Sentencia 2000-00018 de marzo 26 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. 68 001 23 15 000 2000 00018 01(27905).

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

(Legis, considera conveniente que los datos de las partes y terceros, sean suprimidos por las iniciales del nombre y apellidos, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política)

Actor: LCL y otros

Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – Inpec

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., veintiséis de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

22 Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación presentado por las partes [actora y demandada] contra la sentencia de 21 de noviembre de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se declaró patrimonialmente responsable al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec), y se condenó al pago de la indemnización por concepto de perjuicios morales a favor de los demandantes, y por lucro cesante [consolidado y futuro] a favor del hijo de la víctima LECC, reducida al cincuenta por ciento (50%) al haber contribuido en la producción del daño antijurídico tanto la falla en el servicio en cabeza de la entidad demandad, como la culpa de la víctima , LECB, al haber participado en la fuga de presos que ocurrida el 14 de julio de 1998 en la cárcel del municipio de El Socorro (Santander).

23 La Sala observa que es competente para resolver el asunto sub judice, teniendo en cuenta que la pretensión mayor, referida en la demanda a los perjuicios materiales, por concepto de lucro cesante(1), excedía la cuantía mínima exigida para que opere la doble instancia, en aplicación del decreto 597 de 1988.

2. Aspectos procesales previos.

24 La Sala previo a abordar el estudio y análisis de fondo advierte las siguientes cuestiones procesales respecto de las cuales procede pronunciarse: 1) el valor probatorio de los documentos aportados en copia simple; y, 2) la legitimación en la causa por activa de quienes afirmaron su calidad de padres y hermanos adoptivos. La Sala abordará en primer lugar lo relativo al valor probatorio de los documentos aportados en copia simple.

2.1. Valor probatorio de los documentos aportados en copia simple.

25 La parte actora allegó con la demanda copia simple del registro civil de defunción de LECB, quien falleció en Socorro (Santander) el 14 de julio de 1998, siendo la causa de la muerte “muerte violenta” (fl.5 cdno. 1).

25.1 Si bien, la Sección Tercera(2) ha sostenido que las copias simples carecen de valor probatorio por cuanto no cumplen con las exigencias establecidas en los artículos 253 y 254 del C.P.C., según las cuales los documentos públicos y privados aportados en fotocopia simple por personas que no los suscriben no pueden ser tenidos en cuenta, en consideración a que únicamente tienen valor probatorio aquellos aportados en original o en copia autorizada por notario, director de oficina administrativa o de policía, secretario de oficina judicial o autenticada por notario, previa comparación con el original o con la copia autenticada que se le presente; en el presente caso, la entidad demandada en la contestación de la demanda no se opuso a tener como prueba lo aportado por los demandantes, y lo empleó para sustentar sus razones de defensa tanto en primera, como en segunda instancia (en el marco de la sustentación del recurso de apelación). Por lo tanto, la entidad demandada no desconoció el mencionado documento, ni lo tachó de falso, sino que conscientemente manifestó su intención de que el mismo fuese valorado dentro del proceso.

25.2 Sin embargo, con respecto al asunto que ahora nos ocupa también vale la pena precisar que la discusión respecto de la posibilidad de valorar las pruebas aportadas en copia simple, fue finalmente zanjada en la sentencia de unificación jurisprudencial proferida el 28 de agosto de 2013 por la Sala Plena de la Sección Tercera (Exp. 25022, M.P: Enrique Gil Botero), la cual, para estos efectos, y por la importancia las consideraciones y razonamientos efectuados en ella, se cita in extenso:

“Como se aprecia, las disposiciones contenidas en los artículos 252 y 254 del C.P.C., resultan aplicables a los procesos de naturaleza contencioso administrativa en curso, de conformidad con la regla de integración normativa contenida en el artículo 267 del C.C.A.

De otro lado, es necesario destacar la modificación introducida por el artículo 11 de la ley 1395 de 2010, que cambió el inciso cuarto del artículo 252 del C.P.C., para señalar que los documentos privados elaborados o suscritos por las partes, incorporados al proceso en original o copia se presumen auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación, salvo los que provienen de terceros que revisten la condición de dispositivos.

No obstante, con la promulgación de la ley 1437 de 2011 —nuevo código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo— se profirió una disposición especial aplicable a los asuntos de conocimiento de esta jurisdicción, precepto cuyo contenido y alcance era el siguiente:

“ART. 215.—Valor probatorio de las copias. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que las copias tendrán el mismo valor del original cuando no hayan sido tachadas de falsas, para cuyo efecto se seguirá el trámite dispuesto en el Código de Procedimiento Civil.

“La regla prevista en el inciso anterior no se aplicará cuando se trate de títulos ejecutivos, caso en el cual los documentos que los contengan deberán cumplir los requisitos exigidos en la ley”.

De allí que la citada disposición resultaba aplicable a los procesos contencioso administrativos que estuvieran amparados por la regla de transición contenida en el artículo 308 de la misma ley 1437 de 2011.

Lo relevante del artículo 215 de la ley 1437 de 2011 —C.P.A.C.A.— era que incorporaba o concentraba la regulación legal del valor probatorio de las copias en una sola disposición, que no se prestaba para interpretaciones o hermenéuticas en relación bien con la clase o naturaleza del documento –público o privado– así como tampoco con su autor, signatario o suscriptor —las partes o terceros—.

En esa lógica, la normativa mencionada constituía un régimen de avanzada en el que el principio de buena fe contenido en el texto constitucional (art. 83) y desarrollado ampliamente en el Código Civil —en sus vertientes objetiva y subjetiva— se garantizaba plenamente, toda vez que correspondía a las partes o sujetos procesales tachar de falsas las copias que, en su criterio, no correspondían con el original y, por lo tanto, dar paso al incidente de tacha de falsedad del respectivo documento.

Es así como, con el artículo 215 de la ley 1437 de 2011, se permitía que las partes aportaran los documentos que tenían en su poder en copia, sin importar que los mismos fueran elaborados por aquéllas, por terceros o inclusive que provinieran de una autoridad administrativa o judicial. Era el reconocimiento pleno del principio de confianza que debe imperar en toda sociedad moderna, siempre y cuando se otorguen las herramientas para surtir de manera efectiva el derecho de contradicción.

En esa línea de pensamiento, las regulaciones contenidas en las leyes 1395 de 2010 y 1437 de 2011 eran el reflejo de una concepción del proceso más moderna, alejada de los ritualismos y formalismos que tanto daño le han hecho a la administración de justicia, puesto que atentan contra los principios de celeridad y eficacia.

(…)

No obstante, con la expedición de la ley 1564 de 2012 —nuevo Código General del Proceso— corregido mediante el Decreto 1736 de 2012, se derogó expresamente el inciso primero del artículo 215 de la ley 1437 de 2011, C.P.A.C.A.

(…)

Así las cosas, al haber derogado el Código General del Proceso C.G.P., la disposición contenida en la ley 1437 de 2011, resulta incuestionable que las normas para la valoración de las copias son las contenidas en los artículos 252 y 254 del C.P.C., preceptos que mantienen vigencia, ya que sólo la perderán a partir del 1º de enero de 2014, según lo dispuesto en el artículo 627 de la codificación general citada.

(…)

Así las cosas, cuando entre en vigencia el acápite correspondiente a la prueba documental, contenida en el C.G.P., se avanzará de manera significativa en la presunción de autenticidad de los documentos, lo que es reflejo del principio de buena fe constitucional; lo anterior, toda vez que de los artículos 243 a 245 del C.G.P., se pueden extraer algunas conclusiones: i) los documentos públicos o privados, emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, se presumen auténticos, ii) es posible que las partes los tachen de falsos o los desconozcan, lo que originará que se surta el respectivo trámite de la tacha, iii) los documentos se pueden aportar al proceso en original o en copia, iv) las copias, por regla general, tendrán el mismo valor probatorio que el documento original, salvo disposición especial en contrario, v) cuando se aporta un documento en copia, corresponde a la parte que lo allega indicar —si lo conoce— el lugar donde reposa el original para efectos de realizar el respectivo cotejo, de ser necesario, y vi) las partes pueden solicitar el cotejo de los documentos aportados en copias.

Por consiguiente, el legislador ha efectuado un constructo que busca superar la rigidez y la inflexibilidad de un Sistema Procesal basado en los formalismos, que distancia a las partes en el proceso, crea costos para los sujetos procesales y, en términos de la teoría económica del derecho, desencadena unas externalidades que inciden de manera negativa en la eficiencia, eficacia y la celeridad de los trámites judiciales.

Ahora bien, una vez efectuado el recorrido normativo sobre la validez de las copias en el proceso, la Sala insiste en que —a la fecha— las disposiciones que regulan la materia son las contenidas en los artículos 252 y 254 del C.P.C., con la modificación introducida por el artículo 11 de la Ley 1395 de 2010, razón por la cual deviene inexorable que se analice el contenido y alcance de esos preceptos a la luz del artículo 83 de la Constitución Política y los principios contenidos en la Ley 270 de 1996 —estatutaria de la administración de justicia—.

(…)

Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas.

(…)

En otros términos, a la luz de la Constitución Política negar las pretensiones en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar —de modo significativo e injustificado— el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia (C.P., arts. 228 y 229).

(…)

Lo anterior, no quiere significar en modo alguno, que la Sala desconozca la existencia de procesos en los cuales, para su admisión y trámite, es totalmente pertinente el original o la copia auténtica del documento respectivo público o privado. En efecto, existirán escenarios —como los procesos ejecutivos— en los cuales será indispensable que el demandante aporte el título ejecutivo con los requisitos establecidos en la ley (v.gr. el original de la factura comercial, el original o la copia auténtica del acta de liquidación bilateral, el título valor, etc.). Por consiguiente, el criterio jurisprudencial que se prohíja en esta providencia, está relacionado específicamente con los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v.gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas como por ejemplo el artículo 141 del C.C.A., norma reproducida en el artículo 167 de la ley 1437 de 2011 —nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo— (…)”.

25.3 Por lo tanto, en consideración a lo anterior y atendiendo a que la normatividad aplicable sigue siendo la consignada en el Código de Procedimiento Civil —por expresa remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo— y, aun cuando no se cumplió con el requisito de autenticación de la copia previsto en el artículo 254 de la Ley Procesal Civil, la Sala considera en esta oportunidad, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y de la garantía del derecho de acceso a la justicia consagrado en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, que no pueden aplicarse las formas procesales con excesivo rigorismo y en forma restrictiva, con el fin de desconocer lo que las mismas partes no han hecho y ni siquiera han discutido durante el proceso, como lo es la autenticidad del documento allegado por la parte actora en copia simple.

25.4 Es oportuno precisar que la interpretación que hoy se efectúa no puede entenderse como la exoneración de la carga de cumplir con las reglas contenidas en la ley procesal civil frente a la aportación de copias de documentos que siguen vigentes y en pleno rigor. Lo que sucede en esta ocasión, es que ambas partes aceptaron que los documentos fuesen apreciables y coincidieron en la valoración de los mismos en forma recíproca, no sólo al momento de su aportación, sino durante el transcurso del debate procesal(3), por lo tanto serán valorados por la subsección para decidir el fondo del asunto(4).

25.5 Estudiado lo anterior, aborda la Sala lo relacionado con la legitimación en la causa por activa de los padres y hermanos adoptivos de la víctima LECB.

2.2. La legitimación en la causa por activa.

26 Se trata de un aspecto procesal que oficiosamente el juez contencioso administrativo puede examinar sin que haya lugar a vulnerar lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, ni el principio de la no reformatio in pejus, y menos el precedente de unificación de la Sección Tercera, esto es, la sentencia de 9 de febrero de 2012 [expediente 21060]. Sin perjuicio de lo anterior, la entidad demandada plantea como una de las cuestiones de la apelación que no se reconozca los perjuicios morales a los padres y hermanos adoptivos de la víctima LECB.

2.2.1. La legitimación en la causa conceptualmente.

27 En la verificación de los presupuestos procesales materiales o de fondo, dentro de los cuales se encuentra la legitimación en la causa, corresponde a la Sala, antes de considerar las pretensiones planteadas en el libelo introductorio, analizar la legitimidad para obrar dentro del proceso de la parte actora o de quien acude como demandado y su interés jurídico en la pretensión procesal, pues la legitimación en la causa constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o a las demandadas(5).

27.1 En relación con la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa, en sentido amplio, la jurisprudencia constitucional se ha referido a esta como la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”(6). De forma tal que, cuando una de las partes carece de dicha calidad o condición no puede el juez adoptar una decisión favorable a las pretensiones demandadas(7).

27.2 Dentro del concepto de legitimación en la causa se vislumbra la legitimación de hecho(8), originada en la simple alegación de esa calidad en la demanda, como lo prevé el artículo 86 del C. C. A., al señalar “la persona interesada podrá”, siendo entonces ese interés mínimo, suficiente para accionar y para proponerlo en la instancia procesal de inicio del juicio(9). En tanto que, la legitimación material se concreta en el evento en que se pruebe realmente la calidad de damnificado para así obtener una sentencia favorable a las pretensiones declarativas de responsabilidad e indemnizatorias de la demanda(10).

27.3 De acuerdo con lo expuesto anteriormente, la legitimación en la causa, en su sentido más general, se entiende como el interés que presenta una persona frente a una situación jurídica específica, que le permite asistir a un proceso en la calidad de parte con el fin de defender sus intereses respecto de la creación, modificación o extinción de obligaciones que surja como efecto de la decisión tomada en el mismo(11).

27.4 En contraposición a lo anterior, la ausencia de legitimación en la causa se presenta cuando el sujeto no presenta ni siquiera un interés mediato respecto de lo debatido en el proceso, por lo cual su asistencia a éste se hace innecesaria e impertinente(12).

2.2.2. La legitimación en la causa por activa en el caso concreto.

28 De conformidad con lo expuesto en párrafos anteriores y previo al análisis de fondo del objeto de impugnación presentado por la entidad demandada, esta Subsección verificará que se encuentra plenamente acreditada la calidad de víctima que el actor adujo en la demanda, pues conforme al artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, incumbe a las partes probar los presupuestos de hecho o la calidad en que fundamentan sus pretensiones.

29.1 Para tal efecto, la Sala considera necesario recordar que al presente proceso acudieron como demandantes LECC, JCCB, HBG, JGC, EJGB, JEGB, LAGB y MJGB.

29.2 En cuanto a LECC, se afirmó su calidad de hijo de la víctima LECB, con lo que en principio se cumpliría la legitimación de hecho. Pero así mismo, se encuentra acreditada la legitimación material, ya que con la prueba documental y testimonial se puede establecer que como hijo de la víctima CB afrontó, conoció y tuvo asumir su muerte en los hechos ocurridos el 14 de julio de 1998 en la cárcel del municipio de El Socorro (Santander), y los perjuicios derivados de esta. Ahora bien, con los mismos medios probatorios, documentales y testimoniales, especialmente, con el registro civil de nacimiento de LECC, se establece que nació el 10 de abril de 1994, y es hijo de LCL, como de LECB (fl. 7 cdno. 1). A lo que se agrega, que al proceso el mencionado hijo de la víctima, que para la época de los hechos, 14 de julio de 1998, tenía cuatro (4) años, tres (3) meses y cuatro (4) días, estuvo debidamente representado por su madre LCL, quien otorgó poder en representación del mismo cumpliendo las condiciones de los artículos 63 y 65 del Código de Procedimiento Civil.

29.3 Ahora bien, con relación a JCCB, se afirmó su calidad de hermano consanguíneo de la víctima LECB, con lo que en principio se cumpliría con la legitimación de hecho. De igual manera, se encuentra acreditada la legitimación material, ya que con la prueba documental y testimonial se puede establecer que como hermano de la víctima CB afrontó, conoció y tuvo asumir su muerte en los hechos ocurridos el 14 de julio de 1998 en la cárcel del municipio de El Socorro (Santander), y los perjuicios derivados de esta. Con los mismos medios probatorios, documentales y testimoniales, especialmente, con los registros civiles de nacimiento de LECB y de JCCB se establece que son hijos de ABB y de VCH [fls.6 y 8 cdno. 1].

29.4 De otra parte, el análisis de la legitimación en la causa por activa de los padres y hermanos adoptivos debe analizarse en los mismos términos, pero aclarando el alcance de la calidad o condición que alegaron. En ese sentido, HBG y JGC acudieron al proceso en calidad de padres adoptivos de LECB; a su vez, EJGB, JEGB, LAGB y MJGB acudieron como hermanos adoptivos de la mencionada víctima, lo que implica cumplir con su legitimación de hecho. En tanto que, su legitimación material se desprende de la prueba testimonial en la que se afirma que como familiares de la víctima CB, tanto los padres, como los hermanos adoptivos afrontaron, conocieron y asumieron su muerte en los hechos ocurridos el 14 de julio de 1998 en la cárcel del municipio de El Socorro (Santander), y los perjuicios derivados de esta.

29.4.1 Sin embargo, al haber afirmado su calidad de padres y hermanos adoptivos, la Sala encuentra necesario precisar dicha situación jurídica, atinente al estado civil afirmado por los mismos, y con el objeto de establecer que la legitimación material está plenamente acreditada, en el sentido de tener interés directo en reclamar los perjuicios ocasionados como consecuencia del daño antijurídico que se dijo haber ocurrido en los hechos del 14 de julio de 1998, al interior de la cárcel del municipio de El Socorro (Santander).

29.4.2 De acuerdo con el artículo 50 del Código Civil el parentesco civil “es el que resulta de la adopción mediante la cual la ley estima que el adoptante, su mujer y el adoptivo se encuentran entre sí, respectivamente, en las relaciones de padre, de madre, de hijo. Este parentesco no pasa de las respectivas personas”. La adopción como instrumento legal fue regulado, inicialmente, por el título XIII del Código Civil (arts.269 a 287), que fue modificada por la Ley 5ª de 1975, y ésta, a su vez, fue derogada por el artículo 353 del Decreto 2737 de 1989 (Código del Menor), la que, finalmente, fue derogada por el artículo 217 de la Ley 1098 de 2006 [exceptuándose los artículos 3320 a 325 y aquellos referidos al juicio especial de alimentos que preservaron su vigencia]. Como los hechos ocurrieron el 14 de julio de 1998, la Sala limitará su estudio al Decreto 27237 de 1989, de 27 de noviembre, como norma aplicable a la situación planteada por los padres y hermanos adoptivos de la víctima LECB.

29.4.3 En ese sentido, el Decreto 2737 de 1989 establece las siguientes condiciones que debe reunir la adopción: a) se trata de una “medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno filial entre personas que no la tienen por naturaleza” (art. 88); b) podía adoptar, en vigencia de dicha norma, “quien siendo capaz, haya cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más que el adoptable y garantice la idoneidad, física, mental, moral y social suficiente para suministrar hogar adecuado y estable a un menor” [artículo 89 inciso 1º]; c) se podía adoptar “los menores de 18 años declarados en situación de abandono, o aquellos cuya adopción haya sido consentida previamente por sus padres o autorizada por el defensor de familia cuando el menor no se encuentre en situación de abandono y carezca de representante legal” (art. 92, inc. 1º); d) así mismo, podía adoptarse al mayor de 18 años “cuando el adoptante hubiere tenido el cuidado personal del adoptable antes de que éste cumpliera 18 años” (art. 92 inc. 2º); e) la adopción “requiere el consentimiento previo de quienes ejercer la patria potestad, o el de uno de ellos a falta del otro, manifestado personalmente ante el defensor de familia, quien los informará ampliamente sobre las consecuencias e irrevocabilidad de la adopción (…) A falta de las personas designadas en el presente artículo (sic), será necesaria la autorización del defensor de familia expresada por medio de resolución motivada” (art. 94 inc. 1 y 3); f) la “adopción requiere sentencia judicial. Una vez en firme, la sentencia que concede la adopción se inscribirá en el registro del estado civil, omitiéndose en aquélla y éste, el nombre de los padres con respecto de los cuales se destruye el vínculo. Si la sentencia fuere favorable, los efectos de la adopción se surtirán desde la admisión de la demanda” [artículo 96]; y, g) como consecuencia de la adopción “el adoptivo deja de pertenecer a su familia y se extingue todo parentesco de consanguinidad” [artículo 98]; h) la “adopción establece parentesco civil entre el adoptivo, el adoptante y los parientes consanguíneos o adoptivos de éste” [artículo 100]; e, i) las “adopciones realizada de acuerdo con la Ley 5ª de 1975, que no hubieren tenido la calidad de plenas, continuarán teniendo, bajo el imperio de este código, los mismos efectos que aquélla otorgaba a las calificadas de simples, pero la patria potestad sobre quienes fueron prohijados mediante adopción simple corresponderá al adoptante o adoptantes”(13) (art. 101).

29.4.4 De acuerdo con la normativa anterior, aplicable para la época de los hechos (14 de julio de 1998), la adopción como medida o situación jurídica no puede acreditarse con testimonios, sino que para su demostración es necesario que se haya proferido sentencia judicial, y que estando ejecutoriada se haya inscrito en el registro civil del adoptado [entendiéndose que en caso de ser favorable la sentencia, que concede la adopción, sus efectos se surten desde la fecha de admisión de la demanda]. Ninguno de las anteriores condiciones se cumplen en el presente caso, ya que sólo existe la afirmación en la demanda, la que se pretendió respaldar con los testimonios de ABJ (fls.81 a 83 cdno. 1), de DMR (fls.83 a 85 cdno. 1), y de AMM (fls.86 a 88 cdno 1), pero que no son suficientes para cumplir con las condiciones específicas fijadas por el Decreto 2737 de 1989.

29.4.5 Sin embargo, cabe hacer un doble ejercicio de la legitimación de los afirmaron ser padres y hermanos adoptivos, ya no en tal condición que no resulta probada como legalmente se exige, sino como familiares, o en últimas como damnificados. En cuanto a HBG y a JGC, no es posible constatar que la primera es la tía materna de la víctima LECB, ya que no se cuenta con medio probatorio alguno que permita establecer esto. Se podría deducir, de manera indirecta, que el segundo apellido de la víctima coincide con el de Herminia, lo que puede inferencialmente corroborarse por medio de los testimonios de las personas antes mencionadas. Pero como se afirmó que tanto HBG, como JGC son padres adoptivos, así como de JEGB, LAGB y MJGC su calidad de hermanos adoptivos, la Sala debe examinar su calidad de damnificados.

29.4.6. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional reciente, Sentencia T-097 de 2009, considera que “para esta legitimado en la causa por activa por esta cuerda procesal, únicamente es necesario que esté demostrada la condición de damnificado por el daño antijurídico provocado por una autoridad pública, para imputar la titularidad del derecho subjetivo, la cual no se puede deducir de la calidad de heredero o pariente”(14). De acuerdo con lo anterior, la Sala concibe que las personas lesionadas o perjudicadas en sus derechos e intereses, ya sean éstos de carácter material o moral, asuman la condición de víctimas y están legitimadas en la causa por activa para iniciar un proceso de responsabilidad civil a fin de que sean reparadas integralmente. Es decir que la legitimación en la causa por activa, en sentido material, se presenta cuando quien acude al proceso tiene relación con los intereses inmiscuidos en el mismo y guarda una conexión con los hechos que motivaron el litigio, en otras palabras, es titular de un interés jurídico susceptible de ser resarcido(15).

29.4.7. Debe tenerse en cuenta, que las víctimas indirectas -también llamadas damnificados- son todas aquellas que han sufrido perjuicios, tanto morales como materiales, derivados del daño padecido por una víctima directa con ocasión de la acción u omisión de las autoridades públicas y que, en consecuencia, están legitimadas para acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para obtener la respectiva indemnización.

29.4.8. Ahora bien, la Sección Tercera también ha sostenido que frente a los damnificados que no hacen parte del núcleo familiar directo de la víctima inicial no opera la presunción que opera para aquellos miembros del núcleo familiar inmediato; por lo tanto, la carga probatoria del actor se dirige a acreditar que la especial relación de afecto que mantenía con la víctima directa o inicial hizo que los daños padecidos por ella le generaran unos perjuicios, que pueden ser tanto morales como materiales, que pretende sean reparados.

29.4.9. En este orden de ideas, el damnificado no está sujeto a la tarifa legal exigida para probar el parentesco, y con él la existencia del perjuicio, sino que son admisibles todos los medios de prueba [declaración de parte, testimonio de terceros, dictamen pericial, documentos, indicios] pertinentes y útiles para que el juez llegue al convencimiento sobre la especial relación de afecto que mantenía el actor con la víctima directa o inicial(16).

29.4.9.1. Así pues, por ejemplo, en la sentencia de 25 de febrero de 2009, la Sección Tercera indemnizó a la demandante a pesar de no acreditar la calidad de cónyuge en la que concurrió al proceso, pues la partida eclesiástica de matrimonio(17), sumado al hecho de que era la madre de los hijos de la víctima, constituyeron indicio suficiente para reconocerle el equivalente a 100 SMLMV por concepto de los perjuicios morales sufridos como consecuencia de la muerte del Subdirector de la cárcel de Florencia (Caquetá) frente a quien la Policía Nacional omitió adoptar las medidas de seguridad requeridas para protegerle la vida(18).

29.4.9.2. Un caso similar se presentó en sentencia del 22 de junio de 1995(19), en la que se declaró que la falla en el servicio del municipio de Suárez (Cauca) había contribuido en la muerte de la víctima, y se condenó a la entidad demandada al pago del equivalente a 400 gramos oro por los perjuicios ocasionados a los demandantes que acudieron al proceso en calidad de cónyuge, hijos, e hijastra, así como al pago del equivalente a 200 gramos oro a quienes lo hicieron en calidad de hermanos y nietos del occiso, pero en este caso la condena se produjo en favor terceros damnificados, pues pese a la ausencia de la prueba conducente para acreditar el parentesco o la pertenencia al núcleo familiar directo de la víctima inicial, los testimonios rendidos en el proceso sí probaban la existencia del perjuicio material y moral que ese deceso les había ocasionado.

29.4.9.3. En sentencia del 14 de mayo de 1998(20), a los suegros de la víctima se les reconoció, a título de terceros damnificados, una indemnización de 600 gramos oro por concepto del daño moral que les produjo la muerte de un teniente de la Fuerza Aérea, en razón a que los testimonios que obraban en el expediente acreditaron que entre ellos existía una relación fraternal y que convivían bajo el mismo techo.

29.4.9.4. Posteriormente, en sentencia del 18 de febrero de 1999, la Sección Tercera señaló que “si bien no está acreditado el parentesco entre la víctima y los demandantes, si lo está su calidad de damnificados y por lo tanto se condenará a la entidad demandada a pagar a los padres del actor, por concepto de perjuicios morales el equivalente a 1.000 gramos oro y para el hermano de la víctima el equivalente a 500 gramos oro”(21).

29.4.9.5 Esta posición ha llevado al reconocimiento y pago de los perjuicios, no sólo calidad de pariente o miembro del núcleo familiar [en el contexto moderno del concepto de familia según el artículo 42 de la Carta Política y la jurisprudencia constitucional], sino de tercero damnificado, a favor de quienes a pesar de acudir al proceso en calidad de parientes no allegan el medio probatorio conducente para tal efecto, pero sí acreditan que el hecho dañino les produjo algún perjuicio.

29.4.10. En este orden de ideas, para la procedencia del reconocimiento de la indemnización de los perjuicios derivados de un daño antijurídico imputable al Estado no sólo puede limitarse a la demostración de un nexo directo de parentesco, si no se acredita a través de distintos medios probatorios dependiendo de si el demandante es miembro del núcleo familiar directo de la víctima inicial, lo que hace presumir la existencia del sufrimiento; o de si el demandante no es pariente y tampoco hace parte de dicho núcleo familiar, o pese a que llegó al proceso ostentando dicha calidad no logró acreditarla, caso en el cual, en principio, se admite cualquier medio de prueba pertinente y útil para demostrar la especial relación de afecto que mantenían con la víctima directa.

29.4.10.1 Así por ejemplo, en sentencia del 1 de noviembre de 1991 la Sección Tercera condenó al Estado al reconocimiento y pago del equivalente a 1.000 gramos oro para el concubinario que acreditó el perjuicio y 700 gramos oro tanto para un hijo que acreditó tal calidad, como para cada uno de los demás demandantes que, si bien no acreditaron la calidad de hijos extramatrimoniales con la que concurrieron al proceso, sí probaron por medio de testimonios el dolor que les había ocasionado la muerte de la víctima directa en hechos perpetrados por un agente de la policía con un arma de dotación oficial(22).

29.4.10.2 En una providencia más reciente, auto de 1 de abril de 2009, la Sección Tercera resolvió la apelación de un incidente de liquidación de perjuicios y reconoció el equivalente a 1.000 gramos oro a la demandante a título de damnificada, quien para la época de los hechos tenía 4 meses de edad y no probó el parentesco con quien resultó ser víctima directa del Estado por la masacre ocurrida en el departamento de Antioquia en 1988; pese a ello, el alto tribunal consideró que si se habían acreditado: i) el vínculo afectivo entre la víctima directa y la madre de la menor; ii) el vínculo afectivo existente entre la madre y la hija, iii) la cercanía entre la menor y la víctima directa; y finalmente iv), que la ausencia del compañero de la madre había privado a la menor de su protección, cariño y manutención(23).

29.4.11 En definitiva, se puede concluir que en reiteradas oportunidades, desde la década del noventa hasta hoy, esta corporación ha reconocido el derecho a la reparación integral a quienes acrediten la calidad de damnificados, independientemente si prueban o no el parentesco con la víctima inicial o su pertenencia o no al núcleo familiar directo de la misma. Esta tesis se ha sostenido recientemente en varias sentencias de la Sección Tercera, en las que incluso se ha indemnizado por los perjuicios morales y materiales a quienes a pesar de presentarse al proceso en calidad de parientes de la víctima directa sin allegar la prueba conducente, son considerados damnificados, al acreditar tal condición a través de medios probatorios como los testimonios(24).

29.4.11.1. Sin duda alguna, el reconocimiento y pago de la reparación integral a título de tercero damnificado constituye una garantía del derecho fundamental al acceso efectivo a la administración de justicia del actor, quien asume la carga de probar la existencia del perjuicio cuya presunción no se logró establecer.

29.4.11.2 Ahora bien, en estos casos la carga de la prueba se debe acentuar o aumentar, de tal forma que el demandante debe utilizar todos los medios de prueba pertinentes para llevar al juez al absoluto convencimiento sobre la existencia del perjuicio que le produjo el daño sufrido por la persona con la que mantenía una relación de afecto y cercanía; de lo contrario, no se garantizaría el derecho de defensa del Estado como demandado.

29.4.11.3 En consecuencia, el reconocimiento del derecho a la reparación de quien acude al proceso en una calidad que no acredita sólo debe proceder cuando su actividad probatoria se intensifica de tal forma que logra demostrar plenamente la existencia del perjuicio que no fue posible presumir.

29.5 Con base en los anteriores argumentos, y valorada la prueba testimonial, en especial los testimonios rendidos por ABJ (fls.81 a 83 cdno 1), de DMR (fls.83 a 85 cdno 1), y de AMM (fls.86 a 88 cdno 1), encuentra la Sala que procede el reconocimiento de la legitimación en la causa por activa [de hecho y material] de HBG, de JGC, de EJGB, JEGB, LAGB y MJGB, al haberse demostrado con tales medios probatorios la relación directa de los perjuicios ocasionados como consecuencia del daño antijurídico que se imputa a la entidad demandada, así como se puede establecer que previa a su reclusión de LECB en el centro penitenciario mantenía relaciones familiares, de afecto, las cuales deben ser observadas posteriormente para determinar de qué forma se concretaron y en qué intensidad cuando se aborde la tasación y liquidación de los perjuicios morales.

30 Después de estudiar, analizar y valorar los anteriores aspectos procesales, la Sala procede a delimitar el análisis de la impugnación presentada por las partes (actora y demandada).

3. Análisis de la impugnación.

31 El análisis de la impugnación se circunscribirá a los argumentos expuestos y desarrollados por las partes en los recursos de apelación, específicamente, y por orden de análisis: a) desde la perspectiva de la imputación, la entidad demandada afirma que operaron las causales eximentes de caso fortuito y culpa de la víctima, ya que la víctima participó en la fuga que se produjo el 14 de julio de 1998 en el cárcel del municipio de El Socorro (Santander), así como la parte actora afirma que no operó la última de las eximentes; b) tanto la parte actora, como la entidad demandada cuestionan lo relacionado con los perjuicios morales: la primera en cuanto a que no debió reducirse el “quantum” indemnizatorio, sino reconocer cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a LECC (hijo), a HBG (madre adoptiva), JGC (padre adoptivo); y, sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de JCCB (hermano), EJGB, JEGB, LAGB y MJGB [hermanos adoptivos].; en tanto que la entidad demandada cuestiona el pobre impacto emocional demostrados en los padres y hermanos adoptivos, ya que no se tiene claro el tiempo que vivió bajo su techo, la relación afectiva, y si visitaron al interno; y, c) la entidad demandada afirma que no hay soporte probatorio para reconocer los perjuicios materiales.

32 La Sala al encontrar apelada la decisión de primera instancia por las partes en el proceso, no encuentra limitada su examinación en los términos del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, y siguiendo la sentencia de la Sección Tercera de 9 de febrero de 2012 [expediente 21060], por lo que analizará todos los elementos para establecer o estructurar la responsabilidad, esto es, el daño antijurídico, la imputación y la reparación, y verificará, con base en los medios probatorios allegados oportuna y debidamente a los procesos, su demostración, empleando la sana crítica, la razonabilidad y la ponderación en su juicio.

33 Previo a abordar cada uno de los mencionados elementos, la Sala presenta los medios probatorios que oportuna y debidamente se allegaron al proceso, y de los que se servirá para el análisis correspondiente de aquellos.

4. Los medios probatorios.

34 Al expediente fue allegado oportunamente y cumpliendo las exigencias legales para tener valor probatorio los siguientes elementos:

34.1. Copia simple del registro civil de defunción de LECB, quien falleció en Socorro (Santander) el 14 de julio de 1998, siendo la causa de la muerte “muerte violenta” (fl.5 Cdno. 1).

34.2. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de LECB, nacido el 15 de octubre de 1971, e hijo de ABB y de VCH [fl.6 c1].

34.3. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de LECC, nacido el 10 de abril de 1994, e hijo de LCL y de LECB (fl.7, cdno. 1).

34.4. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de JCCB, nacido el 13 de noviembre de 1969, e hijo de ABB y de VCH (fl.8 c1).

34.5. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de LAGB, nacida el 22 de septiembre de 1974, e hija de HBB y de JGC [fl.9 c1].

34.6. Copia auténtica del registro civil de MJGB, nacida el 9 de abril de 1977, e hija de HBB y de JGC (fl.10 c1).

34.7. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de JEGB, nacido el 20 de septiembre de 1973, e hijo de HBB y de JGC [fl.11 c1].

34.8. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de EJGB, nacida el 10 de octubre de 1985, e hija de HBB y de JGC [fl.12 c1].

34.9. Copia auténtica del registro civil del matrimonio celebrado entre JGC y HBB [fl.13 c1].

34.10. Testimonio rendido por RCLR [fls.68 a 73 c1].

34.11. Testimonio rendido por WA [fls.73 a 79 c1]:

34.12. Testimonio rendido por ABJ [fls.81 a 83 c1].

34.13. Testimonio rendido por DMR [fls.83 a 85 c1].

34.14. Testimonio rendido por AMM [fls.86 a 88 c1].

34.15. Testimonio rendido por LMAQ [fls.104 a 109 c1].

34.16. Testimonio rendido por CCA [fls.110 y 111 c1].

34.17. Testimonio rendido por EMU [fls.112 a 114 c1].

34.18. Testimonio rendido por RADB [fls.117 a 122 c1].

34.19. Oficio G-290-01, de 15 de agosto de 2001, del Gerente [e] de la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios [fl.123 c1], con el que se allegó copia “de la necropsia que se le practico (sic) al occiso: LECB, el día 22 de agosto de 1998”.

38.19.1 Copia de la necropsia practicada al cadáver de LECB [fls.124 y 125 c1].

34.20. Oficio 587 DCCJS, de 21 de agosto de 2001, de la Directora de la cárcel de Socorro (fl.126 cdno 1). Así mismo, se remitió copias de la minuta de guardia de los días 14 y 15 de julio de 1998.

34.20.1 Copia de la minuta de guardia del 14 y 15 de julio de 1998 [fls.129 a 134 c1].

34.20.2 Hoja de datos carcelarios de LECB (fls.135 y 136 cdno 1).

35 Teniendo en cuenta el objeto de las apelaciones, las pruebas allegadas y el examen que puede realizar la Sala al asunto, cabe formular los siguientes problemas jurídicos.

5. Problemas jurídicos.

36 Se puede plantear como problemas jurídicos: a) ¿si se acredita el daño antijurídico derivado de los hechos acaecidos el 14 de julio de 1998, al imputarlo opera alguna de las causales eximentes de responsabilidad —fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho del tercero— que determine que no procede atribuir la responsabilidad a la entidad demandada, o que opera de manera concurrente con la acción, omisión o inactividad en que haya incurrido la misma?; b) teniendo en cuenta la resolución del anterior problema, ¿si cabe reconocer pleno o reducido el “quantum” indemnizatorio que por perjuicios morales se reclama?; y, c) ¿si cabe reconocer o no los perjuicios materiales reclamados a favor de LECC?

37 El primer elemento a analizar por la Sala es el daño antijurídico y si se acreditó debidamente en las pruebas allegadas al proceso.

6. Daño antijurídico.

38 El daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(25) y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”(26); o la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”(27); y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(28), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos(29); y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general(30), o de la cooperación social(31).

38.1 En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(32). Así pues, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha señalado “que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(33).

38.2 De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art.1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(34).

38.3 Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(35).Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(36), anormal(37) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(38).

38.4 Se precisa advertir que en la sociedad moderna el instituto de la responsabilidad extracontractual está llamada a adaptarse, de tal manera que se comprenda el alcance del riesgo de una manera evolutiva, y no sujetada o anclada al modelo tradicional. Esto implica, para el propósito de definir el daño antijurídico, que la premisa que opera en la sociedad moderna es aquella según la cual a toda actividad le son inherentes o intrínsecos peligros de todo orden, cuyo desencadenamiento no llevará siempre a establecer o demostrar la producción de un daño antijurídico. Si esto es así, sólo aquellos eventos en los que se encuentre una amenaza inminente, irreversible e irremediable permitirían, con la prueba correspondiente, afirmar la producción de una daño cierto, que afecta, vulnera, aminora, o genera un detrimento en derechos, bienes o interese jurídicos, y que esperar a su concreción material podría implicar la asunción de una situación más gravosa para la persona que la padece(39).

39 Al expediente, en la oportunidad y con el cumplimiento de las exigencias legales se allegó copia del registro civil de defunción, según el cual LECB falleció en Socorro (Santander) el 14 de julio de 1998, siendo la causa “muerte violenta” (fl.5 cdno 1).

39.1 Así mismo, obra la necropsia practicada al cadáver de LECB (fls.124 y 125 cdno 1), según el cual:

“(…) Se observaron las siguientes lesiones exteriores:

1.1 orificio de entrada en región escapular izquierda de 0.8 x 0.8 con distancia al vértice de 35 cms (…) 2. Con un orificio de salida de 2x0 cms región infraclavicular izquierda (…) 2.1 orificio de entrada en región infraescapular izquierda de 0.8x0.8 cms (…) 2.2 orificio de salida en región supra clavicular derecha (sic) 3.1 orificio de entrada en línea axilar posterior a nivel de vertebra lumbar (…) 4.1 orificio de entrada a 3 cms del anterior con línea axilar inferior o posterior a nivel de la tercera vertebra lumbar (…) 5.1 orificio de entrada a nivel de cuadrante inferior interno de glúteo izquierdo (…) 6.1 orificio de entrada en región de hueco poplíteo cara interna inferior (…) 6.2 orificio de salida en tercio distal de muslo derecho (…) 7.1 orificio de entrada en cara anterior infrarotuliano (…) 7.2 orificio de salida suprarotuliano (…)

Examen interno:

(…)

Cuello: se encontró sección de esófago y de la arteria yugular externa por impacto del proyectil 2.1 que se alojo (sic) en el angulo (sic) submandibular derecho (…)

Cavidad Toraxica (sic): se observo (sic) gran hemomediastino, con rotura del plexo braquial, se recupera proyectil por debajo del tercio distal de la clavicula (sic) derecha (…) Se encontró otro proyectil alojado en la cara lateral derecha de la vertebra toraxica (sic) (…)

(…)

Diagnostico macroscópico: Heridas múltiples por arma de fuego en tejidos blandos, herida en esófago, en plejo (sic) braquial, derecho, arteria clavicular derecha, aorta descendente, area (sic) apical de pulmón izquierdo, en lóbulo inferior de pulmón izquierdo, sección medular a nivel de T2; todas estas lesiones lo llevaron a producir una anemia aguda, muy probablemente a un hemoneumotorax (sic) izquierdo, un schoc (sic) y un paro cardiorespiratorio (…)” [fls.124 y 125 c1].

39.2 Analizados por la Sala los anteriores elementos probatorios, se considera demostrado que el daño antijurídico se produjo como consecuencia de la muerte violenta sufrida por LECB, que en su propia esfera representó como carga no soportable el sacrificio, extinción o supresión del derecho a la vida, de su libre desarrollo de la personalidad, de su derecho al trabajo, de la posibilidad conformar una familia, de su dignidad, y que en cabeza de LECC, JCCB, HBG, JGC, EJGB, JEGB, LAGB y MJGB consistió en la supresión indebida del derecho a gozar de uno de los miembros de la familia como lo era LECB, sin perjuicio que este se encontrara privado de su libertad en el centro penitenciario.

39.3 Los anteriores argumentos y las pruebas obrantes, llevan a la Sala a considerar que en los hechos ocurridos el 14 de julio de 1998 en la cárcel de Socorro (Santander) se produjo un daño antijurídico que la víctima LECB, su hijo, su hermano, sus padres y hermanos adoptivos, no estaban llamados a soportar como una carga ordinaria, ni siquiera extraordinaria, en atención al respeto de su dignidad humana y de sus derechos constitucionales y convencionales a la vida y a la integridad personal, que son incuestionables en un Estado social de derecho(40), desde una perspectiva no sólo formal, sino también material de la antijuridicidad(41).

40 Sin embargo, no siendo suficiente constatar la existencia del daño antijurídico, es necesario realizar el correspondiente juicio de imputación, que permita determinar si cabe atribuirlo fáctica y jurídicamente a las entidades demandadas, o si opera alguna de las causales exonerativas de responsabilidad, o se produce un evento de concurrencia de acciones u omisiones en la producción del daño.

7. La imputación de la responsabilidad.

7.1. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

41 Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(42) de la responsabilidad del Estado(43) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(44) y de su patrimonio(45), sin distinguir su condición, situación e interés(46). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, éstos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(47). Como bien se sostiene en la doctrina, la “responsabilidad de la Administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(48); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la Administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(49).

42 Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(50) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(51) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(52), argumentación que la Sala Plena de la Sección Tercera acogió al unificar la jurisprudencia en las sentencias de 19 de abril de 2012(53) y de 23 de agosto de 2012(54).

43 En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica(55), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico [que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional]. Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado(56) según la cláusula social así lo exigen”(57).

44 Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(58), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(59). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(60).

45 En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(61). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(62).

46 Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(63). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad(64), donde será determinante la magnitud del riesgo(65) y su carácter permisible o no(66). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad [no afecte a la calidad de la actividad], sí incide en el nivel de la actividad [incide en la cantidad de actividad] del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad [el nivel óptimo] y, con ello, la causación de un número menor de daños”(67).

47 Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación [desde la perspectiva de la imputación objetiva] a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(68) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(69) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(70).

48 En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que “el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(71) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(72). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda [no realización de la acción esperada]; posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(73).

49 En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(74).

50 Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(75), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la Administración, puesto que no puede considerarse (…) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(76), y que además debe obedecer a la cláusula del Estado Social de Derecho(77).

51 Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo criterio de motivación de la imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado(78), sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar, en primer lugar, en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos(79), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo [probatoriamente] se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera:

“(…) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1.991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas –a manera de recetario- un específico título de imputación”(80).

52 Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(81) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

53 En los anteriores términos, cabe estudiar la responsabilidad extracontractual del Estado analizando dos extremos: el régimen de responsabilidad aplicable cuando se produce la muerte de un recluso, si operó una eximente, o si cabe reducir el “quantum indemnizatorio” teniendo en cuenta la concurrencia de una de aquellas que contribuye a la producción del daño antijurídico. Se analiza, en principio, en el ámbito fáctico de la imputación si está o no acreditada la culpa de la víctima.

7.2. La culpa exclusiva de la víctima y su alcance como eximente de responsabilidad que puede concurrir con la acción, omisión o inactividad del Estado.

54 La culpa de la víctima, teniendo en cuenta la sentencia de la Sección Tercera de 17 de octubre de 1991, presenta los siguientes elementos tipificadores:

“Para que la culpa de la víctima se tipifique se deben dar los siguientes elementos: a) Una relación causal entre el hecho de la víctima y el daño. Si la víctima no contribuye en alguna forma a la producción del evento perjudicial, su conducta no puede tener repercusiones en el campo de la responsabilidad; b) El hecho de víctima debe ser extraño y no imputable al ofensor, y c) Debe ser ilícito y culpable. Cualquier circunstancia particular del caso no puede aceptarse como hecho de la víctima, pues se corre el riesgo de pecar por informalidad jurídica en la aplicación de la ley y el derecho, al caso concreto”(82).

54.1 La culpa exclusiva de la víctima como elemento que excluye la responsabilidad del Estado, se ha entendido como “la violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado”(83), que se concreta en la demostración “de la simple causalidad material según la cual la víctima directa participó y fue causa eficiente en la producción del resultado o daño, el que dicha conducta provino del actuar imprudente o culposo de ella, que implicó la desatención a obligaciones o reglas a las que debía estar sujeta”(84). Dicha postura de la Sección Tercera llevó a concluir:

“(…) Por tanto puede suceder en un caso determinado, que una sea la causa física o material del daño y otra, distinta, la causa jurídica la cual puede encontrarse presente en hechos anteriores al suceso, pero que fueron determinantes o eficientes en su producción. Lo anterior permite concluir que si bien se probó la falla del servicio también se demostró que el daño provino del comportamiento exclusivo de la propia víctima directa, la cual rompe el nexo de causalidad; con esta ruptura el daño no puede ser imputable al demandado porque aunque la conducta anómala de la Administración fue causa material o física del daño sufrido por los demandantes, la única causa eficiente del mismo fue el actuar exclusivo y reprochable del señor Mauro Restrepo Giraldo, quien con su conducta culposa de desacato a las obligaciones a él conferidas, se expuso total e imprudentemente a sufrir el daño”(85).

54.2 La anterior posición jurisprudencial tuvo una proyección en la sentencia de la Sección Tercera de 2 de mayo de 2002, en la que se consideró:

“(…) para que la culpa de la víctima releve de responsabilidad a la administración, aquella debe cumplir con los siguientes requisitos:

-Una relación de causalidad entre el hecho de la víctima y el daño. Si el hecho del afectado es la causa única, exclusiva o determinante del daño, la exoneración es total. Por el contrario, si ese hecho no tuvo incidencia en la producción del daño, debe declararse la responsabilidad estatal. Ahora bien, si la actuación de la víctima concurre con otra causa para la producción del daño, se producirá una liberación parcial, por aplicación del principio de con causalidad y de reducción en la apreciación del daño, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2357 del Código Civil.

-El hecho de la víctima no debe ser imputable al ofensor, toda vez que si el comportamiento de aquella fue propiciado o impulsado por el ofensor, de manera tal que no le sea ajeno a éste, no podrá exonerarse de responsabilidad a la administración (…)”(86).

54.3 Con posterioridad la jurisprudencia de la Sección Tercera (y sus Sub-secciones), establece una serie de fundamentos o supuestos en los que cabe o no encuadrar el hecho o culpa de la víctima como eximente de responsabilidad de la administración pública: i) se concreta por la experiencia de la víctima en el manejo de objetos, o en el despliegue de actividades(87); ii) la “ausencia de valoración del riesgo por parte de las víctimas” puede constituir una “conducta negligente relevante”(88); iii) puede constituirse en culpa de la víctima el ejercicio por los ciudadanos de “labores que no les corresponden”(89); iv) debe contribuir “decisivamente al resultado final”(90); v) para “que la conducta de la víctima pueda exonerar de responsabilidad a la entidad demandada, la misma debe ser causa determinante en la producción del daño y ajena a la Administración”, a lo que agrega, que en “los eventos en los cuales la actuación de la víctima resulta ser la causa única, exclusiva o determinante del daño, carece de relevancia la valoración de su subjetividad”(91); vi) la “violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado”, la que “exonera de responsabilidad al Estado en la producción del daño cuando ésta es exclusiva”(92); y, vii) por el contrario no se configura como eximente cuando no hay ni conocimiento de un elemento o actividad que entraña peligro, ni hay imprudencia de la víctima(93).

55 Examinados los presupuestos en los que cabe sustentar el hecho o culpa de la víctima, en caso de ser demostrado en el asunto en concreto, la Sala aborda aquellos en los que puede estructurarse la concurrencia de culpas [en materia civil compensación de culpas] entre la víctima y la acción, omisión o inactividad de la entidad demandada, previo al análisis del régimen de responsabilidad por muerte de un recluso, y al estudio del caso en concreto.

7.3. La concurrencia de culpas: acaecimiento de la culpa de la víctima y de la acción, omisión o inactividad de la administración pública demandada.

56 Desde la perspectiva dogmática se plantea que hay “supuestos, sin embargo, en que sin concurrir la condición necesaria para poder hablar de competencia de la víctima, tanto el comportamiento de ésta, como el de otra parte, han sido condición del daño y en ambas puede establecerse un juicio de culpabilidad. La jurisprudencia ha entendido que en estos casos debe procederse a una graduación de las respectivas culpas, de manera que con ello se reduzca, proporcionalmente, el deber de indemnizar”(94). Y ligado a ello se encuentra el denominado “deber de la víctima de contribuir a la disminución del daño”(95), en atención a que “el propio perjudicado omita la adopción de comportamientos o medidas que hubieran podido reducir la entidad del daño”(96), ya que el “perjudicado no puede exigir reparación por los daños que hubiera podido eliminar con operaciones o tratamientos que entren “dentro de los límites razonables””(97).

57 Desde la perspectiva jurisprudencial, la Corte Suprema en sus sentencias de finales de los años noventa argumentó el alcance del artículo 2357 del Código Civil y de lo que denominó “compensación de culpas”, en los siguientes términos:

“(…) 1. Existen, como se sabe, circunstancias que amortiguan la responsabilidad del agente por la culpa extracontractual, cual acontece con el fenómeno denominado concurrencia de culpas o culpa concurrente, evento contemplado por el artículo 2357 del Código Civil cuando estatuye que “la apreciación del daño está sujeta a la reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”, figura entonces que por definición presupone que a la producción del perjuicio hayan concurrido tanto el hecho imputable al demandado, como el hecho imprudente de la víctima.

(…)

En este orden de ideas, cabe concluir que la sola circunstancia de que el perjudicado estuviese desarrollado en el momento del suceso una actividad que en abstracto pudiera merecer el calificativo de imprudente, no es causa de atenuación de la indemnización debida por el agente, pues para tales efectos será menester, y las razones son obvias, que la actividad de la víctima concurra efectivamente con la de aquél en la realización del daño”(98).

58 En tanto que la Sección Tercera en la sentencia de 2 de mayo de 2002 (expediente 13050) consideró:

“Sobre este particular la Sala precisa que el comportamiento de la víctima que habilita al juzgador para reducir el quantum indemnizatorio, como lo señala el citado artículo 2.357 Código Civil, es el que contribuye en la producción del hecho dañino (concausa); es decir, cuando la conducta de la persona dañada participa de manera cierta y eficaz en el desenlace del resultado fatal. Se hace esta afirmación en atención a que no es de recibo a términos del artículo 90 de la Constitución Política, reducir los alcances de la cláusula general de cobertura de responsabilidad, so pretexto de meras conductas culposas, que no tienen incidencia causal en la producción del daño, pues por esa vía se reduciría el sentido y el alcance del valor normativo, contenido en dicho precepto constitucional. Téngase en cuenta que tratándose de la responsabilidad patrimonial del Estado, una vez configurados los elementos estructurales de ésta - daño antijurídico, factor de imputación y nexo causal -, la conducta del dañado solamente puede tener relevancia como factor de aminoración del quantum indemnizatorio, a condición de que su comportamiento tenga las notas características para configurar una co-causación del daño. En esta dirección puede sostenerse que no es de recibo el análisis aislado o meramente conjetural de una eventual imprudencia achacable a la víctima, si la misma no aparece ligada co-causalmente en la producción de la cadena causal.

Bien se ha dicho sobre el particular que la reducción del daño resarcible, con fundamento en el concurso del hecho de la víctima, responde a una razón de ser específica, cual es que la víctima haya contribuido realmente a la causación de su propio daño, caso en el cual esa parte de perjuicio no deviene antijurídico y por ende no tiene la virtud de poder ser reconducido al patrimonio de quien se califica de responsable. Por consiguiente, cuando hay derecho a la disminución, ésta ha de analizarse en función de la relación de causalidad, que es el ámbito propio en donde tiene operancia dicho elemento co-causal y no en el denominado plano de la compensación de culpas. Sobre el particular la Sala hace suyo el siguiente razonamiento, expuesto por la doctrina italiana, de cara al ordenamiento jurídico Italiano —artículo 1.227 del Código Civil Italiano— que en la materia guarda similitud con el artículo 2.357 del Código Civil Colombiano; estos preceptos contienen el elemento común de la culpabilidad del dañado, víctima, como factor de aminoración del quantum indemnizatorio. Así:

"Las concausas que pueden concurrir a la producción del daño junto al hecho por el que se responde, son de varios géneros. Pueden tener un carácter puramente natural, pero pueden ser imputables también a seres humanos; puede acontecer que sean varios los que produzcan el daño a un tercero, al igual que el mismo perjudicado concurra a producir el daño del que es sujeto pasivo. Es en esta última distinción donde aparece, precisamente, el único espécimen de concausa relevante en el sentido expuesto.

De antiguo se ha empleado una expresión poco afortunada para referirse a la concurrencia de culpa en el perjudicado, y es el término compensación de la culpa. Su falta de adecuación puede verse prácticamente con sólo observar que el estado de ánimo culposo del perjudicado ni puede eliminar ni reducir el estado de ánimo culposo de la persona que ocasiona el daño; si existe un determinado estado sociológico en una persona, no puede destruirse su entidad o disminuirse por la existencia de un análogo estado sociológico en otro sujeto. Por ello es absurdo pensar en la compensación de las culpas, como algo de naturaleza precisamente compensatoria, análogamente a lo que se dice respecto a la compensación de créditos.

En la doctrina italiana surgida en torno al anterior código civil, además de aquellos autores que se adherían al uso de la vieja fórmula de la 'compensación de las culpas' había otros que aun reconociendo su impropiedad, hacían constar que no era fácil abandonarla, dado su empleo secular, sin faltar quienes la repudiaban, observando que se fundaba en una metáfora peligrosa o que constituían un transplante (sic) jurídico hecho a propósito para sembrar una confusión de ideas.

Nosotros nos inclinamos, sin más, a esta última tendencia que tiene su confirmación en el título correspondiente al art. 1.227 del código civil actual ('concurso del hecho culposo del acreedor) y en el mismo texto del artículo (párrafo 1: 'si el hecho culposo del acreedor ha concurrido a causar el daño, el resarcimiento se disminuirá con arreglo a la gravedad de la culpa y a la entidad de las consecuencias que se han derivado'). Con anterioridad al código civil vigente, la concurrencia del hecho culposo del perjudicado no estaba sujeta a normación, por lo que el artículo 1.227 no sólo ha colmado tal laguna, sino que también ha eliminado cualquier duda acerca de la imposibilidad de considerar la hipótesis que estudiamos fuera de un caso de concurrencia causal jurídicamente relevante ((99))”.

En ese sentido y, no obstante que en el ordenamiento jurídico colombiano la hipótesis de aminoración del quantum indemnizatorio se encuentra disciplinada en el Código Civil, es lo cierto que, el análisis de los supuestos de hecho que encuadren en tal precepto normativo, debe abordarse en el plano de la causalidad, no sólo por lo inapropiado que resulta tratarlo en el ámbito de la mal denominada “compensación de culpas”, sino, adicionalmente, porque la aplicación en el ámbito de la responsabilidad patrimonial del Estado de dicho precepto, no puede adelantarse, sin las naturales y lógicas reservas, que exige la teoría del daño antijurídico, consagrada constitucionalmente.

Téngase en cuenta que la inadecuada denominación del fenómeno como un aspecto puramente culposo ("La apreciación del daño está sujeta a la reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente" artículo 2.357 del C.C.), sugiere al intérprete el análisis del aspecto subjetivo. A esta circunstancia, subjetiva, se ha llegado, entre otras razones, por la forma misma como el precepto se encuentra redactado —"exposición al daño de forma “imprudente”—, lo cual no es óbice para analizar la problemática desde la perspectiva del daño antijurídico y, desde luego, colocando el acento en el aspecto causal. De lo que se trata en últimas es de arbitrar una solución que permita, ante la evidencia de la cocausación, un reparto equilibrado entre los varios autores del daño, porque se trata de concurrencia de causas, una de las cuales, antijurídica, es la imprudencia de la víctima, en la producción del hecho dañador. Esta por lo demás es la orientación en el ámbito de la responsabilidad extracontractual de carácter privado. La doctrina indica lo siguiente:

"Esta última consideración nos pone sobre la pista del verdadero planteo de la situación de concurrencia del hecho ilícito del ofensor y del hecho ilícito de la víctima. Este problema debe ser radicado en la zona del nexo causal: si el hecho ilícito de la víctima es causa total o parcial del daño, éste último solo debe ser resarcido por el ofensor de acuerdo a la medida en que él lo causó, y - por el contrario - no debe ser resarcido en proporción al grado en que él es la consecuencia del hecho de la víctima. Puesto que el problema de la responsabilidad civil no es un problema de punición, si no (sic) una cuestión de indemnización, esto es, de reparación del daño, éste debe ser indemnizado en la proporción en que ha sido producido: la distribución del daño entre la víctima y el ofensor debe hacerse pues, de acuerdo al grado de causalidad de cada uno en el evento dañoso. Esta tesis ha sido recogida entre otros códigos, por el código civil alemán y cuenta así mismo con la adhesión de la mayoría de la doctrina contemporánea, aún (sic) cuando algunos autores la rechazan” ((100)) (Negrillas fuera de texto)

Ahora bien, "la cooperación jurídica del perjudicado en el nacimiento o en la propagación del daño" (concausa jurídica) denominación en doctrina alemana, debe analizarse, con las debidas cautelas y atendidos varios criterios, como pueden ser, por ejemplo, “el lesionamiento (sic) objetivo de un deber u obligación” o la necesidad de “responder de un riesgo”, presupuestos que han de venir conexionados “jurídicamente con los daños”. Sostiene dicha doctrina que pese a que las más de las veces el perjudicado ha podido “cooperar” en el nacimiento del daño, así sea sólo por que (sic) su presencia en determinado lugar ha coincidido con la del causante del mismo, ello no basta para proceder automáticamente a la reducción del resarcimiento, pues en tales eventos, han de considerarse los aspectos mencionados y, en tal sentido, proceder a la denominada “conexión de imputaciones”; expresa:

"De la requerida 'cooperación en el nacimiento del daño' por el art. 254,I y otras disposiciones, solo se puede hablar, cuando la lesión del deber o el riesgo reemplazado (equivalente) ha alcanzado a ser causa para el nacimiento o la dimensión del daño. Por ello permanece al margen de consideración, por ejemplo, la embriaguez del conductor perjudicado, que en el accidente productor del daño, ni lo ha motivado, ni ha empeorado su resultado (BGH VersR 1960, 479). O bien, no haber leído una tabla de avisos, no tiene importancia, cuando ésta no permite reconocer una prohibición suficientemente clara, respecto a la conducta productora de daños.

Pero además, hay también otras dos restricciones para trasladar a la responsabilidad, fundadas en la imputación de conexión por el art. 254, a saber, la adecuación y la doctrina de la esfera de protección (vid. supra &54,II,2,3). Por ello la inobservancia de los deberes u obligaciones jurídicos, pierde importancia cuando sólo por ella se han impulsado los daños, que para un observador experimentado, eran imprevisibles. También se disminuye el resarcimiento únicamente para aquellos daños, cuyo deber u obligación lesionados, tenía que obviarse. Por esto, el médico demandado por causa de un error profesional, no puede oponer al paciente que, éste mismo, es culpable de necesitar el tratamiento (BGH NJW 1972,334): una obligación como la existente para salvar la vida, etc, no tiene que proteger a los médicos ante la responsabilidad por deficiencia en el tratamiento (…)" ((101)) (Negrillas fuera de texto)

Al aplicar lo visto al presente caso y de acuerdo con el análisis y valoración probatoria realizada se aprecia fácilmente que lejos se está de una cooperación relevante del perjudicado, para la aminoración del quantum indemnizatorio. Lo anterior, máxime si se tiene presente que, desde la perspectiva del artículo 90 de la Constitución Política, el ámbito vital de protección de la cláusula general de cobertura, está orientado inequívocamente a privilegiar a la víctima del daño antijurídico”(102).

58.1 La anterior postura fue ratificada en la sentencia de 11 de noviembre de 2009 (expediente 17510), en la que planteó los siguientes argumentos:

“(…) Sobre el tema de la concausa, esta Corporación ha sostenido(103) que el comportamiento de la víctima que habilita al juzgador para reducir el quántum (sic) indemnizatorio -artículo 2357 del Código Civil- es el que contribuye en la producción del hecho dañino; es decir, cuando la conducta de la persona dañada participa de manera cierta y eficaz en el desenlace del resultado.

Tratándose de la responsabilidad patrimonial del Estado, una vez configurados los elementos estructurales -daño antijurídico, factor de imputación y nexo causal-, la conducta del dañado solamente puede tener relevancia como factor de aminoración del quántum (sic) indemnizatorio, a condición de que su comportamiento adquiera las notas características para configurar una co-causación del daño. En esta dirección puede sostenerse que no es de recibo el análisis aislado o meramente conjetural de una eventual imprudencia achacable a la víctima, si la misma no aparece ligada co-causalmente en la producción de la cadena causal.

Bien se ha dicho sobre el particular que la reducción del daño resarcible con fundamento en el concurso del hecho de la víctima responde a una razón de ser específica; es decir, que la víctima hubiere contribuido realmente a la causación de su propio daño, caso en el cual esa parte del perjuicio no deviene antijurídico y por ende no tiene la virtud de imputarse al patrimonio de quien se califica responsable”.

58.3 Así mismo, puede concretarse en dos casos concretos decididos por la Sección Tercera. En el primero, la Sección Tercera en la sentencia de 22 de abril de 2009 (expediente 16694) determinó:

“Puede concluirse, entonces, que la muerte del señor William Lozano Viera, obedeció a la concurrencia de varios factores. En primer lugar, el hecho de que los propietarios o quienes edificaron el inmueble donde ocurrió el accidente hubieren hecho caso omiso de las distancias exigidas para la ubicación de las redes aéreas de distribución primaria, según las cuales éstas deben encontrarse a una distancia mínima de 2.40 metros en relación con el bien inmueble. En segundo lugar, la imprudencia de la víctima, quien no tomó ninguna precaución al respecto, a pesar de que se encontraba manipulando una varilla metálica cerca de las cuerdas de energía. En tercer lugar, la falta de mantenimiento de las redes eléctricas, obligación que estaba en cabeza de la entidad demandada.

La sumatoria de tales factores produjeron el accidente en el que perdió la vida el señor Lozano Viera; es decir, los hechos ocurridos el 23 de marzo de 1995 obedecieron a la concurrencia de culpas de la víctima y la demandada, como acertadamente lo decidió el Tribunal, de suerte que la condena que se imponga en este caso deberá reducirse en un 50%”.

58.4 En el segundo, la sentencia de la Sub-sección A de 26 de mayo de 2011 [expediente 20097] consideró:

“Ahora bien, revisada la conducta asumida por el grupo familiar de la señora Muñoz Túquerres que obra como demandante, se encuentra que su proceder no fue el más diligente en este caso, por cuanto no observaron las recomendaciones o instrucciones médicas que se les impartió en el centro de salud en el momento de dar de alta a la paciente, en el sentido de que si se presentaba cualquier síntoma anormal la regresaran al centro de salud, instrucción que fue desatendida según pone de presente el testimonio de Alvaro (sic) Jiménez Quironza (fol. 80 a 82 del C. de P.), quien indicó que cuando se encontraba en su casa la paciente no soportaba el dolor, se quejaba y se presentaban coágulos de sangre en su orina, pese a lo cual ni su cónyuge ni sus hijos adoptaron la decisión de volverla a llevar al Centro de Salud de La Sierra o trasladarla a un Hospital de la Ciudad de Popayán, dejándola así en la casa toda la noche del sábado 24 de abril, todo el día 25 y hasta el 26 del ese mismo mes y año a las tres de la mañana cuando falleció, según reza el Certificado de Defunción (fol. 3 C.1), omisión, que también, sin duda, contribuyó al desenlace fatal, razón por la cual la Sala concluye que se presenta una concurrencia de culpas, circunstancia que debe ser tenida en cuenta en el momento de cuantificar los perjuicios”.

58.5 Luego, la Sala se corresponde con la línea jurisprudencial fijada respecto a la concurrencia de culpas entre la actividad desplegada por la entidad demandada y la culpa de la víctima, considerando si eficaz, eficiente o adecuadamente la víctima, como en el presente caso, contribuyó a la producción del daño antijurídico imputable, y de haber sido establecido, operar la reducción del quantum indemnizatorio en función de lo consagrado por el artículo 2357 del Código Civil.

59 Analizados los anteriores ingredientes propios al ámbito fáctico de la imputación, en los que apoyara su análisis la Sala, se expone el régimen jurídico aplicable cuando se trata de establecer la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos sufridos por los reclusos.

7.4. El régimen jurídico aplicable a la responsabilidad del Estado por los daños sufridos por los reclusos(104). 

60 La jurisprudencia de la Sección Tercera ha modificado paulatinamente el fundamento de imputación bajo el cual se gobiernan los casos en que resulte herido o muerto un recluso dentro de un centro carcelario o penitenciario, que se encuentra bajo la guarda de la autoridad competente, para el cumplimiento de la condena penal que se haya impuesto. Bajo esta perspectiva, en un principio de aplicó la falla presunta del servicio en atención a que “en casos como este estamos frente a una obligación de resultado y no de medio por parte de la administración, la cual debe indistintamente controlar vigilar e inspeccionar el desarrollo de las actividades internas; y, si es necesario para la adecuada prestación del servicio vincular mayor número de personas que colaboran con el cumplimiento de este cometido (…)”(105).

60.1 Posteriormente surgió un cambio respecto a la forma como las autoridades carcelarias cumplen los cometidos obligacionales respecto de la protección y seguridad que deben brindar a los internos de los centros penitenciarios y carcelarios; es por ello que se aplicó en diversas decisiones la falla en el servicio como título de imputación, considerando en términos generales que tales autoridades tiene a su cargo dos obligaciones concretas como lo es la custodia y por otro lado la vigilancia y, en el evento en que ocurra una lesión o se cause la muerte de un recluso, el Estado es responsable de tal daño por cuanto quebranta por omisión el deber de vigilancia impuesta(106).

60.2 Sin embargo, en diferentes ocasiones algunos precedentes jurisprudenciales enmarcaron la responsabilidad del Estado bajo el título de responsabilidad objetiva(107), teniendo en cuenta las condiciones en que se encuentran las personas privadas de la libertad y conforme al artículo 90 de la Carta Política, por cuanto se presentan las relaciones especiales de sujeción(108), en atención a las pautas establecidas por la Corte Constitucional en diversas decisiones.

60.3 De acuerdo con lo anterior y en atención con los precedentes de la Sala que hoy atienden la responsabilidad del Estado conforme al régimen objetivo, la misma se sustenta en la tesis de “condiciones especiales de sujeción”, en el entendido que “el hecho de que una persona se encuentre internada en un centro carcelario implica la existencia de subordinación del recluso frente al Estado. Dicha subordinación produce, como consecuencia, que el recluso se encuentre en una “condición de vulnerabilidad o debilidad manifiesta”, de la que se hace desprender una relación jurídica especial que se sustenta en la tensión entre la restricción, limitación o modulación y el respeto de los derechos del recluso, con especial énfasis por la tutela del derecho a la vida y a la integridad personal, los cuales no se limitan o suspenden por la propia condición o situación jurídica del recluso (…)”(109).

60.4 Sin embargo, no es del todo descartable que los daños sufridos por reclusos en centros carcelarios puedan ser deducidos con fundamento en el régimen de la falla en la prestación del servicio, de manera que sea necesario demostrar el incumplimiento de los deberes de protección en cabeza del Estado. En ese sentido, la prueba recaudada debe permitir demostrar que la entidad demandada omitió poner en funcionamiento los mecanismos necesarios para evitar la ocurrencia de los daños al recluso, concretándose en una negligencia en el cumplimiento de sus deberes(110).

60.5 Siguiendo los lineamientos de la Corte Constitucional y que han sido acogidos por esta Sala, el Estado debe garantizar la protección del derecho a la vida del recluso bajo la siguiente premisa:

“(…) La privación de la libertad de una persona la coloca en una situación de indefensión, que genera obligaciones de protección por parte de quien adopta la medida o acción restrictiva de la libertad. No importa que se trate de particulares o del Estado, y que la restricción sea lícita o ilícita.

[...]

En relación con el derecho a la vida del recluso, el Estado tiene la obligación de impedir que otros reclusos o terceros particulares (obligación de protección), así como el personal Estatal -sea personal penitenciario o de otra naturaleza- (obligación de respeto) amenacen contra la vida del interno(111). Dicha obligación apareja la de verificar y, si es del caso, enfrentar efectivamente las amenazas contra la vida de los reclusos(112). Esto apareja la obligación de adoptar medidas generales de seguridad interna dentro del centro de reclusión, así como la de trasladar a los internos cuando resulta imprescindible para proteger su vida. Empero, cuandoquiera que se supera el umbral de riesgo ordinario para el derecho a la vida de los reclusos y se presentan situaciones de amenaza contra determinados grupos de reclusos, el Estado tiene el deber de adoptar las medidas necesarias que aseguren que dichas amenazas no se hagan efectivas. Se trata, por lo tanto, de obligaciones de resultado(113)

60.6 Conforme a lo anterior, surgen las llamadas relaciones especiales de sujeción, en las que de acuerdo con el precedente constitucional(114):

“(…) implican (i) la subordinación(115) de una parte (el recluso), a la otra (el Estado); (ii) esta subordinación se concreta en el sometimiento del interno a un régimen jurídico especial(116) (controles disciplinarios(117) y administrativos(118) especiales y posibilidad de limitar(119) el ejercicio de derechos, incluso fundamentales). (iii) Este régimen en cuanto al ejercicio de la potestad disciplinaria especial y a la limitación de los derechos fundamentales debe estar autorizado(120) por la Constitución y la ley. (iv) La finalidad(121) del ejercicio de la potestad disciplinaria y de la limitación de los derechos fundamentales, es la de garantizar los medios para el ejercicio de los demás derechos de los internos (mediante medidas dirigidas a garantizar disciplina, seguridad y salubridad) y lograr el cometido principal de la pena (la resocialización). (v) Como consecuencia de la subordinación, surgen ciertos derechos especiales(122) (relacionados con las condiciones materiales de existencia: alimentación, habitación, servicios públicos, salud) en cabeza de los reclusos, los cuales deben ser(123) especialmente garantizados por el Estado. (vi) Simultáneamente el Estado debe garantizar(124) de manera especial el principio de eficacia de los derechos fundamentales de los reclusos (sobre todo con el desarrollo de conductas activas).

“Como lo puede apreciar la Sala, entre las consecuencias jurídicas más importantes de la existencia de las relaciones especiales de sujeción, están: (i) la posibilidad de limitar el ejercicio de algunos derechos fundamentales de los reclusos (intimidad, reunión, trabajo, educación). (ii) La imposibilidad de limitar el ejercicio de algunos derechos fundamentales (vida, dignidad humana, libertad de cultos, debido proceso, habeas data, entre otros). (iii) El deber positivo(125) en cabeza del Estado de asegurar el goce efectivo tanto de los derechos no fundamentales como de los fundamentales, en la parte que no sea objeto de limitación cuando la misma procede, y en su integridad frente a los demás, debido a la especial situación de indefensión o de debilidad manifiesta en la que se encuentran los reclusos. (iv) El deber positivo(126) en cabeza del Estado de asegurar todas las condiciones necesarias(127) que permitan a su vez condiciones adecuadas para la efectiva resocialización(128) de los reclusos.

“En este sentido, del perfeccionamiento de la “relación de especial sujeción” entre los reclusos y el Estado, surgen verdaderos deberes jurídicos positivos del Estado. Tales deberes se encuentran estrechamente ligados a la garantía de la funcionalidad del sistema penal, que viene dada por la posibilidad real de la resocialización de los reclusos, a partir del aislamiento en condiciones cualificadas de seguridad y de existencia vital de la población carcelaria. Deberes positivos de cuyo cumplimiento depende la legitimidad del sistema penal y, ante cuya inadvertencia, este último resulta convertido en una mera sombra de los valores y principios propios del Estado social de derecho”(129).(130)

60.7 Asimismo, debe precisarse que en materia de daños causados a detenidos y/o reclusos, la causa extraña tiene plena operancia en sus diversas modalidades como causal exonerativa de responsabilidad, casos en los cuales, como resulta apenas natural, la acreditación de la eximente deberá fundarse en la demostración de todos y cada uno de los elementos constitutivos de la que en cada caso se alegue: fuerza mayor, hecho exclusivo de la víctima o hecho exclusivo de un tercero, según corresponda; por consiguiente, no es procedente afirmar de manera simple y llana que la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o fuente material o fenomenológica respecto de los daños ocasionados a reclusos, resulte suficiente para que estos puedan considerarse como no atribuibles —por acción u omisión—(131) a la Administración Pública(132).

60.8 Así pues, en cada caso concreto, en el cual se invoque la existencia de una causa extraña por parte de la entidad demandada, deberán analizarse las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se hubiere producido el daño, por cuanto es posible que el Estado haya contribuido causalmente a la generación del mismo. En ese orden de ideas, resulta dable concluir que para que tales eximentes de responsabilidad tengan plenos efectos liberadores respecto de la responsabilidad estatal, resulta necesario que la causa extraña sea la causa exclusiva, esto es única del daño y que, por tanto, constituya la raíz determinante del mismo(133).

61 Con base en toda la argumentación anterior, la Sala analizará el caso en concreto abordando la imputación desde su ámbito fáctico para establecer si operó o no la eximente de responsabilidad invocada del hecho o culpa exclusiva de la víctima, o si estamos ante un supuesto que encuadra en una concurrencia de culpas, o, finalmente, si cabe endilgar la responsabilidad a la entidad demandada plenamente.

7.5. La imputación en el caso en concreto.

62 En la demanda la parte actora afirmó que LECB fue muerto el 14 de julio de 1998 cuando se encontraba cumpliendo una condena en la cárcel “Berlín” del municipio de Socorro (Santander). Se manifestó que la muerte de LECB se produjo como consecuencia de la acción armada que desplegó la guardia de la penitenciaria cuando intentaba controlar la fuga del GVG. Por el contrario, la entidad demandada expuso que la víctima hizo parte del grupo de internos que pretendió fugarse, el cual fue repelido y neutralizado por la guardia cumpliendo las normas y obligaciones legales para atender este tipo de situaciones. En ese contexto fáctico presentado, la Sala examina:

62.1 La concreción o no de la eximente de responsabilidad del hecho o culpa de la víctima.

62.1.1 LECB se encontraba el 14 de julio de 1998 en la cárcel de Socorro (Santander). La Sala analizada conjunta, contrastada, armónica y críticamente la prueba testimonial y documental aportada al proceso, encuentra acreditado que la víctima estuvo presente en la fecha y lugar de los hechos, 14 de julio de 1998 y cárcel de “Berlín” del municipio de Socorro (Santander). Lo anterior deriva del oficio 587 DCCJS, de 21 de agosto de 2001, de la Directora de la cárcel de Socorro [fl.126 c1], con el se informó que el “interno LECB estuvo interno en este establecimiento a partir del 5 de mayo de 1998”.

Así mismo, del estudio del testimonio rendido por RCLR [fls.68 a 73 c1], interno que coincidió en el mismo centro penitenciario para la época de los hechos, y quien manifestó: “(…) A LECB lo distinguí en la cárcel XXX, lo distinguí meses atras (sic) de su fallecimiento, ya que yo me encontraba ahí y él llegó en remisión, hicimos una amistad muy buena con él, ya que era una persona muy tratable, muy correcto en sus cosas, y buen amigo, días antes a los hechos él me comentó que estaba muy contento ya que estaba muy próximo a recibir el beneficio de 72 horas, esto es un permiso que le otorga uno el INPEC cuando uno ya ha cumplido la mayoría de la pena”.

A su vez, el interno WA (fls.73 a 79 cdno. 1), expuso: “(…) Si (…) conocí a LECB, en la cárcel de Berlín, yo pagaba 20 meses por la ley 30, fuí (sic) trasladado de la Cárcel (sic) de Bucaramanga a la cárcel de Berlín por ese delito, como los 11 meses de estar ahí, el muchacho llegó en remisión (…) al patio dos de la cárcel de Berlín donde yo estaba, y ahí comenzamos una amistad, y fuimos amigos, comenzamos a tratarnos, y a convivir en el mismo patio”.

De menor entidad, pero ofreciendo un elemento indiciario se presenta el testimonio rendido por la funcionaria de la cárcel de Socorro (Santander) Leila Marina Ariza de Quiroga (fls.104 a 109 cdno. 1), según la cual: “(…) Si conocí a un interno de apellido Carreño, lo ví (sic) en unas dos ocasiones, porque yo trabajo en la carcel (sic) y normalmente en mi trabajo veo a los internos, soy profesora y trabajo en la parte interna de la carcel (sic)”.

El anterior elemento indiciario se constata con lo afirmado en su testimonio por el miembro de la guardia RADB [fls.117 a 122 c1], de acuerdo con el cual: “(…) Preguntado: Sírvase decirnos si conoció al señor LECB. En caso afirmativo cuánto tiempo hace que lo conoció y por qué circunstancias. Contesto: Sí distinguí en la cárcel de Berlín a un interno de apellido Carreño, y lo distinguí porque era un preso y porque yo trabajo en la carcel (sic)”.

62.1.2 Las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos se encuentra acreditados con los siguientes testimonios y prueba documental: La Sala analizada conjunta, contrastada, armónica y críticamente la prueba testimonial y documental aportada al proceso, encuentra acreditado a) que LECB el 14 de julio de 1998 hacía parte de la lista de personas que iban a jugar fútbol; b) que haciendo parte de ese grupo tuvo participación, directa indirecta, en el desarrollo del plan de fuga cuya ideación y materialización no se tiene constancia quien lo organizó, pero que llevó al concurso de varios internos o reclusos, algunos de los cuales sometieron bajo intimidación con arma cortopunzante, y con arma de fuego a funcionarios [as] del centro penitenciario, y a otros los tomaron como rehenes, cayendo abatidos por acción de la guardia tres de ellos, entre los que se cuenta a la víctima LECB. De acuerdo con el contraste de la prueba testimonial se encuentra:

Según el testimonio rendido por RCLR [fls.68 a 73 c1]:

“(…) el día 14 de julio siendo aproximadamente las dos de la tarde, cuando salía un personal, entre ellos LECB a jugar a la cancha esto haciendo parte de una lista de doce personas, que la dirección de la cárcel autorizó, como cotidianamente lo hacía, cuando estaban saliendo luego de haber sido sometidos a dos requisas una al salir del patio y otra en una puerta, que queda a la entrada de la guardia, si saber porque (sic) la guardia comenzó a disparar hacia ellos, que fué (sic) cuando resultó muerto LECB, y dos señores más, quiero que quede claro que tanto LECB como las demás víctimas quedaron dentro de las instalaciones de la Cárcel (sic), también que la conducta de LECB, como compañero, como interno, era ejemplar, y que nunca en todo lo que hablaba conmigo le escuché, ni le ví (sic) ninguna intensión (sic) de intentar fugarse, ya que por el contrario, como lo dije anteriormente, estaba era pendiente de tramitar su libertad, tambien (sic) quiero que se tenga en cuenta que casos como este, a menudo suele cometer la guardia, donde masacran personas inocentes, aduciendo que se trata de tentativas de fugas, yo estoy seguro, que LECB no tenía conocimiento ni hacía parte de ninguna fuga (…) Preguntado. Dígale al Despacho, si usted y LECB hacían parte de la lista de futbolistas que ese día saldrían a la cancha de Futbolt (sic) dentro del penal. Contesto. LECB sí hacía parte de la lista, yo no, fuí (sic) testigo presencia de los hechos ya que en esos momentos estaba recibiendo una entrevista por parte de un amigo y en ese sector fue donde ocurrieron los hechos (…) preguntado. Sábe (sic) usted en que (sic) lugar, sitio del penal le dieron muerto a LECB y desde dónde le dispararon. Contesto. A él lo mataron dentro de la Cárcel (sic), le dispararon de las garitas, y de la puerta principal (…) Preguntado. Del lugar sitio donde murió LECB era fácil ganar la calle, explíquele al Despacho. Contesto. No era fácil, las garitas están aproximadamente 2.50 metros de altas, hay una malla de aproximadamente 2.50 metros y los guardianes están armados con armas largas, de donde quedó LECB, a donde está la malla aproximadamente hay unos 15 o 20 metros además la puerta principal queda como a 40 – 50 metros distancia que le hacía totalmente imposible fugarse, además de esto el personal que nombran para que presten seguridad a los jugadores tambien (sic) estan (sic) armados (…) Preguntado. Cuéntenos que (sic) armas poseía al salir a jugar LECB, el día en que resultó muerto. Contesto. Ninguna, pues como explicaba antes, las requisas son minusiosas (sic) y además para salir a jugar sale uno en pantaloneta (…) Preguntado. En el tiempo que conoció a LECB en la cArcel (sic) a qué se dedicaba, que (sic) hacía él en cárcel. Contesto. Hacía artesanías, inclusive últimamente estaba participando de las reuniones religiosas que nos dictaba unas líderes del movimiento misionera mundial (…) Preguntado. Sírvase informar al Despacho a que (sic) distancia, se encontraba usted del lugar en donde ocurrieron los hechos que se investigan. Contesto. Como a diez metros. Preguntado. Informe al Juzgado que (sic) visibilidad tenía usted, sobre el lugar ocurrieron los hechos investigados. Contesto. Bastante, porque ahí queda el comando de guardia, y ese día había bastante visibilidad (…) Preguntado. Manifieste al Despacho si conoció a GVG, en caso afirmativo explique su respuesta. Contesto. Lo distinguí ahí mismo en el patio dos, de la cárcel XXX ya que él era uno de los integrantes de ese patio, y no sé porque (sic) delito estaba. Preguntado. Manifieste al juzgado, si el señor GVG, se encontraba dentro del grupo, de reclusos que iban a salir. Contesto. Si (sic) iba dentro de la lista, y a él le pegaron un tiro en un brazo (…)” [fls.68 a 73 c1, subrayado fuera de texto].

A su vez, en el testimonio rendido por WA [fls.73 a 79 c1] se dijo:

“(…) con respecto a la muerte de LECB eso fue como el 14 de Julio (sic) no recuerdo el año, esto hicimos una lista de futbolt (sic), para ir a jugar eso lo hicimos por la mañana, porque como la lista hay que pasarla para que la firme el comandante de vigilancia, para que ordena (sic) y pongan guardianes a disposición para que lo lleven a uno a la cancha, que son por ahí dos a cuatro, y por la tarde nos llamaron para la cancha, donde tiene uno que pasar dos requisas, y tiene que llevar pantaloneta, camiseta, las medidas, y los zapatos o sea los tenis, en la mano, salaimos (sic) de eso como a las dos y media de la tarde, nos sacaron para la cancha, y en la lista íbamos doce, en esos doce esta (sic) el finado LECB, y para pasar a la requisa le bajan a uno la pantaloneta, los calzoncillos y le hacen tres veces corruca (sic) a uno, para mirar que no lleve algo de chusos (sic), y estabamos (sic) en la requisa cuando de pronto se oyeron unos gritos que yo pensé que era que alguno se había revotado con algun (sic) guardian (sic) y le estaban dando garrote, cuando ya oimos (sic) fue los disparo (sic) de fusil y de una metra, y oiamos (sic) que decían, auxilio no nos maten, porque nosotros no estamos haciendo nada, cuando en ese momento yo estaba parado en la puerta de la segunda requisa que me tocaba cuando fuí (sic) alcanzado por una bala de 38, (el declarante levante la bota del pantalón a la altura de la canilla de pierna derecha y muestra una cicatriz), y entonces me devolví para el patio porque en la guardia estaban dando bala y me dijeron de que se trataba de una fuga y que si yo también participaba de eso, entonces yo no me dí (sic) cuenta de que tenía un balazo en la pierna, solo sentía caliente, y me devolví para el patio todo asustado y no podía entender lo que estaba pasando, cuando al rato llegó la guardia y me sacaron para decirmen (sic) de que me llevaban para el calabozo porque yo sabía de que se había realizado un plan de fuga y yo le dije al señor Director que no recuerdo ahorita quien (sic) es, que yo no tenía nada que ver en eso porqque (sic) pagana 20 meses y que esa no era mi mentalidad, fuí (sic) a enfermería y me hicieron una pequeña curación y me llevaron al Comando donde rendí unos descargos, donde ellos me dijeron que no me complicara la vida y que yo no sabía nada, que yo sepa sobre la fuga LECB se hizo muy amigo mío porque él me decía, viejo anhelo a mis 72 horas para estar con mi señora y mi hijo (…) un muchacho muy sano, buena persona, porque me colaboraba a mí a veces para el pasaje para darle a mi señora (…) Preguntado. Cuéntele al despacho, en dónde quedaba ubicada la cancha de Fubbol (sic). Contesto. Hay que salir del patio y al salir del patio hay una requisa en la reja, despues (sic) ingresa a uno a un pasillo que es la puerta que va para el comando, a tres metros lo paran al frente a uno en fila y coge a mano izquierda y pasa por talleres, despues (sic) por el rancho y por último está la cancha, que queda detrás de los patios y del calabozo que es patio tres y calabozo y la cancha es dentro del penal. Preguntado. Sábe (sic) usted en qué lugar o sitio del penal le dieron muerte a LECB. Contesto. No calculo bien la distancia, pero mas (sic) o menos por ahí a tres metros del comando donde unos hace la formación para ir a la cancha porque ahí hay una malla que tiene una altura de unos 4 o 5 metros, y al frente hay tres garitas, en la una es el portón principal donde está el señor Guardian (sic) con una metra (sic) y los otros dos señores que estan (sic) la garita no se si es garita uno y dos con fusiles que fue de donde le disparaba al finadito LECB, y desde ahí lo cogieron y lo mataron. Preguntado. Sáne (sic) usted qué armas poseía LECB. Contesto. No. Porque esa cárcel es una cárcel de aislamiento y seguridad, donde los mismos que conviven allí en esa cárcel (sic) hay un comité de convivencia que no dejan que ningun (sic) compañero porte ninguna clase de arma, porque dentro de los mismos patios se elabora artesanía y se cose (sic) mucha cotiza, que es donde se ven las lesnas para la cotiza, entonces por eso allí es difícil de cargar un chuzo porque en las horas de la tarde cuando uno ingresa al dormitorio antes de llegar a él le hacen una requisa para que no lleve ninguna arma y las lesnas que le dan a uno todas las tardes la guardia se las lleva, y no creo que el finado portada (sic) cualquier clase de arma porque estabamos (sic) en uno de los mejores patios que hay en la cárcel de Berlín y él pertenecía a uno (sic) grupo de oración que hay en la cárcel, núnca (sic) le ví (sic) armas, porque es una cárcel que no se necesitan por la seguridad de la guardia. Preguntado. SáBE (sic) usted si el día de los hechos que venimos hablando LECB, retuvo o amenazó con alguna (sic) arma a algún miembro de la Guardia (sic). Contesto. Yo no creo, porque armas cómo, las requisas (…) Preguntado. Precise al Despacho a qué distancia se encontraba usted, de LECB al momento de los disparos. Contesto. Como a unos 8 metros porque yo no alcancé a pasar la segunda requisa, cuando sentí que él gritaba y decía que auxilio no me maten, yo estaba a esa distancia. Preguntado. Informe al despacho, si del lugar de donde usted se encontraba al lugar donde se encontraba LECB, al momento de los hechos narrados había visibilidad. Contesto. Si había visibilidad, porque la segunda reja de la requisa quedó abierta, en el momento que sucedieron las cosas la puerta quedó abierta, y al frente hay una garita que el muro es malla y él me dijo o sea el guardian (sic) que yo hacía ahí, y yo le dije que yo pertenecía a la lista de los jugadores y ahí fué (sic) cuando él me hizo el disparo a los pies para que yo me viniera para adentro del patio, entonces ahí fue cuando me di cuenta de que a LECB le estaban disparando, yo me metí, me vine para el patio todo asustado (…) Preguntado. Explique al Despacho quien (sic) le dijo lo de la fuga a que en respuesta anterior usted se refirió. Contesto. Un guardian (sic), que me crito (sic) del comando que me devolviera porque se trataba de una fuga, y yo me devolví (…) Preguntado. Manifieste al Despacho si conoció usted al señor GVG, en caso afirmativo manifieste quien (sic) era él. Contesto. Lo distinguí cuando llegué al patio dos de Berlín y poco trato le daba porque era un poquito complicado, yo siempre que he estado preso vivo solo (…)” [fls.73 a 78 cdno. 1, subrayado fuera de texto].

Los anteriores testimonios fueron contrastados, en un ejercicio de oposición de versiones, con aquel rendido por la funcionaria de la cárcel LMAQ [fls.104 a 109 cdno1], según la cual:

“(…) Preguntada. Sírvase qué sabe o le consta a Ud. (sic) en relación con los hechos ocurridos en la cárcel del circuito de Berlín el día 14 de julio de 1.998 y en los cuales resultó muerto el interno LEC (sic) B. Contesto. Yo estaba en una oficina en el momento en que se formó el tiroteo y el desorden en la parte de la guardia, yo no sabía quiénes eran los implicados, solo cuando uno de los internos implicado me sacó de la oficina donde yo estaba y me tomó como rehén, con la intención de el (sic) salir conmigo. Fue cuando yo pude ver que hacia (sic) la parte de la zona verde, hacia la salida habían dos internos muertos, ya estaban caídos ahí y otro frente a la guardia, cerca al kiosko (sic), pero yo no pude darme cuenta quiénes eran, pues yo estaba más angustiada por mi vida, porque el interno que me llevaba a mí tenía un revolver (sic) y un cuchillo y hacia el lado donde mirara, lo que veía eran armas y hacia fuera oía tantos disparos que lo que yo hacía, era pedirle al interno que no fuera a salir conmigo porque a mi me mataban en medio de ese tiroteo. Luego el interno que me llevaba retrocedió, seguramente cuando vió (sic) que los compañeros de él estaban muertos prefirió no exponerse y retrocedió y me llevó a una habitación, a un dormitorio de un inspector que queda cerca de la guardia, y ahí nos mantuvimos por espacio de unas 3 o 4 horas junto con mis dos compañeros, que eran Elsa Meneses y el Cabo Daza y cuatro internos a la espera de algún arreglo, pues ellos en un principio lo que pedían reiteradamente era que les colocaran un carro para todos salir frente a la guardia. Pero cuando fue pasando el tiempo ellos vieron que no se cumplía su objetivo y que el carro no era puesto como ellos pedían y cuando oyeron que había que esperar a la mediación de la Cruz Roja, pues dejaron de insistir en la idea de que les colocaran el carro para ellos podersen (sic) ir y esperaron a que la Cruz Roja entraran (sic) a hablar y dos que estaban heridos salieron con ellos con los de la Cruz Roja. En una ocasión nos iban a meter a un patio, pero cuando íbamos para los patios como cada uno de ellos nos llevaban (sic) a cada uno de los funcionarios, desde la parte de atrás de kiosko (sic) hicieron un disparo y casi le dieron a la compañera Elsa, entonces retrocedieron y nos llevaron a la pieza donde nos tenían. Y no me enteré quiénes eran los muertos, solo hasta, el otro día, porque de alla (sic) salimos oscurito esa tarde, y no me enteré quiénes eran los muertos. Yo ví (sic) que los que estaban sobre el cesped (sic) habían caído boca abajo y ahí junto a ellos vi que habían (sic) unos cuchillos y solamente hasta el otro día me enteré del nombre de ellos OR, LECB y el nombre del otro, no me acuerdo, que ellos iban saliendo junto con dos rehenes que habían tomado que era el cabo Manrique y un auxiliar bachiller y que ellos lograron safárseles (sic) y correr hacia delante y por eso no llegaron con ellos hasta la garita, hasta la salida, sino que quedaron muertos ahí, donde recibieron los disparos. Preguntada. Sírvase decirnos si Ud. (sic) sabe o tiene conocimiento acerca de en qué patio se encontraba detenido LECB. Contesto: En el patio No. 2 fue lo que oí decir, de allá era la lista de los que salían a jugar footbol (sic) ese día. Preguntada: Sírvase decirnos si Ud. (sic) sabe o tiene conocimiento acerca de qué hacia el interno LECB en el lugar de la guardia antes de que se presentaran los disparos. Contesto. El (sic) salio (sic) hasta ahí porque estaba en la lista de footbol (sic), para efectos de salir al partido, la guardia los estaba llamando. Preguntada: Sírvase decirnos si Ud. (sic) se enteró qué fue lo que ocurrió en el sitio de la guardia y que (sic) dió (sic) origen a que se hicieran disparos. Contesto: Pues no vi, yo nada más oía los gritos, porque yo me encerré, me dio mucho miedo. Después ellos fueron saliendo y uno de los que quedó adentro que no alcanzó a salir, dizque les alcanzó a todos los cuchillos a los que ya habían salido, y ellos con esos cuchillos atacaron la guardia, y al cabo Daza intentaron quitarle el revolver (sic), que el (sic) era el comandante de guardia ese día, y el (sic) por hacer resistencia y que no se dejaba quitar el revolver (sic), le hicieron una herida en la pierna y luego no podía caminar, el gritaba mucho y a mi mke (sic) dio mucha angustia y después ellos se les facilitó como el (sic) estaba herido, se les facilitó entrar a donde estaban las armas y sustrajeron bastantes armas y bastante (sic) munición, porque ya cuando me cogió a mí de rehen (sic) el interno ya llevaba revolver (sic) (…) Preguntado: Sírvase decirnos si el interno LECB participó en esos hechos que Ud. (sic) acaba de relatar. Contesto: El interno estaba dentro de los que tenían planeado el intento de fuga, que el hubiese cogido armas de fuego eso si no oí decir ni yo tampoco ví (sic). Yo le vi armas de fuego a los que estaban adentro alrededor de la guardia. Preguntado. Sírvase decirnos si Ud. (sic) sabe o tiene conocimiento acerca de cuántos y quiénes eran los internos que intentaron fugarse el 14 de julio de 1.998. Contesto. La lista era de 16, no puedo decir si todos intentaban fugarse ese día. Porque toda la lista no alcanzó a salir. Pues en el momento, cuando se formó en (sic) enfrentamiento habían salido por ahí unos 8 y esos 8 pues todos se iban a fugar, y entre esos estaba LECB, que fue uno de los primeros que salió (…) Preguntada: (…) explíquenos el por qué manifiesta Ud. (sic) que LECB estaba dentro de las personas que presuntamente planeaban la fuga del penal (…) Porque (sic) tanto las personas que estaban fuera del patio en la parte de la guardia, como el que les alcanzó los cuchillos, que ese no salió porque recibió un disparo en un brazo y entonces se devolvió para el patio, tomaron funcionarios como rehenes y buscaron la salida hacia la puerta, se dirigían hacia la puerta y los que quedaron en la pieza donde nos encerraron a todos culpaban al cabo Daza porque él no había accedido y el que me tenía a mí, decía me provoca darle un tiro porque nos echó a perder el plan que teníamos, por la repulsa que él había hecho para no dejarse quitar el revolver (sic) y los gritos y todo eso y contínuamente (sic) decía, yo por qué me metí en este rollo lo cual daba a entender que ellos tenían planeado todo. Preguntada: Lo que acaba de manifestar le hace deducir a Ud. (sic) que efectivamente LECB está dentro de las personas que propiciaban la fuga. Contesto. Sí doctor, porque él iba hacia la puerta llevando de rehen (sic) a uno de los funcionarios, pero no recuerdo a cuál, yo se que en eso resultó herido el cabo Daza en el estómago (…) PREGUNTADA: Teniendo en cuenta que Ud. (sic) conoce el penal, en qué sitio o lugar cayó muerto el interno LECB. CONTESTO: Ya hacia la parte que encamina hacia la salida o entrada principal hay una zona verde, ahí fue donde yo vi un muerto, pero no puedo decir si era el por qué estaban boca abajo, habían (sic) dos muertos en esa parte. Preguntada: Explíquele al despacho todo el recorrido del sitio donde cayó LECB hasta poder ganar la calle, o hasta poder dar a la calle, es decir el recorrido para poder salir, de donde ellos salían a jugar footbol (sic) cuál era el recorrido y cuantas (sic) requisas se tenían que hacer. Contesto: Ellos estaban en el patio originalmente, del patrio (sic) tiene que abrirse una puerta y caminar un pasillo que es todo el patio de especiales y ahí sí llegar a la puerta que conduce a la guardia. En la guardia está el dragoniante de servicio y él les abre esa puerta en el momento en el que el cabo tenía la lista en mano y (sic) iban saliendo uno por uno, de acuerdo al nombre que estaban (sic) en la lista, los llaman (sic) y los van requisando, una requisa, porque yo no se si al salir del patio los hayan requisado (sic). Preguntada: Explíquenos el procedimiento a que deben someterse los presos que con frecuencia practican el footbol (sic). Contesto: En esa época, porque a partir de entonces no se han vuelto a sacar a jugar a esa cancha porque queda en la parte externa. Pero en esa época se había distribuido por turbos, cada patio salia (sic) un día. Y se pasaba la lista con anterioridad para ser firmada y aprobada por los superiores. Generalmente se sacaban en las horas de la tarde, salían en sudadera o en pantaloneta y en tenis. Preguntada: Cómo explica Ud. (sic) que habiendo sido requisados los internos posteriormente resultan con armas corto punzantes (sic) y de fuego. Contesto: Lo que le comento un interno de nombre Rolando Alzate, el (sic) ya tenía todos los cuchillos, creo que trabajaba en la carpintería, y se dice que él ahí se encargó de la recolección de los cuchillos y estando afuera los ya requisados, él les alcanzó los cuchillos y las armas la (sic) sacaron de la guardia pero esa (sic) ya fue después y toda la munición, ellos tenían bastante munición. Preguntada. Lo anterior por qué le consta a Ud. (sic). Contesto: Yo oí, a los funcionarios a los que estaban sacándolos a ellos de los patios, al cabo Daza, quien estaba sacándolos (sic) con lista en mano. Preguntada. Dígale al despacho si LECB fue muerto dentro de la Cárcel (sic) o fuera de ella. Contesto: Dentro de la cárcel, en el área semi-externa. Esta area (sic) es la parte que queda frente de la instalación física es toda la zona verde, y la parte de entrada de los vehículos que entran al establecimiento, dentro de la cárcel, pero no dentro del techo, la zona exterior, que queda dentro de la edificación y la malla de encerramiento (…) Preguntada: Del sitio donde Ud., (sic) dice que estaba a donde cayó LECB, aproximadamente cuántos metros existen. Contesto: Las oficinas son todas por un pasillo, y la mía es la tercera subiendo, a mano derecha la tercera, para salir debe bajar por ese pasillo y hacia la guardia, desde las oficinas no se ve, yo lo ví (sic) fue cuando me sacó el interno hasta la guardia, de la guardia hacia arriba unos 6 metros más o menos, pienso más o menos, que fue hasta donde me llevó el interno que me iba a sacar. Yo me enteré al otro día que ese era LECB, porque ese día únicamente ví (sic) los muertos pero no supe cómo se llamaban (…) Preguntado. Teniendo en cuenta una de sus respuestas aclárenos a cuántos internos de los que estaban muertos Ud. (sic) les vió (sic) arma. En lo posible descríbala. Contesto. De los muertos a dos y cuchillo (sic). Los cuchillos eran grandes encachados. Estaban en la parte exterior de la guardia y hacia la salida (…) Preguntado por el juzgado: Sírvase decirnos si Ud. (sic) se enteró o tuvo conocimiento acerca de cuál fue la participación de LECB en los hechos ocurridos en la carcel (sic) del circuito de Berlín, el día 14 de julio de 1.998. Contesto: No, pues aparte de lo que comenté de tomar el rehen (sic) y salir hacia la puerta, no tengo conocimiento de qué diría (…) Preguntada: Sírvase decirnos si Ud. (sic) sabe o tiene conocimiento acerca de dónde el interno LECB y el otro que lo acompañaba tomaron como rehenes al cabo Manrique y al auxiliar. Contesto: De la guardia, es que ellos iban a llevarlos al campo de footbol (sic)” [fls.104 a 108 c1, subrayado fuera de texto].

Así como con el testimonio rendido por la enfermera de la cárcel CCA [fls.110 y 11 c1], para quien:

“(…) Preguntada: Sírvase decirnos si para el día 14 de julio de 1.998 Ud. (sic) laboraba en la Cárcel (sic) de XXX. Contesto: Sí laboraba, yo soy la enfermera de la Cárcel (sic). Preguntada: Sírvase decirnos todo cuanto sepa o le conste en relación con los hechos ocurridos en (sic) día 14 de julio de 1.998, y en los cuales perdió la vida el interno LECB. Contesto: Yo me encontraba adentro en la enfermería cuando escuché los tiros, solo escuché los tiros. Estaban otros internos ahí y yo les pregunté que qué era eso y me dijeron que era una fuga (…) Preguntada. Sírvase decirns (sic) cuando salió Ud. (sic) con los de la Cruz Roja, qué vió (sic). Contsto (sic): Yo ví (sic) a los muertos, pero no supe quiénes serían, yo salí llorando a la carretera. PREGUNTADA: Sírvase decirnos dónde o en qué sector de la Cárcel (sic) fue que Ud. (sic) vió (sic) muertos cuando salía con los de la Cruz Roja. Contesto: A la entrada de la guardia. Fuera de la edificación, yo exactamente no recuerdo, dejé el bolso y salí corriendo. Preguntada: Las instalaciones de la enfermería en qué sitio de la edificación del penal quedan. Contesto: Cuando eso quedaban adentro frente a los patios (…) Preguntada: En una de sus respuestas manifiesta que al salir acompañada de la Cruz Roja, vió (sic) los muertos, cuéntele al despacho si alrrededor (sic) de los mismos observó Ud. (sic) alguna arma de corto o largo alcance. Contesto: Yo no vi nada, yo pase (sic) fue por encima de los muertos, yo salí llorando, yo no vi nada” [fls.110 y 110 cdno. 1, subrayado fuera de texto].

Ahora bien, EMU en su testimonio dijo [fls.112 a 114 c1]:

“(…) Preguntada: Sírvase decirnos todo cuanto sepa o le consta a Ud. (sic) en relación con los hechos ocurridos en la cárcel del circuito de Berlín el día 14 de julio de 1.998 y en los cuales resultó muerto el interno LECB. Contesto: Ese día a mi me cogieron de rehen (sic) y me tuvieron encerrada en una pieza, incluso yo sufrí una lesión en este brazo y así me quedé, yo duré desde la una de la tarde que fue eso hasta las 7 de la noche. Preguntada: Sírvase decirnos si Ud. (sic) sabe el nombre de la persona o de las personas que las tomaron de rehen (sic). Contesto: Yo ni me acuerdo ya de los nombres de esos señores, lo que sí se es que eran 4 personas que nos tenían a nosotros de rehenes (…) Preguntada: Las 4 personas que los tenían a Ud. (sic) y a otros de rehen (sic) qué armas tenían. Contesto. Revolver (sic), todos estaban armados con de a (sic) 2 revólveres los que nos tenían a nosotros. Preguntada: Sírvase decirnos cómo se llaman (sic) las otras personas que estuvieron junto a Ud. (sic) en calidad de rehenes. Contesto: La señora Marina Ariza, el inspector Rafael Alirio Daza y yo. Preguntada: Alguna de las personas que estaba en compañía suya como rehenes salió lesionada. Contesto: Sí el cabo XXX que tenía una herida en la pierna de un disparo que le dieron (…) Preguntada: Sírvase decirnos si Ud. (sic) sabe o tiene conocimiento acerca de qué hacían los internos dentro de las instalaciones administrativas y fuera de los patios. Contesto: Pues el comentario era de que a ellos los iban a sacar a jugar footbol (sic) y ellos aprovecharon el tiempo en el momento que iban a salir para aprovecharse (sic) de los dragoniantes y poder sacar las armas que se encontraban en la guardia, eso fue en segundos que se formó la trifulca. Preguntada: Cuando Ud. (sic) salió del lugar donde la tenían como rehen (sic) qué observó dentro de las instalaciones administrativas y fuera de la edificación. Contesto: Sangre, las puertas rotas de las oficinas, angustias, uno en ese momento con los nervios ni se fija qué ha pasado, lo único que busca uno es la salida, ese día yo hice eso, salir del penal. Preguntada. Sírvase decirnos si al salir Ud. (sic) del lugar donde estaba como rehen (sic) vió (sic) en algún sector de la cárcel muertos. Contesto: Sí, a la salida. Tres. Todos en el mismo sitio. Preguntada: El lugar donde Ud. (sic) observó los muertos queda dentro de la edificación de la cárcel y dentro de los muros o la malla de seguridad que protege el penal. Contesto. Sí dentro de los muros, después de la guardia. Uno hacia el lado de la calle, porque iban a coger era la salida. Preguntada: Sírvase decirnos si al salir Ud. (sic) observó que alguno de los muertos estuviese armado y en caso afirmativo qué clase de arma tenía. Contesto: No, eso si no me di cuenta de nada de eso, porque a mi me sacaron donde yo estaba para fuera del penal y nos trajeron para la inspección de policía aquí al Socorro (…) Preguntada: Sabe Ud. (sic) cómo adquirieron las armas los internos que dice Ud. (sic) la mantuvieron como rehen (sic). Contesto. Ellos las cogieron de la guardia, al comandante de guardia lo hirieron y le quitaron las llaves y abrieron y sacaron las armas y la munición que tenían ahí. Preguntada: Antes de dar al sitio de donde estaban muertos algunos internos por cuántas requisas debieron pasar. Contesto: Hay una sola puerta para salir afuera (sic), del patio de especiales a la guardia hay una sola puerta, una sola requisa. Preguntada: Sabe Ud. (sic) de cuántos internos se componía la lista para salir a jugar footbol (sic). Contesto: Eran más o menos como unos 16. Preguntada: Cómo era el procedimiento para elegir a las personas que debían jugar footbol (sic). Contesto: Ellos pasaban una lista al director, los mismos presos elaboraban la lista de los que iban a jugar footbol (sic). El director miraba si a esas personas se podían sacar a jugar y le daba el visto bueno. Ellos salían con pantaloneta a jugar, camisetas, muchos salían con pantalón largo porque no tenían pantaloneta, todo el munco (sic) no tiene su ropa deportiva (…) Preguntada por el señor juez: Sírvase decirnos si Ud. (sic) sabe o tiene conocimiento acerca de que los internos que salían a jugar footbol (sic) el 14 de julio de 1.998 ya lo habían hecho en otras oportunidades. Contesto: Si ya en varias oportunidades ellos salían a jugar, en varias oportunidades. Preguntada: Sírvase decirnos si Ud. (sic) sabe o tiene conocimiento de que hubiese fecha exacta donde cada patio tenía derecho a salir a jugar footbol (sic). Contesto: Todos los viernes era de footbol (sic), iban de todos los patios a jugar” [fls.112 a 114 cdno. 1, subrayado fuera de texto].

De sustancial importancia, en este ejercicio de contraste, resulta el testimonio del comandante de la guardia de la cárcel del Socorro, para el 14 de julio de 1998, RADB, quien manifestó:

“(…) Preguntado: Sírvase qué sabe o le consta a Ud. (sic) en relación con los hechos ocurridos en la cárcel del circuito de XXX el día 14 de julio de 1.998 y en los cuales resultó muerto el interno LECB. Contesto: Ese día siendo aproximadamente las 13 y 45 a 14 horas del día, encontrándome yo de comandante de guardia me dispuse a llamar a lista a los internos del patio 2 que figuraban para sacarlos a la cancha a jugar footbol (sic), habiendo sacado aproximadamente a la mitad de ellos 8 y al voltearme para llamar los otros 8 a la reja, los internos que ya habían salido me tomaron por sorpresa aproximadamente 4 0 5 de ellos y me agredieron a pata y puño hasta lograr quitarme el revolver (sic) de dotación y las llaves donde se encontraba el resto de armamento y la munición. Forcejeando con algunos de ellos el revolver (sic) me dispararon en la pierna izquierda a la altura del fémur por lo cual quedé lesionado gravemente ya que partieron el fémur con el tiro, con ese tiro se hizo la alarma de tentativa de fuga y el interno que quedó con el revolver (sic), AP, empezó a disparar hacia fuera de la guardia, mientras los demás internos sacaban los otros revólveres (sic) y la munición y llevaban al otro cabo a (sic) inspector Arturo Manrique de rehen (sic) hacia la parte de la garita 1 o puesto de información. Una vez estando herido en el suelo botando sangre otros internos que estaban listos para salir, lanzaron hacia la reja unas platinas de fabricación carcelaria y armados con las platinas y los revolveres (sic) que sacaron, los internos se dispusieron a salir por la fuerza disparando contra el personal de guardia y sacando también como rehenes de las oficinas a la profesora de la cárcel señora Marina Ariza y a la secretaria de la dirección Elsa Meneses, a quienes nos tuvieron como rehenes y nos llevaron hacia la habitación en ese entonces del inspector Manrique y allí estuvimos los tres con los internos que nos llevaban mientras los otros trataban de salir. Luego de estar aproximadamente como dos horas a tres, allí retenidos por los internos y de habernos comunicados por radio con los directores saliente y entrante de la cárcel, HCG y JCD, los internos solicitaban que le abrieran paso, porque si no nos mataban y así los (sic) manifestaron durante todo el tiempo hasta que llegó la cruz roja y dialogó con AP hasta convencerlo de que se entregara y entregaran los rehenes y las armas o que por lo menos dejaran sacar los heridos. Llegaron a un acuerdo los internos con la cruz roja y sacaron primero los heridos de los internos que estaban con nosotros que un interno de apellido Vega me parece y el otro el mismo AP que estaba herido en la rodilla, mientras los otros internos que estaban ahí, lograron entrar a la parte interna de la cárcel y por último me sacaron y a la señora EM, quien había recogido los revolveres (sic). En el momento que me iban sacando me dí (sic) cuenta que habían 3 muertos entre la garita 1 y el comando de guardia (…) Preguntado: Sírvase decirnos dónde queda la garita Nr. 1. Contesto: La garita Nr. 1 puesto de información es la primera garita que se encuentra a la entrada principal de la cárcel. Preguntado: Sírvase decirnos si Ud. (sic) recuerda los nombres de los ocho presos que alcanzaron a salir a la guardia. Contesto: De todos no me acuerdo, me acuerdo de algunos: AP, uno de apellido XXX o XXX, XXX, y otro que apodaban “XXX” que fue uno de los que nos tuvo de rehenes (…) Preguntado: Sírvase decirnos qué participación en esos hechos tuvo el interno LECB. Contesto: Estos 8 internos pareciera que todo lo llevaran ya planeado puesto que 4 o 5 de ellos se me lanzaron a quitarme el revolver (sic) puesto que era el único que estaba armado en ese momento ahí y otros dos se le lanzaron al cabo Manrique a quien tambien (sic) agredieron con unas puñaladas y lo llevaban de rehen (sic) a la parte de la garita 1 y por lo que me pude dar cuenta uno de ellos quedó con la camisa del cabo puesta, pero no podía decir quién ni cómo participó el interno Carreño, puesto que yo fuí (sic) el primer herido y no alcancé a salir del comando de guardia (…) Preguntado: Sírvase decirnos cuando Ud. (sic) llamó a lista a los internos que iban a jugar footbol (sic), y les abrió la puerta de la reja para que accedieran a la guardia, ya habían sido requisados. Contesto: Cuando yo los llamé a lista y dí (sic) la orden para que el dragoniante (sic) de reja los dejara salir, efectivamente los internos habían sido requisados en el momento de pasar la reja (…) Preguntado: Sírvase decirnos cuántos guardianes existían en la guardia en el momento en que Ud. (sic) hizo pasar la reja a alguno de los internos. Contesto: En ese momento guardianes con el grado de dragoniante (sic) había uno con el servicio de reja, había un auxiliar de la guardia y estábamos los dos inspectores, yo (sic) y el inspector XXX. Preguntado: El encargado de la reja y el auxiliar estaban en la guardia o hacia el lado del patio. Contesto: todos nos encontrábamos hacia adentro hacia (sic) el lado de la guardia (…) Preguntado: Sírvase decirnos si Ud. (sic) se enteró de los nombres de los internos que resultaron muertos. Contesto: Me enteré como al otro día cuando me encontraba interno en el hospital. Supe que había sido el interno Carreño (…) Preguntado. Sírvase decirnos si Ud. (sic) recuerda y puede manifestarnos en qué sitio del penal fue que aparecieron algunos internos muertos. Contesto: Como dije antes cuando me sacaron los de la cruz roja, los ví (sic) entre el trayecto de la guardia y la garita 1 o puesto de información. Estaban más cerca de la guardia, como a unos 5 o 6 metros, el primero que ví (sic), otro estaba más o menos como a unos doce metros yendo hacia la garita 1 y el otro estaba como a 7 metros yendo hacia el kiosco donde descansa la guardia. Preguntado: Cuando Ud. (sic) vió (sic) los muertos, pudo observar que alguno de ellos tuviese armas. En caso afirmativo qué arma. Contesto: Cuando yo observé los muertos al momento de salir, ya se había recogido por parte de los internos que estaban participando en eso, el armamento y lo habían entregado como fue el acuerdo con la cruz roja (…) Preguntado: Cuéntenos a cuántas requisas debían someterse los que integraban la lista para salir a jugar footbol (sic). Contesto: Debían someterse a la requisa de la salida del patio y otra requisa en la reja 1 que daba al comando de guardia (…) Preguntado: Teniendo en cuenta que habían efectuado 2 requisas sobre los internos que se disponían a salir al campo de footbol (sic), cómo explica Ud. (sic) estos según algunos testigos resultaran con armas corto punzantes (sic) y de fuego. Contesto: La explicación es muy sencilla. En el momento en que fui agredido, simultáneamente botaron por la ventana de la reja 1 una cantidad de chuzos y platinos de fabricación carcelaria, no se cuántos exactamente y así fue que se pudieron armar de armas (sic) cortopunzantes y para armarse de revolveres (sic), fue cuando me pegaron el tiro con el arma que yo poseía y me quitaron las llaves del armerillo donde estaba el otro armamento y la munición, así fue como se armaron con los demás revolveres (sic). Preguntado: Cuéntele al despacho si entre los que le quitaron a Ud. (sic) el revolver (sic) y las llaves del armerillo se encontraba el señor LECB. CONTESTO: No lo puedo asegurar, porque de los únicos que recuerdo de los 4 o 5 que me agredieron es al interno AP, XXX, y el apoderado (sic) XXX. Los otros dos no los recuerdo y no puedo asegurar si este interno estaba ahí, o estaba agrediendo al otro cabo. Preguntado: Según el reglamento de la cárcel cuéntenos cuántos guardias tenían que acompañar o salir con los presos que salían a jugar. Contesto. El reglamento no estipula cuántos guardias deben acompañar a estos internos, sino se nombra el servicio de acuerdo a la disponibilidad de personal que haya en ese momento ya que la cancha queda dentro del perímetro de la cárcel, en la parte semi-externa como se llama, una vez pasa el comando de guardia. Preguntado: Para el día de los hechos cuántos guardianes acompañaban los presos en el trayecto antes indicado. Contesto: Para ese día que recuerde en ese momento se habían nombrado al dragoniante (sic) Ruiz Ricardo e iba con el sub-oficial de servicio Inspector Arturo Manrique, no recuerdo si estaba nombrado alguien más. Preguntado: En una de sus respuestas sostiene que las armas cortopunzantes platinas de fabricación carcelaria fueron lanzadas por un interno. Lo anterior lo vió Ud. (sic) o simplemente tuvo conocimientos (sic) por comentarios. Contesto: Lo anterior lo ví (sic) yo. Cuando las lanzaron por la ventana y cayeron al piso, fue donde las tomaron. Preguntado: Recuerda Ud. (sic) el nombre del interno que lanzó las armas. Contesto. No estoy muy seguro pero creo que fue el interno de apellido XXX. Preguntado: El interno XXX figuraba dentro de las listas de los jugadores que salían a hacer deporte. Contesto: Creo que no, este interno estaba o debería estar en el taller de carpintería, que a esa hora es que pasaban al taller (…) Preguntado: Cuántas garitas existen antes de dar a la calle y de qué armas están dotadas, por el frente donde cayeron los muertos. Contesto: Por la carretera a Baraya hay dos garitas, Garita (sic) 1 o puesto de información por donde pretendían salir los internos y la garita 4 que queda hacia el lado de la casa fiscal. En la garita 1 o puesto de información hay (sic) de dotación una mini usi (sic) y en la garita 4 hay un G.3 (…) Preguntado por el señor juez: Sírvase decirnos esas platinas de fabricación carcelaria cómo son o de qué constan. Contesto: Esas platinas las fabrican los internos con el ángulo de los catres donde duermen, con los ganchos que sostienen el techo de los patios generalmente. Son unas platinas aproximadamente de 25 o 30 centímetros, por un lado le sacan punta y lo afilan como un cuchillo y por el otro lo envuelven en trapo o nylos (sic) y otras veces los encachan con material de vaso desechable (…)” [fls.117 a 122 cdno. 1, subrayado fuera de texto].

Finalmente, obra la minuta de guardia del 14 y 15 de julio de 1998 [fls.129 a 134 c1]:

“(…) 14-VII-98 17:30 Nota A esta hora recibo el comando de guardia por orden del Sr. Cdete (sic) Vigilancia como consecuencia de la Tentativa (sic) de fuga la cual sucede horas antes en donde resultaron 03 internos muertos los cuales son LECB, OR, JBR (sic) y 2 heridos los cuales son AP y W (sic) A y a la vez 2 unidades de guardia los cuales son Insp. (sic) RD y (sic) Insp (sic) AM los cuales son trasladados al hospital del Socorro (…)

(…)

14-VII-98 18:00 Nota Cabe anotar que el intento de fuga se presento (sic) a la hora de sacar un personal de internos para futbol (sic) en la parte externa del penal los cuales tomaron rehenes a los Insp (sic) RD y AM al igual que un personal administrativo” [fls.129 a 131 cdno.1]

62.1.3 Se concretó materialmente el hecho o culpa de la víctima LECB. Para la Sala, lejos de ofrecer credibilidad los testimonios de los internos RCLR y WA, se encuentra una marcada idea de ofrecer una versión en la que niegan la existencia de la ocurrencia de un fuga de presos el 14 de julio de 1998 en la cárcel del Socorro (Santander), cuando tanto la minuta de guardia, como los testimonios de las dos funcionarias, LMAQ y EMU, de la enfermera de la cárcel CCA y del comandante de la guardia RADB, con coherentes en afirmar que un grupo de internos, entre los que se encontraba LECB, prepararon y desplegaron un plan de fuga que llevó a que varias personas [como por ejemplo las funcionarias que rindieron testimonio] fueran tomadas como rehenes junto a otros, como el inspector Arturo Manrique [según lo afirmado por RD], aprovechando la ocasión que se les presentó el 14 de julio de 1998 de la salida a jugar fútbol. La participación con conocimiento, voluntaria e imprudente en el desencadenamiento de los hechos materia de la fuga por parte de LECB se acredita de manera directa e indirecta. Se demostró que estaba incluido en la lista de internos que iba a participar en el juego de fútbol programado para el día 14 de julio de 1998. Fue identificado por dos de los deponentes como uno de los internos que alcanzaron a salir de la guardia, según los cuales portaban armas cortopunzantes y de fuego. Finalmente, el cuerpo de LECB fue encontrado, y en eso coinciden tanto los internos que rindieron testimonio, como los funcionarios, cerca de la garita de salida, al puesto de guardia, lo que indica, que debió participar en los hechos, ya que su cadáver fue encontrado en una zona donde de no haberlo hecho no podía haberle llevado al desenlace fatal, puesto que podía haber adoptado la decisión que manifestó WA de retornar al patio, lo que no queda corroborado con ninguno de los testimonios. Lo que, además, puede concluirse necesariamente de acuerdo con lo reportado en la minuta de guardia frente a la tentativa de fuga donde murieron tres internos.

La culpa de la víctima LECB se concretó como determinante, pero no única en la producción del daño antijurídico, por las siguientes razones: a) tuvo o pudo acceder al conocimiento del plan o acción de fuga que se desplegó por él y otros reclusos, aprovechando que participaban en una actividad deportiva el 14 de julio de 1998; b) lo anterior, le llevó a que no valorara el riesgo que representaba participar, colaborar o apoyar un plan de fuga al interior de la cárcel del municipio de Socorro (Santander); c) con su actuación [participación, colaboración o apoyo a la fuga] incumplió varios mandatos legales consagrados en la Ley 65 de 1993 [así como violó el reglamento interno adoptado conforme al artículo 53]: i) porque se le ubicó, testimonialmente, portando arma cortopunzante lo que está prohibido según el artículo 55; ii) porque desatendió el objeto de la actividad deportiva, irrespetando y desobedeciendo “las órdenes de las autoridades penitenciarias y carcelarias” [lo que encuadra en el supuesto de falta disciplinaria leve del artículo 121, inciso 1º, numeral 14]; iii) incumplió los deberes establecidos en el reglamento interno de la cárcel de Socorro [lo que encuadra en el supuesto de falta disciplinaria leve del artículo 121, inciso 1º, numeral 15]; iv) se estableció que tenía un arma cortopunzante que es un objeto prohibido al interior del centro penitenciario [lo que encuadra en el supuesto de falta disciplinaria grave del artículo 121, inciso 2º, numeral 1]; iv) al haber participado, colaborado o apoyado en la agresión, amenaza e irrespeto a los funcionarios de la institución penitenciaria, cuatro de los cuales rindieron testimonio en este proceso [lo que encuadra en el supuesto de falta disciplinaria grave del artículo 121, inciso 2º, numeral 16; v) al propiciar tumultos y motines, e incitar a la rebelión a sus compañeros [lo que encuadra en el supuesto de falta disciplinaria grave del artículo 121, inciso 2º, numeral 19]; vi) al permanecer o circular por áreas de acceso de prohibido [lo que encuadra en el supuesto de falta disciplinaria grave del artículo 121, inciso 2º, numeral 25]; y, vii) al incumplir gravemente el régimen interno las medidas de seguridad del centro penitenciario [lo que encuadra en el supuesto de falta disciplinaria grave del artículo 121, inciso 2º, numeral 29].

Con base en lo anterior, la Sala encuentra que LECB participó en la fuga de presos que se preparó y realizó el 14 de julio de 1998, constituyéndose en elemento causal determinante del daño antijurídico ocasionado, esto es, la muerte del mismo, pero no suficiente para su concreción ya que concurre también ciertas fallas en las que incurrió la entidad demandada, por conducto de su cuerpo de guardias y las directivas del centro penitenciario del municipio de Socorro (Santander), lo que se estudiará en el próximo apartado.

62.1.4 Se concretó la falla en el servicio de la entidad demandada, como contribución determinante a la producción del daño antijurídico. Para la Sala, en los hechos ocurridos el 14 de julio de 1998 contribuye, también, las fallas que se desprenden del análisis contrastado de los testimonios, en donde se refleja: De acuerdo con RCLR, interno del mismo centro penitenciario:

“(…) Preguntado. Antes de llegar a la cancha de futbolt (sic) a cuantas (sic) requisas son sometidos, explique como (sic) es el procedimiento. Contesto. Primero que todo, se hace una lista dentro del patio y se manda a la Dirección, la Dirección (sic) aprueba colocándole el sello y luego el comando de la guardia tambien (sic) le coloca la firma, para salir a la cancha, uno de los requisitos principales es estar en ropa de deportas (sic), pantaloneta, al salir del patio lo van llamando uno por uno, de acuerdo a la lista, y es requisado, luego antes de entrar a la guardia hay una puerta blindada, donde antes de entrar es nuevamente requisado, y se tiene que quitar uno los zapatos y las medias, para posteriormente salir, uno por uno, nuevamente de acuerdo a la lista, luego es formado de a dos o de a tres, y verificada contándolos por el personal de guardia hay (sic) si es llevado a la cancha, no solos, porque al momento de salir nombran tres o cuatro guardianes, para que lo lleven a uno, la cancha queda dentro de la Cárcel, hay tres garitas, y en su respectivo muro, que rodea la cancha, la misma que rodea toda la cárcel (…) Preguntado. Cuéntenos que (sic) armas poseía al salir a jugar L (sic) LECB, el día en que resultó muerto. Contesto. Ninguna, pues como explicaba antes, las requisas son minusiosas (sic) y además para salir a jugar sale uno en pantaloneta (…)”

En tanto que WA señaló:

“(…) esto hicimos una lista de futbolt (sic), para ir a jugar eso lo hicimos por la mañana, porque como la lista hay que pasarla para que la firme el comandante de vigilancia, para que ordena (sic) y pongan guardianes a disposición para que lo lleven a uno a la cancha, que son por ahí dos a cuatro, y por la tarde nos llamaron para la cancha, donde tiene uno que pasar dos requisas, y tiene que llevar pantaloneta, camiseta, las medidas, y los zapatos o sea los tenis, en la mano, salaimos (sic) de eso como a las dos y media de la tarde, nos sacaron para la cancha, y en la lista íbamos doce, en esos doce esta (sic) el finado LECB, y para pasar a la requisa le bajan a uno la pantaloneta, los calzoncillos y le hacen tres veces corruca (sic) a uno, para mirar que no lleve algo de chusos (sic), (…) PREGUNTADO. Cuéntele al Despacho, en dónde quedaba ubicada la cancha de Fubbol (sic). CONTESTO. Hay que salir del patio y al salir del patio hay una requisa en la reja, despues (sic) ingresa a uno a un pasillo que es la puerta que va para el comando, a tres metros lo paran al frente a uno en fila y coge a mano izquierda y pasa por talleres, despues (sic) por el rancho y por último está la cancha, que queda detrás de los patios y del calabozo que es patio tres y calabozo y la cancha es dentro del penal (…)Preguntado. Sáne (sic) usted qué armas poseía LECB. Contesto. No. Porque esa cárcel es una cárcel de aislamiento y seguridad, donde los mismos que conviven allí en esa cárcel (sic) hay un comité de convivencia que no dejan que ningun (sic) compañero porte ninguna clase de arma, porque dentro de los mismos patios se elabora artesanía y se cose (sic) mucha cotiza, que es donde se ven las lesnas para la cotiza, entonces por eso allí es difícil de cargar un chuzo porque en las horas de la tarde cuando uno ingresa al dormitorio antes de llegar a él le hacen una requisa para que no lleve ninguna arma y las lesnas que le dan a uno todas las tardes la guardia se las lleva, y no creo que el finado portada (sic) cualquier clase de arma porque estabamos (sic) en uno de los mejores patios que hay en la cárcel de Berlín y él pertenecía a uno (sic) grupo de oración que hay en la cárcel, núnca (sic) le ví (sic) armas, porque es una cárcel que no se necesitan por la seguridad de la guardia”.

De acuerdo con lo expresado por LMAQ:

“(…) Preguntada: Sírvase decirnos si Ud. (sic) se enteró qué fue lo que ocurrió en el sitio de la guardia y que (sic) dió (sic) origen a que se hicieran disparos. Contesto: Pues no vi, yo nada más oía los gritos, porque yo me encerré, me dio mucho miedo. Después ellos fueron saliendo y uno de los que quedó adentro que no alcanzó a salir, dizque les alcanzó a todos los cuchillos a los que ya habían salido, y ellos con esos cuchillos atacaron la guardia, y al cabo Daza intentaron quitarle el revolver (sic), que el (sic) era el comandante de guardia ese día, y el (sic) por hacer resistencia y que no se dejaba quitar el revolver (sic), le hicieron una herida en la pierna y luego no podía caminar, el gritaba mucho y a mi mke (sic) dio mucha angustia y después ellos se les facilitó como el (sic) estaba herido, se les facilitó entrar a donde estaban las armas y sustrajeron bastantes armas y bastante (sic) munición, porque ya cuando me cogió a mí de rehen (sic) el interno ya llevaba revolver (sic) (…)Preguntada: (…) explíquenos el por qué manifiesta Ud. (sic) que LECB estaba dentro de las personas que presuntamente planeaban la fuga del penal (…) Porque (sic) tanto las personas que estaban fuera del patio en la parte de la guardia, como el que les alcanzó los cuchillos, que ese no salió porque recibió un disparo en un brazo y entonces se devolvió para el patio, tomaron funcionarios como rehenes y buscaron la salida hacia la puerta, se dirigían hacia la puerta y los que quedaron en la pieza donde nos encerraron a todos culpaban al cabo Daza porque él no había accedido y el que me tenía a mí, decía me provoca darle un tiro porque nos echó a perder el plan que teníamos, por la repulsa que él había hecho para no dejarse quitar el revolver (sic) y los gritos y todo eso y contínuamente (sic) decía, yo por qué me metí en este rollo lo cual daba a entender que ellos tenían planeado todo (…)Preguntada: Explíquele al despacho todo el recorrido del sitio donde cayó LECB hasta poder ganar la calle, o hasta poder dar a la calle, es decir el recorrido para poder salir, de donde ellos salían a jugar footbol (sic) cuál era el recorrido y cuantas (sic) requisas se tenían que hacer. Contesto: Ellos estaban en el patio originalmente, del patrio (sic) tiene que abrirse una puerta y caminar un pasillo que es todo el patio de especiales y ahí sí llegar a la puerta que conduce a la guardia. En la guardia está el dragoniante de servicio y él les abre esa puerta en el momento en el que el cabo tenía la lista en mano y (sic) iban saliendo uno por uno, de acuerdo al nombre que estaban (sic) en la lista, los llaman (sic) y los van requisando, una requisa, porque yo no se si al salir del patio los hayan requisado (sic). Preguntada: Explíquenos el procedimiento a que deben someterse los presos que con frecuencia practican el footbol (sic). Contesto: En esa época, porque a partir de entonces no se han vuelto a sacar a jugar a esa cancha porque queda en la parte externa. Pero en esa época se había distribuido por turbos, cada patio salia (sic) un día. Y se pasaba la lista con anterioridad para ser firmada y aprobada por los superiores. Generalmente se sacaban en las horas de la tarde, salían en sudadera o en pantaloneta y en tenis. Preguntada: Cómo explica Ud. (sic) que habiendo sido requisados los internos posteriormente resultan con armas corto punzantes (sic) y de fuego. Contesto: Lo que le comento un interno de nombre Rolando Alzate, el (sic) ya tenía todos los cuchillos, creo que trabajaba en la carpintería, y se dice que él ahí se encargó de la recolección de los cuchillos y estando afuera los ya requisados, él les alcanzó los cuchillos y las armas la (sic) sacaron de la guardia pero esa (sic) ya fue después y toda la munición, ellos tenían bastante munición. Preguntada. Lo anterior por qué le consta a Ud. (sic). Contesto: Yo oí, a los funcionarios a los que estaban sacándolos a ellos de los patios, al cabo Daza, quien estaba sacándolos (sic) con lista en mano (…)”.

A su vez, EMU expuso:

“(…) Preguntada: Sírvase decirnos si Ud. (sic) sabe o tiene conocimiento acerca de qué hacían los internos dentro de las instalaciones administrativas y fuera de los patios. Contesto: Pues el comentario era de que a ellos los iban a sacar a jugar footbol (sic) y ellos aprovecharon el tiempo en el momento que iban a salir para aprovecharse (sic) de los dragoniantes y poder sacar las armas que se encontraban en la guardia, eso fue en segundos que se formó la trifulca. Preguntada: Cuando Ud. (sic) salió del lugar donde la tenían como rehen (sic) qué observó dentro de las instalaciones administrativas y fuera de la edificación. Contesto: Sangre, las puertas rotas de las oficinas, angustias, uno en ese momento con los nervios ni se fija qué ha pasado, lo único que busca uno es la salida, ese día yo hice eso, salir del penal (…)Preguntada: Sabe Ud. (sic) cómo adquirieron las armas los internos que dice Ud. (sic) la mantuvieron como rehen (sic)-. Contesto. Ellos las cogieron de la guardia, al comandante de guardia lo hirieron y le quitaron las llaves y abrieron y sacaron las armas y la munición que tenían ahí. Preguntada: Antes de dar al sitio de donde estaban muertos algunos internos por cuántas requisas debieron pasar. Contesto: Hay una sola puerta para salir afuera (sic), del patio de especiales a la guardia hay una sola puerta, una sola requisa. Preguntada: Sabe Ud. (sic) de cuántos internos se componía la lista para salir a jugar footbol (sic). Contesto: Eran más o menos como unos 16. Preguntada: Cómo era el procedimiento para elegir a las personas que debían jugar footbol (sic). Contesto: Ellos pasaban una lista al director, los mismos presos elaboraban la lista de los que iban a jugar footbol (sic). El director miraba si a esas personas se podían sacar a jugar y le daba el visto bueno. Ellos salían con pantaloneta a jugar, camisetas, muchos salían con pantalón largo porque no tenían pantaloneta, todo el munco (sic) no tiene su ropa deportiva (…) Preguntada por el señor juez: Sírvase decirnos si Ud. (sic) sabe o tiene conocimiento acerca de que los internos que salían a jugar footbol (sic) el 14 de julio de 1.998 ya lo habían hecho en otras oportunidades. Contesto: Si ya en varias oportunidades ellos salían a jugar, en varias oportunidades. Preguntada: Sírvase decirnos si Ud. (sic) sabe o tiene conocimiento de que hubiese fecha exacta donde cada patio tenía derecho a salir a jugar footbol (sic). Contesto: Todos los viernes era de footbol (sic), iban de todos los patios a jugar”.

Finalmente, el comandante de la guardia RADB, para la época de los hechos, y quien resultó herido en la acción, manifestó:

“(…) Preguntado: Sírvase decirnos cuando Ud. (sic) llamó a lista a los internos que iban a jugar footbol (sic), y les abrió la puerta de la reja para que accedieran a la guardia, ya habían sido requisados. Contesto: Cuando yo los llamé a lista y dí (sic) la orden para que el dragoniante (sic) de reja los dejara salir, efectivamente los internos habían sido requisados en el momento de pasar la reja (…) Preguntado: Sírvase decirnos cuántos guardianes existían en la guardia en el momento en que Ud. (sic) hizo pasar la reja a alguno de los internos. Contesto: En ese momento guardianes con el grado de dragoniante (sic) había uno con el servicio de reja, había un auxiliar de la guardia y estábamos los dos inspectores, yo (sic) y el inspector Manrique. Preguntado: El encargado de la reja y el auxiliar estaban en la guardia o hacia el lado del patio. Contesto: todos nos encontrábamos hacia adentro hacia (sic) el lado de la guardia (…) Preguntado: Teniendo en cuenta que habían efectuado 2 requisas sobre los internos que se disponían a salir al campo de footbol (sic), cómo explica Ud. (sic) estos según algunos testigos resultaran con armas corto punzantes (sic) y de fuego. Contesto: La explicación es muy sencilla. En el momento en que fui agredido, simultáneamente botaron por la ventana de la reja 1 una cantidad de chuzos y platinos de fabricación carcelaria, no se cuántos exactamente y así fue que se pudieron armar de armas (sic) cortopunzantes y para armarse de revolveres (sic), fue cuando me pegaron el tiro con el arma que yo poseía y me quitaron las llaves del armerillo donde estaba el otro armamento y la munición, así fue como se armaron con los demás revolveres (sic) (…)Preguntado por el señor juez: Sírvase decirnos esas platinas de fabricación carcelaria cómo son o de qué constan. Contesto: Esas platinas las fabrican los internos con el ángulo de los catres donde duermen, con los ganchos que sostienen el techo de los patios generalmente. Son unas platinas aproximadamente de 25 o 30 centímetros, por un lado le sacan punta y lo afilan como un cuchillo y por el otro lo envuelven en trapo o nylos (sic) y otras veces los encachan con material de vaso desechable (…)”.

Llama la atención que al día siguiente los hechos procedieron a realizar una requisa general, como lo estableció la minuta de guardia del 14 y 15 de julio de 1998 [fls.129 a 134 cdno 1]:

“(…) 15-VIII-98 06:15 Requiza (sic) general del penal A esta hora procedio (sic) el personal de guardia ha (sic) realizar una requiza (sic) en los patios del penal decomisando (sic) 85 chuzos (…)” [fls.129 a 131 cdno 1]

Del análisis conjunto de los anteriores medios probatorios, la Sala encuentra que la entidad demandada, y específicamente las directivas y miembros de la guardia de la cárcel de Socorro (Santander), incurrieron en serias fallas en el servicio por incumplimiento, omisión e inactividad frente a los siguientes deberes normativos, impuestos por la Ley 65 de 1993: a) no se cumplió con la custodia y vigilancia permanente a los internos del centro penitenciario, ya que se desprende de los diferentes relatos que una vez se surtía la requisa en cada lugar no se preservaba la vigilancia visual que se exige por el literal c del artículo 44; b) se demostró que los internos, entre ellos LECB, pudieron acceder a armas cortopunzantes elaboradas de manera artesanal, las cuales no fueron encontradas en las dos requisas a las que fueron sometidos aquellos que iban a participar en la actividad deportiva, lo que constituye un evento de inactividad consistente en no haber desplegado en todo su alcance el deber de requisar “cuidadosamente a los detenidos o condenados” según el literal d) del artículo 44 y el reglamento interno de la cárcel de Socorro (Santander); c) como consecuencia de lo anterior, la custodia respecto de los internos que estaban inscritos, y que de manera periódica participaban en la actividad deportiva programada para el día viernes, no contó con todas las medidas anticipatorias, ni de prevención que impidieran una situación como la ocurrida el 14 de julio de 1998, concretándose un supuesto más de inactividad frente al deber consagrado en el literal e del artículo 44; d) una de tales medidas era la de proceder a hacer una requisa que permitiera establecer si portaban armas, lo que es inexplicable porque según lo afirmado por dos de los deponentes prácticamente se desnudaba a cada interno cuando pasaba por una requisa, lo que hace irrazonable, y constituye una omisión el no haber adoptado medidas diferentes a las rutinarias para descubrir, o encontrar las armas con las que agredieron e intimidaron al personal de guardia y funcionarios del centro penitenciario [en contradicción con el artículo 55].

63 Con fundamento en los anteriores presupuestos, y en lo demostrado con los medios probatorios oportuna y legalmente aportado al proceso, la Sala modificará la sentencia de primera instancia, para en su lugar declarar la responsabilidad patrimonial y administrativa del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario —Inpec—, pero deducir el quantum indemnizatorio la que haya lugar a reconocer, al haberse establecido el hecho o culpa de la víctima LECB contribuyó determinantemente, pero no con carácter único y eficiente, en la producción del daño antijurídico atribuido fáctica y jurídicamente a la mencionada entidad demandada. Dicha contribución, fundándose en los principios de razonabilidad y proporcionalidad tiene en cuenta para dosificar la contribución de la víctima: a) conocimiento de los hechos; b) violación de normas y reglamentos; y, c) participación, colaboración o apoyo a la realización del plan de fuga. En tanto que, respecto a la entidad demandada, se tiene en cuenta: a) la mayor o menor omisión o inactividad de los deberes normativos; b) la insuficiencia en las medidas de anticipación, y c) la debilidad de respuesta ante una situación gestada durante una actividad periódica. Con base en estos criterios, la Sala define que al momento de establecer los perjuicios a reconocer a los demandantes la contribución en la producción del daño por parte de la víctima se encuentra representada en un setenta por ciento [70%], en tanto que la entidad demandada se representa en el treinta por ciento [30%].

64 Una vez establecidos los dos elementos de la responsabilidad, esto es, el daño antijurídico y la imputación, la Sala aborda lo relativo al reconocimiento, tasación y liquidación de los perjuicios inmateriales y materiales reclamados por los demandantes.

8. Perjuicios.

8.1. Perjuicios inmateriales.

8.1.1 Perjuicios morales.

65 La parte actora solicitó el reconocimiento y liquidación de perjuicios morales a favor de LECC [hijo], HBG [tía y madre adoptiva], JGC [tío y padre adoptivo] una suma equivalente a 1000 gramos de oro para cada uno de ellos, y para JCCB [hermano], EJ, JE, LA y MJGB [primos y hermanos adoptivos] una suma equivalente a 600 gramos de oro.

66 En la sentencia de primera instancia se reconoció y liquidó por perjuicios morales a favor de LECC la suma equivalente a cincuenta [50] salarios mínimos legales mensuales vigentes; a favor de HBG y de JGC la suma equivalente a cuarenta [40] salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno; a favor de JCCB la suma equivalente a veinticinco [25] salarios mínimos legales mensuales vigentes; y, a favor de EJGB, JEGB, LAGB y MJGB la suma equivalente a veinte [20] salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de ellos. A dicha decisión se llegó por el a quo luego de reducir el “quantum” indemnizatorio en un cincuenta por ciento [50%], en atención a la contribución de la víctima a la producción del daño.

67 En la apelación la parte actora solicita se reconozca la totalidad de los perjuicios deprecados, a lo que no se accederá, teniendo en cuenta que se estableció que la víctima contribuyó en un setenta por ciento [70%] en la producción del daño antijurídico, y radicando un treinta por ciento [30%] en cabeza de la entidad demandada, con lo que se produce la necesaria deducción en el “quantum” por efecto de la concurrencia de culpas que quedó acreditada. A su vez, la entidad demandada solicita en la apelación negar los perjuicios morales al no haber quedado suficientemente acreditados. En cuanto a esto último, la Sala procede a pronunciarse.

68 Al respecto, la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012(134) señaló que en “cuanto se refiere a la forma de probar los perjuicios morales, debe advertirse que, en principio, su reconocimiento por parte del juez se encuentra condicionado —al igual que (sic) demás perjuicios— a la prueba de su causación, la cual debe obrar dentro del proceso”. En la misma providencia se agrega que “la Sala reitera la necesidad de acreditación probatoria del perjuicio moral que se pretende reclamar, sin perjuicio de que, en ausencia de otro tipo de pruebas, pueda reconocerse con base en las presunciones derivadas del parentesco, las cuales podrán ser desvirtuadas total o parcialmente por las entidades demandadas, demostrando la inexistencia o debilidad de la relación familiar en que se sustentan”.

68.1 Debe, además, como parte de la motivación, examinarse si se acreditó el parentesco debida y legalmente, con los registros civiles, para reconocer los perjuicios morales en cabeza de la víctima y de sus familiares, para lo que procede la aplicación de las reglas de la experiencia, según las cuales se infiere que la muerte, lesión, etc., afecta a la víctima y a sus familiares más cercanos (esto es, los que conforman su núcleo familiar), y se expresa en un profundo dolor, angustia y aflicción, teniendo en cuenta que dentro del desarrollo de la personalidad y del individuo está la de hacer parte de una familia(135) como espacio básico de toda sociedad(136) [el segundo criterio con el que ya cuenta el juez en el momento de reconocer los perjuicios morales tiene que ver con el concepto de familia, que será importante para determinar la tasación y liquidación de los mismos perjuicios, ya que puede apreciarse [de la prueba testimonial]: - ¿cómo estaba conformada la familia?; - ¿qué rol desempeñaba la víctima al interior de su familia?; - ¿cómo estaban definidas las relaciones entre la víctima y los demás miembros de la familia?; - ¿se trataba de una familia que convivía o no en un mismo espacio?; - ¿se trataba de una familia que estaba disgregada, o de una familia fruto de diferentes relaciones de los padres –hermanastros, hermanos de crianza, por ejemplo-?], y de reconocer su existencia bien sea como un derecho prestacional o fundamental(137).

68.2 Ahora bien, la reciente sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012(138), sostiene claramente que el “Juez Contencioso al momento de decidir se encuentra en la obligación de hacer explícitos los razonamientos que lo llevan a tomar dicha decisión, en el entendido que la ausencia de tales argumentaciones conlleva una violación al derecho fundamental del debido proceso” [citando la Sentencia T-212 de 2012 de la Corte Constitucional].

68.3 A lo que se agregó, en la misma sentencia una serie de criterios o motivaciones razonadas que debían tenerse en cuenta para tasar el perjuicio moral, partiendo de afirmar que “teniendo en cuenta las particularidades subjetivas que comporta este tipo de padecimiento que gravitan en la órbita interna de cada individuo, sin que necesariamente su existencia corresponda con la exteriorización de su presencia, ha entendido esta Corporación que es posible presumirlos para la caso de los familiares más cercanos, dada la naturaleza misma afincada en el amor, la solidaridad y el afecto que es inherente al común de las relaciones familiares, presunción de hombre que, desde luego, es susceptible de ser desvirtuada dentro del proceso”.

68.4 Y se concluyó, en la citada sentencia de la Sala Plena de Sección Tercera de 23 de agosto de 2012, que “no puede perderse de vista que de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Sala —y de la Corte Suprema de Justicia también—, ha soportado la procedencia de reconocimiento de este tipo de perjuicios y su valoración no solamente con fundamento en la presunción de afecto y solidaridad que surge del mero parentesco, sino que, acudiendo al arbitrium judicis, ha utilizado como criterios o referentes objetivos para su cuantificación la (sic) características mismas del daño, su gravedad y extensión, el grado de afectación en el caso a cada persona, vale decir el conjunto de elementos o circunstancias de hecho que enmarcan la situación del demandante afectado, para, por vía del análisis de conjunto, debidamente razonado, llegar a concretar un monto indemnizatorio determinado que de ninguna manera puede asumirse como algo gracioso, nacido de la mera liberalidad del juez”.

68.5 Así las cosas, en el caso la Sala encuentra que además de la presunción de aflicción que opera en razón a que se encuentran plenamente acreditadas las relaciones de parentesco que frente a la víctima adujeron los demandantes en el, tal presunción, lejos de ser desvirtuada, se halla acreditada con los siguientes testimonios:

68.5.1 Testimonio de WA, según el cual:

“(…) Preguntado. LECB, era visitado por su familia en el centro de reclusión. Contesto. SI (sic) el día sábado, lo visitaban unos muchachos que creo eran hermanos y los mejores día (sic) para él era el domingo que llegaba su señora con el niño y no se cambiaba por nadie, y decía que el anhelo de él era salir a las 72 horas (…)”.

68.5.2 Testimonio rendido por ABJ, donde afirmó:

“(…) Se que LECB falleció en la cárcel de Berlin (sic), hace como tres años (…) Si (sic) lo conocí, desde niños, porque vivíamos en una vereda vecina, yo vivía en la vereda Santa Elena de Barichara y él en la vereda XXX que son vecinas, esto desde hace unos 20 años (…) Sábe (sic) usted si LECB, dejó hijos, en caso afirmativo como (sic) se llaman y quien (sic) los cuida. Contesto. Se que dejó un hijo y lo cuida la mamá, no recuerdo el nombre (…) Sábe (sic) usted quienes (sic) son los padres de LECB, en caso afirmativo explíquenos la relación existente entre estos. Contesto. Yo cuando lo distinguí a LECB le decía papá a JG y mamá a HB (…) Cuéntenos si usted, conoce a JCGB, JEGB, LAGB, MJGB, Y (sic) EYGB. En caso afirmativo qué relación existía con LECB. CONTESTO. Si los conozco a todos, la relación entre ellos era que convivian (sic) todos como hermanos (…) Dígale al Despacho, si le consta a usted que la muerte de LECB le causó perjuicio (sic) morales a la familia, GB, en caso afirmativo porqué (sic). Contesto. Si causó bastantes perjuicios, porque era un sardino que muy trabajador, desde la cárcel trabajaba para el hijo y para los padres, es que todavía la familia lo llora (…) Cuéntenos si a usted le consta, si LECB, ayudaba para la alimentación de su menor hijo LECC. Contesto. Si me consta porque una vez que yo fuí (sic) a verlo a la cárcel, en lugar de uno llevarle, él le mandaba a la mamá algo (…) Sábe (sic) usted si antes de LECB ser privado de la libertad, con quien (sic) o con quienes (sic) vivía. Contesto. Con los papás, en la vereda El Colorado del municipio de Cabrera (…)” [fls.81 a 83 c1].

68.5.3 Testimonio rendido por DMR en el que señaló:

“(…) Si (sic) conocí a LECB, desde que estaba pequeño, desde que quedó huerfano (sic) lo recogió JG Y (sic) HB, los papás se llamaban XXX Y (sic) AB, pero como ellos murieron ella de un tumor en la cabeza y él trombosis (…) Sábe (sic) usted si LECB, dejó hijos, en caso afirmativo como (sic) se llaman y quien (sic) los cuida. Contesto. Se que dejó un hijo y no se como (sic) se llama pero sé (sic) que lo estuvo sosteniendo hasta última hora, recien (sic) que murió lo tenía la mamá del niño, ahora no sé quién lo tiene (…)Sábe (sic) usted quienes (sic) son los padres de LECB, en caso afirmativo explíquenos la relación existente entre estos. Contesto. Los propios padres fallecieron y lo recogío (sic) JG, HB, eran las (sic) nuevos padres que él tenía (…)Cuéntenos si usted, conoce a JCGB, JEGB, LAGB, MJGB, Y (sic) EYGB. En caso afirmativo qué relación existía con LECB. Contesto. Si los conozco claro sin son familiares todos y somos amigos, hace unos años vivieron cerca de nosotrso (sic) y hace como año y medio se fueron nuevamente para el campo (…)Dígale al despacho, si le consta a usted que la muerte de LECB le causó perjuicio (sic) morales a la familia, GOMEZ BERDUGO, en caso afirmativo porqué (sic). Contesto. Si (sic) causó bastantes perjuicios, porque ellos lo estimaban mucho a él, y las persona (sic) que lo (sic) crío (sic) es hermana de la mamá, lo tenían como un hijo, él trabajaba en la cárcel, tenía un negocito, y les mandaba mercado a los papás (sic) (…)Cuéntenos si a usted le consta, si LECB, ayudaba para la alimentación de su menor hijo LECC. Contesto. Si (sic) me consta que él estuvo pasando hasta los últimos días, me consta porque la mamá me contaba que le iba a llevar a la mamá del niÑo (sic), porque LECB le pedía el favor de que le prestara plata para el niño (…)Sábe (sic) usted si antes de LECB ser privado de la libertad, con quien (sic) o con quienes (sic) vivía. CONTESTO. El (sic) vivía con los nuevos padres, en la vereda El Colorado del municipio de Cabrera, y vivian (sic) con los otros hermanos JCGB, LA, JORGE Y (sic) OTRA PELADA, y cuando cayó preso nació el niño, inicialmente vivía con los papás, en este momento no se con quien (sic) vive (…)” [fls.83 a 85 c1].

68.5.4 Testimonio rendido por AMM donde expuso:

“(…) Si (sic) conocí a LECB, desde cuando eramos (sic) niÑos (sic) y vivimos en la mis (sic) la (sic) vereda (…) Sábe (sic) usted si LECB, dejó hijos, en caso afirmativo como (sic) se llaman y quien (sic) los cuida. CONTESTO. Si (sic) dejó un hijo y se llama LECB y lo cuida la mamá pero no recuerdo el nombre ahorita (…) Sábe (sic) usted quienes (sic) son los padres de LECB, en caso afirmativo explíquenos la relación existente entre estos. CONTESTO. Los padres fallecieron que se llamaban VICENTE CARREÑO Y (sic) ANITA BERDUGO, y LECB quedó muy pequeñito como de 8 o 10 años, entonces lo criaron como hijo JG Y (sic) HERMINIA BERDUGO, LUIS le ayuda (sic) mucho a ellos, porque eran como papás y la relación entre ellos era muy buena, como de padres a hijos (…) Cuéntenos si usted, conoce a JCGB, JEGB, LAGB, MJGB, Y (sic) EYGB. En caso afirmativo qué relación existía con LECB. Contesto. Si (sic) los conozco a todos, la relación entre ellos era muy buena, vivian (sic) todos como hermanos, porque ellos son hijos de JG Y (sic) HB(…) Dígale al Despacho, si le consta a usted que la muerte de LECB le causó perjuicio (sic) morales a la familia, GB, en caso afirmativo porqué (sic). Contesto. Claro que era un muchacho que lo tenían como hijo y les ayudaba mucho, en la cárcel tenía un negocio de cafetería y con eso le ayudaba a los papás y le mandaba para el hijo (…) Cuéntenos si a usted le consta, si LECB, ayudaba para la alimentación de su menor hijo LECC. Contesto. Si (sic) me consta, con lo del nogecito (sic) que tenía en la cárcel tambien (sic) le mandaba para el hijo, me consta yo lo visitaba y él me contaba y le mandaba, aunque fuera poquito (…) Sábe (sic) usted si antes de LECB ser privado de la libertad, con quien (sic) o con quienes (sic) vivía. Contesto. Con JG Y (sic) HBlos papás, en la vereda El Colorado del municipio de Cabrera (…)” [fls.86 y 87 c1].

68.6 De acuerdo con los anteriores testimonios, se puede extraer con un mínimo de certeza que entre la víctima LECB, LECC, JCCB, HBG, JGC, EJGB, JEGB, LAGB y MJGB, existían mínimas relaciones de afecto, cercanía y solidaridad. Pero como los que afirmaron ser padres y hermanos adoptivos, al no haber acreditado dicho estado debidamente, se les reconocerá como damnificados(139) y así se liquidará.

68.7 Consecuencia de lo anterior, la Sala analizados los anteriores medios probatorios, no encuentra que haya lugar a incrementar los perjuicios morales reconocidos a los demandantes, por lo que se liquida y tasa los perjuicios de la siguiente manera:

VíctimaSalarios mínimos legales mensuales vigentesEquivalente en moneda de curso legal
LECC [representado por su madre LC]30$18.480.000
JCCB15$9.240.000
HBG10$6.160.000
JGC10$6.160.000
EJGB [representada por sus padres HB y JG]10$6.160.000
JEGB 10$6.160.000
LAGB 10$6.160.000
MJGB10$6.160.000

69 Una vez reconocidos, liquidados y tasados los perjuicios morales en las condiciones expresadas, la Sala aborda, por último, lo relativo al reconocimiento de los perjuicios materiales, por concepto de lucro cesante [consolidado y futuro].

9. Perjuicios materiales.

9.1. Lucro cesante.

70 La parte actora en la demanda reclama el pago por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante [consolidado y futuro] la suma de sesenta millones de pesos [$60.000.000] a favor de LECC. La demandada en su contestación de la demanda y en la apelación solicitó negar dicha pretensión indemnizatorio por no haber sido debidamente probada. El a quo en la sentencia de primera instancia reconoció a favor de Carreño Castro la suma de $6.837.768,33 por lucro cesante consolidado, y $10.053.370,73 por lucro cesante futuro.

71 La prueba testimonial rendida por los internos, y por ABJ, DMR y AMM, son contradictorias porque se afirma que tenía una actividad productiva al interior de la cárcel, que trabajaba en un taller, que tenía una cafetería, y para otros que pedía prestado para enviarle a la mamá de su hijo LECC, por lo que no se tiene certeza si existía la actividad mencionada, cuánto percibía con él, y de qué manera se destinaba para apoyar a su hijo. Luego, para la Sala no hay certeza acerca del lucro cesante que se dijo haber producido en cabeza de LECB, ya que no se despejó la duda a cerca de que “las ganancias esperadas se habría realizado si no hubiera ocurrido el evento”(140), ya que no se tiene certeza probable de la existencia de una actividad productiva o económica que realizara LECB de la que pudiera derivarse dichas ganancias, constituyéndose en una mera eventualidad de lo que habría podido dedicarse como actividad y lo que habría percibido(141).

72 Con fundamento en lo anterior, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y negarás las pretensiones indemnizatorias relacionadas con los perjuicios materiales, por concepto de lucro cesante [consolidad y futuro].

73 Finalmente, la Sala aborda si procede o no condenar a alguna de las partes en costas.

10. Costas.

74 Finalmente, la Sala después de examinado el expediente encuentra que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

75 Con base en la anterior parte motiva, la Sala modificará y revocará parcialmente la sentencia de 21 de noviembre de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, declarando la responsabilidad patrimonial y administrativa de la entidad demandada, modificando la condena por concepto de perjuicios morales, y negando la condena por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante [consolidado y futuro].

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFICAR la sentencia apelada de 21 de noviembre de 2002 proferida por Tribunal Administrativo de Santander, la que quedará así en los numerales primero, segundo, cuarto y quinto:

“1. DECLARESE administrativamente responsable al Instituto Nacional Penitenciario Y Carcelario “Inpec”, de la muerte del recluso LECB en hechos ocurridos el 14 de julio de 1998, dentro de las instalaciones de la Cárcel del Circuito Judicial del Socorro, en la proporción señalada y dentro de las circunstancias relatadas en esta providencia.

2. CONDENASE al Instituto Nacional Penitenciario Y Carcelario “Inpec” a pagar por concepto de perjuicios morales de la siguiente manera:

VíctimaSalarios mínimos legales mensuales vigentesEquivalente en moneda de curso legal
LECC [representado por su madre LC]30$18.480.000
JCCB15$9.240.000
HBG10$6.160.000
JGC10$6.160.000
EJGB [representada por sus padres HB y JG]10$6.160.000
JEGB10$6.160.000
LAGB10$6.160.000
MJGB10$6.160.000

4. El Instituto Nacional Penitenciario Y Carcelario “Inpec”, dará cumplimiento a la (sic) este fallo en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

5: Deniéganse (sic) las demás pretensiones de la demanda”.

2. REVOCAR el numeral tercero de la sentencia de 21 de noviembre de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, y en su lugar negar las pretensiones que por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante [consolidado y futuro] se solicitaron a favor de LECC.

4. (sic) Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del art. 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

5. ABSTENERSE de condenar en costas

6. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE inmediatamente el expediente al Tribunal de origen”

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

1 En la demanda por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante se estimó en sesenta millones de pesos ($60.000.000), cuando para la fecha de presentación de la demanda la cuantía exigida para que un proceso contencioso administrativo tuviera una vocación de doble instancia era de $18.850.000.

2 Sección Tercera, sentencias de 4 de mayo de 2000, expediente 17566; 27 de noviembre de 2002, expediente 13541; de 31 de agosto de 2006, expediente 28448; de 21 de mayo de 2008, expediente 2675; de 13 de agosto de 2008, expediente: 35062, entre otras.

3 Posición que puede verse en sentencia de la Sub- Sección C, de 18 de enero de 2012, expediente: 19920. Sobre la valoración de copia simple también puede verse las sentencias de 18 de septiembre de 1997, expediente: 9666; 21 de febrero 21 de 2002, expediente: 12789; 26 de mayo de 2010, expediente: 18078; 27 de octubre de 2011, expediente: 20450.

4 Posición reiterada en Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 18 de enero de 2012, expediente 19920.

5 Sección Tercera, sentencias del 22 de noviembre de 2001, expediente 13356; Sub-Sección C, de 1º de febrero de 2012, expediente 20560. “Constituye postura sólidamente decantada por la jurisprudencia de esta Sala aquella consistente en excluir la figura de la falta de legitimación en la causa de las excepciones de fondo que puedan formularse dentro del proceso, comoquiera que éstas, a diferencia de aquélla, enervan la pretensión procesal en su contenido, pues tienen la potencialidad de extinguir, parcial o totalmente, la súplica elevada por el actor, en tanto que la legitimación en la causa constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado”. Puede verse recientemente: Sección Tercera, Sub-Sección C, sentencia de 24 de octubre de 2013, expediente 27804.

6 Corte Constitucional, Sentencia C- 965 de 2003.

7 Sección Tercera, sentencia de 25 de julio de 2011, expediente 20146. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Tercera se ha establecido que: “(…) se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda (…) la legitimación material en la causa, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la producción del daño (…)”. Sección Tercera, sentencias de 11 de noviembre de 2009, expediente 18163; de 4 de febrero de 2010, expediente 17720.

8 En torno al concepto enunciado, la sentencia de 20 de septiembre de 2001, expediente 10973, de la Sección Tercera hizo las siguientes precisiones, que en esta oportunidad se prohíjan: “(…) La legitimación en la causa ha sido estudiada en la jurisprudencia y la doctrina desde dos puntos de vista: de hecho y material. La legitimación de hecho en la causa es entendida como la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; es decir es una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta, en la demanda, y de la notificación de ésta al demandado. Quien cita a otro y atribuye está legitimado de hecho y por activa, y a quien cita y atribuye está legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda. Vg.: A demanda a B. Cada uno de estos está legitimado de hecho. La legitimación material en la causa alude, por regla general, a la participación real de las personas en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que dichas personas o hayan demandado o que hayan sido demandadas (…) La falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerva la pretensión procesal en su contenido, como si lo hace una excepción de fondo. La excepción de fondo se caracteriza por la potencialidad que tiene, si se prueba el hecho modificativo o extintivo de la pretensión procesal que propone el demandado o advierte el juzgador (C.C.A, art. 164) para extinguir, parcial o totalmente la súplica procesal. La excepción de fondo supone, en principio, el previo derecho del demandante que a posteriori se recorta por un hecho nuevo y probado - modificativo o extintivo del derecho constitutivo del demandante - que tumba la prosperidad total o parcial de la pretensión, como ya se dijo. La legitimación material en la causa, activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado (…)”.

9 Sección Tercera, sentencia de 19 de agosto de 2011, expediente 19237.

10 Sección Tercera, sentencia del 10 de agosto de 2005, expediente 13444. En la reciente jurisprudencia de la Sección Tercera se ha establecido que “se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda (…) la legitimación material en la causa, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la producción del daño (…)”.Sección Tercera, sentencias de 11 de noviembre de 2009, expediente 18163; de 4 de febrero de 2010, expediente 17720.

11 Sección Tercera, sentencia de 31 de octubre de 2007, expediente, 13503. En este sentido, la Sección se ha pronunciado en los siguientes términos: “En relación con la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa, que ésta, en los procesos ordinarios y según lo ha señalado la Sala, no es constitutiva de excepción de fondo sino que se trata de un presupuesto necesario para proferir sentencia de mérito favorable ora a las pretensiones del demandante, bien a las excepciones propuestas por el demandado. Adicionalmente, se ha diferenciado entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa. La primera se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda. Por su parte, la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda, independientemente de que dichas personas no hayan demandado o que hayan sido demandadas. De ahí que la falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerve la pretensión procesal en su contenido, como si lo hace una excepción de fondo. Lo anterior lleva a concluir que en un sujeto procesal que se encuentra legitimado de hecho en la causa, no necesariamente concurrirá, al mismo tiempo, legitimación material, pues ésta solamente es predicable de quienes participaron realmente en los hechos que han dado lugar a la instauración de la demanda. En consecuencia, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que esta formula o la defensa que aquella realiza, pues la existencia de tal relación constituye condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable a una o a otra". En auto del 8 de marzo de 2001 la Corte Constitucional reiteró: “Acorde con los principios básicos del derecho procesal, especialmente con el denominado “legitimidad en la causa por pasiva”, las obligaciones jurídicas son exigibles respecto de quien se encuentra expresamente llamado por la ley o el contrato a responder por ellas. Así las cosas, para que la acción judicial se abra camino en términos de favorabilidad, es necesario que -además de que se cumplan otros requisitos- exista una coincidencia de derecho entre el titular de la obligación pretendida y el sujeto frente a quien dicha conducta se reclama. La incongruencia o falta de identidad entre dichos sujetos, conduce usualmente al proferimiento (sic) de sentencias desestimatorias, las cuales, como es obvio, resultan altamente perjudiciales para el demandante". De todo lo anterior se concluye, de un lado, que la legitimación en la causa no es una excepción de fondo en los procesos ordinarios (…)” [subrayado y negrillas fuera de texto].

12 Por ejemplo, cuando el interés al que se ha hecho referencia no se radica en la persona o personas que han sido vinculadas al proceso en calidad de demandados, se presenta el fenómeno conocido como ausencia de legitimación en la causa por pasiva [artículo 2343 del Código Civil], que impide que válidamente se puedan derivar efectos del proceso respecto de aquellas personas, por cuanto no existe identidad entre la persona demandada y aquella que por ley está llamada a responder por el daño causado.

13 Las adopciones simples del artículo 101 “tendrán los mismos efectos que este código atribuye a la adopción, cuando así lo solicite el adoptante o adoptantes ante el juez de familia competente, y se obtenga el consentimiento del adoptivo si fuere púber” (art. 102). Así mismo, a partir de la vigencia del Decreto 2737 de 1989 se eliminó la figura de la adopción simple”.

14 En dicha providencia la Corte Constitucional cita la siguiente posición jurisprudencial del Consejo de Estado: “Es pertinente aclarar que en la acciones de reparación directa la legitimación en la causa por activa la tiene todo aquel que alega la condición de damnificado con el hecho que se imputa al demandado, la cual no deriva de la condición heredero, y es la condición de damnificado la que se debe acreditar en el curso del proceso para tener derecho a la indemnización que se reclama” (Subrayas y negrillas por fuera del texto original)”. Así mismo, se cita la sentencia del Consejo de Estado de 23 de abril de 2008: “”[E]n las acciones de reparación directa la legitimación en la causa por activa la tiene todo aquel que alega la condición de damnificado con el hecho que se imputa al demandado, siendo la condición de damnificado la que se debe acreditar en el curso del proceso para tener derecho a la indemnización que se reclama (…) En ese orden de ideas, se concluye que si bien, los demandantes no necesitan acreditar su condición de parientes de la víctima para que se les reconozca su legitimación en la causa, pues basta que acuda como damnificados, para obtener sentencia favorable

15 En este sentido véase, entre otras Sección Tercera, sentencias de 20 de septiembre de 2001, expediente 10973; de 23 de abril de 2008, expediente 16271; y 19 de agosto de 2011, expediente 19237.

16 Sección Tercera, sentencia de 10 de julio de 2003, expediente 14083.

17 “De conformidad con lo establecido en la ley 92 de 1938, las partidas eclesiásticas eran idóneas para acreditar situaciones del estado civil de las personas ocurridas durante su vigencia, la cual se extendió hasta la entrada en vigencia del artículo 105 del Decreto 1260 de 5 de agosto de 1970, y el matrimonio de Carlos Arturo Álvarez y Mery León fue celebrado en agosto de 1973, según consta en la partida eclesiástica de matrimonio, es decir que se celebró en vigencia del Decreto 1260 de 1970”.

18 Sección Tercera, sentencia de 25 de febrero de 2009, expediente 18106.

19 Sección Tercera, sentencia de 22 de junio de 1995, expediente 10333.

20 Sección Tercera, sentencia de 14 de mayo de 1998, expediente 10916.

21 Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 1999, expediente 10517.

22 En esta providencia se señaló que “en estos procesos de responsabilidad la indemnización de perjuicios la piden o solicitan los damnificados de la persona fallecida o herida por causa de la falla del servicio, no en su carácter de herederos de ésta, sino por el perjuicio que les causó esa muerte o esas lesiones, con prescindencia del mismo vínculo parental que gobierna el régimen sucesoral. En otras palabras, la parte demanda porque fue damnificada y no porque es heredera”. Así mismo, se anotó que, “en otros términos, lo que se debe probar siempre es el hecho de ser damnificada la persona (porque el hecho perjudicial afectó sus condiciones normales de subsistencia, bien en su esfera patrimonial o moral) y no su carácter de heredera y que el equívoco se creó cuando la jurisprudencia aceptó, para facilitar un tanto las cosas, que el interés de la persona damnificada resultaba demostrado con la prueba del vínculo de parentesco existente entre la víctima y el presunto damnificado”. Sección Tercera, sentencia de 1 de noviembre de 1991, expediente 6469.

23 Sección Tercera, auto de 1º de abril de 2009, expediente 36264.

24 Sección Tercera, sentencias de 18 de marzo de 2010, expediente 18884; de 14 de abril de 2011, expediente 20145; de 27 de junio de 2012, expediente 22683.

25 “(…) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”. Pantaleon, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en Afduam, 4, 2000, p.185. Martín Rebollo se pregunta: “¿Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las Administraciones Públicas, que impongan la obligación de tolerarlo. Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”. Martin Rebollo, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en Badell Madrid, Rafael (Coord). Congreso Internacional de Derecho Administrativo (En Homenaje al prof. Luis H. Farias Mata). Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, pp.278 y 279.

26 Larenz. “Derecho de obligaciones”, citado en Díez Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329.

27 Sconamiglio, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329.

28 “(...) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. Pantaleon, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”., ob., cit., p.186.

29 “Cuál es entonces el justo límite de la soberanía del individuo sobre sí mismo? ¿Dónde empieza la soberanía de la sociedad? ¿Qué tanto de la vida humana debe asignarse a la individualidad y qué tanto a la sociedad? (...) el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otro; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos; y, segundo, en tomar cada uno su parte (fijada según un principio de equidad) en los trabajos y sacrificios necesarios para defender a la sociedad o sus miembros de todo daño o vejación”. MILL, John Stuart, Sobre la libertad, 1ª reimp, Alianza, Madrid, 2001, pp.152 y 153.

30 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción”, próximo a publicación.

31 Este presupuesto puede orientar en lo que puede consistir una carga no soportable, siguiendo a Rawls: “la noción de cooperación social no significa simplemente la de una actividad social coordinada, organizada eficientemente y guiada por las reglas reconocidas públicamente para lograr determinado fin general. La cooperación social es siempre para beneficio mutuo, y esto implica que consta de dos elementos: el primero es una noción compartida de los términos justos de la cooperación que se puede esperar razonablemente que acepte cada participante, siempre y cuando todos y cada uno también acepte esos términos. Los términos justos de la cooperación articulan la idea de reciprocidad y mutualidad; todos los que cooperan deben salir beneficiados y compartir las cargas comunes, de la manera como se juzga según un punto de comparación apropiado (…) El otro elemento corresponde a “lo racional”: se refiere a la ventaja racional que obtendrá cada individuo; lo que, como individuos, los participantes intentan proponer. Mientras que la noción de los términos justos de la cooperación es algo que comparten todos, las concepciones de los participantes de su propia ventaja racional difieren en general. La unidad de la cooperación social se fundamenta en personas que aceptan su noción de términos justos. Ahora bien, la noción apropiada de los términos justos de la cooperación depende de la índole de la actividad cooperativa misma: de su contexto social de trasfondo, de los objetivos y aspiraciones de los participantes, de cómo se consideran a sí mismos y unos respecto de los demás como personas”. RAWLS, John, Liberalismo político, 1ª ed, 1ª reimp, Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 1996, p.279.

32 Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en Afduam.2000, p.168.

33 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, p.297.

34 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., p.298.

35 Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana". Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, expediente 9550.

36 Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, expediente 2001-01541 AG.

37 “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, expediente 12166.

38 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, expediente 1999-02382 AG.

39 "(...) el daño que se presenta a partir de la simple amenaza que permite inferir el agravamiento de la violación del derecho, sin que suponga su destrucción total, no se incluye en los estudios de la doctrina sobre el carácter cierto del perjuicio. Y sin embargo, esta situación también se expresa en el carácter cierto del perjuicio. La única diferencia radica en que la proyección en el futuro se hará a partir de la amenaza y hasta la lesión definitiva y no respecto de las consecuencias temporales de esta última. Por esta razón es necesario tener en cuenta esta nueva situación y hacer una proyección en el futuro partiendo de la amenaza del derecho que implicará un agravamiento de la lesión del mismo (…) Se parte, en acuerdo con C. Thibierge cuando expone las carencias actuales de la responsabilidad civil, de tener en cuenta “el desarrollo filosófico del principio de responsabilidad y la idea de una responsabilidad orientada hacia el futuro que le permitiría al derecho liberarse de la necesidad de un perjuicio consumado y de crear una responsabilidad sólo por la simple amenaza del daño, con la condición de que éste último sea suficientemente grave” (…) La alteración del goce pacífico de un derecho es un perjuicio cierto. Aunque se pudiere reprochar que la amenaza de un derecho es por definición contraria a su violación, y por consecuencia, es contraria (sic) a la noción de daño, se reitera que la mera amenaza de violación es de por sí un daño cierto y actual. En efecto, el sentido común indica que el uso alterado de un derecho no es un goce pleno y pacífico de este, precisamente porque supone que se encuentra disminuido (…) La necesidad de estudiar la amenaza de agravación del derecho en la certeza del daño. Los desarrollos de esta primera parte nos permiten concluir que la amenaza de daño pertenece al ámbito del régimen jurídico del daño y por ende de la responsabilidad civil. Excluirla de la materia deja una parte esencial del daño sin estudio, permitiendo que se instauren concepciones en las cuales el derecho procesal limita el derecho sustancial”. HENAO, Juan Carlos, “De la importancia de concebir la amenaza y el riesgo sobre derechos ambientales como daño cierto. Escrito a partir del derecho colombiano y del derecho francés”, en VVAA, Daño ambiental, T.II, 1ª ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pp.194, 196 y 203.

40 “La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración [Sentencia C-333 de 1996]. Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución [Sentencia C-832 de 2001]”. Corte Constitucional, sentencia C-038 de 2006.

41 Cabe fundarse en la aproximación al derecho penal, de manera que “se admite que al lado de una antijuridicidad formal, definida abstractamente por contraposición con el ordenamiento jurídico, existe una antijuridicidad material que está referida a juicios de valor… sólo desde un punto de vista valorativo se puede explicar que en la antijuridicidad tengan que encontrar su fundamento y su asiento las causas de justificación. En sentido material, la antijuridicidad es un juicio valorativo o juicio de desvalor que expresa… el carácter objetivamente indeseable para el ordenamiento jurídico, de una lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y puede ser un juicio de desvalor acerca del resultado o un juicio de desvalor acerca de la conducta cuando ésta pueda ser considerada peligrosa ex ante”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., p.303.

42 En la jurisprudencia constitucional se indica: “El Estado de Derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

43 La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

44 Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vasquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p.49. La “ la responsabilidad es, desde luego, en primer lugar una garantía del ciudadano, pero, coincidiendo en esto con otros autores (sobre todo franceses: Prosper Weil, André Demichel), creo que la responsabilidad es también un principio de orden y un instrumento más de control del Poder”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración. Un balance y tres reflexiones”, en AFDUAM. 4, 2000, p.308.

45 “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

46 La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de 2006, expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse STARCK, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

47 Rivero, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, p.293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: BERLIA. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, p.685; Bénoit, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T.I, V.178.

48 “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la Administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p.120.

49 Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., pp.120-121.

50 “3- Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada –en especial en el artículo 16- los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, sentencia C-037 de 2003.

51 Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Exps.10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

52 “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Sólo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pp.212 y 213.

53 Sección Tercera, sentencia 19 de abril de 2012, expediente 21515. Pon. Hernán Andrade Rincón.

54 Sección Tercera, sentencia 23 de agosto de 2012, expediente 23492. Pon. Hernán Andrade Rincón.

55 “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. SANCHEZ MORON, Miguel. Derecho administrativo. Parte general., ob., cit., p.927.

56 “(...) El paradigma del Estado constitucional de derecho –o sea, el modelo garantista- no es otra cosa que esta doble sujeción del derecho al derecho, que afecta ambas dimensiones de todo fenómeno normativo: la vigencia y la validez, la forma y la sustancia, los signos y los significados, la legitimación formal y la legitimación sustancial o, si se quiere, la racionalidad formal y la racionalidad material weberianas. Gracias a la disociación y a la sujeción de ambas dimensiones a dos tipos de reglas diferentes, ha dejado de ser cierto que la validez del derecho dependa, como lo entendía Kelsen, únicamente de requisitos formales, y que la razón jurídica moderna sea, como creía Weber, sólo una <<racionalidad formal>>; y también que la misma esté amenazada, como temen muchos teóricos actuales de la crisis, por la inserción en ella de una <<racionalidad material>> orientada a fines, como lo sería la propia del moderno Estado social. Todos los derechos fundamentales –no sólo los derechos sociales y las obligaciones positivas que imponen al Estado, sino también los derechos de libertad y los correspondientes deberes negativos que limitan sus intervenciones –equivalen a vínculos de sustancia y no de forma, que condicionan la validez sustancial de las normas producidas y expresan, al mismo tiempo, los fines a que está orientado ese moderno artificio que es el Estado constitucional de derecho” [subrayado fuera de testo]. FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, 7ª ed, Trotta, Madrid, 2010, p.22.

57 Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

58 En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. KANT, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p.35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003.

59 El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003.

60 “Tenía razón Welzel al considerar que el Derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pp.6 y 7.

61 “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. GIMBERNAT ORDEIG, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp.77 ss.

62 MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p.7.

63 LARENZ, K. “Hegelszurechnungslehre”, en MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p.7.

64 “(...) Varios factores, como el acelerado desarrollo industrial y la intervención del Estado en la economía, pusieron en jaque a diferentes nociones y conceptos de la sociedad liberal clásica, sin mencionar los cambios en el paradigma filosófico, con la consolidación de la filosofía analítica como la escuela dominante de pensamiento. El problema de la causalidad jugó un papel muy importante en espolear este tipo de visión filosófica. En particular, la obra de H.L.A. HART y ANTHONY HONORÉ sobre la causalidad desde la perspectiva de la filosofía analítica demostró que la “dogmática tradicional (principalmente ocupada de la coherencia y la explicación de la doctrina de la responsabilidad extracontractual) se había agotado así misma”” [subrayado fuera de texto]. FABRA ZAMORA, Jorge, “Estudio introductorio. Estado del arte de la filosofía de la responsabilidad extracontractual”, en BERNAL PULIDO, Carlos, FABRA ZAMORA, Jorge (eds), La filosofía de la responsabilidad civil. Estudios sobre los fundamentos filosófico-jurídicos de la responsabilidad civil extracontractual, 1ª ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, pp.25 y 26.

65 “(...) Para una teoría adecuada, entonces, propone conceptualizar el estándar de debido cuidado (en su concepto, el fundamento de la compensación), en términos de una imposición razonable de riesgos, en vez de una imposición racional de riesgos, de una forma que determine estándares de conducta y sea compatible con el contrato social”. FABRA ZAMORA, Jorge, “Estudio introductorio. Estado del arte de la filosofía de la responsabilidad extracontractual”, en BERNAL PULIDO, Carlos, FABRA ZAMORA, Jorge (eds), La filosofía de la responsabilidad civil. Estudios sobre los fundamentos filosófico-jurídicos de la responsabilidad civil extracontractual, ob., cit., p.103.

66 JAKOBS, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo… No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sección Tercera, sentencia de 24 de febrero de 2005, expediente 14170.

67 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., p.171.

68 “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (…) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (subrayado fuera de texto). ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.62.

69 “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.64.

70 ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “(...) la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación –afirma Habermas- los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. HABERMAS, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p.259. A lo que agrega: “… no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. HABERMAS, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en ROSENFELD, Michel; ARATO, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, p.430.

71 Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. CASAL H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, p.31.

72 Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs 1 y ss.

73 A lo que se agrega por el mismo precedente: “En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo – prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario- (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos (Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993.Pags. 796 y ss)”. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(…) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de ésta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p.16.

74 Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

75 “La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen <<resultados desproporcionados e injustos>> para la Administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la Administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. LEGUINA VILLA, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p.23.

76 Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., p.204.

77 “(...) el tema de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las Administraciones Públicas como consecuencia de la amplia actividad que éstas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la Administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de Derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de Derecho”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”., ob., cit., p.308.

78 Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515; de 23 de agosto de 2012, expediente 23492.

79 Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es sólo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, p.211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no «parezcan» excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la Administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la Administración”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”., ob., cit., p.311.

80 “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515. Pon. Hernán Andrade Rincón; de 23 de agosto de 2012, expediente 24392. Pon. Hernán Andrade Rincón.

81 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en Afduam, 4, 2000, p.174. De acuerdo con Martín Rebollo “(…) es que la responsabilidad pública es un tema ambivalente que, a mi juicio, no debe ser enfocado desde el estricto prisma de la dogmática jurídico-privada. Esto es, no debe ser analizado sólo desde la óptica de lo que pudiéramos llamar la justicia conmutativa, aunque tampoco creo que éste sea un instrumento idóneo de justicia distributiva. La responsabilidad es, desde luego, siempre y en primer lugar, un mecanismo de garantía. Pero es también un medio al servicio de una política jurídica. Así lo señala Ch. Eisenmann: el fundamento de la responsabilidad puede ser la reparación del daño, pero su función «remite a la cuestión de los fines perseguidos por el legislador cuando impone una obligación de reparar. En este sentido –concluye– la responsabilidad es un medio al servicio de una política jurídica o legislativa»”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en Afduam: 4, 2000, p.307.

82 Sección Tercera, sentencia de 17 de octubre de 1991, expediente 6644. Puede verse también: Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 29 de agosto de 2012, expediente 24779.

83 Sección Tercera, sentencia de 25 de julio de 2002, expediente 13744. La Sub-sección C tuvo en cuenta esta argumentación en: Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 30 de marzo de 2011, expediente 19565.

84 Sección Tercera, sentencia de 25 de julio de 2002, expediente 13744. La Sub-sección C tuvo en cuenta esta argumentación en: Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 30 de marzo de 2011, expediente 19565.

85 Sección Tercera, sentencia de 25 de julio de 2002, expediente 13744. La Sub-sección C tuvo en cuenta esta argumentación en: Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 30 de marzo de 2011, expediente 19565.

86 Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2002, expediente 13262. Puede verse también: Sección Tercera, sentencias de 30 de julio de 1998, expediente 10981; de 28 de febrero de 2002, expediente 13011; de 18 de abril de 2002, expediente 14076; de 20 de abril de 2005, expediente 15784; de 2 de mayo de 2007, expediente 15463. Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007, expediente 15463: “Por otra parte, a efectos de que opere el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, es necesario aclarar, en cada caso concreto, si el proceder activo u omisivo de aquélla tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. Y ello como quiera que la Sala ha señalado que el hecho de la víctima, como causal de exoneración de responsabilidad o de reducción del monto de la condena respectiva, debe constituir, exclusiva o parcialmente, causa eficiente del perjuicio reclamado, pues de no ser así se estaría dando aplicación a la teoría de la equivalencia de las condiciones, desechada por la doctrina y la jurisprudencia, desde hace mucho tiempo, para establecer el nexo de causalidad”. Puede verse también: Sección Tercera, sentencia de 18 de octubre 2000, expediente 11981.

87 Sección Tercera, sentencia de 29 de enero de 2004, expediente 14590: “(...) Por la experiencia como radio operador del agente Herrera Beltrán, así como su permanencia en el distrito de policía, podía exigirse de él una conducta dirigida a tomar medidas razonables para evitar el daño, dado que conocía la estructura de la antena y el peligro que implicaban las cuerdas de alta tensión. Esas medidas, que bien pudieron consistir en recurrir a otros compañeros de la estación para realizar la instalación de la antena, eran de fácil adopción (...) En suma, que el accidente en el que murió electrocutado el agente José Fernando Herrera Beltrán fue causado por la conducta imprudente de la víctima quien dejó de tomas las debidas precauciones al tratar de instalar la antena de radio de banda ciudadana, para lo cual debió tener en cuenta su peso y longitud, siendo que dichas características implicaban un peligro previsible de que el aparato se cayera y entrara en contacto con los cables de alta tensión que se ubicaban al lado de la edificación”.

88 Sección Tercera, sentencia de 1 de marzo de 2006, expediente 13764.

89 Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2008, expediente 16235: “(…) más aún cuando se trata de actividades como la operación de redes eléctricas y la conducción de energía, cuya complejidad y peligrosidad exige que sean ejercidas por las autoridades competentes o por particulares autorizados para el efecto, mediante la utilización de los materiales idóneos y a través de personal capacitado para ello”.

90 Sección Tercera, sentencia de 11 de noviembre de 2009, expediente 17510. Puede verse también: Sección Tercera, sentencia de 11 de noviembre de 2009, expediente 17138.

91 Sección Tercera, sentencia de 26 de mayo de 2010, expediente 19043: “Si la causalidad constituye un aspecto objetivo, material de la responsabilidad, la labor del juez frente a un daño concreto debe limitarse a verificar si dicha conducta fue o no la causa eficiente del daño, sin que para ello importe establecer si al realizarla, su autor omitió el deber objetivo de cuidado que le era exigible, o si su intervención fue involuntaria. Por tal razón, resulta más preciso señalar que la causal de exoneración de responsabilidad del demandado es el hecho de la víctima y no su culpa”.

92 Sección Tercera, Sub-sección B, sentencia de 5 de abril de 2013, expediente 27031.

93 Sección Tercera, Sub-sección A, sentencia de 7 de abril de 2011, expediente 20733.

94 DÍEZ PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial. La Responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed, T.V, Aranzadi-Thomson, Navarra, 2011, pp.280 y 281. Puede verse: Fernández Madero, Jaime, Derecho de daños. Nuevos aspectos doctrinarios y jurisprudenciales, La Ley, Buenos Aires, 2002, pp.422 a 425: “(...) debe tenerse presente que en estas circunstancias el nexo causal se establece entre el perjuicio y la acción de ambas partes por haber sido cada una de ellas condición indispensable para su producción. Debiendo entonces quedar adecuadamente plasmado en qué medida el evento dañoso resulta ser la consecuencia o resultado de la conducta conjunta —sea acción u omisión— del agente y la víctima (...) se configura la culpa concurrente cuando se vinculan y coactúan la obra del damnificado con la del autor del hecho para derivar en un daño (...) esta cuestión es muy diferente (...) de la “concurrencia de causas” ya que aunque “existan varias causas posibles del daño es necesario determinar cuál es la causa jurídicamente relevante para imponer responsabilidad” (...) sólo corresponde hablar de culpa concurrente cuando el daño sea el resultado de la conducta de ambas partes por haber sido cada una de ellas condición indispensable para que se produzca el perjuicio, es decir, que la culpa de la víctima y la del autor del hecho sean factores conjuntos de su producción. Acreditada la coexistencia de culpas en el infortunado incidente, deben establecerse en base [sic] a un criterio rector las consecuencias y distribución de la responsabilidad en la producción del daño que se derivan en cuanto al ofensor y a la víctima”. ANGEL YAGÜEZ, Ricardo de, Tratado de responsabilidad civil, 3a ed, Civitas, Madrid, 1993, pp.814 y 815: “(...) El resultado dañoso puede ser consecuencia de culpa del agente, concurrente con culpa de la propia víctima (...) las dos culpas (la del agente y la del perjudicado) son concausas de un mismo daño, de suerte que hubiera faltado una de ellas ese daño no se habría producido (...) la primera doctrina inglesa sobre la contributory negligence establecía que la víctima no podía reclamar ninguna indemnización cuando ella misma, a su vez, había incurrido en culpa, por pequeña que fuese. Ha sido más tarde cuando la Law Reform (Contributory negligence) Act, de 1945, ha introducido un cambio de orientación y ha permitido el reparto de responsabilidades. Sin embargo, es esta última solución (la consistente en distribuir las consecuencias del daño entre agente y víctima) la que prevalece en la doctrina científica y en las aplicaciones judiciales de casi todos los países. Su fundamento, a nuestro juicio, se halla en una razón de equidad basada en la consideración de que el daño no se habría producido, a pesar de la culpa de la víctima, sino hubiese intervenido también la del agente”.

95 San Martín Neira, Lilian C., La carga del perjudicado de evitar o mitigar el daño. Estudio histórico-comparado, 1ª ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2012, pp.323 y 326: “(...) podemos decir que en el derecho romano clásico la inactividad del perjudicado negligente constituía culpa, en virtud de lo cual su inactividad se elevaba a “causa” del daño no evitado. Tal noción era la consecuencia de un concepto amplio de culpa, que no hacía referencia necesariamente a la existencia de un deber jurídico de actuar, sino que estaba referida una actitud reprochada por la sociedad y, en consecuencia, por el ordenamiento jurídico. En terminología actual, el derecho romano imponía a cada ciudadano una carga de diligencia consigo mismo, cuya inobservancia era calificada de culpa y conllevaba el no resarcimiento del daño sufrido por esa causa, incluido el daño que habría podido evitarse. Sin perjuicio de lo anterior, tal visión está seriamente obstaculizada por la mutación que sufrió la noción de culpa. En efecto, ya desde el derecho romano posclásico se venía arraigando la idea de que solo hay culpa frente a la violación de un preciso deber jurídico establecido en consideración de los demás, idea que hoy en día está firmemente arraigada en nuestra dogmática civilista. Por tanto, así como no hay causalidad de la omisión sin deber de actuar, tampoco hay culpa sin deber jurídico de comportarse diversamente, éste, se dice, constituye uno de los principios básicos del derecho de daños (...) Dando por sentada la existencia de la autorresponsabilidad como efecto de la culpa propia, podemos decir que ella se configura cada vez que un sujeto, sin violar ningún deber jurídico, y sin ejecutar ningún acto ilícito, adopte una conducta anómala, contraria al modelo de conducta normal u ordinario, previsto, o incluso dado por sentado, en la ley, conducta que, aunque esté en grado de producir efectos reflejos en la esfera de intereses de otro sujeto, resulta lesiva solamente para los intereses del sujeto agente. Así delineada, la autorresponsabilidad se presenta como la sanción típica de las “cargas”, pues en éstas el gravado no puede traspasar a un tercero las consecuencias jurídicas de la inobservancia del gravamen, sino que debe soportarlo él mismo”.

96 Angel Yagüez, Ricardo de, Tratado de responsabilidad civil, ob., cit., p.845.

97 Angel Yagüez, Ricardo de, Tratado de responsabilidad civil, ob., cit., p.845.

98 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 6 de mayo de 1998. Puede verse también: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 17 de abril de 1991: “(...) para que opere la compensación de culpas de que trata el artículo 2357 del Código Civil no basta que la víctima se coloque en posibilidad de concurrir con su actividad a la producción del perjuicio cuyo resarcimiento se persigue, sino que se demuestre que la víctima efectivamente contribuyó con su comportamiento a la producción del daño (...) la jurisprudencia no ha tomado en cuenta, como causa jurídica del daño, sino la actividad que, entre las concurrentes ha desempeñado un papel preponderante y trascendente en la realización del perjuicio. De lo cual resulta que sí, aunque culposo, el hecho de determinado agente fue inocuo para la producción del accidente dañoso, el que no habría ocurrido si no hubiese intervenido el acto imprudente de otro, no se configura el fenómeno de la concurrencia de culpas, que para los efectos de la gradación cuantitativa de la indemnización consagra el artículo 2357 del Código Civil”.

99 32 El daño, Teoría General de la Responsabilidad Civil, De Cupis, Adriano, Traducción segunda edición Italiana. Edit. Bosch, Barcelona. Págs. 275 y siguientes

100 Responsabilidad Extracontractual, Peirano Facio Jorge, Tercera edición, editorial Temis, Bogotá 1981, págs. 438 y ss.

101 102 Tratado de las relaciones obligacionales, Medicus, Dieter, edición española, traducida por Angel Martínez Arrión, Bosch. Págs. 311 y ss.

102 Sentencia proferida el día 13 de septiembre de 1999. Expediente No. 14.859. Demandante: Edgar Gallego Salazar y otros.

103 Sección Tercera, Sentencia de 13 de septiembre de 1999, Expediente 14.859; Demandante: Edgar Gallego Salazar y otros.

104 Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. 21405.

105 Esta posición fue expuesta en diversas sentencias entre ellas las siguientes: Sección Tercera, sentencias de 18 de febrero de 1993, expediente 7450; 3 de junio de 1993, expediente 8337 y 16 de noviembre de la misma anualidad, expediente: 8684.

106 Respecto de este fundamento de imputación pueden verse: Sección tercera, sentencias de 30 de noviembre de 2000, expediente: 13329; 27 de noviembre de 2002, expediente: 13760; 3 de mayo de 2007, expediente: 21511; 23 de abril de 2008, expediente: 16186; 30 de julio de 2008, expediente: 15575; 11 de febrero de 2009, expediente: 16750 y 26 de mayo de 2010, expediente18586.

107 Ver: Sección Tercera, sentencias del 12 de febrero de 2004, expediente: 14955; 24 de febrero de 2004, expediente: 14950; 27 de abril de 2006, expediente: 20125

108 Ver entre otras: Sección Tercera, sentencias de 20 de febrero de 2008, expediente: 16996, 29 de enero de 2009, expediente: 16975; 26 de mayo de 2010, expediente: 18800; 21 de febrero de 2011, expediente: 19725 y sentencia del 24 de marzo de 2011, expediente: 22279.

109 Posición reiterada en sentencia del 21 de febrero de 2011, expediente 19725. Así mismo se puede observar la postura en las siguientes sentencias: 27 de abril de 2006, expediente: 20125; 30 de agosto de 2006, expediente: 27581; 20 de febrero de 2008, expediente: 16996; 29 de enero de 2009, expediente: 16975; 26 de mayo de 2010, expediente 18800.

110 Tal fundamento de imputación se puede observar en las sentencias del 3 de mayo de 2007, expediente: 21511; 23 de abril de 2008, expediente: 16186; 30 de julio de 2008, expediente: 15575; 11 de febrero de 2009, expediente: 16750 y 26 de mayo de 2010, expediente: 18584.

111 Sentencia T-265 de 1999.

112 Ibíd. En igual sentido T-208 de 1999.

113 Corte Constitucional, Sentencia T-590 de 1998. En similares términos lo ha manifestado el Consejo de Estado en sentencias del 27 de noviembre de 2002, expediente: 13760. 12 de febrero de 2004, expediente: 14.955 y del 24 de junio de 2004, expediente 14.950, Sentencia del 20 de febrero de 2008, expediente: 16.996.

114 La continua tesis se observa en las sentencias de la Corte Constitucional T- 133 de 2006, T- 793 de 2008, T-023 de 2010, entre otras. Así mismo, esta Corporación ha hecho eco de lo expresado por los precedentes constitucionales en sentencia del 16 de mayo de 2010, expediente: 18800; 20 de febrero de 2008, expediente: 16996; 29 de enero del 2009, expediente: 16975 y 24 de marzo de 2011, expediente: 22269.

115 La subordinación tiene su fundamento en la obligación especial de la persona recluida consistente en el deber de “cumplir una medida de aseguramiento, dada su vinculación a un proceso penal, o una pena debido a que es responsable de la comisión de un hecho punible”. Cfr. Sentencia T-065 de 1995. O también es vista como el resultado de la “inserción” del administrado en la organización administrativa penitenciaria por lo cual queda “sometido a un régimen jurídico especial”. Así en Sentencia T-705 de 1996.

116 Desde los primeros pronunciamientos sobre el tema, la Corte identificó la existencia de un “régimen jurídico especial al que se encuentran sometidos los internos”, el cual incluye la suspensión y la limitación de algunos derechos fundamentales, en este sentido Cfr. Sentencia T-422 de 1992.

117 Que se concreta por ejemplo, en la posibilidad de implantar un régimen disciplinario para los reclusos, así en Sentencia T-596 de 1992.

118 Que se concreta por ejemplo, en la posibilidad de implantar un régimen especial de visitas, así en sentencia T-065 de 1995.

119 Sobre los tres regímenes de los derechos fundamentales de los reclusos, según la posibilidad de la suspensión, limitación y goce pleno, ver entre otras las sentencias T-222 de 1993, T-065 de 1995 y T-705 de 1996.

120 En este sentido véase la sentencia C-318 de 1995. La potestad administrativa para limitar o restringir derechos fundamentales en el contexto de las relaciones especiales de sujeción, “debe estar expresamente autorizada en la ley que regule su ejercicio”, así en la sentencia T-705 de 1996.

121 Sobre la finalidad de la limitación a los derechos fundamentales en el contexto de las relaciones especiales de sujeción, véase especialmente la sentencia T-705 de 1996. Sobre su relación con la posibilidad real de la resocialización véase la sentencia T-714 de 1996.

122 Entre los especiales derechos de los presos y su correlato, los deberes del Estado, como consecuencia del establecimiento de una relación especial de sujeción, se encuentran “el deber de trato humano y digno, del deber de proporcionar alimentación suficiente, agua potable, vestuario, utensilios de higiene, lugar de habitación en condiciones de higiene y salud adecuadas, el deber de asistencia médica, y el derecho al descanso nocturno, entre otros”, citada de la sentencia T-596 de 1992.

123 Sobre los deberes especiales del Estado ver la sentencia T-966 de 2000.

124 Para la Corte esta garantía debe ser reforzada, ya que el recluso al estar sometido a una relación especial de sujeción, tiene limitado su derecho a escoger opciones y le es imposible autoabastecerse, en este sentido ver la sentencia T-522 de 1992, además se encuentra en un estado de “vulnerabilidad” por lo cual la actividad del Estado en procura de la eficacia de los derechos fundamentales debe ser activa y no solo pasiva, en este sentido ver la Sentencia T-388 de 1993, y en el mismo sentido la sentencia T-420 de 1994. Ya que el recluso está en imposibilidad de procurarse en forma autónoma los beneficios propios de las condiciones mínimas de una existencia digna, así en la sentencia T-714 de 1995, o se encuentra en estado de indefensión frente a terceros, así en la Sentencia T-435 de 1997.

125 Sobre el contenido de este deber positivo ver la Sentencia T-153 de 1998.

126 Sobre el énfasis en el deber positivo en cabeza del Estado, véase las sentencias T-714 de 1996 y T-153 de 1998

127 Responsabilidad del Estado que se concreta en la obligación de velar por la seguridad de los reclusos en el perímetro carcelario y en la obligación de garantizar condiciones de vida adecuadas a los reclusos, así en la Sentencia T-522 de 1992.

128 La posibilidad de reinserción social depende en buena medida de la eficacia del derecho de los reclusos a contar con centros carcelarios adecuados, este derecho encuentra el fundamento de su validez en el derecho a la dignidad y en el principio del Estado social de derecho, así en sentencia T-153 de 1998.

129 Sobre la síntesis de la doctrina constitucional de las relaciones de especial sujeción, en idénticos términos Cfr., Sentencia T-881 de 2002.

130 En el mismo sentido ver las sentencias: T-596/92, T-065/95, C-318/95, T-705/96, T-1190/03, T-490/04, T-881/02 y T-134/05.

131 Si se tiene en cuenta que la comprensión mayoritaria —aunque deba darse cuenta de la existencia de pareceres discrepantes— niega que las omisiones puedan ser causa, en un sentido estrictamente naturalístico u ontológico, de un resultado, como lo han señalado, por vía de ejemplo, Mir Puig y Jescheck, de la siguiente manera: “resulta imposible sostener que un resultado positivo pueda haber sido causado, en el sentido de las ciencias de la naturaleza, por un puro no hacer (ex nihilo nihil fit)” (énfasis en el texto original), sostiene aquél; “La causalidad, como categoría del ser, requiere una fuente real de energía que sea capaz de conllevar un despliegue de fuerzas, y ello falta precisamente en la omisión (“ex nihilo nihil fit)”, afirma éste. Cfr. Mir Puig, Santiago, Derecho Penal. Parte General, 5ª edición, Reppertor, Barcelona, 1998, p. 318 y Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte General, Bosch, Barcelona, 1981, p. 852, apud Mir Puigpelat, Oriol, La responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, cit., pp. 241-242.
Sin embargo, la tantas veces aludida distinción categorial entre causalidad e imputación permite explicar, precisamente, de forma mucho más coherente que si no se parte de la anotada diferenciación, la naturaleza del razonamiento que está llamado a efectuar el Juez de lo Contencioso Administrativo cuando se le llama a dilucidar si la responsabilidad del Estado debe quedar comprometida como secuela no ya de una actuación positiva, sino como consecuencia de una omisión de la entidad demandada, pues aunque se admita que dicha conducta omisiva fenomenológicamente no puede dar lugar a la producción de un resultado positivo —de un daño—, ello no significa, automáticamente, que no pueda generar responsabilidad extracontractual que deba ser asumida por el omitente. Pero esa cuestión constituirá un asunto no de causalidad, sino de imputación.
Y es que en los eventos en los cuales la conducta examinada es una acción, para que proceda la declaratoria de responsabilidad resulta menester que exista relación de causalidad entre ella y el resultado, lo cual no es suficiente porque debe añadirse que éste sea jurídicamente atribuible o imputable a aquélla; pero, como señala Mir Puigpelat,
“… cuando la conducta es, en cambio, una omisión, la relación de causalidad no es sólo insuficiente, sino, incluso, innecesaria (…) Y existirá imputación del resultado cuando el omitente tenía el deber jurídico de evitar el resultado lesivo, poseyendo la acción —debida— omitida capacidad para evitarlo. En el momento de comprobar esta última cuestión (la capacidad evitadora de la acción omitida) se examina si existe relación de causalidad entre la acción omitida y el resultado producido. Pero obsérvese bien: no es una relación de causalidad entre la omisión y el resultado, sino entre la acción (que, a diferencia de la omisión, sí tiene eficacia causal) no realizada y el resultado; y, además, es una causalidad meramente hipotética, entre una acción imaginada que no ha llegado a producirse y un resultado efectivamente acontecido. Los problemas fundamentales que se plantean, pues, en sede de omisión (y que son problemas de imputación), son la determinación de cuándo existe el deber jurídico de evitar el resultado (en definitiva, la determinación de cuándo se encuentra la Administración en posición de garante de la víctima) y la concreción del grado de capacidad evitadora del resultado que exigimos a la acción omitida, partiendo de valoraciones normativas, para imputar el resultado a la omisión”. Cfr. MIR PUIGPELAT, Oriol, La responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, cit., pp. 242-244.

132 Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008, expediente 18586.

133 Sección Tercera, expediente 22063

134 Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, expediente 24392.

135 “Las reglas de la experiencia, y la práctica científica han determinado que en la generalidad, cuando se está ante la pérdida de un ser querido, se siente aflicción, lo que genera el proceso de duelo. Razón por la cual la Sala reitera la posición asumida por la Corporación en la sentencia de 17 de julio de 1992 donde sobre el particular, y con fundamento en la Constitución, se analizó el tópico, así: “En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles. Ocurre sin embargo, que la Constitución Nacional que rige en el país actualmente, en su artículo 2º., señala que Colombia como Estado Social de derecho que es, tiene como fines esenciales el de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la misma; también el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecte y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; al igual que defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacifica (sic) y la vigencia de un orden justo. “Por su parte el artículo 42 de la Carta Política, establece que el Estado y la sociedad tienen como deber ineludible el de garantizar la protección integral de la familia, núcleo fundamental de la sociedad, que “se constituye por vínculos naturales y jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.” Y agrega que “Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica tienen iguales derechos y deberes”. (Subrayas fuera de texto). “La ley no ha definido taxativamente las personas que integran la familia que goza de la especial protección del estado y de la sociedad en general. Así las cosas, podría adoptarse como criterio interpretativo el concepto amplio de la familia, como aquellos parientes próximos de una persona a los que se refiere el artículo 61 del C.C., que es del siguiente tenor: “En los casos en que la Ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderá que debe oírse a las personas que van a expresarse y en el orden que sigue: “1º. Los descendientes legítimos; “2º. Los ascendientes legítimos; “3º. El padre y la madre naturales que hayan reconocido voluntariamente al hijo, o este a falta de descendientes o ascendientes legítimos; “4º. El padre y la madre adoptantes, o el hijo adoptivo, a falta de parientes de los números 1º., 2º. y 3º; “5º. Los colaterales legítimos hasta el sexto grado, a falta de parientes de los números 1º., 2º., y 4º; “6º. Los hermanos naturales, a falta de los parientes expresados en los números anteriores; “7º. Los afines legítimos que se hallen dentro del segundo grado, a falta de los consanguíneos anteriormente expresados. “Si la persona fuera casada, se oirá también, en cualquiera de los casos de este artículo a su cónyuge; y si alguno o algunos de los que deben oírse, no fueren mayores de edad o estuvieren sujetos a la potestad ajena, se oirá en su representación a los respectivos guardadores, o a las personas bajo cuyo poder y dependencia estén constituidos”. “También resulta procedente tomar como familia lo que los tratadistas definen como familia nuclear, esto es, la integrada por los parientes en primer grado a que alude el artículo 874, ordinal 3º ibídem, que reza: “La familia comprende (además del habitador cabeza de ella) a la mujer y a los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aún (sic) cuando el usuario o habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución.” “La familia para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida por un grupo de personas naturales, unidas por vínculos de parentesco natural o jurídico, por lazos de consanguinidad, o factores civiles, dentro de los tradicionales segundo y primer grados señalados en varias disposiciones legales en nuestro medio. “Así las cosas, la Corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos. Hecha la corrección jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a una persona, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales. “Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada para probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio lógico y elemental de tener por establecido lo normal y de requerir la prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad, (la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por excepcional y por opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la evidencien.”(Negrillas de la Sala)”. Sección Tercera, sentencia de 15 de octubre de 2008, expediente 18586.

136 “4.2. Amparada en la doctrina especializada, también la jurisprudencia constitucional ha señalado que el surgimiento de la familia se remonta a la propia existencia de la especie humana, razón por la cual se constituye en “la expresión primera y fundamental de la naturaleza social del hombre”. Bajo esta concepción, la familia es considerada un “presupuesto de existencia y legitimidad de la organización socio-política del Estado, lo que entraña para éste la responsabilidad prioritaria de prestarle su mayor atención y cuidado en aras de preservar la estructura familiar, ya que ‘[e]s la comunidad entera la que se beneficia de las virtudes que se cultivan y afirman en el interior de la célula familiar y es también la que sufre grave daño a raíz de los vicios y desordenes que allí tengan origen”. 4.3. En Colombia, la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 no acogió la propuesta formulada por el Gobierno de asignarle a la familia un alcance puramente asistencial y se decidió, en cambio, por reconocerle el carácter de pilar fundamental dentro de la organización estatal, asociándola con la primacía de los derechos inalienables de la persona humana y elevando a canon constitucional aquellos mandatos que propugnan por su preservación, respeto y amparo. De este modo, la actual Carta Política quedó alineada con la concepción universal que define la familia como una institución básica e imprescindible de toda organización social, la cual debe ser objeto de protección especial. 4.4. En efecto, el derecho internacional, en las declaraciones, pactos y convenciones sobre derechos humanos, civiles, sociales y culturales, se refiere a la familia como “el elemento natural y fundamental de la sociedad” y le asigna a los estados y a la sociedad la responsabilidad de protegerla y asistirla. Tal consideración aparece contenida, entre otros instrumentos internacionales, en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16), en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y políticos (art. 23), en el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10°) y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- (art. 17); los cuales se encuentran incorporados a nuestro derecho interno por haber sido suscritos, aprobados y ratificados por el Estado colombiano. 4.5. Bajo ese entendido, en nuestro país el régimen constitucional de la familia quedó definido: (i) en el artículo 5° de la Carta, que eleva a la categoría de principio fundamental del Estado la protección de la familia como institución básica de la sociedad; (ii) en el artículo 13, en cuanto dispone que todas las personas nacen libres e iguales y que el origen familiar no puede ser factor de discriminación; (iii) en el artículo 15, al reconocer el derecho de las personas a su intimidad familiar e imponerle al Estado el deber de respetarlo y hacerlo respetar; (iv) en el artículo 28, que garantiza el derecho de la familia a no ser molestada, salvo que medie mandamiento escrito de autoridad competente con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley; (v) en el artículo 33, en cuanto consagra la garantía fundamental de la no incriminación familiar, al señalar que nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil; (vi) en el artículo 43, al imponerle al Estado la obligación de apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia; (vii) en el artículo 44, que eleva a la categoría de derecho fundamental de los niños el tener una familia y no ser separado de ella; y (viii) en el artículo 45, en la medida en que reconoce a los adolescentes el derecho a la protección y a la formación integral. 4.6. En concordancia con ello, el artículo 42 de la Constitución consagró a la familia como el “núcleo fundamental de la sociedad”, precisando que la misma puede constituirse por vínculos naturales o jurídicos, esto es, “por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”. Ello permite advertir que en el orden constitucional vigente, no se reconocen privilegios en favor de un tipo determinado de familia, sino que se legitima la diversidad de vínculos o de formas que puedan darle origen. Así, tanto la familia constituida por vínculos jurídicos, es decir, la que procede del matrimonio, como la familia que se constituye por vínculos naturales, es decir, la que se forma por fuera del matrimonio o en unión libre, se encuentran en el mismo plano de igualdad y son objeto de reconocimiento jurídico y político, de manera que las personas tienen plena libertad para optar por una o otra forma de constitución de la institución familiar. 4.7. Conforme con el alcance reconocido a la familia, el propio artículo 42 le asigna a la sociedad y al Estado el deber de garantizar su protección integral, al tiempo que le asigna a la ley la función de regular, por una parte, las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo; y por la otra, lo referente a los efectos civiles de los matrimonios religiosos y de las sentencias dictadas por las autoridades religiosas que declaren su nulidad, así como también lo relacionado con la cesación de los efectos civiles de todos los matrimonios a través del divorcio. 4.8. La protección integral de que es objeto la institución familiar, cualquiera que sea la forma que ella adopte, es recogida y prodigada por la propia Constitución mediante la implementación de un sistema de garantías, cuyo propósito es reconocer su importancia en el contexto del actual Estado Social de Derecho y hacer realidad los fines esenciales de la institución familiar, entre los que se destacan: la vida en común, la ayuda mutua, la procreación y el sostenimiento y educación de los hijos. Tal como lo ha destacado esta Corporación,[5] ese ámbito de protección especial se manifiesta, entre otros aspectos, (i) en el reconocimiento a la inviolabilidad de la honra, dignidad e intimidad de la familia; (ii) en el imperativo de fundar las relaciones familiares en la igualdad de derechos y obligaciones de la pareja y en respeto entre todos sus integrantes; (iii) en la necesidad de preservar la armonía y unidad de la familia, sancionando cualquier forma de violencia que se considere destructiva de la misma; (iv) en el reconocimiento de iguales derechos y obligaciones para los hijos, independientemente de cuál sea su origen familiar; (v) en el derecho de la pareja a decidir libre y responsablemente el número de hijos que desea tener; y (vi) en la asistencia y protección que en el seno familiar se debe a los hijos para garantizar su desarrollo integral y el goce pleno de sus derechos”. Corte Constitucional, C-821 de 9 de agosto de 2005.

137 “Se discute igualmente en relación con el contenido y alcance de las medidas constitucionales de protección de la familia. En efecto, aquéllas se manifiestan en la necesaria adopción de normas legales, de actos administrativos, así como de decisiones judiciales, medidas todas ellas encaminadas a lograr y preservar la unidad familiar existente, al igual que brindar una protección económica, social y jurídica adecuada para el núcleo familiar. Estos son los propósitos, o la razón de ser de las normas jurídicas y demás medidas de protección previstas por el ordenamiento jurídico. Así mismo, se presenta una controversia acerca de si la familia puede ser considerada, en sí misma, un derecho fundamental o uno de carácter prestacional. De tal suerte que las medidas de protección de aquélla pueden ser comprendidas de manera diferente, dependiendo de si se entiende que familia es un derecho fundamental (de primera generación), o si, por el contrario, se ubica como un derecho de contenido prestacional. En efecto, si se entiende que “familia” es un derecho prestacional, entonces el Estado, según las condiciones económicas podrá establecer mayores o menores beneficios que proporcionen las condiciones para que las familias puedan lograr su unidad, encontrándose protegidas económica y socialmente. De igual manera, entraría a aplicarse el principio de no regresión, pudiéndose, en algunos casos, excepcionarse. Por el contrario, si se comprende a la familia en términos de derecho fundamental, entonces las medidas estatales relacionadas con aquélla serán obligatorias, no pudiendo alegarse argumentos de contenido económico para incumplirlas, pudiéndose además instaurar la acción de tutela para su protección. Finalmente, la tesis intermedia apunta a señalar que la familia como institución debe ser protegida por el Estado, en cuanto a la preservación de su unidad y existencia, presentando en estos casos una dimensión de derecho fundamental; al mismo tiempo, otros elementos, de contenido económico y asistencial, se orientan por la lógica de implementación y protección propia de los derechos prestacionales. En suma, de la comprensión que se tenga del término “familia” dependerá el sentido y alcance de los mecanismos constitucionales de protección”. Corte Constitucional, sentencia T-572 de 26 de agosto de 2009.

138 Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, expediente 24392.

139 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 25 de noviembre de 1992: “(...) el que el daño moral se afirme que debe ser “personal” trae consigo que por norma y en tanto por definición hiere derechos de la personalidad, pueda reclamar su reparación tan sólo la víctima directa a título propio, entendiéndose que cuando ella no sobrevive al suceso, su muerte envuelve una legítima aflicción que generalmente experimentan aquellos con quienes estaba ligada por vínculos de parentesco cercano o de alianza, vínculos que en esencia son los que les permiten a los últimos ejercitar la acción indemnizatoria correspondiente (...) es de suponer que el fallecimiento del damnificado directo trae para sus allegados pesares, sensación es [sic] dolorosas de entidad más o menos apreciable que el Derecho no puede, sin caer notoria injusticia, dejar de contemplar bajo el argumento, tantas veces repetido por quienes se declaran enemigos de admitir la modalidad resarcitoria de la cual viene hablándose, de que por este camino podrá llegar a abrirse paso una cascada indefinida de demandas por pretendidos daños morales contra el responsable. Y es por eso que en procura de conjurar este riesgo, la doctrina jurisprudencial en el país se ha esforzado siempre por imprimirle a esta delicada materia un tratamiento claro, preciso y razonable, declarando por ende que la aludida legitimación para exigir reparación por daños no patrimoniales inferidos por contragolpe a raíz de la muerte accidental de una persona, debe fundarse por principio en el trato familiar afectivo, criterio que como es bien sabido la Corte ha venido manteniendo en reiterados pronunciamientos”.

140 Femenía López, Pedro J, Criterios de delimitación del lucro cesante extracontractual, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p.22.

141 Femenía López, Pedro J, Criterios de delimitación del lucro cesante extracontractual, ob., cit., pp.23 y 24: “(...) De este modo, se considera cierto y por lo tanto reparable, el daño “virtual o ptencial”, porque en potencia tiene todas las condiciones para su realización, pero, por el contrario, no se admite como daño indemnizable el daño “eventual”, porque no sólo es futuro sino que también es incierto en su realización (...) En este sentid, el lucro cesante, lejos de delimitarse como un concepto imaginario, debe permitir reconstruirse sobre la base de datos sólidos y fiables, si bien, a diferencia de la ganancia cierta (que también puede existir), el lucro cesante estará delimitado en base [sic] a un “juicio de probabilidad” en el que deberán jugar de manera necesaria desde experiencias anteriores hasta el sesgo de los acontecimientos externos, pasando por el comportamiento del propio perjudicado”.