Sentencia 2000-00037/36675 de julio 14 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Rad.: 70001-23-31-000-2000-00037-01 (36.675)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Nubia Esther del Villar Suárez y otros

Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Descriptor: Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Restrictor: Muerte de persona en atentado – valor probatorio del documento aportado en copia simple, presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado, daño antijurídico, imputación de la responsabilidad al Estado y motivación de la imputación.

Bogotá, D.C., catorce de julio de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

La Subsección es competente para conocer del recurso de apelación presentado por la parte demandante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo(1), modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 del Consejo de Estado, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre el 14 de agosto de 2008, en un proceso de reparación directa con vocación de doble instancia(2).

2. Caducidad de la acción.

La caducidad en la acción de reparación se encuentra establecida en el artículo 136, numeral 8º del C.C.A., (Decreto 1º de 1984, modificado por la Ley 446 de 1998(3)), que respecto de dicho medio de control opera el mencionado fenómeno procesal al vencerse el plazo de 2 años, computados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa”.

En el presente asunto tenemos que la muerte del señor Wilmer Vanegas García se produjo el 8 de enero de 1998, y la demanda se interpuso el 11 de enero de 2001, es decir en tiempo, comoquiera que el 11 de enero de 2001 era el primer día hábil luego de la vacancia judicial.

3. Presupuestos de la Responsabilidad Extracontractual del Estado

La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado que consagra en la Carta Política colombiana de 1991 viene a reflejar, sin duda alguna, la consolidación del modelo de Estado Social de Derecho, y la superación de la idea de la irresponsabilidad de la administración pública. Se trata de afirmar los presupuestos en los que se sustenta el Estado moderno, donde la primacía no se agota al respeto de los derechos, bienes e intereses consagrados en las cartas constitucionales, sino que se desdobla de tal manera que implica, también, su reconocimiento, medidas y objeto de protección por parte de las normas de derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, con lo que el ámbito de indagación de la responsabilidad se ha venido ampliando de tal manera que permita lograr un verdadero “garantismo constitucional(4).

Lo anterior no debe extrañar a nadie, ya que la responsabilidad como instituto viene a aflorar, frente al ejercicio del poder de la administración pública, “durante la denominada etapa del Estado-policía (Polizeistaat) cuando aparece el reconocimiento de ciertas especies de indemnización debidas a los particulares como consecuencia del ejercicio del poder”(5). Por el contrario, cuando se llega al modelo del Estado Social de Derecho, la premisa nos lleva a la construcción de los clásicos alemanes administrativistas según la cual la administración pública ya no está llamada a “no” reprimir o limitar las libertades, sino a procurar su eficaz, efectiva y proporcional protección, de tal manera que el Estado debe obedecer al cumplimiento de obligaciones positivas con las que se logre dicha procura, de lo contrario solo habría lugar a la existencia de los derechos, pero no a su protección.

La premisa inicial para abordar el tratamiento del régimen de responsabilidad del Estado parte de la lectura razonada del artículo 90 de la Carta Política, según la cual a la administración pública le es imputable el daño antijurídico que ocasiona. En la visión humanista del constitucionalismo contemporáneo, no hay duda que en la construcción del régimen de responsabilidad, la posición de la víctima adquirió una renovada relevancia, sin que pueda afirmarse que con ello se llegue a concluir que desde la nueva carta constitucional el régimen se orienta hacia una responsabilidad objetiva(6).

En el moderno derecho administrativo, y en la construcción de la responsabilidad extracontractual del Estado lo relevante es la “víctima” y no la actividad del Estado, ya que prima la tutela de la dignidad humana, el respeto de los derechos constitucionalmente reconocidos, y de los derechos humanos. Su fundamento se encuentra en la interpretación sistemática del preámbulo, de los artículos 1º, 2º, 4º, 13 a 29, 90, 93 y 229 de la Carta Política, y en el ejercicio de un control de convencionalidad de las normas, que por virtud del bloque ampliado de constitucionalidad, exige del juez contencioso observar y sustentar el juicio de responsabilidad en los instrumentos jurídicos internacionales [Tratados, Convenios, Acuerdos, etc.] de protección de los derechos humanos(7) y del derecho internacional humanitario, bien sea que se encuentren incorporados por ley al ordenamiento jurídico nacional, o que su aplicación preceda con efecto directo atendiendo a su carácter de “ius cogens”.

Esta visión, en la que el ordenamiento jurídico colombiano [y su jurisprudencia contencioso administrativa] está en el camino de consolidarse, responde al respeto de la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho y al principio “pro homine”(8), que tanto se promueve en los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos(9). Cabe, por lo tanto, examinar cada uno de los elementos con base en los cuales se construye el régimen de responsabilidad extracontractual del Estado, fundado en el artículo 90 de la Carta Política: el daño antijurídico, y la imputación(10).

Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(11) de la responsabilidad del Estado(12) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(13) y de su patrimonio(14), sin distinguir su condición, situación e interés(15). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, estos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(16). Como bien se sostiene en la doctrina, la “responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(17); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la sdministración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(18).

De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, estos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(19). La constitucionalización de la responsabilidad del Estado no puede comprenderse equivocadamente como la consagración de un régimen objetivo, ni permite al juez contencioso administrativo deformar el alcance de la misma.

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(20) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(21) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(22), argumentación que la Sala Plena de la Sección Tercera acogió al unificar la jurisprudencia en las sentencias de 19 de abril de 2012(23) y de 23 de agosto de 2012(24).

En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica(25), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico [que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional]. Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado(26) según la cláusula social así lo exigen”(27).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(28), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(29). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(30).

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(31).

Siendo esto así, la imputación objetiva implica la atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(32).

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(33). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad(34), donde será determinante la magnitud del riesgo(35) y su carácter permisible o no(36). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad [no afecte a la calidad de la actividad], sí incide en el nivel de la actividad [incide en la cantidad de actividad] del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad [el nivel óptimo] y, con ello, la causación de un número menor de daños”(37).

Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación [desde la perspectiva de la imputación objetiva] a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(38) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(39) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique corno máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(40).

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que “el núcleo de la imputación no gire en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(41) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(42). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro [situación de peligro generante del deber] y no le presta ayuda [no realización de la acción esperada]; posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano [capacidad individual de acción]. La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(43).

En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(44).

Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(45), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse [...] que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(46), y que además debe obedecer a la cláusula del Estado Social de Derecho(47).

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo criterio de motivación de la imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado(48), sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar, en primer lugar, en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos(49), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho: en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo [probatoriamente] se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional.

De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera “en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción, de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación”(50).

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(51) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

Además, cabe considerar la influencia que para la imputación de la responsabilidad pueda tener el principio de precaución, al exigir el estudiarla desde tres escenarios: peligro, amenaza y daño. Sin duda, el principio de precaución introduce elementos que pueden afectar en el ámbito fáctico el análisis de la causalidad (finalidad prospectiva de la causalidad(52)), ateniendo a los criterios de la sociedad moderna donde los riesgos a los que se enfrenta el ser humano, la sociedad y que debe valorar el juez no pueden reducirse a una concepción tradicional superada.

4. Del daño antijurídico

Se considera como tal, la afectación, menoscabo, lesión o perturbación a la esfera personal [carga anormal para el ejercicio de un derecho o de alguna de las libertades cuando se trata de persona natural], a la esfera de actividad de una persona jurídica [carga anormal para el ejercicio de ciertas libertades], o a la esfera patrimonial [bienes e intereses], que no es soportable por quien lo padece bien porque es irrazonable, o porque no se compadece con la afirmación de interés general alguno.

Así pues, daño antijurídico es aquel que la persona no está llamada a soportar puesto que no tiene fundamento en una norma jurídica, o lo que es lo mismo, es aquel que se irroga a pesar de que no exista una ley que justifique o imponga la obligación de soportarlo.

El daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(53) y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”(54); o la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, corno ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”(55); y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(56), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos(57); y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general(58), o de la cooperación social(59).

En cuanto al daño antijurídico, La jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(60). Así pues, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha señalado “que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(61).

De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(62).

Se precisa advertir que en la sociedad moderna el instituto de la responsabilidad extracontractual está llamada a adaptarse, de tal manera que se comprenda el alcance del riesgo de una manera evolutiva, y no sujetada o anclada al modelo tradicional. Esto implica, para el propósito de definir el daño antijurídico, que la premisa que opera en la sociedad moderna es aquella según la cual a toda actividad le son inherentes o intrínsecos peligros de todo orden, cuyo desencadenamiento no llevará siempre a establecer o demostrar la producción de un daño antijurídico. Si esto es así, solo aquellos eventos en los que se encuentre una amenaza inminente, irreversible e irremediable permitirían, con la prueba correspondiente, afirmar la producción de una daño cierto, que afecta, vulnera, aminora, o genera un detrimento en derechos, bienes o intereses jurídicos, y que esperar a su concreción material podría implicar la asunción de una situación más gravosa para la persona que la padece(63).

Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(64). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(65), anormal(66) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(67).

5. El derecho a la seguridad personal de ciertos actores sociales en el marco del conflicto armado interno.

Antes de abordar el juicio de imputación, y teniendo en cuenta las particularidades del asunto, la Sala debe abordar el tratamiento de la situación de ciertos actores sociales que hacen parte del sistema democrático y pueden ser objeto de protección reforzada [en el marco de la tutela del derecho a la seguridad personal], más cuando se acrediten, directa o indiciariamente, circunstancias que exceden la normalidad, o los peligros ordinarios bien sea por la ubicación del lugar en donde desempeña sus actividades, o por las condiciones del conflicto interno que se presentaban para la época de los hechos.

La aplicación del principio democrático se manifiesta, concretamente, en la tutela del derecho a la seguridad personal(68), que como garantía constitucional permite el desdoblamiento del ejercicio del derecho a la vida, cuyo alcance ha sido fijado en el precedente jurisprudencial constitucional en los siguientes términos,

“Dentro del desarrollo que del derecho fundamental a la vida ha realizado la jurisprudencia constitucional, se destaca el estudio acerca del carácter vincu-lante (sic) que para el Estado, se deduce de sus dos ámbitos de protección, esto es, que se trata de un derecho que debe respetarse y debe protegerse(69). Conforme a lo anterior, por una parte, las autoridades públicas están obligadas a abstenerse de ejecutar actos que vulneren el derecho a la vida y, por la otra, a evitar que terceras personas por cualquier motivo lo desconozcan.

Este segundo ámbito de protección, se refiere entonces al deber que le asiste a las autoridades públicas de asegurar o garantizar el respeto del derecho a la vida por parte de terceros. Dicho deber no constituye una simple manifestación retórica de tipo formal, sino por el contrario, una declaración categórica e imperativa para el Estado, por virtud de la cual se le asigna una obligación positiva Consistente en actuar con eficiencia y celeridad en su labor de defensa y cuidado de este derecho fundamental. Así las cosas, esta corporación ha sostenido que: “el Estado debe responder a las demandas de atención de manera cierta y efectiva, pues ante la amenaza que se tiende sobre la existencia y tranquilidad de individuos o grupos que habitan zonas de confrontación o que desarrollan actividades de riesgo en los términos del conflicto, es inexcusable que el Estado pretenda cumplir con sus deberes limitándose a señalar su imposibilidad para prestar la ayuda requerida(70).

Dicha circunstancia condujo al reconocimiento por parte de esta corporación de la seguridad personal corno un derecho fundamental de todas las personas, y así lo estableció en la Sentencia T-719 de 2003(71), al derivar su existencia del principio de igualdad de las cargas públicas y del principio de justicia y equidad. En sus propias palabras, la Corte manifestó que:

“Con base en los mandatos constitucionales e internacionales indicados abajo, y el desarrollo jurisprudencial que ha tenido la protección de la seguridad de las personas en nuestro ordenamiento, según se reseña más adelante, para la Sala resulta claro que la seguridad personal, en el contexto colombiano, es un derecho fundamental de los individuos. Con base en él, pueden exigir, en determinadas condiciones, medidas específicas de protección de parte de las autoridades, con el objetivo de prevenir la materialización de cierto tipo de riesgos extraordinarios contra su vida o integridad personal, que no tienen el deber jurídico de soportar, y que las autoridades pueden conjurar o mitigar (...).

El derecho a la seguridadpersonal, en ese contexto, es aquel que faculta a las personas para recibir protección adecuada por parte de las autoridades, cuandoquiera que estén expuestas a riesgos excepcionales que no tienen el deber jurídico de tolerar, por rebasar estos los niveles soportables de peligro implícitos en la vida en sociedad; en esa medida, el derecho a la seguridad constituye una manifestación del principio de igualdad ante las cargas públicas, materializa las finalidades más básicas asignadas a las autoridades por el Constituyente, garantiza la protección de los derechos fundamentales de los más vulnerables, discriminados y perseguidos, y manifiesta la primacía del principio de equidad”.

Por virtud de lo expuesto en la Constitución Política, es claro que la obligación positiva que asume el Estado de asegurar a todas las personas residentes en Colombia la preservación de sus derechos a la vida y a la integridad física, como manifestación expresa del derecho fundamental a laseguridad personal, no se encuentra dentro de la clasificación moderna de las obligaciones como una obligación de resultado sino de medio, por virtud de la cual son llamadas las distintas autoridades públicas a establecer las medidas de salvaguarda que dentro de los conceptos de razonabilidad y proporcionalidad resulten pertinentes, a fin de evitar la lesión o amenaza de los citados derechos fundamentales.

Teniendo en cuenta el alcance del derecho a la seguridad personal, cuyo sustento se encuentra en los artículos 93 y 94 de la Carta Política(72), en lo consagrado en el artículo 3º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948(73), en el artículo 7.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos(74) [Pacto de San José] y en el artículo 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos(75), en el precedente jurisprudencial constitucional se plantea la necesidad de delimitar frente a qué tipo de riesgos se exige, que las autoridades públicas ejerzan la protección debida. En ese sentido el precedente indica,

“Con el propósito de delimitar objetivamente el campo de aplicación del derecho a la seguridad personal en el ordenamiento jurídico colombiano, la jurisprudencia de esta Corte estableció una sencilla escala de riesgos, tomando en cuenta dos variables: (i) los niveles de tolerabilidad jurídica del riesgo por los ciudadanos en virtud del principio de igualdad ante las cargas públicas; y (ii) los títulos jurídicos con base en los cuales se puede invocar la intervención protectiva de las autoridades.

Bajo tales parámetros estableció cinco niveles de riesgo: (i) un nivel de riesgo mínimo(76); (ii) un nivel de riesgo ordinario, soportado por igual por quienes viven en sociedad(77); (iii) un nivel de riesgo extraordinario, que las personas no están obligadas a soportar; (iv) un nivel de riesgo extremo que amenaza la vida o la integridad personal(78); y (v) un nivel de riesgo consumado(79).

A partir de tal caracterización estimó la Corte que “el derecho fundamental a la seguridad personal opera para proteger a las personas de los riesgos que se ubican en el nivel de los riesgos extraordinarios, que el individuo no tiene el deber jurídico de soportar”. A fin de establecer si un riesgo puesto en conocimiento de las autoridades tiene una intensidad suficiente como para ser extraordinario, el funcionario competente debe analizar si confluyen en él algunos de los siguientes atributos: específico e individualizable(80), concreto(81), actual(82), importante(83), serio(84), claro y discernible(85), excepcional(86), desproporcionado(87), además de grave e inminente”(88).

En la actualidad, la tutela del derecho a la seguridad personal se encuentra positivado en lo consagrado en los artículos 81 de la Ley 418 de 1997, de la Ley 548 de 1999 y en la Ley 782 de 2002, según las cuales “el Gobierno Nacional —Ministerio del Interior y de Justicia—, pondrá en funcionamiento un programa de protección a personas que se encuentren en situación de riesgo inminente contra su vida, integridad, seguridad o libertad, por causas relacionadas con la violencia política o ideológica o con el conflicto armado interno”.

Así mismo, en virtud del Decreto 2816 de 2006 se diseña y reglamenta el Programa de Protección de Derechos Humanos del Ministerio del Interior y de Justicia”, se establece que la “población objeto del programa está constituida por los dirigentes o activistas de grupos políticos, (especialmente de grupos de oposición), de organizaciones sociales, cívicas, comunales, gremiales, sindicales, campesinas, de grupos étnicos, de Derechos Humanos, de población en situación de desplazamiento; miembros de la misión médica; testigos de casos de violación a los Derechos Humanos y de Infracción al Derecho Internacional Humanitario, independientemente de que no se hayan iniciado los respectivos procesos disciplinarios, penales y administrativos; periodistas y comunicadores sociales; Alcaldes, Diputados, Concejales, Personeros; funcionarios o ex funcionarios responsables del diseño, coordinación o ejecución de la política de Derechos Humanos o de Paz del Gobierno Nacional”(89).

6. Problema jurídico

De lo anterior se puede plantear como problema jurídico: ¿cabe atribuir fáctica y jurídicamente la responsabilidad patrimonial a la Policía Nacional por el daño antijurídico ocasionado en la vida del alcalde del municipio Colosó (Sucre) señor Wilmer Vanegas García?

7. Pruebas

— Copia del registro civil de defunción del señor Wilmer Alfredo Vanegas García en donde se hace constar que murió el 8 de enero de 1998 (fol. 16 c1).

— Copias de los registros civiles de nacimiento de: Hugo Esteban, Jhan Carlos y Walter David Vanegas del Villar, Yaneth del Rosario Vanegas García, Norly Sofía Vanegas García, Marly Judith Vanegas García, Hugo Alfonso Vanegas Castillo, William José Vanegas García, Elsa Luisa García Cárdenas (fol. 17 a 25 c1).

— Copia simple de un recorte de prensa en el que no se indica el nombre del medio de comunicación ni la fecha de su publicación, con el siguiente encabezado e información:

“Asesinado alcalde de Colosó”

Wilmer Vanegas García había renunciado su aspiración a la Alcaldía, pero la misma no fue aceptada por ser extemporánea y en consecuencia fue el único aspirante al primer cargo del municipio.

Síncelejo. El abogado liberal, Wilmer Vanegas García, se convirtió en la primera víctima de los alcaldes recién posesionados del país.

Vanegas García de 38 años de edad fue abatido de varios impactos de bala en la cabeza que le hicieron dos desconocidos que lo interceptaron a la altura del corregimiento del Bajo Don Juan, distante dos kilómetros de Colosó en la vía que conduce a Sincelejo.

El crimen del funcionario ocurrió ayer hacia las 6:30 de la tarde cuando se dirigía a la capital sucreña en compañía del notario único de Colosó, Raymundo Vélez Pla.

Las autoridades militares atribuyeron inicialmente el crimen a la guerrilla que opera la zona.

Cabe anotar que en septiembre pasado, guerrilleros de los frentes XXXV y XXXVII de las autodenominadas Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (Farc) amenazaron con convertir en objetivos militares a los candidatos a la Alcaldía y Concejo de este municipio.

Como consecuencia de las amenazas subversivas declinó el también candidato a la alcaldía, Uriel Hernando Fuentes Morales y seis de los 13 candidatos al Concejo.

Posteriormente lo hizo Vanegas García y el resto de aspirantes al concejo, pero su renuncia no fue considerada por haber sido presentada extemporáneamente.

En septiembre también había sido asesinado el candidato a la alcaldía de Ovejas, Hugo Luis Salcedo García, al parecer por guerrilleros de la (sic) Farc”.

— Copia auténtica del acta de declaratoria de elección del señor Wilmer Alfredo Vanegas García, como alcalde de Colosó (fol. 71 c1).

— Oficio de 21 de agosto de 2001, mediante el cual la Gobernación de Sucre manifiesta al Tribunal Administrativo de dicho Departamento lo siguiente: (Fol. 72 c1)

“(…)

En respuesta a su oficio Nº 1649 recibido el 14 de agosto del 2001, y emitido dentro del proceso de la referencia, por encargo del señor Gobernador nos permitimos informarle que, revisados los archivos de la Gobernación de Sucre, hasta la fecha, no aparece solicitud de renuncia hecha por el señor Wilmer Vanegas García; como Alcalde municipal de Colosó-Sucre, presentada ante el señor Gobernador días antes de su muerte violenta por constantes amenazas contra su vida.

— Certificación de 21 de agosto de 2001 expedida por el Coordinador de Archivo de la Gobernación de Sucre, en la que hace constar: (Fol. 73 c1)

“(…)

Qué revisados los archivos de la Gobernación de Sucre, no aparece, hasta la fecha, solicitud de renuncia hecha por el señor Wilmer Vanegas García, como Alcalde municipal de Colosó-Sucre, presentada ante el señor Gobernador días antes de su muerte violenta por constantes amenazas contra su vida”.

— Oficio Nº 0702 de 7 de septiembre de 2001, mediante el cual el “Comandante Departamento de Policía Sucre” manifiesta al Tribunal Administrativo de dicho Departamento lo siguiente: (Fol. 75 c1).

“(…)

En respuesta al oficio de la referencia, con toda atención me permito certificar la siguiente información, así:

1. Que los puestos de policía de los municipios de Coloso (sic) y Chalán, fueron reagrupados por disposición de la Dirección General de la Policía Nacional, por cuanto que para el día 12 de marzo de 1996, la Estación de Policía de Chalán fue totalmente destruida en sus instalaciones, hurtado el material de armamento e intendencia y acecinados (sic) todos los uniformados que la integraban, por acción de subversivos de los auto nombrados FARC, con fecha 14 de marzo de 1996, se reagrupó de Estación de Policía Coloso (sic) toda vez que las precarias instalaciones dotadas por la Alcaldía Municipal no ofrecían (sic).

2. las mínimas (sic) condiciones de seguridad y bienestar para el personal que la integraba; desde entonces el servicio de vigilancia y seguridad para esas localidades se presenta a través de las (sic) Escuadrones Móviles de Carabineros que realizan operaciones de registro y control de alcance y cubrimiento de servicios extraordinarios y de apoyo a las autoridades judiciales.

3. No se presentó denuncia alguna sobre amenazas contra el señor Wilmer Vanegas García.

4. No existe investigación disciplinaria o penal contra miembros de la institución, con motivo a la muerte del señor Wilmer Vanegas García, ocurrida el día 080198 (sic), por cuanto que no surgen los presupuestos fácticos ni jurídicos para tal fin”.

— Certificado de salario devengado por el señor Wilmer Vanegas García para el año de 1998 (fols. 83 y 84 c1)

— Copia de la investigación penal Nº 6961 adelantada por la Fiscalía Segunda Especializada de Sincelejo por la muerte del señor Wilmer Vanegas García, de la cual se extrae: (Fols. 94 a 416 c1)

— Inspección levantamiento de cadáver del señor Wilmer Vanegas García (fols. 117 a 119 c1)

— Protocolo de necropsia realizado al cadáver del señor Wilmer Vanegas García, en la que se concluyó “muerte por destrucción masiva del encéfalo hemorragia interna de cavidad torácica” (fols. 122 a 125 c1)

— Informe de inteligencia suscrito por el “Detective Agente Carné 1252” en el que se consignó: (Foliatura irregular Nº 63 c1)

(...)

Según las informaciones suministradas por una fuente ocasional de alta credibilidad con acceso al área se tuvo conocimiento sobre una conversación realizada por dos personas en la plaza del municipio de Colosó, entre ellas una supuesta subversiva, perteneciente al 35 frente de las Farc, quienes comentaban sobre la muerte del alcalde de Colosó Wilmer Vanegas García, en la cual esta no había sido realizada por la subversión, sino por un grupo aproximado de 15 personas, entre las cuales están involucrados varios concejales exintegrantes de las milicias del eln (sic) y varias personas oriundas del municipio de Colosó.

También adujo que los móviles fueron políticos y que días antes del homicidio, habían realizado dos reuniones para planear el hecho, entre ellas las personas relacionadas a continuación: (...)”

— Copia simple del oficio DAS.SUC.CI 0735 con asunto: “Conclusión investigación de la muerte del doctor Wilmer Alfredo Vanegas García”, en el que se concluyó: (Fols. 162 a 163 c1)

“(...) De acuerdo con los documentos anexos y a labores de inteligencia adelantadas en el municipio de Colosó, donde se puede observar el repudio a los opositores políticos de los seguidores del líder inmolado y quienes por temor a ser víctimas de atentados contra su integridad física no se identifican, pero manifiestan que lo (sic) móviles del suceso son políticos, ya que las Farc, por medio de escritos habían aprobado su elección y daban un plazo de un año para que cumpliera con su programa de gobierno.

(…)

Por lo anterior y consultadas otras autoridades de la jurisdicción, podemos concluir que los móviles de la muerte del Alcalde de Colosó, son políticos.

(...).

— Copia simple de la resolución de 4 de noviembre de 2003, mediante la cual la Fiscalía Segunda Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Sincelejo, resolvió inhibirse de abrir la investigación por considerar “no obstante han transcurrido 2 años, 7 meses y 12 días sin que ha (sic) la fecha se haya traído la investigación prueba para identificar e individualizar a los presuntos responsables del hecho punible, excediendo los términos legales de la duración de la investigación previa, así las cosas frente a la indeterminación de la identificación imposibilidad (sic) de los presuntos autores o partícipes de la conducta punible no resulta procedente promover la Acción Penal, armonizada con el vencimiento de términos de la Investigación Previa no le queda a este despacho otra alternativa que inhibirse para Abrir Investigación”.

7.1 Valor probatorio de las copias simples

Respecto el valor probatorio de las copias simples aportadas al proceso, la Sala las valorará conforme al precedente jurisprudencial de la Sala Plena de la Sección Tercera(90), que ha indicado que es posible apreciar las copias si las mismas han obrado a lo largo del plenario y han sido sometidas a los principios de contradicción y de defensa de las partes, conforme a los principios de la buena fe y lealtad que deben conducir toda la actuación judicial.

7.2 Valor probatorio de los recortes de prensa

Frente a los recortes de prensa, allegados al plenario, en reciente pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado se estableció lo siguiente:

“Conforme el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil y a lo que ha sostenido la doctrina procesal, la publicación periodística que realice cualquiera de los medios de comunicación puede ser considerada prueba documental(91). Sin embargo, en principio solo representa valor secundario de acreditación del hecho en tanto por sí sola, únicamente demuestra el registro mediático de los hechos. Carece de la entidad suficiente para probar en sí misma la existencia y veracidad de la situación que narra y/o describe. Su eficacia como plena prueba depende de su conexidad y su coincidencia con otros elementos probatorios que obren en el expediente. Por tanto, individual e independientemente considerada no puede constituir el único sustento de la decisión del juez(92).

En la jurisprudencia de esta corporación existen precedentes que concuerdan con esta posición. Se ha estimado que las publicaciones periodísticas “(...) son indicadores solo de la percepción del hecho por parte de la persona que escribió la noticia”, y que si bien “(...) son susceptibles de ser apreciadas como medio probatorio, en cuanto a la existencia de la noticia y de su inserción en medio representativo (periódico, televisión, i

nternet, etc.) no dan fe de la veracidad y certidumbre de la información que contienen”(93).

Lo anterior equivale a que cualquier género periodístico que relate un hecho (reportajes, noticias, crónicas, etc.), en el campo probatorio puede servir solo como indicador para el juez, quien a partir de ello, en concurrencia con otras pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, podría llegar a constatar la certeza de los hechos”(94) (subrayado fuera de texto).

Así las cosas, los recortes de prensa anexados con la demanda, habrán de ser analizados en conjunto con las demás pruebas que obran en el expediente, con el fin de verificar la información que en ellos consta.

7.3 Valor probatorio de la prueba trasladada

En cuanto a las pruebas que la Sala valorará, se advierte que se allegó legalmente por petición de la parte demandante, copia del proceso penal iniciado de oficio por la muerte de (sic) del señor Willmer Alfredo Vanegas García el cual culminó con resolución inhibitoria.

8. Solución del caso concreto

El análisis lo aborda la Sala de Sub-sección C teniendo en cuenta los precedentes jurisprudenciales sobre la materia:

En una primera etapa, en la sentencia de 17 de febrero de 1983 proferida por la Sección Tercera de esta corporación(95), se plantearon varios fundamentos: i) cabe endilgar la responsabilidad por la abstención o inercia; ii) desde finales de los años treinta [1937] la Corte Suprema de Justicia afirma que cabe establecer la responsabilidad por la inejecución de obligaciones positivas, lo que se concretó en un fallo de 1946 de la misma corporación hablándose de dos supuestos: por omisión de un acto; o, por falta de Intervención o de iniciativa ante deberes jurídicos positivos; iii) pese a lo anterior, se firmó que no hay responsabilidad cuando el funcionario competente necesita requerimiento para actuar. A lo que se agregó que si la ley lo ha reglamentado “resulta ineludible el formal requerimiento; iv) para establecer la falla del servicio es indispensable acreditar que se pidió la protección policiva(96). Luego, consideró el precedente, el Estado no asume una obligación de resultado, de seguridad. Se insiste, pues, que es imprescindible haber pedido protección ante amenazas fundadas y razonados temores; se demostró que los hechos, el homicidio del magistrado, fue ajeno a la natural aprehensión que debía tener el que temía un peligro inminente.

Dentro de este precedente cabe destacar el salvamento presentado por el Consejero de Estado Carlos Betancur Jaramillo, en el que se sostuvo: i) en este tipo de asunto se produce la tensión entre la salvaguardia de la forma sagrada y la premisa “darle a cada cual lo suyo”; ii) la protección que merece todo individuo debe estar cerca; iii) debe estarse presto a actuar ante las primeras señales de perturbación; iv) en circunstancias anormales o excepcionales la autoridad no puede esperar que se cumpla con el requerimiento; v) ante una época de terror y angustia, “cuando la subversión cierra su cerco y el crimen organizado y brutal gana prestigio social”, todo ciudadano puede esperar la solidaridad; vi) la protección debe ser acorde con los riesgos propios de la actividad que cada individuo cumple; vii) frente a un estado de zozobra se extreman los riesgos y debe ampliarse la protección de aquellas personas que dirigen el Estado, y; viii) a la víctima no cabe endilgarle culpa por no haber protegido, o pedir la protección con todas las formalidades.

En el segundo precedente, constituido por la sentencia de la Sala Plena de 12 de julio de 1988(97), que resolvió el recurso extraordinario de anulación contra la sentencia de 17 de febrero de 1983, se sostuvo: i) el Estado se encontraba en la posibilidad de proteger a la víctima, aunque expresamente no se haya pedido; ii) la autoridad dejó de actuar, al haber permitido que otro destruyera sus bienes, o lo despojara de los mismo; iii) no es necesario averiguar la posibilidad de otros medios de defensa que el particular tenía; iv) ante un ambiente de zozobra, confusión e inestabilidad las autoridades deben proceder a dar protección, sin que haya lugar a exigir un requerimiento concreto y específico; v) se constató que no se puso medio alguno al servicio de la víctima que enfrentaba una situación especial de riesgo; vi) la protección a la vida honra y bienes no es estática; vii) las autoridades policiales no son simples sujetos pasivos, que demandan la petición de protección del miembro de la comunidad que la necesita; viii) debe observarse el deber positivo de permanente alerta, teniendo en cuenta las circunstancias de cada momento; ix) el Estado debe tomar “la acción cuando la situación azarosa de perturbación lo aconseje respecto de una o de determinadas personas, teniendo en cuenta la influencia que esa circunstancia obre sobre cada una, por la posición que ocupan en la vida social”; x) para el caso, la información de prensa permitió al juez concebir que las autoridades policiales debía[n]. volver su atención, cuidado y protección a la víctima; xi) al sobrevenir circunstancias extraordinarias se exige presencia especial de la autoridad; xii) el Estado es responsable “cuando el desorden causado por el daño se hace empresa pública y aquel no intenta siquiera contrarrestarlo”; xiii) la situación de riesgo puede estar determinada por alguna de las circunstancias excepcionales: siguientes: posición intuitu personae “teniendo en cuenta sus condiciones personales y sociales”; ejercicio de cargos; antecedentes de persecución o de atentados criminales; tratarse de un medio anómalo; perturbación del orden público en el que la persona se desenvuelve; xiv) ante tales situaciones se afirma como imperativo que la actividad estatal se dirija a prestar una especial protección.

En una segunda etapa los precedentes recientes de la Sala en materia de falla del servicio por omisión en el deber de protección se orientan de manera disímil. Así, en la sentencia de 26 de enero de 2006(98) se sostiene que la responsabilidad del Estado, por omisión, cuando se imputa el daño por falta de protección exige,

“(...) previo requerimiento a la autoridad, pero en relación a ese requerimiento no se exige ninguna formalidad, porque todo dependerá de las circunstancias particulares del caso. Es más, ni siquiera se precisa de un requerimiento previo cuando la situación de amenaza es conocida por dicha autoridad.

Posteriormente, en la sentencia de 19 de julio de 2007, la Sala frente a un caso en el que el amenazado era un personero, quien informó a la Policía Nacional de las amenazas, sostuvo que el municipio presentaba, para la época de los hechos, “alteraciones de orden público debido a los actos de violencia” de grupos armados insurgentes.

En tanto que en la sentencia de 3 de octubre de 2007(99) se argumentó que pese a las graves y reiteradas denuncias formuladas al Gobierno “sobre la compleja y difícil situación que estaban padeciendo los miembros del Partido Comunista”, no se “adelantó investigación alguna tendiente a verificar o esclarecer la procedencia de las mismas, mucho menos se tomó medidas de protección para evitar la muerte de cientos de militantes de dicho partido político”.

Ahora bien, en la sentencia de 4 de diciembre de 2007(100) se indicaron los elementos con base en los cuales cabe examinar la falla del servicio de protección: i) indiciariamente se prueba que la víctima informa a las autoridades policiales acerca de las circunstancias de peligrosidad en que vive; ii) la autoridad policial conocía el riesgo que corría la Victima; iii) no es indefectible la prueba de la petición de protección; iv) basta que las autoridades sí conocieran la situación de peligro en que se enmarcaba la persona. Así mismo, se sostiene en este precedente que la falla del servicio de protección puede apoyarse en la posición de garante que ostenta el Estado y expresa en tres aspectos: a) incumplimiento del deber de protección y cuidado, comunicado el peligro que se corría como resultado de múltiples intimidaciones; b) no se endilga una obligación de imposible cumplimiento al Estado; y c) el “deber de protección de la vida, honra y bienes que se radica en cabeza del Estado, se torna más exigente en tratándose de personas frente a las cuales es posible o probable que se concrete o materialice un riesgo de naturaleza prohibida”.

Con posterioridad, en la sentencia de 25 de febrero de 2009(101) se sostiene que la prueba indiciaria es útil cuando se examina la imputabilidad de la falla del servicio por omisión en el servicio de protección. En concreto, se afirma la existencia de indicios “de que la víctima estaba siendo amenazada y de esta circunstancia tenía conocimiento la policía”. De igual forma, se afirma la existencia de circunstancias especiales que indicaban que la vida de la víctima “corría peligro para que oficiosamente debiera desplegar una actividad especial de protección de la vida”.

Recientemente, en la sentencia de 25 de agosto de 2010, de la Sección Primera del Consejo de Estado(102); se sostuvo que cuando “una persona se encuentra en peligro, y considera amenazados sus derechos fundamentales y los de su familia (...) es necesario que el Estado dirija su accionar con el fin único de evitar que se materialice un daño concreto, accionar que solo podrá estar antecedido de un conocimiento de los diferentes factores de riesgo que rodean a la persona”.

Finalmente, en sentencia de 31 de enero de 2011 [Exp.17842] esta Subsección planteó cinco criterios para valorar la falla del servicio con base en la cual cabe endilgar la responsabilidad patrimonial al Estado:i) que con anterioridad y posterioridad a la ocurrencia de los hechos había conocimiento generalizado dela situación de orden público de una zona, que afectaba a organizaciones y a laspersonas relacionadas con estas; ii) que se tenía conocimiento de circunstancias particulares respecto de un grupo vulnerable; iii) que existía una situación deriesgo constante; iv) que había conocimiento del peligro al que estaba sometida la víctima, debido a la actividad profesional que ejercía, y; v) que no se desplegaron las acciones necesarias para precaver el daño. 

Ahora bien, con sustento en las anteriores consideraciones que han sido desarrolladas por esta corporación, la Sala examinará con el mayor rigor posible los supuestos facticos expuestos por la parte demandante, su correspondencia con el acervo probatorio y valorando ponderadamente los fundamentos jurídicos en los que se sustenta la falla del servicio por omisión en la protección de una persona.

Para el examen, la Sala en el caso concreto (en sus dos extremos: ámbito fáctico y atribución jurídica) precisa determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar, y su encaje en los criterios con base en los cuales se puede establecer [bien sea se acredite una, varías, o todas ellas] la existencia de amenazas a la seguridad personal contra el Alcalde Wilmer Vanegas García.

1) La posición intuitu personae (condiciones personales y sociales). 

Dentro del acervo probatorio que obra dentro del proceso la Sala encuentra acreditado que el señor Wilmer Vanegas García se desempeñaba, al momento de su muerte, como alcalde del municipio de Colosó (Sucre), quien fuera elegido popularmente para ejercer tal dignidad durante el periodo 1998-2000, tal como se corroboró con el acta de elección que obra a folio 71 del cuaderno uno.

2) Las amenazas y la situación de peligro o riesgo a la que se encontraba expuesto el alcalde Mario Serrano Gallo

En cuanto a este aspecto es menester señalar que en el expediente no reposa ninguna sola prueba que demuestre o evidencie que el señor Wilmer Vanegas García se encontraba en situación de amenaza contra su vida y/o integridad física, pese a referir que estaba en una zona de alta peligrosidad por la presencia de grupos armados al margen de la ley.

De hecho, la afirmación expuesta en la demanda sobre que la víctima había presentado renuncia a su cargo —de Alcalde— días antes de ser asesinado porque sobre él recaían amenazas contra su vida, quedó como una mera manifestación sin sustento probatorio, comoquiera que la Gobernación de Sucre certificó e hizo constar que en sus archivos no reposaba renuncia alguna por parte del señor Wilmer Vanegas García.

3) La circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrieron los hechos.

Dichas circunstancias quedaron acreditadas con la copia del proceso penal adelantado por la Fiscalía Segunda Especializada de Sincelejo, dentro del cual se rindieron, entre otros, los siguientes informes:

— Informe Nº 020 de 9 de enero de 1998 rendido por el jefe Unidad investigativa CTI (fol. 97 c1):

“Por información recibida por la SIJIN, de Sincelejo, informando sobre un homicidio del alcalde del Municipio de Colosó, Sucre, de nombre Wilmer Vanegas García, quien según informaciones fue asesinado en el corregimiento de la Estación, jurisdicción del Municipio de Colosó aproximadamente a las seis de la tarde del día 8 del presente mes y año. Según información del señor Eduardo Noches Aumada (sic) (...) persona que se desplazaba en un vehículo Samuray de color rojo de placas IYF 427, en el cual se movilizaban el señor Raimundo Vélez, quien es el notario del municipio de Colosó (...) Élver Alewis odontólogo y occiso, los cuales según información del señor Noches Aumada (sic), manifestó que fueron interceptados a la altura de el (sic) corregimiento de la Estación, al parecer por unos 18 o 20 hombres con armamento de largo y corto alcance, que vestían prendas de uso privativo de las fuerzas militares y usaban gorras y tenían el rostro tapado.

De igual forma aseveró el entrevistado que los fueron identificando uno a uno y el último en identificarse fue el occiso quien en vida respondía al nombre de Wilmer Vanegas García, y con el cual se quedaron los sujetos comunicándole a los tres restantes que se subieran en el automotor y se marcharan que se quedaban con el hoy finado; oyendo más tarde el señor Noches Aumada (sic), varios impactos de arma de fuego, pero no precisó la cantidad de los mismos (...)”.

— Informe Nº 0039 de 13 de enero de 1998 rendido y suscrito por el Director Seccional y el Coordinador de Inteligencia (E) del DAS —Seccional Sucre— dirigido a (sic) al Fiscal Regional Delegado de Sincelejo: (Fols. 100 a 102 c1):

(...)

Comedidamente envío a ese despacho información suministrada por los testigos presenciales de la muerte del doctor Wilmer Alfonso (sic) Vanegas García, alcalde del municipio de Colosó, Sucre, así:

El día 8 de enero de 1998, aproximadamente a las 17:45 horas, en la vía Colosó, Sincelejo, en el sitio denominado La estación, fue interceptado el vehículo Nissan Samuray, color rojo, placas IYF-427, en el cual se desplazaba el alcalde del municipio de Colosó doctor Wilmer Alfredo Vanegas García, (...) Eduardo Rafael Noches Ahumada (...) Raymundo Méndez Pla (...) y el señor Hélber Lewis García; por 15 sujetos quienes portaban armas de largo y corto alcance, cubriéndose el rostro con pañoletas y vistiendo prendas de uso privativo de las FF.MM procedieron a bajar a los ocupantes identificando a cada uno de ellos, reteniendo al doctor Vanegas García.

Posteriormente ordenaron a los demás ocupantes que abordaran el vehículo y prosiguieran su marcha; en ese momento los integrantes del falso retén propinaron a la humanidad del doctor Vanegas García, varios disparos en diferentes partes del cuerpo, ocasionándole la muerte.

(...).

De lo anterior puede inferirse que el señor Wilmer Vanegas García, para el momento de su muerte se transportaba en un vehículo particular marca Nissan, color rojo dentro del corregimiento La Estación jurisdicción del municipio de Colosó en compañía de tres personas más, momento en el cual el vehículo fue interceptado al parecer por 15 o más individuos que portaban uniformes de uso privativos de las fuerzas militares y que adicionalmente se encontraban encapuchados.

4) Conocimiento de las autoridades sobre las amenazas o situación de riesgo en la que se encontraba el alcalde.

Para llegar a establecer la falla de la administración consistente en la omisión a la protección o seguridad personal del Alcalde, observa la Sala, que, si bien la posición actual jurisprudencial sostiene que no es necesario el requerimiento formal de la víctima para exigir de las autoridades la tutela a su derecho de protección, sí ha sido un elemento constante en dichos precedentes, el necesario conocimiento que tengan las autoridades de las amenazas o de la situación de riesgo en que se encuentra la víctima, pues es lógico, que tal conocimiento es el que posibilita y hace exigible la actuación y protección de las autoridades.

En el sub judice no existen elementos que permitan establecer o inferir lógicamente, que las autoridades policiales tuvieran conocimiento de la existencia de amenazas en contra del Alcalde Wilmer Vanegas García, toda vez que este nunca comunicó a las autoridades que existiría un riesgo, amenaza o peligro inminente sobre su vida y/o integridad física.

De hecho, analizando el material probatorio existente en el proceso, reitera la Sala que la afirmación realizada en la demanda, sobre la supuesta renuncia de la víctima a su cargo de alcalde días antes de su muerte, quedó sin sustento probatorio comoquiera que la Gobernación de Sucre certificó que ante dicha entidad no se presentó ni reposaba ninguna renuncia efectuada por el señor Wilmer Vanegas García.

Ahora bien, si bien existe en cabeza de los administrados, el derecho a exigir la protección y seguridad personal de las autoridades, cuando sus bienes jurídicos tutelados se ven amenazados o vulnerados, la exigencia de dicho amparo requiere que las autoridades correspondientes tengan conocimiento previo de tales situaciones de peligro o de riesgo, ya sea que dicho conocimiento se derive de una denuncia pública, una amenaza pública, un hecho notorio, de la alteración del orden público o porque la víctima directamente puso al tanto de la situación a las autoridades, sin que sea necesario el requerimiento expreso o formal de la protección para pretender de ellas, prestación de la seguridad personal debida, adecuada y necesaria.

Así pues, la regla general es que quien ve amenazado o vulnerado su derecho debe demandar la protección de las autoridades respectivas, quienes entonces estarán en la obligación de adoptar las medidas que correspondan con el nivel de riesgo en que se encuentra la víctima, no obstante, las autoridades que por algún medio obtienen conocimiento o infieren una situación de riesgo inminente, están en la obligación de ejecutar el deber positivo de protección y seguridad a que tienen derecho los habitantes del territorio.

Es así, que de conformidad con el artículo 39 de la Resolución 9960 de 13 de noviembre de 1992, la Policía Nacional tiene la obligación de intervenir frente a los casos de policía en toda circunstancia de que tenga conocimiento, deber normativo que, a su vez, fue contemplado en el artículo 8º de la Ley 62 de 12 de agosto de 1993 y el Decreto 2535 de 17 de diciembre de 1993, que en su artículo 32, estatuyó que los funcionarios de esta entidad están obligados a dar sin dilación el apoyo de su fuerza, ya sea por su propia iniciativa, o porque el servicio sea solicitado directamente, sin establecer ninguna formalidad sino que, en su lugar, señaló que ya sea de “palabra o por voces de auxilio”, a toda persona que requiera asistencia para proteger su vida, o sus bienes, o la inviolabilidad de su domicilio, o su libertad personal, o su tranquilidad.

Ahora bien, la situación intuito personae, si bien puede determinar una situación de riesgo cuando se encuentra rodeada de otras circunstancia especiales, tales como alteración del orden público o amenazas públicas o cualquier otro medio anómalo, este escenario, igualmente, exige el conocimiento de dichas circunstancias por parte de las autoridades, de manera que, en el juicio de reparación directa deben ser probadas dichas situaciones, por cuanto no puede el juez contencioso administrativo presumir, con fundamento en la calidad del sujeto, la existencia de las anomalías y el conocimiento de las autoridades, teniendo en cuenta, adicionalmente, que no se observa dentro del ordenamiento jurídico nacional, vigente para la época de los hechos, la existencia de un deber normativo imperativo, que determinara a la Policía Nacional a brindar protección a todos los alcaldes del país, por su sola calidad de alcaldes, ni tampoco, se probó que la normatividad local exigiera o previera la seguridad personal permanente del alcalde.

Es decir, en este sentido, se reitera, que no puede la Sala presumir, sin ningún fundamento normativo o probatorio, que el ejercicio de la alcaldía municipal en Colombia, per se, requiriera la protección personal permanente del alcalde o implique, por si misma, una actividad excepcionalmente riesgosa, como pretende hacerlo ver la parte actora, sino que ello debe desprenderse del ordenamiento jurídico o de la actividad probatoria, por lo cual la Ley Procesal a dotado a las partes procesales de un sin número de instrumentos probatorios, para que por medio de ellos pueda demostrarse, por lo menos, indiciariamente, la existencia de las circunstancias especiales o de los factores de riesgo que rodeaban a la persona y el elemento cognitivo en cabeza de la entidad demandada, ya que la responsabilidad del ente estatal no es ilimitada.

Por el contrario, cabrá imputar la responsabilidad por la inejecución u omisión del deber positivo de protección; no en todos los eventos, sino cuando la administración estaba en la posibilidad de proteger a la víctima, posibilidad que se predica del conocimiento que las autoridades tengan de las situaciones de riesgo o de Peligro, el cual puede provenir de la información directa de la víctima o de cualquier otro medio, pues es aquí cuando la autoridad adquiere la obligación de actuar, ya sea a petición del administrado u oficiosamente, obligación que como se ha dicho, se deriva directamente de los fines constitucionales de las autoridades y de la concepción del Estado Social.

De manera, que siempre que las autoridades tengan conocimiento de una situación de riesgo o peligro, o de amenazas en contra de un administrado, ya sea porque este ostente una condición especial o no, las autoridades están en el deber de evaluar el nivel de riesgo y desplegar la actuación que proporcionalmente corresponda, so pena de incurrir en una falla del servicio, afirmando la posibilidad de que la misma se consolide no solo por el incumplimiento u omisión de las autoridades, sino que también, habrá lugar a ella cuando no se observen los deberes positivos a los que debió sujetarse en su actuar, sin importar que el daño haya provenido de un tercero o que la víctima no haya requerido formalmente la protección de la administración, a menos que se demuestre que el hecho del tercero fue de tal entidad que desbordó el proceder adecuado diligente y oportuno de la administración, carga que en todo caso se radica en cabeza de la demandada.

Entonces, concluye la Sala que no se demostró en el plenario que la entidad demandada tuvo conocimiento de las amenazas en contra del alcalde del municipio de Colosó (Sucre) Wilmer Vanegas García, así como tampoco se demostró que la entidad demandada hubiese omitido alguna función de sus deberes normativos, comoquiera que el plenario (ver acápite de pruebas) quedó demostrado que la policía (carabineros) patrullaba la zona y no la tenía abandonada como se afirmó en la demanda.

Aunando a lo anterior, del proceso penal adelantado por la muerte del señor Vanegas García, se tiene que en el mismo se decidió no abrir la investigación toda vez que pasados más de dos años nunca se pudo establecer quienes fueron los autores materiales del homicidio, de hecho en varios de los informes de inteligencia presentados dentro de aquella causa se consignó que el homicidio parecía tener tintes políticos y no era obra de las Farc.

Por todos los argumentos expuestos, concluye la Sala que hay lugar a confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre el 14 de agosto de 2008.

9. Costas

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera — Subsección C de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia del 14 de agosto de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, por los motivos expuestos en esta providencia.

2. Sin condena en costas.

3. DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 ART. 129.—Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión (...).

2 La pretensión mayor es de $ 666.000.000 por concepto de perjuicios materiales, es decir que supera los 500 SMLMV exigidos para el momento de la presentación del recurso de apelación.

3 En su precedente normativo, esto es, en el Código Contencioso Administrativo consagrado por la Ley 167 de 1941, en el artículo 83 y en su inciso 3º del artículo 84 estableció que las acciones encaminadas a obtener una reparación, como es la presente, prescriben al cabo de cuatro meses a partir de la publicación, notificación o ejecución del acto, etc”. Puede verse: Sala de lo Contencioso Administrativo, auto de 23 de mayo de 1953, expediente 19530523. Sala de lo Contencioso Administrativo, auto de 9 de marzo de 1954, expediente 19540309. Sala de lo Contencioso Administrativo, auto de 22 de julio de 1955, expediente 1955-N5085. Sección Segunda, auto de 29 de febrero de 1972. “De conformidad con el artículo 83 (sic) del C.C.A. la acción encaminada a obtener una reparación por lesión de derechos particulares prescribe, salvo disposición legal en contrario, al cabo de cuatro meses a partir de la publicación, notificación o ejecución del acto o de realizado el hecho u operación administrativa que cause la acción”. Fija esta norma un término perentorio para accionar o recurrir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contra actos que lesionan derechos de particulares. Este término es lo que los tratadistas denominan “Caducidad”, que es diferente, desde luego, a la prescripción. Hay por lo mismo una impropiedad en la norma al hablar de prescripción y no de caducidad. Los plazos preestablecidos en forma objetiva, es decir, sin consideración a situaciones personales del interesado, es lo que se llama caducidad. Si el actor los deja transcurrir sin presentar la demanda, el derecho a la acción caduca, se extingue inexorablemente, sin que pueda alegar para revivirlos excusa alguna, ya que no son susceptibles de interrumpirse, al contrario de lo que ocurre con la prescripción extintiva de derechos. El derecho puramente potestativo a la acción o al recurso comienza con el plazo prefijado y nada obsta para que se ejercite desde el primer día, pero fenece definitivamente al caducar o terminar el plazo improrrogable. Quien se crea con derecho a accionar contra el acto administrativo que le ha creado una situación jurídica subjetiva debe hacerlo antes para no correr el riesgo de que se le extinga el plazo concedido”. Sección Tercera, auto de 31 de mayo de 1979. “Es indudable que el Decreto-Ley 528 de 1964 estableció un término perentorio de caducidad en el artículo 28, al disponer: “La competencia para conocer de las acciones indemnizatorias por hechos u operaciones de la administración está condicionada a que dichas acciones se instauren dentro de los tres años siguientes a la realización del hecho u operación correspondiente”.

4 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, “Régimen de víctimas y responsabilidad del Estado. Una aproximación al derecho de daños desde la convencionalidad y la constitucionalidad”, Ponencia presentada en el Foro Interamericano de Derecho Administrativo, Ciudad de México, 2014.

5 Garrido Falla, Fernando. “La constitucionalización de la responsabilidad patrimonial del Estado”, en Revista de Administración Pública. Nº 119, mayo-agosto, 1989, p.8. “En la base de la teoría estaba la consideración de que muchas actuaciones del poder no se diferenciaban en absoluto de las que hubiese podido realizar un particular”.

6 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, “Régimen de víctimas y responsabilidad del Estado. Una aproximación al derecho de daños desde la convencionalidad y la constitucionalidad”, Ponencia presentada en el Foro Interamericano de Derecho Administrativo, Ciudad de México, 2014.

7 Al analizar el caso Cabrera García y Montiel contra México de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Ferrer Mac-Gregor consideró: “La actuación de los órganos nacionales (incluidos los jueces), además de aplicar la normatividad que los rige en sede doméstica, tienen la obligación de seguir los lineamientos y pautas de aquellos pactos internacionales que el Estado, en uso de su soberanía, reconoció expresamente y cuyo compromiso internacional asumió. A su vez, la jurisdicción internacional debe valorar la legalidad de la detención a la luz de la normatividad interna, debido a que la propia Convención Americana remite a la legislación nacional para poder examinar la convencionalidad de los actos de las autoridades nacionales, ya que el artículo 7.2 del Pacto de San José remite a las “Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas” para poder resolver sobre la legalidad de la detención como parámetro de convencionalidad. Los jueces nacionales, por otra parte, deben cumplir con los demás supuestos previstos en el propio artículo 7º para no violentar el derecho convencional a la libertad personal, debiendo atender de igual forma a la interpretación que la Corte IDH ha realizado de los supuestos previstos en dicho numeral”. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. “Reflexiones sobre el control difuso de convencionalidad a la luz del caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Nº 131, 2011, p.920. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Almonacid Arellano contra Chile argumentó: “124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”. Caso Almonacid Arellano vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006, serie C, núm. 154, párrs. 123 a 125. En tanto que en el caso Cabrera García y Montiel contra México la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideró: “Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente que las autoridades internas están sujetas al imperio de la Iey y, por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado es parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquel, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos judiciales vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010, párrs. 12 a 22.

8 En la jurisprudencia constitucional colombiana dicho principio se entiende como aquel que “impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional. Este principio se deriva de los artículos 1º y 2º Superiores, en cuanto en ellos se consagra el respeto por la dignidad humana como fundamento del Estado social de Derecho, y como fin esencial del Estado la garantía de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como la finalidad de las autoridades de la República en la protección de todas las personas en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades”. Corte Constitucional, Sentencia T-191 de 2009. Puede verse también: Corte Constitucional, sentencias C-177 de 2001; C-148 de 2005; C-376 de 2010.

9 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-5/85 “La colegiación obligatoria de periodistas (artículos 13 y 29, Convención Americana de Derechos Humanos”, del 13 de noviembre de 1985. Serie A. Nº 5, párrafo 46. Principio que “impone que siempre habrá de preferirse la hermenéutica que resulte menos restrictiva de los derechos establecidos en ellos”.

10 Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

11 Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001. En la jurisprudencia constitucional se indica: “El Estado de Derecho se funda en dos grandes axiomas. El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades púbicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”.

12 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial dei Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Postura que fue seguirla en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

13 Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p.49. Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración. Un balance y tres reflexiones”, en AFDUAM. Nº 4, 2000, p.308. La “responsabilidad es, desde luego, en primer lugar una garantía del ciudadano, pero, coincidiendo en esto con otros autores (sobre todo franceses: Prosper Weil, André Demichel), creo que la responsabilidad es también un principio de orden y un instrumento más de control del Poder”.

14 Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001. “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”.

15 Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de 2006, expediente AG-2001-213. La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El Estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

16 Rivero, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, p.293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: Berlia. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droít public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, p.685; BénoiT, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T.I, V.178.

17 Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p.120. “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”.

18 Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., pp.120-121.

19 Rivero, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, p.293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: Berlia. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, p.685; Benoit, Francis-Paul. “Le regime et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Administratif. Fasc. 700, 715, 716, 720, Nº 1178, 1954, p.1.

20 Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. “3- Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Puede verse también Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

21 Sección Tercera, sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes 10948-11643. Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sección Tercera, sentencia de 13 de julio de 1993. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, la ‘imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002.

22 Merkl, Adolfo. Teoria general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pp.212 y 213. “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Solo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”.

23 Sección Tercera, sentencia 19 de abril de 2012, expediente 21515.

24 Sección Tercera, sentencia 23 de agosto de 2012, expediente 23492.

25 Sanchez Morón, Miguel. Derecho administrativo. Parte general., ob., cit., p.927. “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”.

26 Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, 7ª ed, Trotta, Madrid, 2010, p.22. “[...] El paradigma del Estado constitucional de derecho —o sea, el modelo garantista— no es otra cosa que esta doble sujeción del derecho al derecho, que afecta ambas dimensiones de todo fenómeno normativo: la vigencia y la validez, la forma y la sustancia, los signos y los significados, la legitimación formal y la legitimación sustancial o, si se quiere, la «racionalidad formal» y la «racionalidad material» weberianas. Gracias a la disociación y a la sujeción de ambas dimensiones, a dos tipos de reglas diferentes, ha dejado de ser cierto que la validez del derecho dependa, como lo entendía Kelsen, únicamente de requisitos formales, y que la razón jurídica moderna sea, como creía Weber, solo una «racionalidad formal»; y también que la misma esté amenazada, como temen muchos teóricos actuales de la crisis, por la inserción en ella de una «racionalidad material» orientada “a fines, como lo sería la propia del moderno Estado social. Todos los derechos fundamentales —no solo los derechos sociales y las obligaciones positivas que
imponen al Estado, sino también los derechos de libertad y los correspondientes deberes negativos que limitan sus intervenciones— equivalen a vínculos de sustancia y no de forma, que condicionan la validez sustancial de las normas producidas y expresan, al mismo tiempo, los fines a que está orientado ese moderno artificio que es el Estado constitucional de derecho” [subrayado fuera de texto].

27 Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

28 Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p.35. En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”.

29 Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”.

30 Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pp.6 y 7. “Tenía razón Welzel al considerar que el Derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”.

31 Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp.77 ss. “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”.

32 Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p.7.

33 Larenz, K. Hegeiszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho pena”, ob., cit., p. 7.

34 Fabra Zamora, Jorge, “Estudio introductorio. Estado del arte de la filosofía de la responsabilidad extracontractual”, en Bernal Pulido, Carlos, Fabra Zamora, Jorge (eds), La filosofía de la responsabilidad civil. Estudios sobre los fundamentos filosófico jurídicos de la responsabilidad civil extracontractual, 1ª ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, pp.25 y 26. “[...] Varios factores, como el acelerado desarrollo industrial y la intervención del Estado en la economía, pusieron en jaque a diferentes nociones y conceptos de la sociedad liberal clásica, sin mencionar los cambios en el paradigma filosófico, con la consolidación de la filosofía analítica como la escuela dominante de pensamiento. El problema de la causalidad jugó un papel muy importante en espolear este tipo de visión filosófica. En particular, la obra de H.L.A. Hart y Anthony Honoré sobre la causalidad desde la perspectiva de la filosofía analítica demostró que la “dogmática tradicional (principalmente ocupada de la coherencia y la explicación de la doctrina de la responsabilidad extracontractual) se había agotado así misma” [subrayado fuera de texto].

35 Fabra Zamora, Jorge, “Estudio introductorio. Estado del arte de la filosofía de la responsabilidad extracontractual”, en Bernal Pulido, Carlos, Fabra Zamora, Jorge (eds), La filosofía de la responsabilidad civil. Estudios sobre los fundamentos filosófico jurídicos de la responsabilidad civil extracontractual, ob., .cit., p.103. “[...] Para una teoría adecuada, entonces, propone conceptualizar el estándar de debido cuidado (en su concepto, el fundamento de la compensación), en términos de una imposición razonable de riesgos, en vez de una imposición racional de riesgos, de una forma que determine estándares de conducta y sea compatible con el contrato social”.

36 Jakobs. G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo (...) No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sección Tercera, sentencia de 24 de febrero de 2005, expediente 14170.

37 Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacía un nuevo sistema., ob., cit., p.171.

38 Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.62. “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (...) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser(sic) el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación”.

39 Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.64. “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”.

40 Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “[...] la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p.259. A lo que agrega: “(...) no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Ángeles, Berkeley, 1998, p. 430.

41 Casal H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, p.31. Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”.

42 Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt. Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs 1 y ss.

43 Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. A lo que se agrega por el mismo precedente: “En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos (Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage. Walter de Gruyter. Berlin. New York. 1993. Pps. 796 y ss)”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p.16. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(...) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de esta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”.

44 Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

45 Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p.23. “La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen «resultados desproporcionados e injustos» para la administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese (sic) generales”.

46 Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., p. 204.

47 Martin Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”., ob., cit., p.308. “[...] el tema de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las Administraciones Públicas como consecuencia de la amplia actividad que estas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de Derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de Derecho”.

48 Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515; de 23 de agosto de 2012, expediente 23492.

49 Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, p.211. Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es solo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. Para Martin Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no «parezcan» excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la administración”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”., ob., cit., p.311.

50 Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515; de 23 de agosto de 2012, expediente 24392. “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”.

51 Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, ob., cit., p.174. “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. De acuerdo con Martín Rebollo “(...) es que la responsabilidad pública es un tema ambivalente que, a mi juicio, no debe ser enfocado desde el estricto prisma de la dogmática jurídico-privada. Esto es, no debe ser analizado solo desde la óptica de lo que pudiéramos llamar la justicia conmutativa, aunque tampoco creo que este sea un instrumento idóneo de justicia distributiva. La responsabilidad es, desde luego, siempre y en primer lugar, un mecanismo de garantía. Pero es también un medio al servicio de una política jurídica. Así lo señala Ch. Eisenmann: el fundamento de la responsabilidad puede ser la reparación del daño, pero su función «remite a la cuestión de los fines perseguidos por el legislador cuando impone una obligación de reparar. En este sentido — concluye— la responsabilidad es un medio al servicio de una política jurídica o legislativa»”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, Nº 4, 2000, p.307.

52 “La finalidad prospectiva del nexo de causalidad resulta de naturaleza preventiva de la acción de responsabilidad fundada sobre el principio de precaución. El daño no existe todavía, el nexo de causalidad no se ha podido realizar, el mismo (...) se trata a la vez de prevenir el daño y al mismo tiempo evitar que tal actividad no cause tal daño. La finalidad del nexo causal es por tanto prospectiva ya que se busca que el nexo de causalidad sin permitir reparar el perjuicio si se anticipa a él (...) Opuesto a una responsabilidad reparadora que exigiría un nexo causal a posteriori, la responsabilidad preventiva exige en la actualidad un nexo causal a priori, es decir un riesgo de causalidad”. Boutonnet, Mathilde, Le príncipe de précaution en droit de la responsabilité civile, LGDJ, París, 2005, p.560.

53 Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en Anuario de Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, Nº 4, 2000, p.185. “[...] el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”. Martín Rebollo, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en Badell Madrid, Rafael (Coord). Congreso Internacional de Derecho Administrativo (En Homenaje al Prof. Luis H. Farias Mata). Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, pp.278 y 279. Martín Rebollo se pregunta: “¿Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las Administraciones Públicas, que impongan la obligación de tolerarlo. Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”.

54 Larenz. “Derecho de obligaciones”, citado en Díez Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329.

55 Sconamiglio, R. “Novissimo digosto italiano”, citado en Díez Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329.

56 Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”., ob., cit., p.186. “[...] que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”.

57 Mill, John Stuart, Sobre la libertad, 1ª reimp, Alianza, Madrid, 2001, pp.152 y 153. “Cuál es entonces el justo límite de la soberanía del individuo sobre sí mismo? ¿Dónde empieza la soberanía de la sociedad? ¿Qué tanto de la vida humana debe asignarse a la individualidad y qué tanto a la sociedad? [...] el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otro; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos; y, segundo, en tomar cada uno su parte (fijada según un principio de equidad) en los trabajos y sacrificios necesarios para defender a la sociedad o sus miembros de todo daño o vejación”.

58 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013.

59 Rawls, John, Liberalismo político, 1ª ed, 1ª reimp, Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 1996, p.279. Este presupuesto puede orientar en lo que puede consistir una carga no soportable, siguiendo a Rawls: “la noción de cooperación social no significa simplemente la de una actividad social coordinada, organizada eficientemente y guiada por las reglas reconocidas públicamente para lograr determinado fin general. La cooperación social es siempre para beneficio mutuo, y esto implica que consta de dos elementos: el primero es una noción compartida de los términos justos de la cooperación que se puede esperar razonablemente que acepte cada participante, siempre y cuando todos y cada uno también acepte esos términos. Los términos justos de la cooperación articulan la idea de reciprocidad y mutualidad; todos los que cooperan deben salir beneficiados y compartir las cargas comunes, de la manera como se juzga según un punto de comparación apropiado [...] El otro elemento corresponde, a “lo racional”: se refiere a la ventaja racional que obtendrá cada individuo; lo que, como individuos, los participantes intentan proponer. Mientras que la noción de los términos justos de la cooperación es algo que comparten todos, las concepciones de los participantes de su propia ventaja racional difieren en general. La unidad de la cooperación social se fundamenta en personas que aceptan su noción de términos justos. Ahora bien, la noción apropiada de los términos justos de la cooperación depende de la índole de la actividad cooperativa misma: de su contexto social de trasfondo, de los objetivos y aspiraciones de los participantes, de cómo se consideran a si mismos y unos respecto de los demás como personas”.

60 Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, ob., cit., p.168. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”.

61 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que solo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, ob., cit., p.297. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”.

62 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., p.298.

63 Henao, Juan Carlos, “De la importancia de concebir la amenaza y el riesgo sobre derechos ambientales como daño cierto. Escrito a partir del derecho colombiano y del derecho francés”, en WAA, Daño ambiental, T.II, 1ª ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pp.194, 196 y 203. [...] el daño que se presenta a partir de la simple amenaza que permite inferir el agravamiento de la violación del derecho, sin que suponga su destrucción total, no se incluye en los estudios de la doctrina sobre el carácter cierto del perjuicio. Y sin embargo, esta situación también se expresa en el carácter cierto del perjuicio. La única diferencia radica en que la proyección en el futuro se hará a partir de la amenaza y hasta la lesión definitiva y no respecto de las consecuencias temporales de esta última. Por esta razón es necesario tener en cuenta esta nueva situación y hacer una proyección en el futuro partiendo de la amenaza del derecho que implicará un agravamiento de la lesión del mismo [...] Se parte, en acuerdo con C. Thibierge cuando expone las carencias actuales de la responsabilidad civil, de tenor en cuenta “el desarrollo filosófico del principio de responsabilidad y la idea de una responsabilidad orientada hacia el futuro que le permitiría al derecho liberarse de la necesidad de un perjuicio consumado y de crear una responsabilidad solo por la simple amenaza del daño, con la condición de que este último sea suficientemente grave” [...] La alteración del goce pacífico de un derecho es un perjuicio cierto. Aunque se pudiere reprochar que la amenaza de un derecho es por definición contraria a su violación, y por consecuencia, es contraria (sic) a la noción de daño, se reitera que la mera amenaza de violación es de por sí un daño cierto y actual. En efecto, el sentido común indica que el uso alterado de un derecho no es un goce pleno y pacífico de este, precisamente porque supone que se encuentra disminuido [...] La necesidad de estudiar la amenaza de agravación del derecho en la certeza del daño. Los desarrollos de esta primera parte nos permiten concluir que la amenaza de daño pertenece al ámbito del régimen jurídico del daño y por ende de la responsabilidad civil. Excluirla de la materia deja una parte esencial del daño sin estudio, permitiendo que se instauren concepciones en las cuales el derecho procesal limita el derecho sustancial”.

64 Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, expediente 9550. Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirlo al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”.

65 Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, expediente 2001-01541 AG.

66 Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, expediente 12166. “Por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”.

67 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, expediente 1999-02382 AG.

68 “Al determinar el alcance del derecho a la seguridad personal en el orden constitucional colombiano, a la luz de los instrumentos internacionales reseñados, la Corte señaló: (i) El derecho a la seguridad personal está incorporado al ordenamiento jurídico colombiano en virtud de los artículos de la Constitución citados e interpretados a la luz de los instrumentos de derechos humanos ratificados por Colombia que crean obligaciones internacionales para el país (artículos 93 y 94 de la Constitución); (ii) Además de manifestarse como un derecho humano fundamental de todas las personas, el derecho a la seguridad personal adquiere especial importancia en el caso de ciertos sujetos que, dada su condición o su contexto, han recibido especial protección tanto por la Carta como por otras fuentes de derecho internacional vinculantes para Colombia; y (iii) El contenido específico del derecho a la seguridad, personal es históricamente variable, y se ha de determinar de conformidad con el contexto socio - político y jurídico en el cual se vaya a aplicar”. Corte Constitucional. Sentencia T-496 de 16 de mayo de 2008. Exp.T-1783291.

69 Sentencia T-102 de 1993. (M.P. Carlos Gaviria Diaz).

70 Sentencia T-981 de 2001. (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). (Subrayado por fuera del texto original).

71 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

72 Puede verse Corte Constitucional. Sentencias T-713 de 2003; T-496 de 2008.

73 Aceptada como costumbre internacional desde la Proclamación de Teherán del 13 de mayo de 1968.

74 Incorporada al ordenamiento jurídico colombiano por medio de la Ley 16 de 1972.

75 Incorporada al ordenamiento jurídico colombiano por medio de la Ley 74 de 1968. En la perspectiva del precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “Al determinar el alcance del derecho a la seguridad personal en el orden constitucional colombiano, a la luz de los instrumentos internacionales reseñados, la Corte señaló: (i) El derecho a la seguridad personal está incorporado al ordenamiento jurídico colombiano en virtud de los artículos de la Constitución citados e interpretados a la luz de los instrumentos de derechos humanos ratificados por Colombia que crean obligaciones internacionales para el país (artículos 93 y 94 de la Constitución); (ii) Además de manifestarse como un derecho humano fundamental de todas las personas, el derecho a la seguridad personal adquiere especial importancia en el caso de ciertos sujetos que, dada su condición o su contexto, han recibido especial protección tanto por la Carta como por otras fuentes de derecho internacional vinculantes para Colombia; y (iii) El contenido específico del derecho a la seguridad personal es históricamente variable, y se ha de determinar de conformidad con el contexto socio - político y jurídico en el cual se vaya a aplicar”. Corte Constitucional. Sentencia T-496 de 16 de mayo de 2008. Exp.1783291.

76 Se trata de un nivel en el cual la persona solo se ve amenazada en su existencia e integridad por factores individuales y biológicos.

77 Se trata de los riesgos ordinarios, implícitos en la vida social.

78 Este es el nivel de los riesgos que, por su intensidad, entran bajo la órbita de protección directa de los derechos a la vida e integridad personal.

79 Este es el nivel de las violaciones a los derechos, no ya de los riesgos, a la vida e integridad personal: la muerte, la tortura, el trato cruel, inhumano o degradante, representan riesgos que ya se han concretado y materializado en la persona del afectado.

80 Es decir que no debe tratarse de un riesgo genérico.

81 Basado en acciones o hechos particulares y manifiestos, y no en suposiciones abstractas.

82 En el sentido que no debe ser remoto o eventual.

83 Que amenace con lesionar bienes o intereses jurídicos valiosos para el sujeto, por lo que no puede tratarse de un riesgo menor.

84 De materialización probable por las circunstancias del caso, por lo cual no puede ser improbable.

85 No debe tratarse de una contingencia o peligro difuso.

86 No se trata de un riesgo que deba ser soportado por la generalidad de los individuos.

87 Teniendo como parámetro de comparación los beneficios que deriva la persona de la situación por la cual se genera el riesgo.

88 Corte Constitucional. Sentencias T-719 de 2003; T-496 de 16 de mayo de 2008. Exp.1783291.

89 Corte Constitucional. Sentencia T-496 de 16 de mayo de 2008. Exp.1783291

90 Consejo de Estado; Sala Plena de la Sección Tercera; Sentencia del 28 de agosto de 2013; Exp. 25022; M.P. Enrique Gil Botero.

91 Esta corporación ha reiterado que los artículos publicados en la prensa escrita pueden apreciarse por el juez como prueba documental solo para tener “(...) certeza sobre la existencia de la información, pero no de la veracidad de su contenido”. Sobre el mérito probatorio de las publicaciones de prensa como prueba en los procesos se encuentran también las siguientes providencias: sentencia del 27 de junio de 1996, Rad. 9255; sentencia del 15 de junio de 2000, Exp. 13.338; sentencia del 10 de noviembre de 2000, Exp. 18298; y sentencia del 16 de enero de 2001, Rad. ACU-1753; sentencia del 25 de enero de 2001, Rad. 3122; sentencia de 6 de junio de 2002, Rad. 739-01.

92 En sentencias de 15 de junio de 2000 y de 25 de enero de 2001, al igual que en auto de noviembre 10 de 2000, según radicaciones 13338, 11413 y 8298, respectivamente, el Consejo de Estado, Sección Tercera, sostuvo la tesis según la cual una versión periodística aportada al proceso solo prueba que la noticia apareció publicada en el respectivo medio de comunicación.

93 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 6 de junio de 2007; Exp. AP-00029.

94 Consejo de Estado; Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; Sentencia del 29 de mayo de 2012; Rad: 11001-03-15-000-2011-01378-00 (PI).

95 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 17 de febrero de 1983, Consejero Ponente: Jorge Valencia Arango. Radicado: 3331. Actor: Ligia Calderón de Córdoba.

96 Sala Plena, sentencia de 16 de julio de 1980. Exp.10134.

97 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 2 de julio de 1988. C.P.: Simón Rodríguez Rodríguez. Radicado: R-029.

98 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 26 de enero de 2006. C.P.: Ruth Stella Correa Palacio. Radicado: 25000-23-26-000-2001-00213-01(AG)

99 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 3 de octubre de 2007. C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. Radicado 25000-23-26-000-1995-01626-01 (15985).

100 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 4 de diciembre de 2007. C.P.: Enrique Gil Botero. Radicado: 05001-23-24-000-1993-00692-01 (16894).

101 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 25 de febrero de 2009. C.P.: Ruth Stella Correa Palacio. Radicado: 18001-23-31-000-1997-00007-01 (18106).

102 Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de 25 de agosto de 2010. C.P.: Marco Antonio Velilla Álvarez. Radicado: 25000-23-15-000-2010-00551 (AC).