INHABILIDADES POR RESERVA MORAL

PARA NOMBRAMIENTOS EN LA JUDICATURA

EXTRACTOS: «1. Los diferentes estatutos referentes a la carrera judicial que se han expedido a partir de 1964 (Decreto 1698), se han orientado a garantizar, por una parte, una eficiente administración de justicia, y por otra, los derechos de las personas vinculadas a la prestación de dicho servicio, pues ciertamente el artículo 1º del Decreto 0052 de 1987, mediante el cual “se revisa, reforma y pone en funcionamiento el estatuto de la carrera judicial”, dispone que ésta “tiene por objeto garantizar la eficiente administración de justicia y, con base en sistema de méritos, asegurar en igualdad de oportunidades el ingreso y ascenso en el servicio de funcionarios y empleados con estabilidad e independencia” (art. 1º).

2. Ahora, en procura de garantizar el efectivo desarrollo y cumplimiento del postulado de igualdad de oportunidades, el estatuto actualmente vigente (D. 52/87), prevé la selección e ingreso de las personas por el sistema de méritos, mediante un mecanismo que comprende tres etapas: convocatoria, concurso y periodo de prueba (art. 21). Efectuada la convocatoria y aprobado el concurso por el interesado, éste adquiere la calidad de elegible y deberá ser nombrado, si existe, cargo o cargos por proveer, pues en el punto y en la parte que fue declarado exequible, el artículo 29 del mencionado decreto, establece que

“En firme la calificación, se procederá al nombramiento del ganador o ganadores, según el número de cargos.

Quienes hubieren aprobado el concurso, y se encuentren ubicados dentro de los cinco primeros puestos, si no fueren nombrados, permanecerán en lista de elegibles, por el lapso de dos (2) años y podrán ser designados en cargos de igual naturaleza y categoría en el mismo distrito”.

3. Si lo anterior resulta ser así, también es necesario poner de presente que con antelación a la expedición del estatuto vigente sobre carrera judicial (Decreto 0052 de 1987), se regularon los motivos que impedían el nombramiento de una persona para un cargo en la Rama Jurisdiccional, señalándose entre tales, cuando respecto de ella exista la convicción moral de que no observa una conducta compatible con la dignidad del cargo (arts. 16 numeral 8º del Decreto 250 de 1970 y 8º del Decreto 1660 de 1978) Y ciertamente este motivo de inhabilidad para ser designada una persona en cargo o empleo en la rama, fue reiterado en el Decreto 1888 de 1989, como puede verse en la letra “h” del artículo 3º.

Y la razón de ser de la legislación al consagrar como inhabilidad para designar a una persona en judicatura, cuando respecto de ella se encuentre comprometida su moral radica en que, en su delicada misión de impartir justicia y de contribuir a la seguridad y paz social con sus decisiones, sus calidades morales deben estar libres de todo hecho que incida en la credibilidad de su rectitud moral. Como antecedente de lo que se viene explicando, bien claro y ajustado aparece lo que afirmó, hace más de medio siglo, el diserto jurista Piero Calamandrei en su obra el “Elogio de los jueces”:

“Tan elevada es en nuestra estimación la misión del juez y tan necesaria la confianza en él, que las debilidades humanas que no se notan o se perdonan en cualquier otro orden de funcionarios públicos, parecen inconcebibles en un magistrado ... Los jueces son como los que pertenecen a una orden religiosa. Cada uno de ellos tiene que ser un ejemplo de virtud, si no quiere que los creyentes pierdan la fe”.

4. Según la causal de inhabilidad precedente se tiene que cuando el nominador, según los hechos de que tiene conocimiento, llega al convencimiento, en la órbita de la moral, que la conducta de un concursante elegible, riñe con la dignidad del cargo, y por ende, su estado de conciencia lo hace inclinar en el nombramiento o votación por una decisión negativa, que es de linaje subjetivo o de conciencia, su juzgamiento, como norma general, según lo advierte la doctrina y la jurisprudencia, resulta casi que imposible, pues sólo basta suponer si es fácil y factible penetrar en un estado de conciencia. De ahí que Nicolás Coviello sostenga en su obra la “Doctrina general del derecho civil”, que “puede decirse, abstractamente hablando, que la moral concierne más al elemento interior y volitivo de la acción humana, que al hecho extrínseco”. O que Giorgio del Vecchio afirme en su tratado de “Filosofía del derecho”, que “el juicio moral supone un punto de vista interior. No se puede juzgar sobre la moralidad de otro sujeto sino colocándose idealmente —y esto de modo fingido— en la misma conciencia del sujeto que se considera: cosa no fácil ...”.

5. De suerte que en principio la negativa que de el nominador en una votación de una persona, fundada en la causal de inhabilidad por reserva moral, es respetable. Empero, como es posible que al amparo de la mencionada causal de inhabilidad se puedan cometer injusticias que conduzcan a la eliminación de un aspirante a un cargo en la judicatura, que tiene la calidad de elegible, es preciso aclarar que en tal evento, o sea cuando la votación negativa del nominador resulte ser notoriamente arbitraria o enteramente caprichosa, sin motivación alguna, situación que le repugna al derecho y a la justicia, sería procedente el juzgamiento de tal proceder, para reparar el agravio que se le hubiese causado al elegible que aspira a un nombramiento sin asomo de duda moral, porque lo que exteriorizan los hechos es la cabal rectitud y pundonor en el comportamiento humano del elegible.

6. Ahora bien, como puede acontecer que un cargo no se pueda proveer por el sistema de méritos, como por ejemplo, por la inexistencia de lista de elegibles, o porque la que existía se agotó, o por que existiendo elegibles el nominador decida votar negativamente por reserva moral, en todos estos eventos y ante la circunstancia de ser la administración de justicia una función pública que no se puede paralizar, existe entonces la permisibilidad legal para que el nominador haga la designación con carácter provisional, informando prontamente al respectivo Consejo de la Judicatura, en procura de que convoque a concurso. En efecto, establece el estatuto de la carrera judicial que

“En caso de vacancia definitiva, cuando las necesidades del servicio lo exijan y no se pudiere proveer el cargo por el sistema de méritos, la designación se hará con carácter provisional, e inmediatamente el .: . nominador informará al respectivo consejo de la carrera para efectos de la convocatoria” (art. 33 Decreto 52 de 1987).

Según el recto alcance del precepto, en la parte antes transcrita, el nombramiento que se haga se ajusta a la legalidad mediante la concurrencia de los requisitos siguientes: a) que haya vacancia definitiva del cargo por proveer; b) que las necesidades del servicio lo exijan y no fue posible proveer el cargo por el sistema de méritos; y, c) que la designación que se haga sea con carácter provisional. No entra como exigencia sine qua non para la legalidad y validez del nombramiento que se avise al respectivo Consejo de la Judicatura, porque se trata de un elemento a posteriori y con fines diferentes, como es el de evaluar, por parte del consejo, la convocatoria de un concurso. Por demás, conviene poner de presente que de acuerdo con lo que establece la ley, en materia de reserva moral, no exige votación expresa sobre la misma.

(...).

8. Al confrontar las reflexiones que sentó la Corte sobre el estatuto de la carrera con los elementos de convicción incorporados al proceso, se tiene que el Consejo de Estado, al discutir en tres oportunidades la elección del Dr. H. . ., en su calidad de único elegible, para el cargo de magistrado del Tribunal Administrativo del Atlántico e inclinarse a la postre por votar negativamente, y luego elegir en provisionalidad al doctor G..., que no estaba en la lista, no quebrantó el estatuto de la carrera en el punto, ni ninguna otra norma, pues su actuación no aparece arbitraria o inmotivada sino, por el contrario, ajustada a la legalidad. Siendo así las cosas, habrá de despacharse desfavorablemente las súplicas de la demanda.

(Sentencia Nº 2, agosto 27 de 1992. Expediente Nº 11, acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Magistrado Ponente: Dr. Alberto Ospina Botero).

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