notificación de la presente providencia.

5. ORDÉNASE el embargo de las dragas u otras naves de propiedad de la Sociedad de Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S.A. Dragacol S.A., para lo cual, por secretaría se oficiará al Director General Marítimo de la Armada Nacional Dimar para que verificados los archivos correspondientes ordene a las Capitanías de Puerto dar cumplimiento a esta medida cautelar. Así mismo ORDÉNASE a las entidades financieras el embargo de las cuentas corrientes o de ahorros que figuren a nombre de la Sociedad de Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S.A. Dragacol S.A., para lo cual se oficiará por secretaría. Estos embargos se ordenarán hasta por el monto fijado en el punto 4 del presente fallo.

Tanto la Dimar como las entidades financieras informarán con destino al expediente sobre el cumplimiento de estas medidas a la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

6. DECLÁRASE responsable solidario con la sociedad Dragacol S.A. al Ex Ministro de Transporte Mauricio Cárdenas Santamaría, de conformidad con el inciso segundo del artículo 40 de la Ley 472 de 1998, por el valor no recuperado de lo pagado en exceso, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

El monto de los embargos certificados por cada entidad financiera deberá ser depositado a órdenes del Ministerio del Transporte.

7. FÍJASE a favor de los accionantes por partes iguales, a título de incentivo el quince por ciento (15%) del valor que llegare a recuperar el Ministerio de Transporte, con ocasión de ésta acción pública, con exclusión de las sumas recuperadas en los procesos disciplinarios, fiscales y penales que se adelantan, así como de la suma de ocho mil cuatrocientos millones de pesos ($ 8.400''000.000) que no fue pagada, según lo expuesto en la parte considerativa.

8. INTÉGRASE un comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia, en el cual participarán: el Contralor General de la República, el Ministro de Transporte, el Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo, el Fiscal General de la Nación, o sus respectivos delegados, y el ciudadano Jaime Botero Correa.

El comité rendirá informe sobre su gestión y remitirá copia de sus respectivas actas de reunión a la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con destino a este expediente.

Por secretaría compúlsense copias de la presente providencia a la Contraloría General de la República, a la Procuraduría General de la Nación, a la Fiscalía General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo, para lo de su competencia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

Magistrados:Germán Ayala Mantilla, Presidente de la Sección—Ligia López Díaz—María Inés Ortiz Barbosa—Juan Ángel Palacio Hincapie.

Mercedes Tovar de Herrán, Secretaria General.

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