Sentencia 2000-00025 de septiembre 10 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación: 70001-23-31-000-2000-00025-01(29987)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Alba Bermúdez de Mejía

Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otro

Referencia: Acción de reparación directa (apelación sentencia)

Bogotá, D.C., diez de septiembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

14. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación presentado por la parte actora contra la sentencia de 21 de julio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, mediante la cual se negó la totalidad de las pretensiones de la demanda.

15. La Sala observa que es competente para resolver el asunto sub judice, teniendo en cuenta que la pretensión mayor, referida en la demanda a los perjuicios materiales(3), excedía la cuantía mínima exigida para que opere la doble instancia, en aplicación del Decreto 597 de 1988.

2. Aspectos procesales previos.

16. La Sala previo a abordar el estudio y análisis de fondo advierte las siguientes cuestiones procesales respecto de las cuales procede pronunciarse: 1) procedencia de la acción de reparación directa, sin que haya lugar a otras acciones; 2) la legitimación en la causa por pasiva; 3) diferencia existente entre las figuras de la prescripción extintiva y la caducidad; 4) el valor probatorio de los documentos aportados en copia simple.

2.1. Procedencia de la acción de reparación directa, sin que haya lugar a otras acciones.

17. Procede la Sala, a pronunciarse acerca de la excepción previa alegada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, según la cual “la presente demanda, tal como se desprende su desprevenida lectura, se ha originado por unas pretensiones de carácter netamente laboral, pues la vinculación del demandante es como docente de la Universidad de Sucre quien reclama el pago de unas indemnización (sic) por él, según su dicho, pago tardío de las cesantías. Obligación ésta que tiene unas características definidas y que origina unos derechos accesorios bien determinados por la jurisprudencia y la doctrina nacional, que en nada podrían adecuarse a la finalidad que persigue la acción de reparación directa (fl. 50, cdno. 1)”.

18. La Sala, para considerar este aspecto, tiene en cuenta que se acude ante la jurisdicción contencioso administrativa en ejercicio de la acción de reparación directa (consagrada en el CCA, art. 86), con el objetivo de obtener el pago de la indemnización moratoria por no haberse pagado de manera completa y oportuna las cesantías liquidadas a 31 de diciembre de 1995 a favor de la señora Alba Bermúdez de Mejía.

18.1. En una primera etapa la jurisprudencia de la Sección Tercera estableció que si el daño invocado tiene su origen en el acto administrativo, cuando se trata de obligaciones laborales (v.g., reconocimiento de auxilios de cesantías, nombramiento en lista de elegibilidad), la acción de reparación no es la indicada, sino que debía impetrarse la acción de nulidad y restablecimiento del derecho(4).

18.2. En un segundo momento, la jurisprudencia de la Sección Tercera sostuvo que cuando se trata de la ejecución material de un acto administrativo, debe entenderse que la fuente del daño está constituida por la operación administrativa, lo que no exige que se deba provocar que la administración se pronuncie “pues cuando la causa de la petición es una operación administrativa la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño”. En este tipo de eventos, el título de imputación aplicable sería el de la falla del servicio por omisión, retardo o incumplimiento de las obligaciones laborales, lo que puede derivar en el surgimiento del deber de indemnizar al afectado.

18.3. Sin embargo, en la jurisprudencia de la Sección Tercera se ha dado continuidad al fundamento según el cual:

“(...) si el daño alegado tiene como causa una decisión administrativa que el actor estima ilegal, la acción pertinente es la de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto, en jurisprudencia reiterada ha dicho que solo puede entenderse por operación administrativa los hechos relacionados con la ejecución material de una decisión administrativa, para efecto de interposición de una acción de reparación directa. El demandante podía demandar el acto administrativo que le negó el nombramiento en el cargo para el cual concursó, ése es el centro de la controversia y de él se derivan los perjuicios reclamados. Era menester demandar la ilegalidad del acto y solicitar, en consecuencia, la indemnización de los perjuicios ocasionados por la decisión. Siendo que el daño que se reclama en la demanda tiene como causa una decisión administrativa, la acción idónea no podía ser otra que la de nulidad y restablecimiento del derecho. Se equivoca el apoderado del demandante el negarle a dicha acción su carácter indemnizatorio”(5).

18.4. En el desarrollo de los criterios jurisprudenciales que han orientado el presente asunto, la jurisprudencia de la corporación precisó, de conformidad a una tipología de casos, cual es la acción procedente cuando de por medio se discuten derechos de índole laboral. Al respecto, en fallo de Sala Plena se expuso:

“Para que exista certeza sobre la obligación no basta con que la ley haya dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas mas no el título ejecutivo, que se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración.

(…).

Dicho de otro modo, como el perjuicio por reparar se origina en una decisión o manifestación unilateral de voluntad de la administración destinada a producir efectos jurídicos es necesario invalidarla, previo agotamiento de la vía gubernativa, para poder obtener el restablecimiento respectivo y como la ley no prevé que mediante las acciones de reparación directa o de grupo puedan anularse los actos administrativos, estas no son la vía procesal adecuada.

Desconocería la integridad del ordenamiento jurídico percibir una indemnización por un perjuicio originado en un acto administrativo sin obtener antes la anulación del mismo porque este continuaría produciendo efectos jurídicos ya que ese es su cometido legal.

(i) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

(ii) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía.

(iii) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva.

(iv) Cuando se suscite discusión sobre algunos de los elementos que conforman el título ejecutivo, como que no sean claros, expresos y exigibles, debe acudirse ante esta jurisdicción para que defina el tema. De lo contrario la obligación puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria por la acción pertinente.

Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho”(6) (resaltado fuera de texto).

18.5. Ahora bien, en consideración a la modificación de dicha tesis jurisprudencial y el impacto que ello podría generar respecto de los procesos que se estuviesen tramitando para tal fecha la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha considerado necesario la aplicación de los planteamientos jurisprudenciales adoptados con anterioridad, esto es, que avalaban la procedencia de la acción de reparación directa cuando estuvieren en discusión derechos de índole laboral; a este respecto la providencia citada indicó:

“Efectos de la presente sentencia

Como fue reseñado, en ocasiones anteriores se ha acudido ante esta jurisdicción, mediante la acción de reparación directa, con el fin de obtener el pago de la indemnización moratoria ante la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas, prevista en la Ley 244 de 1995, instrumento que ahora se considera improcedente.

Sin embargo, por razones de seguridad jurídica y por respeto al derecho de acceso a la administración de justicia, los procesos emprendidos a través de la acción de reparación directa, que no requiere agotamiento de la vía gubernativa, deben continuar con el trámite iniciado hasta su culminación, conforme a las tesis jurisprudenciales correspondientes. Por lo tanto la presente sentencia ha de ser criterio jurisprudencial a partir de su ejecutoria”(7).

18.6. Este planteamiento ha sido reiterado en reciente jurisprudencia de la Sección Tercera en la que se consideró:

“Finalmente, la providencia antes citada concluyó que para estos efectos la acción de reparación directa resulta improcedente. Sin embargo, y en atención a que en ocasiones anteriores se ha acudido ante esta jurisdicción, mediante la acción de reparación directa, precisó que por razones de seguridad jurídica y por respeto al derecho de acceso a la administración de justicia, los procesos emprendidos a través de la acción de reparación directa, que no requiere agotamiento de la vía gubernativa, debían continuar con el trámite iniciado hasta su culminación, conforme a las tesis jurisprudenciales correspondientes. Y expresamente indicó que dicha sentencia había de ser criterio jurisprudencial a partir de su ejecutoria.

La Sala seguirá el derrotero trazado por la jurisprudencia en referencia, habida consideración que la libertad del juzgador se ve limitada —como señala De Otto(8)— por la necesidad de garantizar tres valores esenciales a todo Estado de derecho: (i) la seguridad jurídica; (ii) la garantía de la igualdad y (iii) la unidad del derecho. Postulados que convergen en un principio básico de la democracia constitucional, consignado en los artículos 229 superior y 2º LEAJ, el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia”(9).

19. Así las cosas, la Sala abordará el estudio del presente caso conforme a los criterios jurisprudenciales de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, y de la Sección Tercera, así como teniendo en cuenta la garantía de los derechos convencionales y constitucionales al acceso a la administración de justicia y a la igualdad.

20. En consecuencia, como la demandante acudió a la jurisdicción por vía de la acción de reparación directa, en aplicación de la tesis jurisprudencial vigente en 1999 cuando se presentó la demanda, esta debe interpretarse como idónea, a fin de proteger las garantías constitucionales antes mencionadas.

21. Se concluye, que la acción de reparación directa es procedente para la reclamación del pago de la indemnización moratoria, por el retardo del pago oportuno y completo de las cesantías definitivas.

21.1. Por las razones expuestas, la Sala considera, que la excepción propuesta por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no puede prosperar.

22. Después de analizar el anterior aspecto, la Sala procede a abordar el problema de la legitimación en la causa por pasiva.

2.2. La legitimación en la causa por pasiva.

23. En atención a que la Universidad de Sucre se presentó al proceso alegando como excepción de fondo, su falta de legitimación en la causa, la Sala procede a analizar, como presupuesto previo al pronunciamiento sobre el fondo del asunto, la legitimación en la causa por pasiva(10).

23.1. En sentido amplio, la jurisprudencia constitucional ha definido la legitimación en la causa como la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”(11), de forma tal que cuando una de las partes carece de dicha calidad o condición, el juez no puede adoptar una decisión favorable a las pretensiones o a las excepciones de la demanda, según se trate del demandante o del demandado(12).

23.2. Lo anterior se ratifica en el precedente de la Sala, según el cual

“La legitimación en la causa —legitimatio ad causam— se refiere a la posición sustancial que tiene uno de los sujetos en la situación fáctica o relación jurídica de la que surge la controversia o litigio que se plantea en el proceso y de la cual según la ley se desprenden o no derechos u obligaciones o se les desconocen los primeros o se les exonera de las segundas. Es decir, tener legitimación en la causa consiste en ser la persona que, de conformidad con la ley sustancial, se encuentra autorizada para intervenir en el proceso y formular o contradecir las pretensiones contenidas en la demanda por ser sujeto activo o pasivo de la relación jurídica sustancial debatida objeto de la decisión del juez, en el supuesto de que aquélla exista”(13).

23.3. La Sala(14) ha explicado en múltiples oportunidades que en los juicios ordinarios existe legitimación en la causa de hecho y legitimación en la causa material, de modo que, la legitimación de hecho se entabla con la relación procesal entre el demandante y el demandado a través de las pretensiones, es decir, tal relación tiene origen en la demanda y en su notificación personal al demandado; y por su parte, la legitimación material se refiere a la participación real en el hecho que origina la presentación de la demanda, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio(15).

23.4. De lo anterior se colige claramente que “todo legitimado de hecho no necesariamente será legitimado material, pues sólo están legitimados materialmente quienes participaron realmente en los hechos que le dieron origen a la formulación de la demanda”(16). En pronunciamiento reciente, se reiteró la anterior posición en los siguientes términos:

“Con lo anterior, puede suceder que un sujeto pueda estar legitimado en la causa de hecho pero carecer de legitimación en la causa material, lo cual ocurrirá cuando a pesar de ser parte dentro del proceso no guarde relación alguna con los intereses inmiscuidos en el mismo, por no tener conexión con los hechos que motivaron el litigio, evento éste en el cual las pretensiones formuladas estarán llamadas a fracasar puesto que el demandante carecería de un interés jurídico perjudicado y susceptible de ser resarcido o el demandado no sería el llamado a reparar los perjuicios ocasionados a los actores”(17).

23.5. Por tanto, “Puede ocurrir entonces que la afirmación de hecho en la demanda y a términos del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, de que la parte demandante se crea “interesada” (legitimación de hecho en la causa) no resulte cierta en el proceso, y por lo tanto no demuestre su legitimación material en la causa”(18).

24. En relación con la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa material, entendida como la relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que ésta fórmula o la defensa que aquella realiza, la Sala encuentra que constituye condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable a una u otra parte.

25. En este orden, es presupuesto sustancial(19) de la sentencia favorable a las pretensiones o excepciones de la demanda que exista “identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Cuando ella falte bien en el demandante o bien en el demandado, la sentencia no puede ser inhibitoria sino desestimatoria de las pretensiones aducidas, pues querrá decir que quien las adujo o la persona contra las que se adujeron no eran las titulares del derecho o de la obligación correlativa alegada”(20).

25.1. Asimismo, la Sala ha manifestado que la falta de legitimación en la causa material no es una excepción de fondo que se oponga a la prosperidad de las pretensiones, no obstante, la falta de prueba del derecho para formular determinadas pretensiones faculta al juez a absolver a la parte demandada, así:

“La legitimación en la causa puede ser de hecho o material, siendo la primera aquella relación que se establece entre las partes por razón de la pretensión procesal, es decir de la atribución de una conducta que el demandante hace al demandado en su demanda, mientras que la segunda, corresponde a la participación real de las personas en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que dichas personas o hayan demandado o que hayan sido demandadas, por lo cual la ausencia de esta última clase de legitimación, por activa o por pasiva, no constituye una excepción de fondo porque no enerva la pretensión procesal en su contenido. La legitimación material en la causa, activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado; el estar legitimado en la causa materialmente por activa o por pasiva, por sí solo, no otorga el derecho a ganar; si la falta recae en el demandante el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo —no el procesal—; si la falta de legitimación en la causa es del demandado, de una parte al demandante se le negarán las pretensiones no porque los hechos en que se sustenten no le den el derecho sino porque a quien se los atribuyó no es el sujeto que debe responder; por eso, de otra parte, el demandado debe ser absuelto, situación que se logra con la denegación de las súplicas del demandante”(21).

26. Resulta claro que la legitimación en la causa por pasiva es un presupuesto necesario para proferir sentencia de mérito favorable en relación con las pretensiones del demandante, por ende, es menester determinar si la Universidad de Sucre, entidad a la que parte demandante atribuyó los hechos es o no es el sujeto que debe responder.

26.1. Según lo previsto en la Ley 50 de 1990 (art. 99), régimen al que se acogió la demandante en virtud del Decreto 1444 de 1992, corresponde al empleador liquidar el auxilio de cesantías y pagarlo en la cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantías que éste último elija.

26.2. Así las cosas, a la Sala no le asiste duda de que los hechos en que se sustentan las pretensiones de la demanda sí son atribuibles a la entidad demandada, ya que se encuentra debidamente acreditado que la demandante ostentaba la calidad de empleada pública de la entidad demandada, esto es, la Universidad de Sucre.

26.3. Adicionalmente, la Universidad de Sucre afirma que la llamada a responder era la Nación a través del Ministerio de Hacienda, pues este órgano cubrió la obligación de pago de cesantías a favor de las personas que se acogieron al Decreto 1444 de 1992, entre las que se encontraba la demandante.

26.4. La Sala no comparte los argumentos de la demandada, pues se trata del reconocimiento de “un derecho adquirido por el trabajador, derecho que tiene la connotación de un salario diferido, cuya finalidad es la de servirle de sustento mientras se encuentre vacante, razón por la cual debe recibir el pago de dicha prestación al término de la relación laboral o dentro de un plazo razonable y consecuente con ello, y supone que el patrono (persona de derecho privado, entidad oficial o sin ánimo de lucro) está en el deber de mantener disponibles los dineros correspondientes a su pago”(22) (resaltado fuera de texto).

27. En consecuencia, las cesantías constituyen una prestación que se impone reconocer y pagar al empleador y, en este sentido, en el sub lite se encuentra acreditado que el empleador de la demandante era la Universidad de Sucre, entidad demandada. Así las cosas, por las razones expuestas, la excepción propuesta no puede prosperar.

28. Después de analizar el anterior aspecto, la Sala procede a abordar el problema de la diferencia existente entre las figuras de la prescripción extintiva y la caducidad.

2.3. Diferencia existente entre las figuras de la prescripción extintiva y la caducidad.

29. La Universidad de Sucre propuso como excepción de fondo, la “prescripción de acción para todo hecho o circunstancia que eventualmente llegare a ser probado en contra de la Universidad de Sucre, que haya tenido un transcurso de tiempo de 3 o más años desde cuando se hizo exigible la obligación”.

30. Dicho lo anterior, para la Sala es imperioso precisar el alcance de las figuras de la prescripción extintiva y la caducidad. Lo anterior tiene como finalidad determinar y esclarecer cuál de ellas es la que operaría en el presente caso, de configurarse los presupuestos.

2.3.1. Prescripción extintiva.

31. La prescripción extintiva es una institución establecida en ley, que se presenta como consecuencia de la inactividad de los sujetos que participan en las relaciones jurídicas, durante un plazo que establece la ley para el desarrollo de determinada acción.

32. El Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 488, establece:

“ART. 488.—Regla general. Las acciones correspondientes a los derechos regulados en este código prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los casos de prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo o en el presente estatuto”.

33. La Corte Constitucional en Sentencia C-412 de 1997 se pronunció respecto de la prescripción en materia laboral:

“No se quebranta el derecho de los trabajadores, ni los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 53 superior, sino que por el contrario, se limita en forma razonable y lógica a establecer que el reclamo del trabajador con respecto a un derecho determinado, interrumpe la prescripción por una sola vez a partir de la recepción por parte del patrono del respectivo reclamo. Tampoco se contradicen dichos principios, porque la finalidad que persigue el legislador en el asunto materia de examen, es adecuar a la realidad el sentido mismo de la oportunidad, y de otro lado, determinar el lapso de interrupción de la prescripción en materia laboral”.

34. Así mismo, el artículo 2513 del Código Civil, desarrollado por el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil:

“ART. 306.—Resolución sobre excepciones. Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1o. de enero de 2014, en los términos del numeral 6º del artículo 627: Cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda” (resaltado fuera del texto original).

35. Por lo tanto, resulta claro para la Sala que no se configura la excepción de prescripción invocada por la Universidad de Sucre, toda vez que el presente proceso no se inició en virtud de las acciones consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo correspondientes a los derechos regulados en él y que prescriben en 3 años de acuerdo con el artículo 488 del mencionado estatuto.

2.3.2. Caducidad de la acción.

36. La caducidad de la acción contenciosa administrativa como instituto procesal tiene fundamento y sustento en el artículo 228 de la Constitución Política. Con base en el sustrato constitucional se determina la aplicación de los términos procesales en el ordenamiento jurídico(23), buscando ante todo la protección material de los derechos y la resolución definitiva de los conflictos que surgen a diario en el complejo tejido social(24)(25), garantizando el derecho de acceso a la administración de justicia(26) dentro de los límites de su ejercicio razonable y proporcional(27).

37. Conforme a la estructuración conceptual de nuestra legislación, la figura de la caducidad de la acción es de estricto orden público y de obligatorio cumplimiento, innegociable e irrenunciable en cuanto implica el reconocimiento normativo de un término habilitador para el ejercicio de ciertas acciones judiciales(28). En esta perspectiva el legislador ha considerado que la no materialización del término límite establecido para la correspondiente caducidad constituye otro de los presupuestos para el debido ejercicio de las acciones contencioso administrativas que estuvieren condicionadas para estos efectos por el elemento temporal(29).

38. Desde este punto de vista, la caducidad se institucionaliza como un concepto temporal, perentorio y preclusivo de orden, estabilidad, interés general y seguridad jurídica para los asociados y la administración desde la perspectiva procesal(30), generando certidumbre y materializando el ejercicio razonable y proporcional que toda persona tiene para hacer valer sus derechos ante las autoridades judiciales(31).

39. En este sentido, las consecuencias del acaecimiento del elemento temporal que es manifiesto en toda caducidad implica la pérdida de oportunidad para reclamar por la vía judicial los derechos que se consideren vulnerados por causa de la actividad de la administración pública(32).

40. De manera concreta, en relación con la caducidad de la acción de reparación directa dispone el inciso primero del numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (D. 1/84, modificado por la L. 446/98(33)), que respecto de dicho medio de control opera el mencionado fenómeno procesal al vencerse el plazo de 2 años, computados “a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa”.

41. El tratamiento legislativo dado a la caducidad de la acción de reparación directa es clara: el legislador ha establecido una evidente e inobjetable regla general en la materia, permitiéndole a quien alegue ser víctima de daños antijurídicos imputables al Estado, hacer uso de la acción dentro de los 2 años siguientes (día siguiente(34)) de la ocurrencia del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal por obra pública o por cualquier otra causa de la propiedad ajena, o también, según el caso y las circunstancias, es procedente su invocación a partir del día siguiente a aquel en que la persona interesada tenga conocimiento(35) del hecho, operación, omisión u ocupación(36), etc.

42. Así las cosas, se ha distinguido que el cómputo de dicho término inicia i) al día siguiente a cuando ha sucedido la conducta generadora del daño antijurídico, o ii) a partir de cuándo ésta es conocida por quien la ha padecido, distinguiendo dicho fenómeno de la prescripción(37), y manteniéndose su concepción tradicional respecto del daño continuado(38).

43. Por otra parte, el segundo evento de cómputo de la caducidad ha sido estructurado a partir de un criterio de cognoscibilidad(39), y tiene lugar cuando el hecho dañoso pudo haberse presentado en un momento determinado, pero sus repercusiones se manifestaron de manera externa y perceptible para el afectado solamente hasta una ulterior oportunidad, de modo que el término de caducidad se computa desde cuando el daño se hizo cognoscible para quien lo padeció(40).

2.4. El valor probatorio de los documentos aportados en copia simple.

44. La Sala al examinar el acervo probatorio que obra en el expediente encuentra que los siguientes documentos fueron allegados en copia simple (bien sea con la demanda o con la contestación): (1) Resolución 43 de 11 de febrero de 1998 de la Universidad de Sucre y “por la cual se ordena el pago de unas cesantías” (2) Planilla de consignación y afiliación al fondo de cesantías realizada por la Universidad de Sucre el 10 de diciembre de 1997 en el Banco de Occidente (fl. 15, cdno. 1); (3) planilla de consignación y afiliación al fondo de cesantías realizada por la Universidad de Sucre el 11 de febrero de 1998 en el Banco de Occidente (fl. 16, cdno. 1); (4) planilla de consignación y afiliación al fondo de cesantías realizada por la Universidad de Sucre el 16 de febrero de 1998 en el Banco de Bogotá (fl. 17, cdno. 1); y (5) planilla de consignación y afiliación al fondo de cesantías realizada por la Universidad de Sucre el 13 de marzo de 1998 en el Banco de Bogotá (fl. 18, cdno. 1).

45. Si bien, la Sección Tercera(41) ha sostenido que las copias simples carecen de valor probatorio por cuanto no cumplen con las exigencias establecidas en los artículos 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil, según las cuales los documentos públicos y privados aportados en fotocopia simple por personas que no los suscriben no pueden ser tenidos en cuenta, en consideración a que únicamente tienen valor probatorio aquellos aportados en original o en copia autorizada por notario, director de oficina administrativa o de policía, secretario de oficina judicial o autenticada por notario, previa comparación con el original o con la copia autenticada que se le presente; en el presente caso, la entidad demandada en la contestación de la demanda no se opuso a tener como prueba los aportados por el demandante. Por lo tanto, las partes no desconocieron los documentos, ni los tacharon de falsos, sino que conscientemente manifestaron su intención de que los mismos fuesen valorados dentro del proceso.

46. Sin embargo, con respecto al asunto que ahora nos ocupa también vale la pena precisar que la discusión respecto de la posibilidad de valorar las pruebas aportadas en copia simple, fue finalmente zanjada en la sentencia de unificación jurisprudencial proferida el 28 de agosto de 2013 por la Sala Plena de la Sección Tercera (exp. 25022, M.P. Enrique Gil Botero), la cual, para estos efectos, y por la importancia las consideraciones y razonamientos efectuados en ella, se cita in extenso:

“Como se aprecia, las disposiciones contenidas en los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, resultan aplicables a los procesos de naturaleza contencioso administrativa en curso, de conformidad con la regla de integración normativa contenida en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo.

De otro lado, es necesario destacar la modificación introducida por el artículo 11 de la Ley 1395 de 2010, que cambió el inciso cuarto del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, para señalar que los documentos privados elaborados o suscritos por las partes, incorporados al proceso en original o copia se presumen auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación, salvo los que provienen de terceros que revisten la condición de dispositivos.

No obstante, con la promulgación de la Ley 1437 de 2011 —nuevo código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo— se profirió una disposición especial aplicable a los asuntos de conocimiento de esta jurisdicción, precepto cuyo contenido y alcance era el siguiente:

“ART. 215.—Valor probatorio de las copias.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que las copias tendrán el mismo valor del original cuando no hayan sido tachadas de falsas, para cuyo efecto se seguirá el trámite dispuesto en el Código de Procedimiento Civil.

“La regla prevista en el inciso anterior no se aplicará cuando se trate de títulos ejecutivos, caso en el cual los documentos que los contengan deberán cumplir los requisitos exigidos en la ley”.

De allí que la citada disposición resultaba aplicable a los procesos contencioso administrativos que estuvieran amparados por la regla de transición contenida en el artículo 308 de la misma Ley 1437 de 2011.

Lo relevante del artículo 215 de la Ley 1437 de 2011 —CPACA— era que incorporaba o concentraba la regulación legal del valor probatorio de las copias en una sola disposición, que no se prestaba para interpretaciones o hermenéuticas en relación bien con la clase o naturaleza del documento —público o privado— así como tampoco con su autor, signatario o suscriptor —las partes o terceros—.

En esa lógica, la normativa mencionada constituía un régimen de avanzada en el que el principio de buena fe contenido en el texto constitucional (art. 83) y desarrollado ampliamente en el Código Civil —en sus vertientes objetiva y subjetiva— se garantizaba plenamente, toda vez que correspondía a las partes o sujetos procesales tachar de falsas las copias que, en su criterio, no correspondían con el original y, por lo tanto, dar paso al incidente de tacha de falsedad del respectivo documento.

Es así como, con el artículo 215 de la Ley 1437 de 2011, se permitía que las partes aportaran los documentos que tenían en su poder en copia, sin importar que los mismos fueran elaborados por aquéllas, por terceros o inclusive que provinieran de una autoridad administrativa o judicial. Era el reconocimiento pleno del principio de confianza que debe imperar en toda sociedad moderna, siempre y cuando se otorguen las herramientas para surtir de manera efectiva el derecho de contradicción.

En esa línea de pensamiento, las regulaciones contenidas en las leyes 1395 de 2010 y 1437 de 2011 eran el reflejo de una concepción del proceso más moderna, alejada de los ritualismos y formalismos que tanto daño le han hecho a la administración de justicia, puesto que atentan contra los principios de celeridad y eficacia.

(...).

No obstante, con la expedición de la Ley 1564 de 2012 —nuevo código general del proceso— corregido mediante el Decreto 1736 de 2012, se derogó expresamente el inciso primero del artículo 215 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(...).

Así las cosas, al haber derogado el Código General del Proceso, CGP, la disposición contenida en la Ley 1437 de 2011, resulta incuestionable que las normas para la valoración de las copias son las contenidas en los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, preceptos que mantienen vigencia, ya que sólo la perderán a partir del 1º de enero de 2014, según lo dispuesto en el artículo 627 de la codificación general citada.

(...).

Así las cosas, cuando entre en vigencia el acápite correspondiente a la prueba documental, contenida en el Código General del Proceso, se avanzará de manera significativa en la presunción de autenticidad de los documentos, lo que es reflejo del principio de buena fe constitucional; lo anterior, toda vez que de los artículos 243 a 245 del Código General del Proceso, se pueden extraer algunas conclusiones: i) los documentos públicos o privados, emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, se presumen auténticos, ii) es posible que las partes los tachen de falsos o los desconozcan, lo que originará que se surta el respectivo trámite de la tacha, iii) los documentos se pueden aportar al proceso en original o en copia, iv) las copias, por regla general, tendrán el mismo valor probatorio que el documento original, salvo disposición especial en contrario, v) cuando se aporta un documento en copia, corresponde a la parte que lo allega indicar —si lo conoce— el lugar donde reposa el original para efectos de realizar el respectivo cotejo, de ser necesario, y vi) las partes pueden solicitar el cotejo de los documentos aportados en copias.

Por consiguiente, el legislador ha efectuado un constructo que busca superar la rigidez y la inflexibilidad de un sistema procesal basado en los formalismos, que distancia a las partes en el proceso, crea costos para los sujetos procesales y, en términos de la teoría económica del derecho, desencadena unas externalidades que inciden de manera negativa en la eficiencia, eficacia y la celeridad de los trámites judiciales.

Ahora bien, una vez efectuado el recorrido normativo sobre la validez de las copias en el proceso, la Sala insiste en que —a la fecha— las disposiciones que regulan la materia son las contenidas en los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, con la modificación introducida por el artículo 11 de la Ley 1395 de 2010, razón por la cual deviene inexorable que se analice el contenido y alcance de esos preceptos a la luz del artículo 83 de la Constitución Política y los principios contenidos en la Ley 270 de 1996 —estatutaria de la administración de justicia—.

(…).

Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas.

(...).

En otros términos, a la luz de la Constitución Política negar las pretensiones en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar —de modo significativo e injustificado— el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia (C.P., arts. 228 y 229).

(...).

Lo anterior, no quiere significar en modo alguno, que la Sala desconozca la existencia de procesos en los cuales, para su admisión y trámite, es totalmente pertinente el original o la copia auténtica del documento respectivo público o privado. En efecto, existirán escenarios —como los procesos ejecutivos— en los cuales será indispensable que el demandante aporte el título ejecutivo con los requisitos establecidos en la ley (v.gr. el original de la factura comercial, el original o la copia auténtica del acta de liquidación bilateral, el título valor, etc.). Por consiguiente, el criterio jurisprudencial que se prohíja en esta providencia, está relacionado específicamente con los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v.gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas como por ejemplo el artículo 141 del Código Contencioso Administrativo, norma reproducida en el artículo 167 de la Ley 1437 de 2011 —nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo— (...)”.

46.1. Por lo tanto, en consideración a lo anterior y atendiendo a que la normatividad aplicable sigue siendo la consignada en el Código de Procedimiento Civil —por expresa remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo— y, aun cuando no se cumplió con el requisito de autenticación de la copia previsto en el artículo 254 de la ley procesal civil, la Sala considera en esta oportunidad, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y de la garantía del derecho de acceso a la justicia consagrado en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, que no pueden aplicarse las formas procesales con excesivo rigorismo y en forma restrictiva, con el fin de desconocer lo que las mismas partes no han hecho y ni siquiera han discutido durante el proceso, como lo es la autenticidad de los documentos allegados por las partes en copia simple.

46.2. Es oportuno precisar que la interpretación que hoy se efectúa no puede entenderse como la exoneración de la carga de cumplir con las reglas contenidas en la ley procesal civil frente a la aportación de copias de documentos que siguen vigentes y en pleno rigor. Lo que sucede en esta ocasión, es que ambas partes aceptaron que los documentos fuesen apreciables y coincidieron en la valoración de los mismos en forma recíproca (la parte demandada coadyuvó las pruebas solicitadas por la parte actora), no sólo al momento de su aportación, sino durante el transcurso del debate procesal(42), por lo tanto serán valorados por la Subsección para decidir el fondo del asunto(43).

47. Después de estudiar, analizar y valorar los anteriores aspectos procesales, la Sala procede a delimitar el análisis de la impugnación presentada por la parte actora.

3. Análisis de la impugnación.

48. El análisis de la impugnación se circunscribirá a los argumentos expuestos y desarrollados por la parte actora en el recurso de apelación, específicamente se concretará en analizar: (1) si efectivamente está demostrado el pago tardío de las cesantías a la actora; y (2) si hay lugar a omitir la aplicación del Decreto 15 de 1996, en desarrollo de la excepción de inconstitucionalidad.

48.1. Advierte la Sala, que como la parte actora es la única apelante, para decidir el recurso se centrará en los argumentos expuestos en el recurso, en desarrollo de lo previsto por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil que establece que el juez superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, así como en el alcance dado por la Sala Plena de la Sección Tercera en la sentencia de unificación jurisprudencial de 9 de febrero de 2012 (exp. 2106(44)).

4. Los medios probatorios.

49. Al expediente fue allegado oportunamente y cumpliendo las exigencias legales para tener valor probatorio los siguientes elementos:

49.1. Copia auténtica de la Resolución 924 de 3 de diciembre de 1997, proferida por la Universidad de Sucre y “por la cual se ordena el pago de unas cesantías” (fls. 7-8, cdno. 1)(45).

49.2. Copia auténtica de la Resolución 1003 de 19 de diciembre de 1997 de la Universidad de Sucre y “por la cual se ordena el pago de unas cesantías” (fls. 9-10, cdno. 1)(46).

49.3. Copia simple de la Resolución 43 del 11 de febrero de 1998 de la Universidad de Sucre y “por la cual se ordena el pago de unas cesantías” (fls. 11-12, cdno. 1).

49.4. Copia auténtica de la Resolución 118 de 10 de marzo de 1998 de la Universidad de Sucre y “por la cual se ordena el pago de unas cesantías” (fls. 13-14, cdno. 1)(47).

49.5. Copia simple de la planilla de consignación y afiliación al fondo de cesantías realizada por la Universidad de Sucre el 10 de diciembre de 1997 en el Banco de Occidente (fls. 15, cdno. 1).

49.6. Copia simple de la planilla de consignación y afiliación al fondo de cesantías realizada por la Universidad de Sucre el 11 de febrero de 1998 en el Banco de Occidente (fls. 16, cdno. 1).

49.7. Copia simple de la planilla de consignación y afiliación al fondo de cesantías realizada por la Universidad de Sucre el 16 febrero de 1998 en el Banco de Bogotá (fls. 17, cdno. 1).

49.8. Copia simple de la planilla de consignación y afiliación al fondo de cesantías realizada por la Universidad de Sucre el 13 de marzo de 1998 en el Banco de Bogotá (fls. 18, cdno. 1).

49.9. Copia auténtica de comparativo de rentabilidad de los fondos de pensiones y cesantías proferidos por la Súper Bancaria (fls. 19, cdno. 1).

49.10. Testimonio rendido por Hilda Evelia Prias Vanegas (fls. 67-69, cdno. 1).

49.11. Testimonio rendido por Nora Ruiz García (fls. 70-72, cdno. 1).

49.12. Copia auténtica del certificado expedido por la jefe de división financiera de la Universidad de Sucre, sobre los giros enviados por la Nación para el pago de cesantías a los docentes acogidos al Decreto 1444 de 1992(48) (fls. 81, cdno. 1).

49.13. Copia auténtica de la liquidación de las cesantías al año 1995, de los docentes acogidos al Decreto 1444 de 1992(49) (fls. 82-86, cdno. 1)

49.14. Pantallazos de las consignaciones de la Empresa Universidad de Sucre, en los que se detallan los aportes realizados por esta a sus trabajadores anualmente (fls. 104-107, cdno. 1).

5. Problema jurídico.

50. Se puede plantear como problema jurídico: ¿cabe imputar la responsabilidad patrimonial de las entidades demandadas Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Universidad de Sucre por el daño antijurídico ocasionado a Alba Bermúdez de Mejía como consecuencia del no pago oportuno o pago tardío e incompleto de las cesantías liquidadas a 31 de diciembre de 1995?; y, b) ¿si la respuesta anterior es afirmativa, cabe reconocer y liquidar los perjuicios de orden material y moral a favor de la actora?

51. Para abordar adecuadamente los anteriores problemas jurídicos, la Sala estudia inicialmente si se demostró el daño antijurídico que dice la parte actora haberse ocasionado por el no pago oportuno o pago tardío e incompleto de las cesantías liquidadas a 31 de diciembre de 1995.

6. El daño antijurídico.

52. El daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(50) y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”(51); o la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”(52); y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(53), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos(54); y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general(55), o de la cooperación social(56).

52.1. En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(57). Así pues, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha señalado “que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(58).

52.2. De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(59).

52.3. Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(60). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(61), anormal(62) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(63).

52.4. Se precisa advertir que en la sociedad moderna el instituto de la responsabilidad extracontractual está llamada a adaptarse, de tal manera que se comprenda el alcance del riesgo de una manera evolutiva, y no sujetada o anclada al modelo tradicional. Esto implica, para el propósito de definir el daño antijurídico, que la premisa que opera en la sociedad moderna es aquella según la cual a toda actividad le son inherentes o intrínsecos peligros de todo orden, cuyo desencadenamiento no llevará siempre a establecer o demostrar la producción de un daño antijurídico. Si esto es así, sólo aquellos eventos en los que se encuentre una amenaza inminente, irreversible e irremediable permitirían, con la prueba correspondiente, afirmar la producción de una daño cierto, que afecta, vulnera, aminora, o genera un detrimento en derechos, bienes o interese jurídicos, y que esperar a su concreción material podría implicar la asunción de una situación más gravosa para la persona que la padece(64).

52.5. En el sub judice, la parte demandante hace consistir el daño antijurídico en el pago tardío e incompleto de las cesantías liquidadas a 31 de diciembre de 1995, toda vez que según la actora estas se debían pagar a más tardar el 15 de febrero de 1996, en aplicación de la Ley 50 de 1990, régimen al cual se acogió en virtud del Decreto 1444 de 1992.

52.6. Con el fin, de determinar si efectivamente el pago que realizó la Universidad de Sucre de las cesantías liquidadas se hizo en forma tardía y, por tanto, se produjo un daño antijurídico, la Sala considera pertinente analizar: (1) la legislación vigente para el momento de los hechos; (2) el caso concreto.

6.1. La legislación vigente para el momento de los hechos.

53. En desarrollo de las disposiciones contenidas en la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1444 de septiembre 3 de 1992, por el cual se dictaron disposiciones en materia salarial y prestacional para los empleados públicos docentes de las universidades públicas del orden nacional.

53.1. Asimismo, expidió el Decreto 55 del 10 de enero de 1994, por el que dictó disposiciones en igual sentido, pero con relación a los empleados públicos docentes del orden departamental, municipal y distrital. En el artículo 2º de este decreto, se estableció que éstos podrían acogerse al régimen del Decreto 1444 de 1992, otorgándoles plazo hasta el 30 de abril de 1994. Para los acogidos, señaló que se aplicaría el régimen de cesantías establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

53.2. Ahora bien, la Ley 50 de 1990 creó un régimen especial de cesantías, según el cual el empleador, el 31 de diciembre de cada año, deberá hacer la liquidación definitiva de cesantías, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuar en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. Asimismo, el empleador deberá consignar antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantías que él mismo elija, el valor liquidado por ese concepto, de no hacerlo deberá pagar intereses de acuerdo a lo previsto en la ley.

53.3. Posteriormente, se expidió el Decreto 1063 de 1991 (reglamentario de la L. 50/90), por medio del cual se organizaron los fondos de cesantías, y en el que se dispuso:

“ART. 23.—Consignación al fondo. El valor que anualmente liquide el empleador por concepto de auxilio de cesantía deberá consignarlo acompañado de la respectiva liquidación detallada, antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta de capitalización individual, a nombre del trabajador en el fondo de cesantía correspondiente. No obstante, dicha fecha podrá ser anticipada de común acuerdo por trabajadores y empleadores.

El empleador que incumpla el plazo antes señalado deberá pagar a favor del trabajador un día de salario por cada día de retardo” (resaltado propia).

53.4. Más adelante se expidió el Decreto 15 de 1996, en el que se reiteró que los empleados públicos docentes de las universidades departamentales, municipales y distritales tenían la opción de acogerse al régimen de los decretos 1444 de 1992, 26 de 1993, 55 de 1994 y 55 de 1995, concediéndoles plazo hasta el 31 de julio de 1996 para acogerse a dicho régimen.

53.5. No obstante lo anterior, dicho traslado no operaría de manera inmediata, pues el mismo Decreto 15 de 1996, en el parágrafo tercero del artículo 1º, daba un plazo de gracia de dos años, contados a partir de su entrada en vigencia, al Estado, como empleador, para hacer el pago de las cesantías liquidadas, es decir, para cancelar las cesantías liquidadas en el fondo escogido por el trabajador. En este sentido dispuso:

“ART. PRIMERO.—Los empleados públicos docentes de las universidades estatales u oficiales, podrán optar por el régimen salarial y prestacional previsto en el Decreto 1444 de 1992, el Decreto 26 de 1993, el Decreto 54 de 1994, el Decreto 55 de 1995 y aquellos que los adicionen o modifiquen.

Quienes no se acojan al nuevo régimen continuarán rigiéndose por el régimen salarial y prestacional que efectivamente se les reconoció y pagó hasta el 31 de diciembre de 1995.

(...).

PAR. III.—Las cesantías serán pagadas a los docentes que se acojan al nuevo régimen salarial y prestacional, en un plazo no superior a dos (2) años, para lo cual se utilizará el procedimiento establecido en el artículo 88 de la Ley 30 de 1992” (resaltado propio)”.

6.2. El caso concreto.

54. De acuerdo con el dicho de la demanda, la señora Alba Bermúdez de Mejía se “acogió al Decreto 1444 de 1992, —por el cual se dictan disposiciones en materia salarial y prestacional para los empleados públicos docentes de las universidades públicas del orden nacional— e ingresó al régimen de la Ley 50 de 1990”, no obstante no se menciona la fecha exacta en la que solicitó el cambio de régimen de cesantías, sin embargo, el apoderado de la Universidad de Sucre en el escrito de contestación a la demanda, al responder al hecho segundo de ésta, afirmó:

“Si bien es cierto que el actor se acogió al decreto (sic) 1444/92, pasando al régimen de la Ley 50 de 1990, para los servidores públicos, las cesantías parciales o trasladadas de un régimen a otro régimen, sin ser de aquellas inherentes a la separación definitiva del trabajador al organismo empleador sólo podrán reconocerse, liquidarse y pagarse cuando exista apropiación presupuestal disponible para tal efecto, sin perjuicio de que en los presupuestos públicos anuales se incluyan las apropiaciones legales para estos efectos y para reducir el rezago entre el monto de solicitudes y los reconocimientos y pagos, cuando existen” (fl. 29, cdno. 1).

54.1. De igual forma, de las resoluciones 924 de 3 de diciembre de 1997 (fls. 7-8, cdno. 1), 1003 de 19 de diciembre de 1997 (fls. 9-10, cdno. 1), 43 de 11 de febrero de 1998 (fls. 11-12) y 118 de 10 de marzo de 1998 (fls. 13-14), expedidas por la Universidad de Sucre y en las que se ordena el pago de unas cesantías, se evidencia que 39 docentes de la planta de personal del mencionado establecimiento educativo se acogieron al Decreto 1444 de 1992, entre los que se encontraba la señora Alba Bermúdez de Mejía.

54.2. Por lo anterior, considera la Sala que el hecho si se tiene por acreditado, toda vez que se encuentra evidenciado dentro del proceso con las resoluciones proferidas por la Universidad de Sucre y lo mencionado por ella en la contestación de la demanda que la señora Alba Bermúdez de Mejía si se acogió al Decreto 1444 de 1992 y en consecuencia ingresó al régimen de la Ley 50 de 1990.

54.3. Ahora bien, de acuerdo con el dicho de la demanda, la Nación — Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Universidad de Sucre le liquidaron las cesantías a la actora desde la fecha en que venía laborando, 15 de octubre de 1982 hasta el 31 de diciembre de 1995, las cuales se debían consignar en un fondo de cesantías antes del 15 de febrero de 1996 en aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

54.4. Por lo anterior, al aplicársele a la actora este régimen, la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público debía situar los fondos para el pago de las cesantías de los docentes de universidades estatales u oficiales, en la cuantía que determinaba la Ley 30 de 1992, de acuerdo con los aportes que debía hacer la Nación; sin embargo la Nación no cumplió con su obligación de apropiar en el presupuesto dicha suma y girar los recursos a más tardar el 15 de febrero de 1997, lo que impidió a la Universidad de Sucre cancelar oportunamente el valor de las cesantías liquidadas a los docentes que se habían trasladado al régimen de la Ley 50 de 1990, sin embargo, observa la Sala que este incumplimiento per se no generó mora en el pago de las cesantías de la señora Alba Bermúdez de Mejía.

54.5. Ahora bien, encuentra la Sala que mediante las siguientes resoluciones, la Universidad de Sucre reconoció el pago de unas cesantías a 39 docentes del mencionado establecimiento educativo, entre los que se encontraba la señora Alba Bermúdez de Mejía, en virtud del cambio de régimen prestacional al que se acogieron mediante el Decreto 1444 de 1992:

54.5.1. Resolución 924 de 3 de diciembre de 1997, proferida por la Universidad de Sucre y “por la cual se ordena el pago de unas cesantías” (fls. 7-8, cdno. 1)(65):

“CONSIDERANDO

Que treinta y nueve (39) docentes de planta se acogieron al Decreto 1444 de 1992,

Que dichos docentes al acogerse al Decreto 1444 de 1992, ingresan al régimen de la Ley 50 de 1990,

Que se hace necesario ordenar el pago correspondiente al 73.49%, porcentaje resultante de dividir el valor liquidado de la cesantías (sic) a 31 de diciembre de 1995 y lo girado por la Nación, adicionándole los pagos parciales que la universidad había hecho a algunos docentes.

RESUELVE:

ART. 1º—Ordénese el pago de un porcentaje por concepto de cesantía hasta 31 de diciembre de 1995 a los docentes que se relacionan a continuación en las cuantías aquí señaladas:

Nombres
(...)
Valor cesantía
Alba Bermúdez Mejía (...)”.$ 11.550.123

PAR.—Las sumas antes relacionadas serán consignadas en los fondos de cesantías escogidos por los docentes antes mencionados.

ART. 2º—Esta resolución rige a partir de la fecha de su expedición (...)”.

54.5.2. Resolución 1003 de 19 de diciembre de 1997 de la Universidad de Sucre y “por la cual se ordena el pago de unas cesantías” (fls. 9-10, cdno. 1)(66).

“CONSIDERANDO:

Que treinta y nueve (39) docentes de planta se acogieron al Decreto 1444 de 1992.

Que dichos docentes al acogerse al Decreto 1444 de 1992, ingresan al régimen de la Ley 50 de 1990.

Que la Nación giró un porcentaje del pasivo de las cesantías de dichos docentes.

Que se hace necesario ordenar el pago correspondiente al 66.1473%, porcentaje de dividir el saldo pendiente de la liquidación de las cesantías a 31 de diciembre de 1995 y lo girado por la Nación, adicionándole los pagos parciales que la universidad había hecho a algunos docentes,

RESUELVE:

ART. 1º—Ordénese el pago de un porcentaje por concepto de cesantía hasta 31 de diciembre de 1995 a los docentes que se relacionan a continuación en las cuantías aquí señaladas:

Nombres
(...)
Valor cesantía
Alba Bermúdez Mejía (...)”.$ 2.756.006

PAR.—Las sumas antes relacionadas serán consignadas en los fondos de cesantía escogidos por los docentes antes mencionados.

ART. 2º—Esta resolución rige a partir de la fecha de su expedición (...)”.

54.5.3. Resolución 43 del 11 de febrero de 1998 de la Universidad de Sucre y “por la cual se ordena el pago de unas cesantías” (fls. 11-12, cdno. 1):

“CONSIDERANDO:

Que treinta y nueve (39) docentes de planta se acogieron al Decreto 1444 de 1992,

Que dichos docentes al acogerse al Decreto 1444 de 1992, ingresan al régimen de la Ley 50 de 1990,

Que la Nación giró un porcentaje del pasivo de las cesantías de dichos docentes,

Que se hace necesario ordenar el pago correspondiente al 66.1473%, porcentaje de dividir el saldo pendiente de la liquidación de las cesantías a 31 de diciembre de 1995 y lo girado por la Nación, adicionándole los pagos parciales que la universidad había hecho a algunos docentes,

RESUELVE

ART. 1º—Ordénese el pago de un porcentaje por concepto de cesantías hasta 31 de diciembre de 1995 a los docentes que se relacionan a continuación en las cuantías aquí señaladas:

Nombres
(...)
Valor cesantía
Alba Bermúdez Mejía (...)”.$ 2.756.006

PAR.—Las sumas antes relacionadas serán consignadas en los fondos de cesantía escogidos por los docentes antes mencionados.

ART. 2º—Esta resolución rige a partir de la fecha de su expedición (...)”.

54.5.4. Resolución 118 de 10 de marzo de 1998 de la Universidad de Sucre y “por la cual se ordena el pago de unas cesantías” (fls. 13-14, cdno. 1)(67):

“CONSIDERANDO:

Que treinta y nueve (39) docentes de planta se acogieron al Decreto 1444 de 1992,

Que dichos docentes al acogerse al Decreto 1444 de 1992, ingresan al régimen de la Ley 50 de 1990,

Que la Nación giró un porcentaje del pasivo de las cesantías de dichos docentes,

Que se hace necesario ordenar el pago correspondiente al saldo pendiente de la liquidación de las cesantías a 31 de diciembre de 1995,

RESUELVE:

ART. 1º—Ordénese el pago del saldo por concepto de cesantía hasta 31 de diciembre de 1995, a los docentes que se relacionan a continuación en las cuantías aquí señaladas:

Nombres
(...)
Valor cesantía
Alba Bermúdez Mejía(...)”.$ 1.410.462

PAR.—Las sumas antes relacionadas serán consignadas de la fecha de su expedición.

ART. 2º—Esta resolución rige a partir de la fecha de su expedición (...)”.

55. Al respecto, observa la Sala, que al darse aplicación al Decreto 15 de 1996, vigente para la época de los hechos, la Universidad de Sucre, como empleadora, tenía un plazo de gracia de dos años a partir de la entrada en vigencia de la norma para hacer el pago de las cesantías liquidadas a 31 de diciembre de 1995 a favor de la señora Alba Bermúdez de Mejía, es decir que el establecimiento educativo debía cancelar las prestaciones en el término comprendido entre el 18 de enero de 1996 (día siguiente al que entró en vigencia el D. 15/96, toda vez que si bien la norma fue expedida el ene. 5 de ese año, fue publicado el ene. 17/96) y el 18 de enero de 1998.

56. En virtud de lo anterior, en el caso de autos, se encuentra probado que las resoluciones 924 de 3 de diciembre de 1997 y 1003 de 19 de diciembre de 1997, esta última confirmada por la Nº 43 de 11 de febrero de 1998, mediante las cuales la Universidad de Sucre liquidó parcialmente las cesantías a favor de la demandante, se profirieron dentro del término legal, pues los dos años a los que hace referencia el Decreto 15 de 1996 se vencían el 18 de enero de 1998 y las referidas resoluciones fueron proferidas por la Universidad de Sucre el 3 de diciembre de 1997 y el 19 de diciembre del mismo año, respectivamente. No obstante, no sucede lo mismo respecto de la Resolución 118, pues fue proferida el 10 de marzo de 1998.

57. Sin embargo, para determinar la existencia del hecho dañoso alegado por el demandante, esto es, la no cancelación oportuna de sus cesantías, no basta establecer la fecha en que las cesantías fueron reconocidas y liquidada, sino la fecha en que efectivamente la Universidad de Sucre hizo el pago al respectivo fondo.

58. Es así pues como en el sub lite se encuentra acreditado el pago de las cesantías reconocidas y liquidadas mediante las resoluciones 924 de 3 de diciembre de 1997, 1003 de 19 de diciembre de 1997, confirmada por la Nº 43 de 11 de febrero de 1998 y 118 de 10 de marzo de 1998, a favor de la señora Alba Bermúdez de Mejía con los siguientes medios probatorios:

58.1. Planilla de consignación y afiliación al fondo de cesantías realizada por la Universidad de Sucre el 10 de diciembre de 1997 en el Banco de Occidente y en la que consta (fls. 15, cdno. 1):

“(...) Nº de identificaciónPrimer apellidoSegundo apellidoNombreFecha de nacimientoSalario baseValor cesantías
(...) 33.149.666BermúdezRuizAlba51-11-25$ 1.027.788$ 11.550.123”.

58.2. Planilla de consignación y afiliación al fondo de cesantías realizada por la Universidad de Sucre el 11 de febrero de 1998 en el Banco de Occidente y en la que consta (fl. 16, cdno. 1):

“Nº PorvenirNº de identificaciónPrimer apellidoSegundo apellidoNombreFecha de nacimientoSalario baseValor cesantías
(...) 1.371.582-1(...) 33.149.666 (...)BermúdezRuizAlba51-11-25$ 1.597.464$ 1.597.464”

58.3. Planilla de consignación y afiliación al fondo de cesantías realizada por la Universidad de Sucre el 16 febrero de 1998 en el Banco de Bogotá y en la que consta (fl. 17, cdno. 1):

“(...) Nº de identificaciónPrimer apellidoSegundo apellidoNombreFecha de nacimientoSalario baseValor cesantías
(...) 33.149.666BermúdezRuizAlba51-11-25$ 828.060$ 2.756.006”.

58.4. Planilla de consignación y afiliación al fondo de cesantías realizada por la Universidad de Sucre el 13 de marzo de 1998 en el Banco de Bogotá y en la que consta (fl. 18, cdno. 1):

“(...) Nº de identificaciónPrimer apellidoSegundo apellidoNombreFecha de nacimientoSalario baseValor cesantías
(...)33.149.666BermúdezRuizAlba51-11-25$ 828.060$ 1.410.462”.

58.5. Testimonio rendido por Hilda Evelia Prias Vanegas el día 10 de mayo de 2001del cual se extrae (fls. 67-69, cdno. 1):

“(...) La señora Alba ha venido trabajando desde el año de 1980 y le liquidaron las cesantías en diciembre de 1995, el por qué le liquidaron, hubo una razón muy válida la universidad nos llamó a diálogo, para que nos acogiéramos al Decreto 1444 de 1992, para así nosotros quedar en el régimen de la Ley 50 de 1990, la universidad nos decía que si nos acogíamos a ese decreto, la cesantías (sic) nos iban hacer efectivas 45 días después de la liquidación es decir a más tardar el 15 de febrero de 1996, nos las iban a pagar toda y en esa fecha, con todas esas expectativas, la mayoría de docentes dijimos que era favorable para poder mejorar nuestro futuro inmediato, y Alba también tenía expectativas y se acogió al decreto. Sin embargo llegada la fecha en febrero no hubo ninguna cancelación de las cesantías, esta se vino a recibir cancelaciones parciales a partir de diciembre de 1997 y terminando en marzo de 1998 el último abono de dicha cesantías, por consiguiente ella tuvo grandes perjuicios económicos (...) (resaltado fuera de texto)”.

58.6. Certificado de vinculación al Fondo de Cesantías Porvenir de la señora Alba Bermúdez de Mejía y de fecha 12 de marzo de 2004 (fls. 102-103, cdno. 1):

“La administradora de pensiones y cesantías

CERTIFICA QUE:

El señor (a) Bermúdez Ruiz Alba Esther, identificada con la cédula de ciudadanía 33.149.666, expedida en Cartagena-Bolívar, se encuentra afiliada al Fondo de Cesantías Porvenir con la empresa Universidad de Sucre y presenta el siguiente movimiento:

FechaConceptoValor
14/02/1997Acreditación$ 1.307.882
25/11/1997Vivienda$ 800.000
25/11/1997Comi ret efectivo dependiente$ 12.000
10/12/1997Acreditación$ 11.550.123
11/02/1998Acreditación$ 1.597.464
16/02/1998Acreditación$ 2.756.006
13/03/1998Acreditación$ 1.410.462
27/08/1998Vivienda$ 1.500.000
27/08/1998Comi ret efectivo dependiente$ 22.500
18/09/1998Vivienda$ 12.500.000
18/09/1998Comi ret efectivo dependiente$ 36.000
15/02/1999Acreditación$ 2.004.509
15/02/2000Acreditación$ 2.494.499
06/09/2000Tres mil efectivo anual$ 10.150
06/09/2000Vivienda$ 5.000.000
06/09/2000Comi ret efectivo dependiente$ 75.000
15/12/2000Tres mil efectivo dependiente$ 6.090
15/12/2000Comi ret efectivo dependiente$ 45.000
15/12/2000Vivienda$ 3.000.000
15/12/2000Acreditación$ 2.787.937
14/02/2000Acreditación$ 2.909.269
13/02/2000Acreditación$ 3.088.235
07/07/2003Reparación locativa$ 2.000.000
07/07/2003Comisión retiro red banc. Dep$ 30.000
07/07/2003Tres mil red bancaria Dep$ 6.090
13/02/2004Acreditación por verificar$ 3.238.816

(resaltado fuera de texto).

59. Es así pues, como dentro del sub judice se encuentra acreditado que la Universidad de Sucre: (i) el día 10 de diciembre de 1997, canceló lo ordenado en la Resolución 924 de 3 de diciembre de 1997, esto es $ 11.550.125; (ii) el 11 de febrero de 1998, consignó el valor de $ 1.597.464; (iii) el 16 de febrero de 1998, pagó la suma decretada en la Resolución 1003 de 19 de diciembre de 1997 y confirmada por la Resolución 43 de 11 de febrero de 1998, esto es $ 2.756.006; y (iv) el 13 de marzo de 1996 canceló lo establecido en la Resolución 118 de 10 de marzo de 1998, esto es la suma de $ 1.410.000

59.1. De lo anterior, se observa que el pago realizado el día 10 de diciembre de 1997 por parte de la Universidad de Sucre a favor de la demandante, se efectuó dentro del término establecido por el Decreto 15 de 1996, esto es se hizo dentro del periodo comprendido entre el 18 de enero de 1996 y 18 de enero de 1998.

59.2. Así las cosas, considera la Sala, que no se ocasionó daño alguna a la actora respecto al pago de las cesantías realizadas por el establecimiento educativo, del cual era docente, realizado el 10 de diciembre de 1997, puesto que se efectuó dentro del término estipulado en el Decreto 15 de 1996.

59.3. Ahora bien, advierte la Sala, que es respecto de los montos consignados por parte de la Universidad de Sucre, el 11 de febrero de 1998, el 16 de febrero de 1998 y el 13 de marzo de 1998, por valor de $ 1.597.464, $ 2.756.006 y $ 1.410.000 respectivamente, que se ocasionó un daño a la actora, toda vez que el plazo máximo para hacer el pago real y efectivo de la prestación era el 17 de enero de 1998.

60. Del análisis contrastado, crítico y ponderado de los anterior hechos y las pruebas que lo soportan, la Sala encuentra que el pago de las cesantías a las que tenía derecho Alba Bermúdez de Mejía, con base en el Decreto 15 de 1996, la Universidad de Sucre no lo realizó dentro de los dos años siguientes, siguiendo la normativa laboral ordinaria aplicable al caso, en consecuencia se presenta un daño antijurídico que la víctima Alba Bermúdez de Mejía no estaba llamada a soportar como una carga ordinaria, ni siquiera extraordinaria, en atención al respeto de su dignidad humana y de sus derechos constitucionales al trabajo (dentro de su contenido al pago de su remuneración y prestaciones sociales en su integridad), que es incuestionable en un Estado social de derecho(68), desde una perspectiva no sólo formal, sino también material de la antijuridicidad(69). Por lo tanto, se produjo la aminoración patrimonial por el pago inoportuno de las cesantías a que tenía derecho y fueron reconocidas a favor de Alba Bermúdez de Mejía(70).

61. Visto lo anterior, es evidente para la Sala que de la lesión causada en el derecho a obtener de forma oportuna el pago de las cesantías, se deriven perjuicios en la demandante, los cuales la Nación estará obligada a indemnizar, siempre que el daño resulte imputable a las entidades demandadas y se prueben los elementos constitutivos de cada perjuicio alegado en la demanda.

62. En conclusión, no siendo suficiente constatar la existencia del daño antijurídico, es necesario realizar el correspondiente juicio de imputación, que permita determinar si cabe atribuirlo fáctica y jurídicamente a las entidades demandadas, o si opera alguna de las causales exonerativas de responsabilidad, o se produce un evento de concurrencia de acciones u omisiones en la producción del daño.

7. La imputación de la responsabilidad.

7.1. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

63. Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(71) de la responsabilidad del Estado(72) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(73) y de su patrimonio(74), sin distinguir su condición, situación e interés(75). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, éstos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(76). Como bien se sostiene en la doctrina, la “responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(77); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(78).

64. Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(79)tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(80) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(81), argumentación que la Sala Plena de la Sección Tercera acogió al unificar la jurisprudencia en las sentencias de 19 de abril de 2012(82) y de 23 de agosto de 2012(83).

65. En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica(84), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado(85)según la cláusula social así lo exigen”(86).

66. Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(87), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(88). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(89).

67. En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(90). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(91).

68. Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(92). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad(93), donde será determinante la magnitud del riesgo(94) y su carácter permisible o no(95). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(96).

69. Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(97) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(98) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(99).

70. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que “el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(100) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(101). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(102).

71. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(103).

72. Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(104), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse (...) que su actuación (de la administración pública) sea siempre fuente de riesgos especiales”(105), y que además debe obedecer a la cláusula del Estado social de derecho(106).

73. Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo criterio de motivación de la imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado(107), sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar, en primer lugar, en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos(108), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera:

“(...) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación”(109).

74. Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(110) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

75. En los anteriores términos, cabe estudiar la responsabilidad extracontractual del Estado analizando dos extremos: el régimen de responsabilidad aplicable en materia de responsabilidad del Estado por incumplimiento de derechos de carácter laboral, y la realización del juicio de imputación para el caso en concreto.

7.2. El régimen aplicable en materia de responsabilidad del Estado por el incumplimiento de derechos de carácter laboral.

76. Esta corporación estructuró la responsabilidad del Estado por el incumplimiento de derechos de carácter laboral a partir de la noción de operación administrativa, la cual constituye el aspecto dinámico-practico en la materialización de lo dispuesto en la ley o en el acto:

“Tradicionalmente se ha considerado como operación administrativa aquel fenómeno jurídico que consiste en un conjunto de actuaciones administrativas tendientes a la ejecución de la decisión legal o administrativa. Es decir, el traslado real y evidente de la decisión administrativa al mundo de la eficacia. Por lo tanto, no se trata de un fenómeno predicable de la legalidad o validez del acto administrativo, sino, por el contrario, del posterior y complementario de la eficacia del mismo(111) (...)”.

77. En la operación administrativa influye en algún grado la voluntad de la administración conforme al ordenamiento, sin que esto permita confundirla con el acto administrativo. Mientras la voluntariedad en el acto administrativo es previa y concomitante con la legalidad aplicable a su formación, en la operación es posterior a la existencia misma del acto y tendiente de manera exclusiva a estructurar mecanismos coherentes con la materialización de las decisiones contenidas en el acto administrativo, es decir, trasladarlas al mundo de la eficacia, para lo cual la administración podrá acudir entre otros medios, a procedimientos escritos, verbales o materiales. En la práctica la operación depende del tipo de decisión que deba materializarse.

78. Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha considerado que:

“(...) La operación administrativa es generalmente un proceso de ejecución de la ley o de un acto administrativo. Mientras la norma organiza el derecho el ordenamiento administrativo lo ejecuta. La operación resulta ser, por consiguiente, la culminación de la actividad estatal encaminada a la realización plena del derecho, la cual puede estar vinculada a la Constitución, la ley o inmediatamente a un acto administrativo”(112).

79. En consecuencia, la operación administrativa siempre será considerado como un fenómeno posterior a la decisión normativa, para efectos de nuestro estudio, al acto administrativo.

80. Por otro lado, la doctrina ha clasificado la operación administrativa, partiendo de si el acto al que se pretende dar cumplimiento es expreso o tácito. De esta forma se conoce la operación dependiente de un acto escrito o aquella que emana de un acto no escrito.

80.1. En la primera de las hipótesis, la decisión administrativa que le sirve de apoyo a la operación está contenida en un documento escrito a través del cual se aplica el bloque de legalidad y se establece una relación jurídica entre la administración y los particulares afectados por ella. Una vez que ese acto se ha perfeccionado, queda amparado por una presunción de legalidad, que engendra para la administración pública el privilegio de la ejecución oficiosa, el cual implica, como obligación necesaria para la administración, la de instrumentar conforme a las previsiones del ordenamiento jurídico todos los medios idóneos para darle cumplimiento a lo decidido; medios que no son otra cosa que operaciones administrativas(113).

80.2. En la segunda hipótesis, esto es, tratándose de operaciones que dependan de un acto administrativo no escrito, se debe tener en cuenta que en la práctica los dos fenómenos se producen, por así decirlo, simultáneamente. Se trata de casos en los cuales el ejercicio del poder público administrativo invita a que la operación sea lógica e inmediata con la decisión administrativa. La Constitución Política y las leyes confieren al órgano ejecutivo ciertos poderes jurídicos para actuar en situaciones especiales. Esas circunstancias imponen en algunos casos la necesidad de apelar a procedimientos rápidos y expeditos de decisión y ejecución(114).

81. Por otro lado, el régimen original del Decreto 1 de 1984 asimilaba, de manera anti técnica, las llamadas operaciones administrativas a los actos administrativos, cuando realmente se trataba de fenómenos complementarios, no obstante la doctrina ha considerado:

“(...) contrariamos a lo expresado por el legislador en aquella época, el fenómeno, en su naturaleza intrínseca, siguió existiendo y haciendo surtir los efectos esperados al acto administrativo; en cuanto se refiere a su control jurisdiccional, se le otorga un trato similar al de los hechos administrativos, según lo dispone el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, conforme a las modificaciones introducidas por el Decreto 2304 de 1989”(115).

82. Ahora bien, la doctrina italiana recoge el concepto de operación tal y como fue elaborado en el derecho francés. No obstante, no existe uniformidad sobre el mismo; al respecto se expresa lo siguiente: el significado no es, sin embargo, univoco. Algunas de aquellas que la ley denomina operaciones son simples declaraciones. Para la doctrina italiana, la operación es un fenómeno estrictamente voluntario que no se traduce en una declaración pero que se caracteriza porque está precedido de ella(116).

83. Por otra parte, la jurisprudencia de esta Subsección, respecto al reconocimiento, pago de cesantías e indemnización moratoria por causa de su retardo se pudiera generar, ha establecido:

“En estos términos, la orden de pagar una prestación social como la cesantía, es un acto de la administración que realiza una norma legal que modifica por tanto el ordenamiento jurídico; pero, la actuación material consistente en la ejecución de ese acto, es una operación administrativa y si ésta se produce en forma tardía y de ello se deriva un perjuicio al beneficiario del derecho, se concluye que la fuente de producción del daño no es entonces el acto: sino la operación.

Ahora bien, no es necesario provocar el acto administrativo, tal como lo sugiere la apoderada de la entidad demandada, pues el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo (subrogado por el D. 2304/89, art. 16) establece que cuando la causa de la petición sea una operación administrativa, “la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño”, es decir, no tendrá que agotar previamente la vía gubernativa.

La Sala modifica así el criterio acogido en la sentencia de julio 17 de 1997(117) en la cual se revocó la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que condenó a la Nación al pago de los perjuicios materiales causados con el retardo en el pago de la cesantía concedida al actor y en su lugar se declaró inhibida para emitir pronunciamiento de fondo. Se consideró en aquella oportunidad que la vía procesal adecuada para definir dicho conflicto no era la de reparación directa, dado que el daño que se imputaba al Estado se originaba en un acto administrativo.

Considera ahora la Sala que si bien es cierto que el derecho a obtener el pago de prestaciones sociales debe ser declarado por la administración mediante un acto administrativo, el derecho del beneficiario a que se le paguen oportunamente dichas prestaciones surge del mandato constitucional (art. 1º, 25 y 53), y por tanto, no es necesario que la administración así lo declare. Así las cosas, cuando el Estado incurre en falla en el servicio por estado en el cumplimiento de sus obligaciones laborales debe indemnizar al afectado, sin que sea necesario agotar previamente la vía gubernativa(118)(resaltado fuera de texto).

7.3. El juicio de imputación en el caso concreto

84. Ahora bien, demostrado el daño antijurídico, concretado en el pago inoportuno de las cesantías a favor de Alba Bermúdez de Mejía, aborda la Sala el análisis de la imputación con el fin de determinar si en el presento caso dicho daño le puede ser atribuido a las entidades demandadas y por lo tanto, si éstas se encuentran en el deber jurídico de resarcir los perjuicios que de dicho daño se deriva.

85. Así las cosas, de acuerdo con los hechos narrados por la actora en el libelo demandatorio y lo demostrado en el proceso se desprende que mediante las resoluciones 924 de 3 de diciembre de 1997, 1003 de 19 de diciembre de 1997, confirmada por la Nº 43 de 11 de febrero de 1998 y la 118 de 10 de marzo de 1998, la Universidad de Sucre ordenó el pago de las cesantías a favor de 39 docentes de dicho establecimiento educativo, entre los que se encontraba la señora Alba Bermúdez de Mejía.

86. Ahora bien, considera la Sala que en virtud de las anteriores resoluciones y en cumplimiento del Decreto 15 de 1996, legislación vigente para la época de los hechos, la Universidad de Sucre, como empleadora de la señora Alba Bermúdez de Mejía, debía cancelar las sumas de dinero ordenadas en los mencionados actos administrativos a favor de la actora dentro del término comprendido entre el 18 de enero de 1996 y 18 de enero de 1998, toda vez que este fue el plazo de gracia concedido por parte del Decreto 15 de 1996, al Estado como empleador, para cancelar las cesantías liquidadas a las personas que se acogían al nuevo régimen salarial.

86.1. Lo anterior, en virtud a que como lo ha previsto la doctrina, “la obligación que le nace por ejemplo a la administración del reconocimiento de reconocer en determinado tiempo una prestación social debe ejecutarse a través de una actuación material, que no es otra cosa que una operación administrativa, la cual si se produce en forma en forma tardía, se deriva un perjuicio al beneficiario del derecho”(119).

87. No obstante lo anterior, se reitera que en el sub examine, lo ordenado a pagar mediante las resoluciones 1003 de 19 de diciembre de 1997, confirmada mediante la Nº 043 de 11 de febrero de 1998 y la 118 de 10 de marzo de 1998, se pagó por fuera del término establecido por el Decreto 15 de 1996, esto es por fuera del plazo comprendido entre los días 18 de enero de 1996 y 18 de enero de 1998, por cuanto se encuentra evidenciado que estos se realizaron 16 de febrero de 1998 y el 13 de marzo de ese mismo año, respectivamente, de acuerdo con las planillas de consignación que obran en el plenario (fls. 17 y 18, cdno. 1) y el certificado de vinculación al Fondo de Cesantías Porvenir de fecha 12 de marzo de 2004 (fls. 102-103, cdno. 1).

87.1. De igual forma, se encuentra evidenciado en el plenario que el día 11 de febrero de 1998 se realizó un pago por concepto de cesantías por valor de $ 1.597.464, de acuerdo con la planilla de consignación y afiliación al fondo de cesantías que realizó la Universidad de Sucre (fls. 16, cdno. 1) y el certificado de vinculación al Fondo de Cesantías Porvenir de la señora Alba Bermúdez de Mejía (fls. 102-103, cdno. 1) el cual también se hizo por fuera del término establecido por el Decreto 15 de 1996.

88. Así las cosas, la Sala encuentra acreditada la falla en el servicio, imputable a la Universidad de Sucre, por cuanto la entidad demandada estaba obligada a pagar oportunamente las cesantías, y no prolongar de manera irregular, irrazonable y desproporcionada su pago, como quedó demostrado, todo lo cual ocurrió por defectuoso funcionamiento de la entidad demandada al no observar los términos y las garantías para cumplir con el pago de la mencionada prestación oportunamente.

89.1. Luego, encuentra la Sala que el daño antijurídico consistente en la aminoración patrimonial que representa el pago tardío o no oportuno de las cesantías a favor de Alba Bermúdez de Mejía, es atribuible fáctica y jurídicamente a la entidad demandada en los anteriores términos(120).

90. Sin embargo, observa la Sala que el mencionado retraso no es responsabilidad única y exclusiva de la Universidad de Sucre, como quedó demostrado en el plenario, mediante:

90.1. El certificado expedido por la jefe de división financiera de la Universidad de Sucre, sobre los giros enviados por la Nación para el pago de las cesantías a los docentes acogidos al Decreto 1444 de 1992 (fl. 81, cdno. 1):

“(...) Con gusto me permito dar respuesta a la solicitud dentro del proceso de la referencia, sobre los giros que la Nación envió para pagos de cesantías a los docentes acogidos al Decreto 1444 de 1992, los cuales fueron recibidos el 22 de enero del año 1998 y el 22 de abril del mismo año, por las sumas de 338.0 millones y 80.7 millones de pesos respectivamente, los cuales llegaron junto con otras remesas que ordinariamente gira la Nación a la Universidad de Sucre” (resaltado fuera de texto).

91. Le asiste entonces responsabilidad a la Nación, Ministerio de Hacienda, por la mora en el pago de las cesantías de los docentes de la Universidad de Sucre como se muestra en el aparte transcrito, del informe remitido por la misma, toda vez que debiendo consignarlos dentro del plazo señalado en el Decreto 15 de 1996, lo hizo extemporáneamente en las fechas 22 de enero y 22 de abril de 1998, siendo entonces de imposible cumplimiento el plazo de 2 años el cual se vencía el 18 de enero de 1998.

92. Con base en los anteriores argumentos, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y declarara la responsabilidad patrimonial de las entidades demandadas, por lo que hay lugar a examinar la procedencia del reconocimiento, tasación y liquidación de los perjuicios demandados.

8. Los perjuicios.

8.1. Los perjuicios inmateriales.

93. De acuerdo con lo definido por la Sala Plena de la Sección Tercera, por acta de 28 de julio de 2014, de acuerdo con la evolución jurisprudencial se reconocen tres tipos de perjuicios inmateriales: (1) moral; (2) daños a bienes constitucionales y convencionales; y, (3) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico), derivado de una lesión corporal o psicofísica. Para el caso en concreto, se analizara los perjuicios morales en el caso en concreto.

8.1.1. Los perjuicios morales.

94. El concepto se encuentra compuesto por el dolor, la aflicción y en general los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, etc., que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo, tal como se definió en el acta de la Sala Plena de Sección Tercera de 28 de julio de 2014.

94.1. Ahora bien, la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012(121) señaló que en “cuanto se refiere a la forma de probar los perjuicios morales, debe advertirse que, en principio, su reconocimiento por parte del juez se encuentra condicionado —al igual que (sic) demás perjuicios— a la prueba de su causación, la cual debe obrar dentro del proceso”. En la misma providencia se agrega que “la Sala reitera la necesidad de acreditación probatoria del perjuicio moral que se pretende reclamar, sin perjuicio de que, en ausencia de otro tipo de pruebas, pueda reconocerse con base en las presunciones derivadas del parentesco, las cuales podrán ser desvirtuadas total o parcialmente por las entidades demandadas, demostrando la inexistencia o debilidad de la relación familiar en que se sustentan”.

94.2. Debe, además, como parte de la motivación, examinarse si se acreditó el parentesco debida y legalmente, con los registros civiles, para reconocer los perjuicios morales en cabeza de la víctima y de sus familiares, para lo que procede la aplicación de las reglas de la experiencia, según las cuales se infiere que la muerte, lesión, etc., afecta a la víctima y a sus familiares más cercanos (esto es, los que conforman su núcleo familiar), y se expresa en un profundo dolor, angustia y aflicción, teniendo en cuenta que dentro del desarrollo de la personalidad y del individuo está la de hacer parte de una familia(122) como espacio básico de toda sociedad(123) (el segundo criterio con el que ya cuenta el juez en el momento de reconocer los perjuicios morales tiene que ver con el concepto de familia, que será importante para determinar la tasación y liquidación de los mismos perjuicios, ya que puede apreciarse (de la prueba testimonial): — ¿cómo estaba conformada la familia?; — ¿qué rol desempeñaba la víctima al interior de su familia?; — ¿cómo estaban definidas las relaciones entre la víctima y los demás miembros de la familia?; — ¿se trataba de una familia que convivía o no en un mismo espacio?; — ¿se trataba de una familia que estaba disgregada, o de una familia fruto de diferentes relaciones de los padres —hermanastros, hermanos de crianza, por ejemplo—?), y de reconocer su existencia bien sea como un derecho prestacional o fundamental(124).

94.3. Ahora bien, la reciente sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012(125), sostiene claramente que el “Juez contencioso al momento de decidir se encuentra en la obligación de hacer explícitos los razonamientos que lo llevan a tomar dicha decisión, en el entendido que la ausencia de tales argumentaciones conlleva una violación al derecho fundamental del debido proceso” (citando la C. Const., Sent. T-212/2012(126)).

94.4. A lo que se agregó, en la misma sentencia una serie de criterios o motivaciones razonadas que debían tenerse en cuenta para tasar el perjuicio moral, partiendo de afirmar que “teniendo en cuenta las particularidades subjetivas que comporta este tipo de padecimiento que gravitan en la órbita interna de cada individuo, sin que necesariamente su existencia corresponda con la exteriorización de su presencia, ha entendido esta corporación que es posible presumirlos para la caso de los familiares más cercanos, dada la naturaleza misma afincada en el amor, la solidaridad y el afecto que es inherente al común de las relaciones familiares, presunción de hombre que, desde luego, es susceptible de ser desvirtuada dentro del proceso”.

94.5. Y se concluyó, en la citada sentencia de la Sala Plena de Sección Tercera de 23 de agosto de 2012, que “no puede perderse de vista que de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Sala —y de la Corte Suprema de Justicia también—, ha soportado la procedencia de reconocimiento de este tipo de perjuicios y su valoración no solamente con fundamento en la presunción de afecto y solidaridad que surge del mero parentesco, sino que, acudiendo al arbitrium judicis, ha utilizado como criterios o referentes objetivos para su cuantificación la (sic) características mismas del daño, su gravedad y extensión, el grado de afectación en el caso a cada persona, vale decir el conjunto de elementos o circunstancias de hecho que enmarcan la situación del demandante afectado, para, por vía del análisis de conjunto, debidamente razonado, llegar a concretar un monto indemnizatorio determinado que de ninguna manera puede asumirse como algo gracioso, nacido de la mera liberalidad del juez”.

94.6. Así las cosas, en el caso concreto, la parte demandante tasó los perjuicios morales en 500 gramos oro, con fundamento en la siguiente afirmación.

“B. (sic) Perjuicios morales: Quinientos (500) gramos oro a favor de mi cliente, por la afectación sufrida por el pago tardío e incompleto de sus cesantías”.

95. No obstante lo anterior, en el caso de autos, la Sala no cuenta con los medios probatorios que ofrezcan elementos para que el juez pueda discernir con criterios objetivos acerca del estado de indefensión, los problemas psicológicos, ni ningún otro tipo de padecimiento moral o aflicción que haya sufrido la demandante como consecuencia del daño causado por la administración, toda vez los testimonios rendidos por Hilda Evelia Prias Vanegas (fls. 67-69, cdno. 1) y Nora Ruiz García (fls. 70-72, cdno. 1) no hacen referencia al sufrimiento de orden moral padecido por la señora Alba Bermúdez de Mejía, por el contrario se refieren a las aspiraciones de orden económico que tenía la actora al obtener de manera oportuna el pago de sus cesantías, es así pues como de las declaraciones anteriores se desprende:

95.1. Testimonio rendido por Hilda Evelia Prias Vanegas, del cual se extrae (fls. 67-69, cdno. 1):

“(...) Ella tuvo grandes perjuicios económicos y también morales porque se afectó su salud emocional, dado que con esa plata ella pensaba hacer unas inversiones que le favorecerían su situación actual, como es que ella todos los días para llegar a la universidad tiene que desplazarse del municipio de San Pedro que está a una hora de distancia de Sincelejo y tiene que hacer dos viajes de ida y venida y ella quería solucionar esa situación a través de una compra ya sea de un vehículo o una casa apartamento donde pudiera vivir en Sincelejo y viajar solo los fines de semana, hechos que no se dio (sic) (...)”.

95.2. Testimonio rendido por Nora Ruiz García, del cual se extrae (fls. 70-72, cdno. 1):

“(...) La profesora Alba Bermúdez sufrió perjuicios de tipo materiales debido a que se le dejó de pagar unos intereses moratorios, la indexación del saldo de esa cuenta dejada de pagar e intereses actualizados, y perjuicios morales ella vio frustrada sus aspiraciones al no poder hacer con el dinero lo que había proyectado, de comprar un automóvil porque ella vive en San Pedro ya que le toca trasladarse todos los días, eso por un lado y por otro lado tenía en mente comprar un apartamento en Sincelejo para no viajar todos los días, a la vista está que ella actualmente le toca trasladarse diariamente mirando los riesgos de violencia en que vivimos (...)”.

8.2. Los perjuicios materiales.

96. En la demanda la actora solicitó por concepto de perjuicios materiales, lo siguiente:

“B. Perjuicios materiales:

Por la suma de treinta y un millones doscientos cuarenta y dos mil setecientos sesenta pesos m/cte. ($ 31.242.760.76), teniendo en cuenta:

— Los intereses moratorios, de acuerdo a los índices de rentabilidad del fondo de cesantías Porvenir.

— Actualización de los intereses moratorios, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor, a la fecha de presentación de la demanda.

— Indexación del saldo debido y sobre el pagado en forma tardía, también de acuerdo a la variación porcentual del índice de precios al consumidor, a esta fecha de presentación de la presente demanda.

— El tiempo transcurrido entre la fecha de la liquidación de las cesantías (dic. 31/95), la fecha en la que se debió consignar y las fechas en que se consignó de manera incompleta en el fondo Porvenir.

— La fórmula de matemáticas financieras aceptadas por el honorable Consejo de Estado”.

97. En este orden de ideas, considera la Sala pertinente pronunciarse respecto de: (i) la solicitud de indexación del dinero pagado en forma tardía; e (ii) intereses moratorios.

8.2.1. Solicitud de indexación del dinero pagado en forma tardía.

98. Al respecto, ha señalado esta corporación que “no es procedente la liquidación de intereses comerciales simples o de mora con la corrección monetaria o indexación, toda vez que la tasa de interés comercial lleva en su interior la corrección monetaria”(127).

98.1. Así las cosas, de acuerdo con el desarrollo jurisprudencial de esta corporación, el reconocimiento de intereses moratorios y la indexación de los mismos son incompatibles, en consecuencia, en el sub examine, frente a la petición hecha por el demandante en este sentido, la misma será denegada.

8.2.2. Solicitud de rentabilidad que dejó de percibir las cesantías.

99. En el caso concreto, la Sala encuentra que la Universidad de Sucre ordenó pagar en forma tardía las cesantías liquidadas a favor de la demandante, mediante las resoluciones 1003 de 19 de diciembre de 1997 confirmada por la Nº 043 de 11 de febrero de 1998 y la 118 de 10 de marzo de 1998, pagos que de igual forma, se hicieron de forma extemporánea.

100. Así las cosas, para la tasación de perjuicios es preciso conocer la fecha exacta en que se realizaron los pagos ordenados por las anteriores resoluciones a favor de Alba Bermúdez de Mejía por concepto de cesantías.

101. En este orden de ideas, de acuerdo con el material probatorio que obra en el plenario se tiene que:

101.1. La Universidad de Sucre canceló el día 11 de febrero de 1998, por concepto de cesantías un total de $ 1.597.464, de acuerdo con la planilla de consignación y afiliación al fondo de cesantías (fls. 16, cdno. 1) y el certificado de vinculación al Fondo de Cesantías Porvenir de la señora Alba Bermúdez de Mejía (fls. 102-103, cdno. 1).

101.2. El establecimiento educativo pagó el día 16 de febrero de 1998, a favor de Alba Bermúdez de Mejía, por concepto de cesantías, lo ordenado en la Resolución 1003 de 19 de diciembre de 1997 y confirmado mediante la Resolución 43 de 11 de febrero de 1998, esto es $ 2.756.006.

101.3. La entidad demandada consignó el día 13 de marzo de 1998, lo liquidado a favor de la demandante, por concepto de cesantías en la Resolución 118 de 10 de marzo de 1998, esto es, $ 1.410.462.

102. En ese orden de ideas y de acuerdo con la solicitud de la demandante, procede la Sala a realizar el reconocimiento de los intereses generados entre 17 de enero de 1998 y el día en que se efectuó el pago efectivo de las cesantías reconocidas a favor Alba Bermúdez de Mejía, dado que se desconoce y no obra prueba alguna del porcentaje de rentabilidad que dejaron de percibir las cesantías, por lo que se tendrá en cuenta el interés legal fijado para su liquidación.

103. Así las cosas, en cuanto a la suma cancelada por la Universidad de Sucre el día 11 de febrero de 1998, esto es, $ 1.597.464 a favor de la señora Alba Bermúdez de Mejía, procede la Sala a realizar en primera medida una actualización del capital, con base en la siguiente fórmula:

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103.1. De la anterior formula se desprende que: (i) VP es el valor presente o actualizado; (ii) VH es el valor histórico o denominado valor actualizar; (iii) IPC final es el índice de precios al consumidor correspondiente a la fecha en que se hizo efectivo el pago; y (iv) el IPC inicial, es el índice de precios al consumidor correspondiente a la fecha en que se hizo exigible la obligación.

103.2. En este orden de ideas, en el caso de autos se tiene que:

— El valor histórico o valor a actualizar (VH) es: $ 1.597.464

— El IPC inicial (enero de 1998) es: 45,51

— El IPC final (febrero de 1998) es: 47, 01

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VP = $ 1.648.667

103.3. Ahora bien, con el fin de reconocerle los intereses legales a la parte actora, se procede a realizar la siguiente operación:

AñoValor históricoValor actualizadoTasa de interés 12% anualSuma
1998$ 1.597.464$ 1.648.6671%$ 16.486.67

103.4. A continuación, se procede a actualizar a la fecha de esta providencia el valor reconocido por concepto de intereses legales a favor de Alba Bermúdez de Mejía:

— El valor histórico o valor a actualizar (VH) es: $ 16.486.67

— El IPC inicial (feb. /98) es: 47,01

— El IPC final (jul. /2014) es: 117,09

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VP = $ 41.036.06

103.5. Luego, se reconoce por concepto de intereses legales por el no pago oportuno de las cesantías canceladas el 11 de febrero de 1998, a favor de Alba Bermúdez de Mejía, la suma de $ 41.036.06.

104. Ahora bien, en cuanto a la suma cancelada por la Universidad de Sucre el día 16 de febrero de 1998, esto es, $ $ 2.756.006 a favor de la señora Alba Bermúdez de Mejía, procede la Sala a realizar en primera medida una actualización del capital, con base en la siguiente fórmula:

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104.1. De la anterior formula se desprende que: (i) VP es el valor presente o actualizado; (ii) VH es el valor histórico o denominado valor actualizar; (iii) IPC final es el índice de precios al consumidor correspondiente a la fecha en que se hizo efectivo el pago; y (iv) el IPC inicial, es el índice de precios al consumidor correspondiente a la fecha en que se hizo exigible la obligación.

104.2. En este orden de ideas, en el caso de autos se tiene que:

— El valor histórico o valor a actualizar (VH) es: $ 2.756.006

— El IPC inicial (ene./98) es: 45,51

— El IPC final (feb./98) es: 47, 01

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VP = $ 2.844.343.

104.3. Ahora bien, con el fin de reconocerle los intereses legales a la parte actora, se procede a realizar la siguiente operación:

AñoValor HistóricoValor actualizadoTasa de interés 12% anualSuma
1998$ 2.756.006$ 2.844.3431%$ 28.443.43

104.4. A continuación, se procede a actualizar a la fecha de esta providencia el valor reconocido por concepto de intereses legales a favor de Alba Bermúdez de Mejía:

— El valor histórico o valor a actualizar (VH) es: $ 28.784.67

— El IPC inicial (feb./98) es: 47, 01

— El IPC final (jul./2014) es: 117, 09

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VP = $ 70.845.37

104.5. Luego, se reconoce por concepto de intereses legales por el no pago oportuno de las cesantías canceladas el 16 de febrero de 1998, a favor de Alba Bermúdez de Mejía, la suma de $ 70.845.37.

105. Ahora bien, en cuanto a la suma cancelada por la Universidad de Sucre el día 13 de marzo de 1998, esto es, $ 1.410.462 a favor de Alba Bermúdez de Mejía, procede la Sala a realizar en primera medida una actualización del capital, con base en la siguiente fórmula:

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105.1. De la anterior formula se desprende que: (i) VP es el valor presente o actualizado; (ii) VH es el valor histórico o denominado valor actualizar; (iii) IPC final es el índice de precios al consumidor correspondiente a la fecha en que se hizo efectivo el pago; y (iv) el IPC inicial, es el índice de precios al consumidor correspondiente a la fecha en que se hizo exigible la obligación.

105.2. En este orden de ideas, en el caso de autos se tiene que:

— El valor histórico o valor a actualizar (VH) es: $ 1.410.462

— El IPC inicial (enero de 1998) es: 45,51

— El IPC final (marzo de 1998) es: 48, 23

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VP = $ 1.494.761.

105.3. Ahora bien, con el fin de reconocerle los intereses legales a la parte actora, se procede a realizar la siguiente operación:

AñoValor HistóricoValor actualizadoTasa de interés 12% anualSuma
1998$ 1.410.462$ 1.494.7612%$ 29.895.22

105.4. A continuación, se procede a actualizar a la fecha de esta providencia el valor reconocido por concepto de intereses moratorios a favor de Alba Bermúdez de Mejía:

— El valor histórico o valor a actualizar (VH) es: $ 29.895.22

— El IPC inicial (mar./98) es: 47, 01

— El IPC final (jul./2014) es: 117, 09

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VP = $ 74.461.41

105.5. Luego, se reconoce por concepto de intereses legales por el no pago oportuno de las cesantías canceladas el 13 de marzo de 1998, a favor de Alba Bermúdez de Mejía, la suma de $ 74.461.41.

106. Con base en los anteriores argumentos la Sala revocará la sentencia de 21 de julio de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, y en su lugar declarara la responsabilidad de las entidades demandadas y ordenará el pago de ciento ochenta y seis mil trescientos cuarenta y dos pesos con ochenta y cuatro centavos ($ 186.342.84) por concepto de perjuicios materiales a favor de la señora Alba Bermúdez de Mejía por el no pago oportuno de sus cesantías.

9. Costas.

107. Finalmente, la Sala después de examinar el expediente encuentra que para el momento en que se profiere este fallo el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite ninguna procedió de esa forma, por lo que no habrá lugar a imponerlas.

108. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR la sentencia apelada de 21 de julio de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, por los argumentos expuestos en la parte motiva de la presente providencia y en su lugar:

1. DECLARAR la responsabilidad patrimonial, administrativa y solidaria de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Universidad de Sucre, por el daño antijurídico ocasionado, y que le es imputable, a Alba Bermúdez de Mejía por el pago tardío o no oportuno de las cesantías.

2. CONDENAR a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la Universidad de Sucre a pagar la suma de ciento ochenta y seis mil trescientos cuarenta y dos pesos con ochenta y cuatro centavos ($ 186.342.84) a favor de Alba Bermúdez de Mejía por el pago tardío o no oportuno de las cesantías.

3. DENIÉGANSE las demás suplicas de la demanda.

4. Sin condena en costas.

5. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

6. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese, cúmplase.»

(3) En la demanda por perjuicios materiales, se estimó treinta y un millones doscientos cuarenta y dos mil setecientos sesenta pesos m/cte. ($ 31.242.760.76), siendo que para la fecha de presentación de la demanda, 29 de diciembre de 1999, la cuantía exigida para que un proceso tuviera vocación de doble instancia era de $ 18.500.000.

(4) Sección Tercera, sentencia de 17 de julio de 1997, expediente 11376.

(5) Sección Tercera, sentencia de 5 de diciembre de 2005, expediente 14532.

(6) Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 27 de marzo de 2007, expediente 76001-23-31-000-2000-02513-01 (IJ).

(7) Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 27 de marzo de 2007, expediente 76001-23-31-000-2000-02513-01 (IJ).

(8) “la libertad del juez (en la aplicación del derecho) lesiona el principio de igualdad en la medida en que permite que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez o por varios, introduciendo así un factor de diversificación del que puede resultar que la ley no es igual para todos”: De Otto, Ignacio, Derecho Constitucional, Sistema de fuentes, Madrid, Ariel Derecho, 1995, pág. 290.

(9) Sección Tercera, sentencia de 4 de mayo de 2011, expediente 19957. Sin perjuicio de la postura de la Sala Plena, y de la Sección Tercera, en su oportunidad, en aclaración de voto a la sentencia de la Sala Plena de 4 de mayo de 2011, consideré: “(...) no es jurídicamente admisible, bajo los postulados de la seguridad jurídica y la unidad del derecho, se pretenda subsanar una evidente incompetencia del operador jurídico para conocer de la ejecución o cobro compulsivo de la sanción por la mora en el pago de las cesantías, comoquiera que las normas que determinan los factores de competencia, como es bien sabido, son de orden público y por lo tanto inmodificables por voluntad del funcionario judicial; propugnar esa tesis, se traduce en aceptar que razones de orden jurisprudencial pueden alterar los factores asignados específicamente por la ley(9).

En ese orden, los procesos que se tramitan por vía de la acción de reparación directa, acción de tiempo atrás descartada por la corporación, correspondía adecuarlos al trámite indicado en la sentencia unificadora de jurisprudencia de 27 de marzo de 2007 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, expediente IJ 2000-2513, la cual señala; “El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva” (resaltado por fuera de texto).

(10) En el mismo sentido, véase Subsección C, sentencia de 7 de junio de 2012, expediente 22661.

(11) Corte Constitucional, Sentencia C-965 del 21 de octubre de 2003.

(12) Sección Tercera, sentencia del 25 de julio de 2011, expediente 20146.

(13) Sección Tercera, sentencia el 23 de abril de 2008, expediente 16271.

(14) Sección Tercera, sentencias del 15 de junio de 2000, expediente 10.171; sentencia del 20 de septiembre de 2001, expediente 10.973; sentencia del 22 de noviembre de 2001, expediente 13.356; sentencia del 17 de junio de 2004, expediente 14.452; sentencia del 28 de abril de 2005, expediente 4178; sentencia del 27 de abril de 2006, expediente 15.352; sentencia del 31 de octubre de 2007, expediente 13.503; sentencia del 30 de marzo de 2011, expediente 33.238; sentencia del 8 de junio de 2011, expediente 19.573; sentencia del 22 de junio de 2011, expediente 16.703.

(15) Sección Tercera, sentencia del 21 de septiembre de 2011, expediente 20705.

(16) Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 2004, expediente 14452.

(17) A propósito de la falta de legitimación en la causa material por activa, la Sección ha sostenido que “(...) si la falta recae en el demandante, el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo —no el procesal—”. Sentencia del 20 de septiembre de 2001, expediente 10973. En este sentido véase también la sentencia del 19 de agosto de 2011, expediente 19237.

(18) Sección Tercera, sentencia del 10 de agosto de 2005, expediente 13444.

(19) En este sentido, Sección Tercera, sentencia del 1º de marzo de 2006, expediente 13764: “(...) una condición propia del derecho sustancial y no una condición procesal, que, cuando no se dirige correctamente contra el demandado, constituye razón suficiente para decidir el proceso adversamente a los intereses del demandante, por no encontrarse demostrada la imputación del daño a la parte demandada”.

(20) Sección Tercera, sentencia del 23 de octubre de 1990, expediente 6054.

(21) Sección Tercera, sentencia del 11 de noviembre de 2009, expediente 18163. Puede verse también: sentencia del 2 de marzo de 2000, expediente 11.945 y sentencia del 22 de noviembre de 2001, expediente 13356.

(22) Sección Tercera, sentencia del 26 de abril de 2012, expediente 20847.

(23) Corte Constitucional, SC-115 de 1998. “El fenómeno jurídico de la caducidad es la consecuencia de la expiración del término perentorio fijado en la ley para el ejercicio de ciertas acciones, cuando por un acto, hecho, omisión u operación administrativa por parte de una autoridad pública, se lesiona un derecho particular... “La ley establece un término para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas (CCA, art. 136), de manera que al no promoverse la acción dentro del mismo, se produce la caducidad. Ello surge a causa de la inactividad de los interesados para obtener por los medios judiciales requeridos la defensa y el reconocimiento de los daños antijurídicos imputables al Estado. Dichos plazos constituyen en onces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado” (...) “No cabe duda que el legislador está facultado constitucionalmente para establecer un límite para el ejercicio de las acciones y de los recursos, tal como sucede en este caso, siempre y cuando aquel resulte razonable. “Por consiguiente, la fijación de términos de caducidad responde como se ha expresado, a la necesidad de otorgar certeza jurídica al accionante y a la comunidad en general, así como para brindarle estabilidad a las situaciones debidamente consolidadas en el tiempo, así como a los actos administrativos no impugnados dentro de las oportunidades legales”. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-565 de 2000.

(24) Corte Constitucional, SC-165 de 1993. “Desde esta perspectiva, es claro que la justicia, entendida como la resultante de la efectiva y recta mediación y resolución con carácter definitivo de los conflictos surgidos en el transcurso del devenir social, se mide el términos del referente social y no de uno de sus miembros”.

(25) Corte Constitucional, SC-351 de 1994. “El derecho de acceso a la administración de justicia, sufriría grave distorsión en su verdadero significado si, como lo desean los demandantes, este pudiera concebirse como una posibilidad ilimitada, abierta a los ciudadanos sin condicionamientos de ninguna especie. Semejante concepción conduciría a la parálisis absoluta del aparato encargado de administrar justicia. Implícitamente supondría además la exoneración del individuo de toda ética de compromiso con la buena marcha de la justicia, y con su prestación recta y eficaz. Y, en fin (sic), el sacrificio de la colectividad, al prevalecer el interés particular sobre el general. En suma, esa concepción impediría su funcionamiento eficaz, y conduciría a la imposibilidad de que el Estado brindara a los ciudadanos reales posibilidades de resolución de sus conflictos. Todo lo cual sí resultaría francamente contrario a la Carta”.

(26) Corte Constitucional, SC-418 de 1994. “El derecho de acceso a la administración de justicia, sufriría grave distorsión en su verdadero significado si, como lo desean los demandantes, éste pudiera concebirse como una posibilidad ilimitada, abierta a los ciudadanos sin condicionamientos de ninguna especie. Semejante concepción conduciría a la parálisis absoluta del aparato encargado de administrar justicia... En suma, esa concepción impediría su funcionamiento eficaz, y conduciría a la imposibilidad de que el Estado brindara a los ciudadanos reales posibilidades de resolución de sus conflictos. Todo lo cual sí resultaría francamente contrario a la Carta”. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-565 de 2000.

(27) Corte Constitucional, Sentencia C-351 de 1994. “De ahí que tampoco sea sostenible el argumento según el cual la caducidad frustra el derecho de acceso a la justicia pues, mal podría violarse este (sic) derecho respecto de quien gozando de la posibilidad de ejercerlo, opta por la vía de la inacción. Es imposible que pueda desconocerse o vulnerarse el derecho de quien ha hecho voluntaria dejación del mismo, renunciando a su ejercicio o no empleando la vigilancia que la preservación de su integridad demanda”. Corte Constitucional, Sentencia C-565 de 2000. “De la anterior jurisprudencia se puede concluir que la fijación de términos de caducidad para las acciones contencioso administrativas, si bien implica una limitación al derecho de los individuos para interponerlas está encaminada a asegurar la eficacia de los derechos de las personas, racionalizando el acceso a la administración de justicia. En tal medida es necesario tener en cuenta además que el derecho de acción, en cuanto pretende el restablecimiento de derechos subjetivos, conlleva la obligación de su ejercicio oportuno. Por otra parte, ha sostenido esta corporación que la determinación de la oportunidad para ejercer tal derecho corresponde fijarla al legislador, quien tiene un amplio margen discrecional para establecer los términos de caducidad de las acciones, quedando limitado únicamente por los principios de razonabilidad y proporcionalidad”.

(28) Corte Constitucional. Sentencia C-832 del 8 de agosto de 2001, “La caducidad es una institución jurídico procesal a través del cual el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico. En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. La caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso. Esta es una figura de orden público, lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia”.

(29) Corte Constitucional, SC-351 de 1994. “Para nadie es desconocido que la sociedad entera tiene interés en que los procesos y controversias se cierren definitivamente, y que atendiendo ese propósito, se adoptan instituciones y mecanismos que pongan término a la posibilidad de realizar intemporal o indefinidamente actuaciones ante la administración de justicia, para que las partes actúen (sic) dentro de ciertos plazos y condiciones, desde luego, con observancia plena de las garantías constitucionales que aseguren amplias y plenas oportunidades de defensa y de contradicción del derecho en litigio (...) la institución jurídica de la caducidad de la acción se fundamenta en que, como al ciudadano se le imponen obligaciones relacionadas con el cumplimiento de los deberes de colaboración con la justicia para tener acceso a su dispensación, su incumplimiento, o lo que es lo mismo, su no ejercicio dentro de los términos señalados por las leyes procesales —con plena observancia de las garantías constitucionales que integran el debido proceso y que aseguran plenas y amplias posibilidades de ejercitar el derecho de defensa—, constituye omisión en el cumplimiento de sus obligaciones de naturaleza constitucional y, por ende, acarrea para el Estado la imposibilidad jurídica de continuar ofreciéndole mayores recursos y oportunidades, ante la inactividad del titular del derecho en reclamar el ejercicio que le corresponde”. Corte Constitucional, Sentencia C-115 de 1998. “El fenómeno jurídico de la caducidad es la consecuencia de la expiración del término perentorio fijado en la ley para el ejercicio de ciertas acciones, cuando por un acto, hecho, omisión u operación administrativa por parte de una autoridad pública, se lesiona un derecho particular” (...) “La institución de esta clase de términos fijados en la ley, ha sido abundantemente analizada por la doctrina constitucional, como un sistema de extinción de las acciones, independientemente de las regulaciones consagradas a través de la figura jurídica de la prescripción extintiva de derechos”. “Siempre se ha expresado que la caducidad es la extinción del derecho a la acción por cualquier causa, como el transcurso del tiempo, de manera que si el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos” (...) “La ley establece un término para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas (CCA, art. 136), de manera que al no promoverse la acción dentro del mismo, se produce la caducidad. Ello surge a causa de la inactividad de los interesados para obtener por los medios judiciales requeridos la defensa y el reconocimiento de los daños antijurídicos imputables al Estado. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”.

(30) Waline, Marcel, Droit Administratif, Sirey, París, pág. 174 y 175. “En fin, si se dispone aún de un recurso contencioso, en principio es preferible buscar primeramente un entendimiento amigable; lo que es posible de hacer sin riesgo de que prescriba el recurso contencioso, porque el recurso administrativo, si es ejercido dentro del término señalado para el ejercicio del contencioso, interrumpe la prescripción de este”.

(31) Corte Constitucional. Sentencia C-781 del 13 de octubre de 1999. “De otro lado, resulta necesario dotar de firmeza a las determinaciones oficiales estableciendo un momento a partir del cual ya no es posible controvertir algunas actuaciones. De lo contrario, el sistema jurídico se vería abocado a un estado de permanente latencia en donde la incertidumbre e imprecisión que rodearían el quehacer estatal entorpecerían el desarrollo de las funciones públicas. Ha dicho la Corte: “La caducidad es la extinción del derecho a la acción por cualquier causa, como el transcurso del tiempo, de manera que si el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusas algunas para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”. Ahora bien: los términos de caducidad no pueden interpretarse como una forma de negar el acceso a la justicia, precisamente porque la limitación de plazo para impugnar ciertos actos —y es algo en lo que se debe insistir— está sustentada en el principio de seguridad jurídica y crea una carga proporcionada en cabeza de los ciudadanos para que se interesen y participen prontamente en el control de actos que vulneran el ordenamiento jurídico. Ha añadido la Corte: “El derecho de acceso la administración de justicia sufriría grave distorsión en su verdadero significado si, como lo desean los demandantes, éste pudiera concebirse como una posibilidad ilimitada, abierta a los ciudadanos sin condicionamientos de ninguna especie. Semejante concepción conduciría a la parálisis absoluta del aparato encargado de administrar justicia. Implícitamente supondría además, la exoneración del individuo de toda ética de compromiso con la buena marcha de la justicia, y con su prestación recta y eficaz. Y, en fin, el sacrificio de la colectividad, al prevalecer el interés particular sobre el general. En suma, esa concepción impediría su funcionamiento eficaz, y conduciría a la imposibilidad de que el Estado brindara a los ciudadanos reales posibilidades de resolución de sus conflictos. Todo lo cual sí resultaría francamente contrario a la Carta”.

(32) Corte Constitucional. Sentencia C-115 de 1998. “La ley establece un término para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas (CCA, art. 136), de manera que al no promoverse la acción dentro del mismo, se produce la caducidad. Ello surge a causa de la inactividad de los interesados para obtener por los medios judiciales requeridos la defensa y el reconocimiento de los daños antijurídicos imputables al Estado. Dichos plazos constituyen entonces una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”.

(33) En su precedente normativa, esto es, en el Código Contencioso Administrativo consagrado por la Ley 167 de 1941, en el artículo 83 y en su inciso 3º del artículo 84 estableció que las acciones encaminadas a obtener una reparación, como es la presente, prescriben al cabo de cuatro meses a partir de la publicación, notificación o ejecución del acto, etc.”. Puede verse: Sala de lo Contencioso Administrativo, auto de 23 de mayo de 1953, expediente 19530523. Sala de lo Contencioso Administrativo, auto de 9 de marzo de 1954, expediente 19540309. Sala de lo Contencioso Administrativo, auto de 22 de julio de 1955, expediente 1955-N5085. Sección Segunda, auto de 29 de febrero de 1972. “De conformidad con el artículo 83 del Código Contencioso Administrativo la acción encaminada a obtener una reparación por lesión de derechos particulares prescribe, salvo disposición legal en contrario, al cabo de cuatro meses a partir de la publicación, notificación o ejecución del acto o de realizado el hecho u operación administrativa que cause la acción”. Fija esta norma un término perentorio para accionar o recurrir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contra actos que lesionan derechos de particulares. Este término es lo que los tratadistas denominan “Caducidad”, que es diferente, desde luego, a la prescripción. Hay por lo mismo una impropiedad en la norma al hablar de prescripción y no de caducidad. Los plazos preestablecidos en forma objetiva, es decir, sin consideración a situaciones personales del interesado, es lo que se llama caducidad. Si el actor los deja transcurrir sin presentar la demanda, el derecho a la acción caduca, se extingue inexorablemente, sin que pueda alegar para revivirlos excusa alguna, ya que no son susceptibles de interrumpirse, al contrario de lo que ocurre con la prescripción extintiva de derechos. El derecho puramente potestativo a la acción o al recurso comienza con el plazo prefijado y nada obsta para que se ejercite desde el primer día, pero fenece definitivamente al caducar o terminar el plazo improrrogable. Quien se crea con derecho a accionar contra el acto administrativo que le ha creado una situación jurídica subjetiva debe hacerlo antes para no correr el riesgo de que se le extinga el plazo concedido”. Sección Tercera, auto de 31 de mayo de 1979. “Es indudable que el Decreto-Ley 528 de 1964 estableció un término perentorio de caducidad en el artículo 28, al disponer: “La competencia para conocer de las acciones indemnizatorias por hechos u operaciones de la administración está condicionada a que dichas acciones se instauren dentro de los tres años siguientes a la realización del hecho u operación correspondiente”.

(34) Corte Constitucional, Sentencia C-565 de 2000. “Sin embargo, siguiendo la misma línea de análisis de la Sentencia C-447 de 1996, y teniendo en cuenta que la necesidad de coherencia dentro de la jurisdicción constitucional no puede traer como efecto la denegación de justicia, debe esta corporación reiterar que cuando una norma ha sufrido una modificación que afecte sus alcances, ello justifica un nuevo análisis de la proposición normativa, aun cuando sólo sea para constatar que es irrelevante constitucionalmente. Por tal motivo, debe esta Corte manifestarse sobre si las modificaciones introducidas por el legislador en el presente caso constituyen razón de justicia suficiente para variar el dictum de la Sentencia C-351 de 1994. No obstante, en el presente caso, por la índole de las modificaciones que introdujo la Ley 446 de 1998, la Corte no considera que éste sea el caso, y por lo tanto, es suficiente mencionar brevemente los efectos de las modificaciones respecto de la totalidad de la norma demandada. Como primera medida, es necesario tener en cuenta que la modificación mediante la cual se dispone que el término de caducidad empieza a correr a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso, constituye una garantía para los administrados en la medida en que agrega un día al término de caducidad respecto del anterior. Por otra parte, al empezar éste a correr al día siguiente, se tiene en cuenta un principio de realidad evidente, ya que, dependiendo de la hora en que le fuera dado a conocer, el administrado no contaba con ese día para interponer la demanda, toda vez que bien podía encontrarse por fuera del horario de atención de los despachos judiciales. Por lo tanto, esta modificación es más razonable y rigurosa jurídicamente, en la medida en que tiene en cuenta la situación anterior para efectos de contabilizar el término de caducidad. A juicio de esta corporación, por lo tanto, esta modificación se aviene perfectamente a la norma fundamental. Como segunda medida, aun cuando en la demanda no se controvierte, debe esta corporación manifestar que, la comunicación, como forma de dar a conocer los actos administrativos, tampoco puede considerarse inconstitucional para efectos de determinar el inicio del término de caducidad, siempre y cuando ella se realice de conformidad con los principios y reglas que rigen el debido proceso”.

(35) Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo de 2000, expediente 12200. “Por regla general, la fecha para la iniciación del conteo de ese término es el del día siguiente al del acaecimiento del hecho, omisión y operación administrativa. Excepcionalmente, esta Sala en su jurisprudencia ha tenido en cuenta que el término de caducidad, por alguna de esas conductas administrativas, se cuenta a partir del conocimiento del hecho dañino y no a partir de su ocurrencia, precisamente, porque el hecho no se hizo visible. Si en este caso el hecho ocurrió el día 5 de octubre de 1988 el término venció al fenecimiento del bienio, contado a partir del día siguiente al señalado. El caso planteado no se ubica en la situación relativa a que un hecho administrativo pasado se conoce cuando el daño causado aparece (caso médico de práctica de cirugías en las cuales se le deja al paciente un instrumento el cual se descubre cuando el paciente se enferma y se reinterviene)”. Sección Tercera, sentencia del 10 de noviembre de 2000, expediente 18805. “La providencia de fecha 30 de abril de 1997, expediente 11350, ciertamente alude al terna de la caducidad de la acción y refiere que no puede extremarse el rigor para verificar el término de la misma, pero debe advertirse que se trata de un caso clínico en el cual la víctima directa sufrió una lesión irreversible en el oído, la cual no le fue diagnosticada al momento de ser dado de baja sino cuando la junta médica laboral rindió su concepto. Sin embargo, la Sala ha sido flexible y ha garantizado el acceso a la administración de justicia en eventos en los que no se tiene certeza sobre cuando se inicia el cómputo del término de caducidad, para que dentro del proceso se demuestren las condiciones que permitan determinar si operó o no dicho fenómeno. En este sentido se pronunció en providencia del 7 de mayo de 1998 proferida dentro del proceso 14.297 adelantado por WAL contra el Instituto de Seguro Social. En el mismo sentido se pronunció la Sala en sentencia del 7 de septiembre de 2000, expediente 13126, dentro del proceso adelantado por J.A.R.A. contra Nación-Ministerio de Obras Públicas, expediente 12090 y del 10 de abril de 1997, expediente 10954”.

(36) Sección Tercera, sentencia de 25 de agosto de 2005, expediente 26721. “En tratándose (sic) de ocupación temporal o permanente de inmuebles, el término para accionar, empieza a correr a partir del día siguiente de su ocurrencia, es decir desde cuando cesó la ocupación temporal porque en ese momento se consolida el perjuicio, o desde cuando se termine la obra en relación con la ocupación permanente”. Puede verse también: Sección Tercera, sentencia de 17 de febrero de 2005, expediente 28360.

(37) Sección Tercera, auto de 31 de mayo de 1979. “De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia extranjera y nacional, existen notables diferencias entre las figuras de la prescripción y la caducidad: La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 19 de octubre de 1946, estudió el tema al examinar el contenido jurídico del artículo 7º de la Ley 160 de 1936 en relación con el ejercicio de las acciones consagradas y de los plazos señalados para intentarlas por la vía ordinaria. Después de transcribir las opiniones de Planiol y Ripert, Josserand y Nicolás Coviello, y de analizar las disposiciones pertinentes de nuestra legislación, condensó las diferencias fundamentales entre los dos medios de extinción de los derechos y las acciones “según la concepción de los técnicos y el desenvolvimiento positivo del Código Civil y de las normas particulares contenidas en otras leyes”, así: “a) Aunque excepción de naturaleza perentoria, la prescripción debe ser propuesta o alegada por quien quiera aprovecharse de ella, pues no es susceptible de ser declarada de oficio (C.C., arts. 2513 y CJ, art. 34). Es, por consiguiente, un medio de defensa al alcance de la parte demandada, lo que quiere decir que no puede operar sino cuando se ha conformado la relación procesal o sea una vez que se promueva la acción y el adversario se propone extinguirla por tal vía. De ahí que la prescripción extintiva no tiene cabida sino ape exceptionis. “Por el contrario, la caducidad puede ser declarada de oficio por el juez, pues sería inadmisible que vencido el plazo señalado por la ley para el ejercicio de la acción o del recurso, sin embargo, se oyera el promotor de la una o del otro. Aparecen como ejemplos de estas caducidades los términos señalados en el Código de Procedimiento para el cumplimiento de ciertos actos, la interposición de recursos, etc., los cuales no pueden producir resultado de ningún género si no se cumplen dentro de la oportunidad prevista, pues de otro modo se surte con respecto a ellos un efecto preclusivo. En este sentido la caducidad opera ipso jure, vale decir que no es necesario instancia de parte para ser reconocida. “b) La prescripción es renunciable de modo expreso o tácito, en las condiciones previstas en los artículos 2514 y 2515 del Código Civil. La caducidad no lo es nunca lo cual se explica por la naturaleza de orden público que en esta última tiene el término preestablecido por la ley positiva para la realización del acto jurídico. “c) Los términos de prescripción admiten suspensión y pueden ser interrumpidos. Es la regla general que domina el fenómeno, si bien es cierto que algunas prescripciones breves las señaladas en los artículos 2542 y 2543 corren contra toda las de personas y no son, por tanto susceptibles de suspensión. Pero tal circunstancia no altera ni disminuye la diferencia apuntada, puesto que los plazos de caducidad no comportan jamás la posibilidad de ser ampliados por medio de la suspensión y deben ser cumplidos rigurosamente so pena de que el derecho o la acción se extingan de modo irrevocable. La interrupción de la prescripción impide que ésta se produzca. En la extintiva o liberatoria la interrupción civil por la notificación judicial de la demanda hace legalmente eficaz el ejercito(sic) del derecho o de la acción. “Con respecto a la caducidad no puede hablarse de interrupción, desde luego que en el mismo supuesto la presentación de la demanda dentro del término preestablecido es el ejercicio mismo de la acción, el adecuado acomodamiento al precepto que instituye el plazo. “d) La prescripción corre o empieza a contarse desde que “la obligación se hace exigible”, lo que implica siempre la existencia de una obligación que extinguir (art. 2535, inc. 29). “La caducidad por el transcurso del tiempo no la supone necesariamente, ya que la consagra la ley en forma objetiva para la realización de un acto jurídico o un hecho, de suerte que el plazo prefijado sólo indica el límite de tiempo dentro del cual puede válidamente expresarse la voluntad inclinada a producir el efecto de derecho previsto”. (G.J. Tomo LXI Nos. 2040, 2041, págs. 589 a 591). También el consejo, por lo menos desde 1958, deslindó las nociones de las dos figuras jurídicas para dar el verdadero significado procesal al fenómeno de la caducidad, realmente consagrado en las disposiciones de la Ley 167 de 1941, y al de la prescripción “como medio que tiende a aniquilar la acción en sus aspectos sustantivos” (Anales, Tomo LXI, bis, págs. 146 y 234) para afirmar que no son equivalentes pues “la caducidad consiste en la extinción del derecho a la acción o al recurso, por vencimiento del término concedido para ello, institución que se justifica ante la conveniencia de señalar un plazo invariable para que quien se pretenda titular de un derecho opte por ejercitarlo o renuncie a él, fijado en forma objetiva sin consideración a situaciones personales del interesado, no susceptible de interrupción ni de renuncia por parte de la administración, al contrario de lo que sucede con la prescripción extintiva de derechos” (Anales, T. LXlIl, Nos. 392, 396, pág. 847); para confirmar que “los términos de caducidad de las acciones contencioso administrativas que señalan los artículos 83 y 272 del Código Contencioso Administrativo son perentorios y al contrario de lo que sucede con los de la prescripción de los derechos y de las acciones civiles, no son susceptibles de suspensión” (Anales, T. LXIV, Nos. 397, 398, pág. 323); para “dejar en claro la diferencia que existe entre el derecho subjetivo reclamado y el derecho a ejercitar la acción establecida para deducirlo en juicio”, y, reiterar que “los términos para el ejercicio de las acciones de naturaleza civil deducibles ante la jurisdicción ordinaria rigen lo concerniente a ellas en tanto que las acciones de naturaleza administrativa que promueven contenciones ante la respectiva jurisdicción se subordinan a los plazos prefijados en las normas que regulan el modo de hacer efectiva la responsabilidad del Estado, cuando con un acto, o hecho u omisión suya en función de autoridad o de servicio oficial lesiona un derecho particular”, respaldando estas últimas afirmaciones con la reproducción de las conclusiones finales de la providencia de la Corte antes transcrita (Anales, T. LXVII, Nos. 403 y 404, págs. 286 a 289)”. Sección Tercera, sentencia de 28 de septiembre de 2006, expediente 32628. “La doctrina ha desarrollado las características propias de esta figura para intentar delimitarla y diferenciarla con la prescripción extintiva de corto plazo. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no admite suspensión salvo la excepción consignada con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, consagrada en las leyes 446 de 1998 y 640 de 2001. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez”.

(38) Sección Tercera, sentencia de 28 de septiembre de 2006, expediente 32628. “Cuando el daño por el cual se reclama indemnización proviene de una conducta omisiva de la administración, la prolongación en el tiempo de esa actitud omisiva, característica que es connatural a la omisión, no conduce a concluir la inexistencia del término para intentar la acción; en este evento, tal término empezará a contarse a partir del día siguiente en que se consolidó la omisión, es decir, del momento en el cual se puede predicar el incumplimiento en un deber por parte de la administración”. En una posición contraria ver: Sección Tercera, auto de 3 de marzo de 2010, expediente 37268. “Ahora bien, es menester precisar que el hecho dañoso puede darse de forma instantánea o modulada en el tiempo, es decir, puede agotarse en un único momento o presentarse de forma reiterada o continuada en el tiempo pero, independientemente de la forma en la que se exterioriza dicha actuación, el término de caducidad inicia una vez haya tenido ocurrencia la causación del daño, por tanto, desde el momento en que se presentó el daño irrogado al patrimonio de la víctima debe computarse el término de caducidad de la acción, es decir, al momento en el cual la actuación específica causó el daño cuya indemnización se reclama. Lo anterior obedece por cuanto desde ese primer momento en que se causó el perjuicio, la víctima puede acudir a la administración de justicia para solicitar el restablecimiento del derecho correspondiente. De otra manera, existirían situaciones en las cuales el término de caducidad nunca iniciaría, cuestión que daría lugar a la indeterminación de tales situaciones jurídicas, en contra de la seguridad jurídica de los sujetos procesales y de su debido proceso, comoquiera que el ejercicio de su derecho de defensa se vería extendido indefinidamente. Aun cuando se trate de una actuación dañosa cuyas consecuencias perjudiciales permanecen en el tiempo, la caducidad no se extiende indefinidamente, sino que opera desde el mismo momento en que ésta ocurra, es decir, cuando efectivamente se haya inferido el daño”.

(39) Sala de lo Contencioso Administrativo, auto de 28 de septiembre de 1961. “La equivalencia que se da en el mismo Código Contencioso Administrativo a los vocablos “prescripción” y “caducidad” es una impropiedad de lenguaje. Lo cierto es que esos vocablos corresponden jurídicamente a fenómenos semejantes, aunque bien diferentes por algunos aspectos. En numerosas ocasiones el Consejo de Estado ha rechazado demandas de plena jurisdicción, así como ha confirmado autos inadmisorios de demandas en revisión de impuestos, fundándose en que tales acciones tienen fijados en el Código Contencioso Administrativo plazo perentorio para su ejercicio, de tal manera que vencido el plazo la acción se extingue. Este fenómeno jurídico de la extinción del derecho a accionar o a recurrir por vencimiento del término perentorio concedido para ello es lo que los doctrinantes denominan caducidad. Aunque en el mismo código se le denomine indistintamente caducidad o prescripción parece más ajustado a la terminología jurídica llamar a ese fenómeno caducidad, porque no obstante ser sus consecuencias muy semejantes a las de la prescripción se diferencia de ésta por varios extremos importantes. Entre ellos pueden tenerse en cuenta, por su trascendencia los siguientes, en los cuales debe ponerse énfasis cuando se trata de acciones contencioso administrativas de carácter subjetivo, es decir, de las encaminadas a sustentar un derecho particular que se cree lesionado por un acto de la administración creador de una situación jurídica individual y concreta para el demandante. Dicen los doctrinantes que en ciertos casos, con el fin de no cargar a una persona con obligaciones inseguras y para ella desconocidas, conviene señalar un plazo invariable para que quien se pretenda titular de los derechos correlativos opte por ejercitarlos o renuncie a ellos. Y eso es lo que sucede precisamente a las personas administrativas cuando producen actos creadores de situaciones individuales y concretas para otros entes jurídicos. Se hizo necesario por eso fijar términos precisos e invariables dentro de los cuales hubiera de ejercitarse la acción o el recurso concedido contra tales actos en favor de quienes se creyeran lesionados por ellos. Dentro de ese plazo el derecho de accionar o de recurrir puede ejercitarse desde el primer día. Después del plazo prefijado tal derecho ya no existe. Él se ha extinguido con el término concedido para ejercitarlo. Esa extinción del derecho por la extinción del plazo prefijado en la ley para incoar la acción es lo que se denomina caducidad de ésta. Y esos plazos están preestablecidos en forma objetiva, es decir, sin consideración a situaciones personales del interesado. Si los deja transcurrir sin presentar la demanda, el derecho a la acción caduca, se extingue inexorablemente, sin que pueda alegar para revivirlos excusa alguna, ya que no son susceptibles de interrumpirse, al contrario de lo que ocurre con la prescripción extintiva de derechos. En otras palabras, el derecho puramente potestativo a la acción o al recurso comienza con el plazo prefijado y nada obsta para que se ejercite desde el primer día, pero fenece definitivamente al caducar o terminar el plazo improrrogable. Teniendo esto en cuenta, quien se crea con derecho a accionar o a recurrir contra el acto administrativo que le ha creado una situación jurídica subjetiva debe hacerlo cuanto antes para no correr el riesgo de que se le extinga el plazo concedido. Los tratadistas y la jurisprudencia están de acuerdo también en que el plazo prefijado para ejercitar un derecho como es el de accionar en el caso que se estudia puede y debe dar lugar a que el juzgador lo declare de oficio caducado y con él la acción cuyo ejercicio limita. Muchas son las opiniones de tratadistas en favor de esta tesis y el Consejo de Estado como se dijo al principio la aplica para no admitir la demanda si aparece evidente que ella se ha presentado cuando el término se halla extinguido. No es menester, pues, que la persona administrativa demandada invoque la extinción del término como excepción. En la caducidad o vencimiento del plazo prefijado para incoar una acción subjetiva contra actos de la administración no cabe siquiera que ésta renuncie al derecho que le da el vencimiento del plazo que el demandante tuvo y no aprovechó para intentar la acción o el recurso. Se trata de una institución de orden público para evitar que las personas estatales queden expuestas más allá del plazo prefijado al cumplimiento de obligaciones inseguras y ocultas que hubiera podido crearles el ejercicio de su actividad en frente de otra personas”. Sección Tercera, sentencia de 28 de septiembre de 2006, expediente 32628. “Se tiene entonces que el inicio del término para intentar la acción coincide con el de la ejecución del hecho, omisión u operación administrativa, ocupación temporal o permanente del inmueble y sólo en eventos muy especiales, como aquellos en los cuales la producción o manifestación del daño no coincide con el acaecimiento de la actuación que les da origen, la Sala ha considerado que el término para accionar no debe empezar a contarse desde cuando se produjo la actuación causante del daño sino desde que el afectado tuvo conocimiento del mismo”. Sección Tercera, Subsección C, auto de 21 de febrero de 2011, expediente 39360. “En el caso sub examine, al estar en presencia de las anteriores circunstancias, el término de caducidad debe ser el dispuesto en el inciso 2º del numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. Debemos precisar que dicho artículo, al ser adicionado por la Ley 589 de 2000, en el sentido de establecer en su inciso segundo una variación en relación con el momento en que se inicia el conteo del término para intentar la acción, no hizo otra cosa que permitir el acceso a la justicia para aquellas personas víctimas de este cruel delito, debido a que, como ya se mencionó, el delito de desaparición forzada continúa en el tiempo hasta tanto ocurra uno de estos eventos: que aparezca la víctima, o desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal, sin perjuicio de que tal acción pueda intentarse desde el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición. Luego entonces, el plazo de los dos (2) años se empieza a contabilizar a partir del acaecimiento de cualquiera de los sucesos ya indicados. Del estudio del material probatorio allegado al proceso, es posible establecer que el soldado Gildardo Pabón Perdomo se encuentra desaparecido desde 1998, sin que a la fecha se tenga conocimiento de su paradero, y por cuanto dicha conducta no ha cesado, no puede considerarse caducada la acción de reparación directa, toda vez que éste no ha recobrado su libertad, ni tampoco se ha proferido sentencia dentro del proceso penal que se adelanta ante la Fiscalía General de la Nación Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario”. Consejo de Estado”.

(40) Sección Tercera, sentencia de 11 de mayo de 2000, expediente 12200. Puede verse: Sección Tercera, sentencias de 12 de mayo de 2010, expediente 31582; Subsección A, sentencia de 12 de mayo de 2011, expediente 19835: Subsección A, sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 24249.

Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 2004, expediente 18273. “No obstante, esta corporación ha expresado, en diferentes ocasiones, que si bien el término de caducidad empieza a correr a partir de la ocurrencia del hecho o la omisión, cuando no puede conocerse, en el mismo momento, cuáles son las consecuencias de éstos, debe tenerse en cuenta la fecha en la que se determina que el perjuicio de que se trata es irreversible y el paciente tiene conocimiento de ello. Con mayor razón, entonces, debe entenderse que el término de caducidad no puede comenzar a contarse desde una fecha anterior a aquélla en que el daño ha sido efectivamente advertido” (resaltado fuera de texto).

(41) Sección Tercera, sentencias de 4 de mayo de 2000, expediente 17566; 27 de noviembre de 2002, expediente 13541; el 31 de agosto de 2006, expediente 28448; de 21 de mayo de 2008, expediente 2675; de 13 de agosto de 2008, expediente 35062, entre otras.

(42) Posición que puede verse en sentencia de la Subsección C, de 18 de enero de 2012, expediente 19920. Sobre la valoración de copia simple también pueden verse las sentencias de 18 de septiembre de 1997, expediente 9666; 21 de febrero 21 de 2002, expediente 12789; 26 de mayo de 2010, expediente 18078; 27 de octubre de 2011, expediente 20450.

(43) Posición reiterada en Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 18 de enero de 2012, expediente 19920.

(44) De acuerdo con el precedente de unificación jurisprudencial de la Sección Tercera: “Tal como en diversas oportunidades lo ha puntualizado la Jurisprudencia (sic) de la Sección Tercera del Consejo de Estado, conviene precisar que mediante el recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial —en este caso la que contiene una sentencia—, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones o apreciaciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil (…). Así pues, por regla general, a la luz de las disposiciones legales vigentes y según la interpretación a las mismas les ha atribuido la Jurisprudencia (sic) nacional, se tiene entonces que el recurrente debe señalar en forma oportuna, esto es dentro de los términos establecidos por la ley, tanto los asuntos o aspectos que considere lesivos de sus derechos, como también debe justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez (Así lo consideró la Sala en la providencia dictada el 26 de febrero de 2004, exp. 26.261, M.P. Manuel Alier Hernández Enríquez) (...). No sobra mencionar que otra de las limitaciones relevantes a las cuales se encuentra materialmente sujeta la competencia del juez ad quem, para efectos de proferir el fallo respectivo con el cual ha de desatar la apelación interpuesta contra una sentencia, la constituye la garantía de la non reformatio in pejus, por virtud de la cual no resulta válidamente posible que, con su decisión, el juez de la segunda instancia agrave, empeore o desmejore la situación que en relación con el litigio correspondiente le hubiere sido definida al apelante único mediante la sentencia de primera instancia. Dicha garantía, que le imposibilita al juez de la segunda instancia agravar la situación del apelante o resolverle en su perjuicio y que se circunscribe a los eventos en los cuales el cuestionamiento del fallo proviene de quien ha de aparecer como apelante único, encuentra expresa consagración constitucional en el artículo 31 de la Carta Política (...) Conviene puntualizar que la no reformatio in pejus —al igual que ocurre con la casi totalidad de las garantías y de los derechos que el ordenamiento jurídico consagra y tutela— no tiene alcance absoluto o ilimitado, comoquiera que su aplicación encuentra, al menos, dos importantes restricciones de carácter general, a saber: i) En primer lugar debe resaltarse que la imposibilidad de reformar el fallo de primer grado en perjuicio o en desmedro del apelante sólo tiene cabida cuando la impugnación respectiva sea formulada por un solo interesado (apelante único), lo cual puede comprender diversas hipótesis fácticas como aquella que corresponde a casos en los cuales, en estricto rigor, se trata de varias apelaciones desde el punto de vista formal, pero interpuestas por personas que aunque diferentes entre sí, en realidad comparten un mismo interés dentro del proceso o integran una misma parte dentro de la litis (demandada o demandante), por lo cual materialmente han de tenerse como impugnaciones únicas; ii) En segundo lugar ha de comentarse que en aquellos casos relacionados con la apelación de los fallos inhibitorios de primer grado, en los cuales el juez de la segunda instancia encuentre que hay lugar a proferir una decisión de mérito, así deberá hacerlo “...aun cuando fuere desfavorable al apelante” (CPC, art. 357, inc. final) (Al respecto consultar, por ejemplo, C.E., Secc. Tercera, sents. abr. 23/2009, exp. 17160 y mayo 20/2009, exp. 16.925) (…) Pues bien, a la luz de esta garantía, que le impone al juez de la segunda instancia el deber de respetar o de preservar el fallo apelado en aquellos aspectos que no resulten desfavorables para el apelante único y que el mismo no hubiere cuestionado por considerarlos no perjudiciales para sus derechos o intereses, conecta perfectamente con la anteriormente referida limitación material que de igual manera debe respetar el juez de segunda instancia, contenida en la parte inicial del inciso primero del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, en razón de la cual “(I)a apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso”, de lo cual se desprende con claridad que si la apelación debe entenderse interpuesta únicamente en relación con aquello que en el fallo impugnado resultare perjudicial o gravoso para el recurrente, el juez de la segunda instancia está en el deber de respetar y de mantener incólume, para dicho recurrente único —y con ello para el resto de las partes del proceso—, los demás aspectos de ese fallo que no hubieren sido desfavorables para el impugnante o frente a los cuales él no hubiere dirigido ataque o cuestionamiento alguno, puesto que la ausencia de oposición evidencia, por sí misma, que el propio interesado no valora ni estima como perjudiciales para sus intereses los aspectos, las decisiones o las materias del fallo de primera instancia que de manera voluntaria y deliberada no recurrió, precisamente por encontrarse conforme con ellos (Al respecto consultar, por ejemplo. C.E., Secc. Tercera, sents. abr. 23/2009, exp. 17160 y mayo 20/2009, exp. 16.925). De esta manera resulta claro que el límite material para las competencias del juez superior constituye el alcance de la apelación y los propósitos específicos que con la misma se persiguen, se complementa de manera diáfana y directa con la garantía de la no reformatio in pejus, a la cual, simultáneamente, le sirve de fundamento y explicación. En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro —y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia, (sic)— que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: “tantum devolutum cuantum appellatum”. Ahora bien en relación con la mencionada regla general, según la cual aquellos temas no propuestos en eI recurso de alzada estarían llamados a excluirse del conocimiento del juez ad quem, conviene precisar que dicha regla general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de tratados internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada” (resaltado fuera de texto).

(45) La presente se allegó mediante escrito presentado por la Universidad de Sucre el día 9 de mayo de 2001 ante el Tribunal Administrativo de Sucre: “Atendiendo la solicitud realizada mediante oficio 0819 de fecha de recibo 3 de mayo de 2001, me permito remitirle en fotocopia auténtica las resoluciones 924 y 1003 de 3 y 19 de diciembre de 1997 respectivamente y la Resolución 118 del 10 de marzo de 1998” (fls. 73, cdno. 1).

(46) La presente se allegó mediante escrito presentado por la Universidad de Sucre el día 9 de mayo de 2001 ante el Tribunal Administrativo de Sucre: “Atendiendo la solicitud realizada mediante oficio 0819 de fecha de recibo 3 de mayo de 2001, me permito remitirle en fotocopia auténtica las resoluciones 924 y 1003 de 3 y 19 de diciembre de 1997 respectivamente y la Resolución 118 del 10 de marzo de 1998” (fl. 73, cdno. 1).

(47) La presente se allegó mediante escrito presentado por la Universidad de Sucre el día 9 de mayo de 2001 ante el Tribunal Administrativo de Sucre: “Atendiendo la solicitud realizada mediante oficio 0819 de fecha de recibo 3 de mayo de 2001, me permito remitirle en fotocopia auténtica las resoluciones 924 y 1003 de 3 y 19 de diciembre de 1997 respectivamente y la Resolución 118 del 10 de marzo de 1998” (fl. 73, cdno. 1).

(48) La presente certificación se allegó mediante escrito presentado el día 17 de mayo de 2001 por la Universidad de Sucre (fl. 80, cdno. 1).

(49) La presente certificación se allegó mediante escrito presentado el día 17 de mayo de 2001 por la Universidad de Sucre (fl. 80, cdno. 1).

(50) “(...) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la administración la que tenga que soportarlo”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, en Afduam, Nº 4, 2000, pág. 185. Martin Rebollo se pregunta: “¿Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las administraciones públicas, que impongan la obligación de tolerarlo. Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”. Martín Rebollo, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en Badell Madrid, Rafael (Coord). Congreso Internacional de Derecho Administrativo (En homenaje al prof. Luis H. Farías Mata). Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, págs. 278 y 279.

(51) Larenz. “Derecho de obligaciones”, citado en Díez Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T. V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, pág. 329.

(52) Sconamiglio, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en Díez Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T. V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, pág. 329.

(53) “(...) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”. Op. cit., pág. 186.

(54) “¿Cuál es entonces el justo límite de la soberanía del individuo sobre sí mismo? ¿Dónde empieza la soberanía de la sociedad? ¿Qué tanto de la vida humana debe asignarse a la individualidad y qué tanto a la sociedad? (...) el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta, consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otro; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos; y, segundo, en tomar cada uno su parte (fijada según un principio de equidad) en los trabajos y sacrificios necesarios para defender a la sociedad o sus miembros de todo daño o vejación”. Mill, John Stuart, Sobre la libertad, 1ª reimp., Alianza, Madrid, 2001, págs. 152 y 153.

(55) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción”, próximo a publicación.

(56) Este presupuesto puede orientar en lo que puede consistir una carga no soportable, siguiendo a Rawls: “la noción de cooperación social no significa simplemente la de una actividad social coordinada, organizada eficientemente y guiada por las reglas reconocidas públicamente para lograr determinado fin general. La cooperación social es siempre para beneficio mutuo, y esto implica que consta de dos elementos: el primero es una noción compartida de los términos justos de la cooperación que se puede esperar razonablemente que acepte cada participante, siempre y cuando todos y cada uno también acepte esos términos. Los términos justos de la cooperación articulan la idea de reciprocidad y mutualidad; todos los que cooperan deben salir beneficiados y compartir las cargas comunes, de la manera como se juzga según un punto de comparación apropiado (...). El otro elemento corresponde a “lo racional”: se refiere a la ventaja racional que obtendrá cada individuo; lo que, como individuos, los participantes intentan proponer. Mientras que la noción de los términos justos de la cooperación es algo que comparten todos, las concepciones de los participantes de su propia ventaja racional difieren en general. La unidad de la cooperación social se fundamenta en personas que aceptan su noción de términos justos. Ahora bien, la noción apropiada de los términos justos de la cooperación depende de la índole de la actividad cooperativa misma: de su contexto social de trasfondo, de los objetivos y aspiraciones de los participantes, de cómo se consideran a sí mismos y unos respecto de los demás como personas”. Rawls, John, Liberalismo político, 1ª ed., 1ª reimp., Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 1996, pág. 279.

(57) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)” Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en Afduam Nº 4, 2000, pág. 168.

(58) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”, Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, pág. 297.

(59) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, ob. cit., pág. 298.

(60) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, expediente 9550.

(61) Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, expediente 2001-01541 AG.

(62) “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, expediente 12166.

(63) Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, expediente 1999-02382 AG.

(64) “(...) el daño que se presenta a partir de la simple amenaza que permite inferir el agravamiento de la violación del derecho, sin que suponga su destrucción total, no se incluye en los estudios de la doctrina sobre el carácter cierto del perjuicio. Y sin embargo, esta situación también se expresa en el carácter cierto del perjuicio. La única diferencia radica en que la proyección en el futuro se hará a partir de la amenaza y hasta la lesión definitiva y no respecto de las consecuencias temporales de esta última. Por esta razón es necesario tener en cuenta esta nueva situación y hacer una proyección en el futuro partiendo de la amenaza del derecho que implicará un agravamiento de la lesión del mismo (...). Se parte, en acuerdo con C. Thibierge cuando expone las carencias actuales de la responsabilidad civil, de tener en cuenta “el desarrollo filosófico del principio de responsabilidad y la idea de una responsabilidad orientada hacia el futuro que le permitiría al derecho liberarse de la necesidad de un perjuicio consumado y de crear una responsabilidad sólo por la simple amenaza del daño, con la condición de que este último sea suficientemente grave” (...). La alteración del goce pacífico de un derecho es un perjuicio cierto. Aunque se pudiere reprochar que la amenaza de un derecho es por definición contraria a su violación, y por consecuencia, es contraria (sic) a la noción de daño, se reitera que la mera amenaza de violación es de por sí un daño cierto y actual. En efecto, el sentido común indica que el uso alterado de un derecho no es un goce pleno y pacífico de este, precisamente porque supone que se encuentra disminuido (...). La necesidad de estudiar la amenaza de agravación del derecho en la certeza del daño. Los desarrollos de esta primera parte nos permiten concluir que la amenaza de daño pertenece al ámbito del régimen jurídico del daño y por ende de la responsabilidad civil. Excluirla de la materia deja una parte esencial del daño sin estudio, permitiendo que se instauren concepciones en las cuales el derecho procesal limita el derecho sustancial”. Henao. Juan Carlos, “De la importancia de concebir la amenaza y el riesgo sobre derechos ambientales como daño cierto. Escrito a partir del derecho colombiano y del derecho francés”, en VVAA, Daño ambiental. T. II, 1ª ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, págs. 194, 196 y 203.

(65) La presente se allegó mediante escrito presentado por la Universidad de Sucre el día 9 de mayo de 2001 ante el Tribunal Administrativo de Sucre: “Atendiendo la solicitud realizada mediante oficio 0819 de fecha de recibo 3 de mayo de 2001, me permito remitirle en fotocopia auténtica las resoluciones 924 y 1003 de 3 y 19 de diciembre de 1997 respectivamente y la Resolución 118 del 10 de marzo de 1998” (fl. 73, cdno. 1).

(66) La presente se allegó mediante escrito presentado por la Universidad de Sucre el día 9 de mayo de 2001 ante el Tribunal Administrativo de Sucre: “Atendiendo la solicitud realizada mediante oficio 0819 de fecha de recibo 3 de mayo de 2001, me permito remitirle en fotocopia auténtica las resoluciones 924 y 1003 de 3 y 19 de diciembre de 1997 respectivamente y la Resolución 118 del 10 de marzo de 1998” (fl. 73, cdno. 1).

(67) La presente se allegó mediante escrito presentado por la Universidad de Sucre el día 9 de mayo de 2001 ante el Tribunal Administrativo de Sucre: “Atendiendo la solicitud realizada mediante oficio 0819 de fecha de recibo 3 de mayo de 2001, me permito remitirle en fotocopia auténtica las resoluciones 924 y 1003 de 3 y 19 de diciembre de 1997 respectivamente y la Resolución 118 del 10 de marzo de 1998” (fl. 73, cdno. 1).

(68) “La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración (Sent. C-333/96). Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución (Sent. C-832/2001)”. Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 2006.

(69) Cabe fundarse en la aproximación al derecho penal, de manera que “se admite que al lado de una antijuridicidad formal, definida abstractamente por contraposición con el ordenamiento jurídico, existe una antijuridicidad material que está referida a juicios de valor... solo desde un punto de vista valorativo se puede explicar que en la antijuridicidad tengan que encontrar su fundamento y su asiento las causas de justificación. En sentido material, la antijuridicidad es un juicio valorativo o juicio de desvalor que expresa... el carácter objetivamente indeseable para el ordenamiento jurídico, de una lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos puede ser un juicio de desvalor acerca del resultado o un juicio de desvalor acerca de la conducta cuando ésta pueda ser considerada peligrosa ex ante”. Díez·Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, ob. cit., pág. 303.

(70) Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 7 de junio de 2012, expediente 22678.

(71) En la jurisprudencia constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(72) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”, Corte Constitucional, Sentencia 333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(73) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, pág. 49. La “la responsabilidad es, desde luego, en primer lugar una garantía del ciudadano, pero, coincidiendo en esto con otros autores (sobre todo franceses: Prosper Weil, André Demichel), creo que la responsabilidad es también un principio de orden y un instrumento más de control del poder”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración. Un balance y tres reflexiones”, en Afduam Nº 4, 2000, pág. 308.

(74) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(75) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El Estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de 2006, expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Borís. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considere en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. París, 1947.

(76) Rivero, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, pág. 293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: Berlia. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, pág. 685; Bénoit, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T. I, V. 178.

(77) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, pág. 120.

(78) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., págs. 120-121.

(79) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la Constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(80) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al Estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del (daño), el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, “la imputatio juris” además de la “imputatio facti”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(81) “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Sólo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, págs. 212 y 213.

(82) Sección Tercera, sentencia 19 de abril de 2012, expediente 21515, ponente Hernán Andrade Rincón.

(83) Sección Tercera, sentencia 23 de agosto de 2012, expediente 23492, ponente Hernán Andrade Rincón.

(84) “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. Sánchez Morón, Miguel. Derecho administrativo. Parte general, ob. cit., pág. 927.

(85) “(...) El paradigma del Estado constitucional de derecho —o sea, el modelo garantista— no es otra cosa que esta doble sujeción del derecho al derecho, que afecta ambas dimensiones de todo fenómeno normativo: la vigencia y la validez, la forma y la sustancia, los signos y los significados, la legitimación formal y la legitimación sustancial o, si se quiere, la “racionalidad formal” y la “racionalidad material” weberianas. Gracias a la disociación y a la sujeción de ambas dimensiones a dos tipos de reglas diferentes, ha dejado de ser cierto que la validez del derecho dependa, como lo entendía Kelsen, únicamente de requisitos formales, y que la razón jurídica moderna sea, como creía Weber, solo una “racionalidad formal”; y también que la misma esté amenazada, como temen muchos teóricos actuales de la crisis, por la inserción en ella de una “racionalidad material” orientada a fines, como lo sería la propia del moderno Estado social. Todos los derechos fundamentales —no sólo los derechos sociales y las obligaciones positivas que imponen al Estado, sino también los derechos de libertad y los correspondientes deberes negativos que limitan sus intervenciones —equivalen a vínculos de sustancia y no de forma, que condicionan la validez sustancial de las normas producidas y expresan, al mismo tiempo, los fines a que está orientado ese moderno artificio que es el Estado constitucional de derecho” (resaltado fuera de texto). Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, 7ª ed., Trotta, Madrid, 2010, pág. 22.

(86) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(87) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio iudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, pág. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(88) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al Estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(89) “Tenía razón Welzel al considerar que el derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 (http://criminet.urg.es/recpc), págs. 6 y 7.

(90) “El derecho se dirige a hombres y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pág. 77 ss.

(91) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., pág. 7.

(92) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., pág. 7.

(93) “(…) Varios factores, como el acelerado desarrollo industrial y la intervención del Estado en la economía, pusieron en jaque a diferentes nociones y conceptos de la sociedad liberal clásica, sin mencionar los cambios en el paradigma filosófico, con la consolidación de la filosofía analítica como la escuela dominante de pensamiento. El problema de la causalidad jugó un papel muy importante en espolear este tipo de visión filosófica. En particular, la obra de H.L.A. Hart y Anthony Honoré sobre la causalidad desde la perspectiva de la filosofía analítica demostró que la “dogmática tradicional (principalmente ocupada de la coherencia y la explicación de la doctrina de la responsabilidad extracontractual) se había agotado a sí misma” (resaltado fuera de texto). Fabra Zamora, Jorge, “Estudio introductorio. Estado del arte de la filosofía de la responsabilidad extracontractual”, en Bernal Pulido, Carlos, Fabra Zamora, Jorge (eds), La filosofía de la responsabilidad civil. Estudios sobre los fundamentos filosófico-jurídicos de la responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, págs. 25 y 26.

(94) “(...) Para una teoría adecuada, entonces, propone conceptualizar el estándar de debido cuidado (en su concepto, el fundamento de la compensación), en términos de una imposición razonable de riesgos, en vez de una imposición racional de riesgos, de una forma que determine estándares de conducta y sea compatible con el contrato social”. Fabra Zamora, Jorge, “Estudio introductorio. Estado del arte de la filosofía de la responsabilidad extracontractual”, en Bernal Pulido, Carlos, Fabra Zamora, Jorge (eds), La filosofía de la responsabilidad civil. Estudios sobre los fundamentos filosófico-jurídicos de la responsabilidad civil extracontractual, ob. cit., pág. 103.

(95) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo... No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005, expediente 1440.

(96) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., pág. 171.

(97) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (...). En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse:

“ley de la ponderación” (resaltado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., pág. 62.

(98) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., pág. 64.

(99) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo. Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., pág. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “...la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, pág. 259. A lo que agrega: “...no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, pág. 430.

(100) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H., Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, pág. 31.

(101) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977), págs. 1 y ss.

(102) A lo que se agrega por el mismo precedente: “En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos: el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor, etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del Estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos (Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993, págs. 796 y ss.)”. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(...) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de ésta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reino. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, pág. 16.

(103) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(104) “La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen “resultados desproporcionados e injustos” para la administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los intereses generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, pág. 23.

(105) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., pág. 204.

(106) “(...) el tema de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las administraciones públicas como consecuencia de la amplia actividad que éstas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de derecho”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, ob. cit., pág. 308.

(107) Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515; de 23 de agosto de 2012, expediente 23492.

(108) Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el Estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y en último extremo, al Estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es solo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pág. 211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no “parezcan” excesivamente arbitrarias o desproporcionadas.

Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la administración”. Martín Rebollo. Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, ob. cit., pág. 311.

(109) “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515, ponente Hernán Andrade Rincón; de 23 de agosto de 2012, expediente 24392, ponente Hernán Andrade Rincón.

(110) “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, en Afduam, Nº 4, 2000, pág. 174. De acuerdo con Martín Rebollo “(...) es que la responsabilidad pública es un tema ambivalente que, a mi juicio, no debe ser enfocado desde el estricto prisma de la dogmática jurídico-privada. Esto es, no debe ser analizado sólo desde la óptica de lo que pudiéramos llamar la justicia conmutativa, aunque tampoco creo que éste sea un instrumento idóneo de justicia distributiva. La responsabilidad es, desde luego, siempre y en primer lugar, un mecanismo de garantía. Pero es también un medio al servicio de una política jurídica. Así lo señala Ch. Eisenmann: el fundamento de la responsabilidad puede ser la reparación del daño, pero su función “remite a la cuestión de los fines perseguidos por el legislador cuando impone una obligación de reparar. En este sentido —concluye— la responsabilidad es un medio al servicio de una política jurídica o legislativa””. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en Afduam: Nº 4, 2000, pág. 307.

(111) Santofimio, Jaime Orlando, Tratado de Derecho Administrativo, T. II, ob. cit., pág. 110.

(112) Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 14 de junio de 1961.

(113) Santofimio, Jaime Orlando, Tratado de Derecho Administrativo, T. II, ob. cit., pág. 111.

(114) En el mismo sentido, Sección Tercera, sentencia de 21 de mayo de 1993, expediente 7064 “al respecto se sostiene que la operación administrativa puede ser interpretada como un hecho o un conjunto de hechos de ejecución de un acto administrativo (...) [L]a operación administrativa es compulsiva de las medidas de ejecución de una o varias decisiones administrativas, sin que aquellas puedan considerarse desligadas de estas, ni en su legalidad, ni en sus alcances o contenidos”; Sección Tercera, sentencia de 26 de febrero de 1998, expediente 10813 “(…) Las operaciones administrativas son a menudo la ejecución material de obligaciones preexistentes”.

(115) Santofimio, Jaime Orlando, Tratado de Derecho Administrativo, T. II, ob. cit., pág. 113.

(116) Landi y Potenza, Manuale, ob. cit., págs. 207-208. “El ámbito de la operación administrativa en la administración moderna es muy extenso: se puede decir que cuantitativamente la mayor parte de la actividad de la administración consiste en operaciones”.

(117) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(118) Sección Tercera, sentencia de 26 de febrero de 1998, expediente 10813.

(119) Santofimio, Jaime Orlando, Tratado de Derecho Administrativo, T. II, ob. cit., pág. 112.

(120) Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 7 de junio de 2012, expediente 22678.

(121) Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, expediente 24392.

(122) “Las reglas de la experiencia, y la práctica científica(122) han determinado que en la generalidad, cuando se está ante la pérdida de un ser querido, se siente aflicción, lo que genera el proceso de duelo. Razón por la cual la Sala reitera la posición asumida por la corporación en la sentencia de 17 de julio de 1992(122) donde sobre el particular, y con fundamento en la Constitución, se analizó el tópico, así: “En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles. Ocurre sin embargo, que la Constitución Nacional que rige en el país actualmente, en su artículo 2º, señala que Colombia como Estado social de derecho que es, tiene como fines esenciales el de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la misma; también el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecte y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; al igual que defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacifica (sic) y la vigencia de un orden justo. “Por su parte el artículo 42 de la Carta Política, establece que el Estado y la sociedad tienen como deber ineludible el de garantizar la protección integral de la familia, núcleo fundamental de la sociedad, que “se constituye por vínculos naturales y jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”. Y agrega que cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica tienen iguales derechos y deberes” (resaltado fuera de texto). “La ley no ha definido taxativamente las personas que integran la familia que goza de la especial protección del Estado y de la sociedad en general. Así las cosas, podría adoptarse como criterio interpretativo el concepto amplio de la familia, como aquellos parientes próximos de una persona a los que se refiere el artículo 61 del Código Civil, que es del siguiente tenor: “En los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderá que debe oírse a las personas que van a expresarse y en el orden que sigue: “1. Los descendientes legítimos; “2. Los ascendientes legítimos; “3. El padre y la madre naturales que hayan reconocido voluntariamente al hijo, o este a falta de descendientes o ascendientes legítimos; “4. El padre y la madre adoptantes, o el hijo adoptivo, a falta de parientes de los números 1, 2 y 3; “5. Los colaterales legítimos hasta el sexto grado, a falta de parientes de los números 1, 2, y 4; “6. Los hermanos naturales, a falta de los parientes expresados en los números anteriores; “7. Los afines legítimos que se hallen dentro del segundo grado, a falta de los consanguíneos anteriormente expresados”. Si la persona fuera casada, se oirá también, en cualquiera de los casos de este artículo a su cónyuge; y si alguno o algunos de los que deben oírse, no fueren mayores de edad o estuvieren sujetos a la potestad ajena, se oirá en su representación a los respectivos guardadores, o a las personas bajo cuyo poder y dependencia estén constituidos”. “También resulta procedente tomar como familia lo que los tratadistas definen como familia nuclear, esto es, la integrada por los parientes en primer grado a que alude el artículo 874, ordinal 3º ibídem, que reza: “La familia comprende (además del habitador cabeza de ella) a la mujer y a los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aún (sic) cuando el usuario o habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución”. “La familia para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida por un grupo de personas naturales, unidas por vínculos de parentesco natural o jurídico, por lazos de consanguinidad, o factores civiles, dentro de los tradicionales segundo y primer grados señalados en varias disposiciones legales en nuestro medio. “Así las cosas, la corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos. Hecha la corrección jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a una persona, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales. “Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada para probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio lógico y elemental de tener por establecido lo normal y de requerir la prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad, (la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por excepcional y por opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la evidencien”(122) (resaltado de la Sala)”. Sección Tercera, sentencia de 15 de octubre de 2008, expediente 18586.

(123) “4.2. Amparada en la doctrina especializada, también la jurisprudencia constitucional ha señalado que el surgimiento de la familia se remonta a la propia existencia de la especie humana, razón por la cual se constituye en “la expresión primera y fundamental de la naturaleza social del hombre”. Bajo esta concepción, la familia es considerada un “presupuesto de existencia y legitimidad de la organización socio-política del Estado, lo que entraña para éste la responsabilidad prioritaria de prestarle su mayor atención y cuidado en aras de preservar la estructura familiar, ya que “[e]s la comunidad entera la que se beneficia de las virtudes que se cultivan y afirman en el interior de la célula familiar y es también la que sufre grave daño a raíz de los vicios y desórdenes que allí tengan origen”. 4.3. En Colombia, la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 no acogió la propuesta formulada por el gobierno de asignarle a la familia un alcance puramente asistencial y se decidió, en cambio, por reconocerle el carácter de pilar fundamental dentro de la organización estatal, asociándola con la primacía de los derechos inalienables de la persona humana y elevando a canon constitucional aquellos mandatos que propugnan por su preservación, respeto y amparo. De este modo, la actual Carta Política quedó alineada con la concepción universal que define la familia como una institución básica e imprescindible de toda organización social, la cual debe ser objeto de protección especial. 4.4. En efecto, el derecho internacional, en las declaraciones, pactos y convenciones sobre derechos humanos, civiles, sociales y culturales, se refiere a la familia como “el elemento natural y fundamental de la sociedad” y le asigna a los estados y a la sociedad la responsabilidad de protegerla y asistirla. Tal consideración aparece contenida, entre otros instrumentos internacionales, en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16), en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (art. 23), en el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10) y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica— (art. 17); los cuales se encuentran incorporados a nuestro derecho interno por haber sido suscritos, aprobados y ratificados por el Estado colombiano. 4.5. Bajo ese entendido, en nuestro país el régimen constitucional de la familia quedó definido: (i) en el artículo 5º de la Carta, que eleva a la categoría de principio fundamental del Estado la protección de la familia como institución básica de la sociedad; (ii) en el artículo 13, en cuanto dispone que todas las personas nacen libres e iguales y que el origen familiar no puede ser factor de discriminación; (iii) en el artículo 15, al reconocer el derecho de las personas a su intimidad familiar e imponerle al Estado el deber de respetarlo y hacerlo respetar; (iv) en el artículo 28, que garantiza el derecho de la familia a no ser molestada, salvo que medie mandamiento escrito de autoridad competente con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley; (v) en el artículo 33, en cuanto consagra la garantía fundamental de la no incriminación familiar, al señalar que nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil; (vi) en el artículo 43, al imponerle al Estado la obligación de apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia; (vii) en el artículo 44, que eleva a la categoría de derecho fundamental de los niños el tener una familia y no ser separado de ella; y (viii) en el artículo 45, en la medida en que reconoce a los adolescentes el derecho a la protección y a la formación integral. 4.6. En concordancia con ello, el artículo 42 de la Constitución consagró a la familia como el “núcleo fundamental de la sociedad”, precisando que la misma puede constituirse por vínculos naturales o jurídicos, esto es, “por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”. Ello permite advertir que en el orden constitucional vigente, no se reconocen privilegios en favor de un tipo determinado de familia, sino que se legitima la diversidad de vínculos o de formas que puedan darle origen. Así, tanto la familia constituida por vínculos jurídicos, es decir, la que procede del matrimonio, como la familia que se constituye por vínculos naturales, es decir, la que se forma por fuera del matrimonio o en unión libre, se encuentran en el mismo plano de igualdad y son objeto de reconocimiento jurídico y político, de manera que las personas tienen plena libertad para optar por una u otra forma de constitución de la institución familiar. 4.7. Conforme con el alcance reconocido a la familia, el propio artículo 42 le asigna a la sociedad y al Estado el deber de garantizar su protección integral, al tiempo que le asigna a la ley la función de regular, por una parte, las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo; y por la otra, lo referente a los efectos civiles de los matrimonios religiosos y de las sentencias dictadas por las autoridades religiosas que declaren su nulidad, así como también lo relacionado con la cesación de los efectos civiles de todos los matrimonios a través del divorcio. 4.8. La protección integral de que es objeto la institución familiar, cualquiera que sea la forma que ella adopte, es recogida y prodigada por la propia Constitución mediante la implementación de un sistema de garantías, cuyo propósito es reconocer su importancia en el contexto del actual Estado social de derecho y hacer realidad los fines esenciales de la institución familiar, entre los que se destacan: la vida en común, la ayuda mutua, la procreación y el sostenimiento y educación de los hijos. Tal como lo ha destacado esta corporación,[5] ese ámbito de protección especial se manifiesta, entre otros aspectos, (i) en el reconocimiento a la inviolabilidad de la honra, dignidad e intimidad de la familia; (ii) en el imperativo de fundar las relaciones familiares en la igualdad de derechos y obligaciones de la pareja y en respeto entre todos sus integrantes; (iii) en la necesidad de preservar la armonía y unidad de la familia, sancionando cualquier forma de violencia que se considere destructiva de la misma; (iv) en el reconocimiento de iguales derechos y obligaciones para los hijos, independientemente de cuál sea su origen familiar; (v) en el derecho de la pareja a decidir libre y responsablemente el número de hijos que desea tener; y (vi) en la asistencia y protección que en el seno familiar se debe a los hijos para garantizar su desarrollo integral y el goce pleno de sus derechos”. Corte Constitucional, C-821 de 9 de agosto de 2005.

(124) “Se discute igualmente en relación con el contenido y alcance de las medidas constitucionales de protección de la familia. En efecto, aquéllas se manifiestan en la necesaria adopción de normas legales, de actos administrativos, así como de decisiones judiciales, medidas todas ellas encaminadas a lograr y preservar la unidad familiar existente, al igual que brindar una protección económica, social y jurídica adecuada para el núcleo familiar. Estos son los propósitos, o la razón de ser de las normas jurídicas y demás medidas de protección previstas por el ordenamiento jurídico. Así mismo, se presenta una controversia acerca de si la familia puede ser considerada, en sí misma, un derecho fundamental o uno de carácter prestacional. De tal suerte que las medidas de protección de aquélla pueden ser comprendidas de manera diferente, dependiendo de si se entiende que familia es un derecho fundamental (de primera generación), o si, por el contrario, se ubica como un derecho de contenido prestacional. En efecto, si se entiende que “familia” es un derecho prestacional, entonces el Estado, según las condiciones económicas podrá establecer mayores o menores beneficios que proporcionen las condiciones para que las familias puedan lograr su unidad, encontrándose protegidas económica y socialmente. De igual manera, entraría a aplicarse el principio de no regresión, pudiéndose, en algunos casos, excepcionarse. Por el contrario, si se comprende a la familia en términos de derecho fundamental, entonces las medidas estatales relacionadas con aquélla serán obligatorias, no pudiendo alegarse argumentos de contenido económico para incumplirlas, pudiéndose además instaurar la acción de tutela para su protección. Finalmente, la tesis intermedia apunta a señalar que la familia como institución debe ser protegida por el Estado, en cuanto a la preservación de su unidad y existencia, presentando en estos casos una dimensión de derecho fundamental; al mismo tiempo, otros elementos, de contenido económico y asistencial, se orientan por la lógica de implementación y protección propia de los derechos prestacionales. En suma, de la comprensión que se tenga del término “familia” dependerá el sentido y alcance de los mecanismos constitucionales de protección”. Corte Constitucional, Sentencia T-572 de 26 de agosto de 2009.

(125) Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, expediente 24392.

(126) Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia T-351 de mayo de 2011: De acuerdo con lo argumentado en la Sentencia T-351 de 5 de mayo de 2011 (acción de tutela del lcfes contra el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca), cabe extraer: siguiendo la sentencia de 6 de septiembre de 2001 de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la Corte Constitucional considera: a) “el daño moral puede probarse por cualquier medio probatorio”; b) la prueba solo atañe a la existencia del mismo, pero no permite determinar de manera precisa el monto en que deben reconocerse los perjuicios morales que, por su naturaleza (no puede intercambiarse la aflicción por un valor material) no tienen un carácter indemnizatorio sino compensatorio (en alguna manera intentan recomponer un equilibrio afectado)”; c) para “la tasación del daño, el juez se debe guiar por su prudente arbitrio, pero está obligado a observar, por expreso mandato legal los principios de equidad y reparación integral”; d) el “Consejo de Estado ha decidido establecer las condenas por perjuicios morales en términos de salarios mínimos, considerando que es un parámetro útil en tanto el salario mínimo se fija de acuerdo con el IPC, y de esa forma mantiene un poder adquisitivo constante (o al menos se acerca a ese ideal). Para la alta corporación es útil establecer el máximo de 100 smlmv como tope, con el fin de que exista un parámetro que evite el desconocimiento al principio de igualdad. Sin embargo, esa suma no vincula de forma absoluta a los jueces quienes, como ya se explicó, deben tomar en cuenta consideraciones de equidad al tasar ese tipo de condenas”; e) “la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de daño y perjuicios morales sí establece parámetros vinculantes para los jueces administrativos. En efecto, estos deben seguir la libertad probatoria y utilizar su prudente arbitrio en el marco de la equidad y la reparación integral para tasar los perjuicios morales. Además, al establecer un tope —al menos indicativo— de 100 smlmv, el Consejo de Estado hizo referencia al principio de igualdad, lo que significa que ese tope, unido a análisis de equidad, debe permitir que cada juez no falle de forma caprichosa sino a partir de criterios de razonabilidad, a partir del análisis de casos previos, y de sus similitudes y diferencias con el evento estudiado. El límite, sin embargo, es indicativo porque si, a partir de los criterios y parámetros indicados, el juez encuentra razones que justifiquen separarse de ese tope y las hacen explícitas en la sentencia de manera transparente y suficiente, su decisión no se apartaría de la jurisprudencia del Consejo de Estado, ni sería ajena a la obligación constitucional de motivar los pronunciamientos judiciales”; y, f) lo “que la alta corporación ha sentado es una presunción (por cierto desvirtuable), de que la muerte de un ser querido causa profunda aflicción y, en consecuencia, procede el pago del monto más alto de perjuicios morales como compensación por la intensidad de la aflicción. Lo que indica esta aclaración es que el monto máximo no está ligado inescindiblemente a la muerte de un ser querido, pues por las razones expuestas, no se “paga” a ese ser humano. Ese monto está ligado a la consideración de que, en el caso concreto, se presenta una grave aflicción, conclusión a la que puede llegar el juez mediante cualquier tipo de argumento práctico racional que se enmarque en parámetros de equidad y razonabilidad, como presupuesto de la vigencia del principio de igualdad de trato a los ciudadanos por parte de las autoridades judiciales”; Sentencia T-464 de 9 de junio de 2011: Ahora bien, en la Sentencia T-464 de 9 de junio de 2011 (acción de tutela del Icfes contra el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca, la Corte Constitucional consideró a) “ante tal valoración, no se haya justificado por qué el incremento de los perjuicios causados se estimó en el máximo que ha definido la jurisprudencia(126). De hecho, la Sala echa de menos que a pesar de que explícitamente se consideró el daño ocasionado por la muerte de un ser querido, estimándolo como más intenso, no se haya justificado por qué la cuantificación de la frustración por no obtener el título de abogado por tres años iguala tal situación”; b) sin “perjuicio del arbitrio citado, para cuantificar el daño el tribunal se encontraba obligado a atender los parámetros establecidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado y los criterios adscritos a los conceptos de “reparación integral” y de “equidad” consignados en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998. Como se advirtió, la amplitud de la citada disposición, no constituye carta abierta para que se definan cantidades dinerarias arbitrarias. Por el contrario, es absolutamente necesario atender las particularidades del caso y definir, por lo menos, qué aspectos hacen equiparable el caso con la pérdida definitiva de un ser querido”: y, c) “la ausencia de argumentos que expliquen por qué a la acción de reparación directa invocada (...) le es aplicable el monto máximo del perjuicio moral, llevan a que la Sala considere tal determinación como arbitraria y, por tanto, vulneradora de los derechos a la igualdad y al debido proceso” (resaltado fuera de texto).

(127) Sección Tercera, sentencia de 24 de junio de 2004, expediente 24935.