Sentencia 2000-00056 de enero 30 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación: 520012331000200000056 01 (26.299)

Consejera Ponente:

Dra. Olga Mélida Valle de De la Hoz

Actor: Luz Dary Vélez de Villa y otros

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Armada Nacional

Referencia: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., enero treinta de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado ni caducidad(2), procede la subsección a resolver el asunto sometido a su consideración, a través del siguiente esquema: 1) la culpa de la víctima; 2) el daño; 3) la imputación; 4) la cuantía reconocida como perjuicios morales; 5) la negativa al reconocimiento de perjuicios materiales; y 6) la condena en costas.

El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Esta norma, que se erige como el punto de partida en la estructura de la responsabilidad estatal en Colombia, hunde sus raíces en los pilares fundamentales de la conformación del Estado colombiano, contenidos en el artículo 1º superior, a saber, la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.

La responsabilidad del Estado se hace patente cuando se configura un daño, el cual deriva su calificación de antijurídico atendiendo a que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, tal como ha sido definido por la jurisprudencia de esta corporación(3).

Verificada la ocurrencia de un daño, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio de igualdad ante las cargas públicas, resarcimiento que debe ser proporcional al daño sufrido.

Los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico y su imputación a la administración entendiendo por tal, el componente que “permite atribuir jurídicamente un daño a un sujeto determinado. En la responsabilidad del Estado, la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos. Una vez se define que se está frente a una obligación que incumbe al Estado, se determina el título en razón del cual se atribuye el daño causado por el agente a la entidad a la cual pertenece, esto es, se define el factor de atribución (la falla del servicio, el riesgo creado, la igualdad de las personas frente a las cargas públicas). Atribuir el daño causado por un agente al servicio del Estado significa que este se hace responsable de su reparación, pero esta atribución solo es posible cuando el daño ha tenido vínculo con el servicio. Es decir, que las actuaciones de los funcionarios solo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público”(4).

Efectuadas las anteriores precisiones, se abordará el análisis de la providencia teniendo en cuenta los motivos de inconformidad expuestos en los recursos de apelación presentados.

1. La culpa de la víctima.

1.1. La apoderada de la demandada, manifiesta que en el caso bajo estudio se configura culpa de la víctima debido al desobedecimiento del infante de marina a la orden de no desplazarse por los bordes de la nave, situación que no fue demostrada en el sub examine, como se señalará a continuación:

1.2. Sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales sucedieron los hechos el 27 de diciembre de 1999, entre Puerto Leguizamo (Putumayo) y el Encanto (Amazonas) en el área de “Toloza”, obran testimonios de los militares que participaron en la operación ordenados por el a quo y practicados a instancia del Juzgado Promiscuo de Puerto Leguízamo (Putumayo) así:

Testimonio rendido por Bladimir Román Villada:

“(…) Contestó: Siendo el día indicado del 27 de diciembre com (sic) eso de las siete u las ocho de la noche salimos de este lugar para abajo y nos dijeron que un infante se había ido al río o estaba perdido no se sabía ya cuando nos avisaron que el marino se había ahogado ellos venían de una patrulla que sarparo (sic) bien al buque formar n (sic) y armar n (sic) el armamento y no se sabe como paso por la oscuridad (…)” (fl. 237, cdno. pbas. 2).

Testimonio del sargento segundo Gilber Idrobo Navia:

“(…) Preguntado: Diganos (sic) ud. Si el bongo a que hace referencia y en donde estuvieron los infantes entre otros el desaparecido tenía las debidas seguridades como manilas, postas, etc. o carecía de ellos? Contestó: si había (sic) un cabo alrededor de todo el bongo se le recalcaba a todo momento al personal de infante que debía transitar por dentro del cabo y no por fuera. Preguntado: Nos puede manifestar Ud. si la desaparición del infante se debió a falta de luz o a una imprudencia de él? Contestó: Aunque había escasa luz los infantes sabían porque a toda hora los cuadros les recalcábamos que debían transitar por las zonas iluminadas, cuando el cabo Puerta les dijo que podían (sic) seguir a la comida les insinuó que debían transitar por el lado que habia (sic) luz hubieron dos o tres infantes que hicieron caso omiso a las órdenes de seguridad que se impartían en todo momento hubieron dos que pasaron por el lado oscuro y el tercero que era el infante Villa Vélez también quería pasar pero no vio determinado el remolcador y fue cuando callo (sic) de pronto pienso yo que el infante no viò (sic) determinado el remolcador porque él venía de pasar de una parte oscura a donde habia (sic) luz y después siguió hacia otra parte oscura, entonces estaba encandelillado también por el cansancio que se yaria (sic), el hambre ya que ese día fue difícil para todos. Preguntado: Díganos Ud. si para pasar de un bongo a un remolcador o viceversa se hace saltando o hay puentes o alguna cuestión parecida? Contestó: No se pone puesto porque quedan a una distancia máxima a lo que da el paso de una persona pero hay tener mucho cuidado y tomar las medidas de seguridad porque la punta de la proa del remolcador es muy angosta y la del bongo es un poquito más ancha y debe pasar uno por uno (fls. 243-245, cdno. pbas. 2).

Testimonio del mayor Ricardo Plazas Vega:

“(…) Preguntado: Sírvase manifestar al despacho dentro de las circunstancias de tiempo modo y lugar que rodearon la desaparición del infante de marina Alexander Villa Vélez hechos ocurridos el 27 de diciembre del año de 1999? Contestó: ... mientras el sargento Valencia con su personal aceguraba (sic) en tierra con el propósito de evitar posibles obstigamientos (sic) el sargento Hidrobo verificó que todo su personal se encontraba completo así como su material de guerra y su equipo de campaña una vez hecho esto el sargento me dio parte de que todo se encontraba sin novedad se dio la orden entonces al sargento que todo el personal quedara con su salvavidas puesto y que los pasara a comer en ese momento uno de los infantes sin orden previa caminó por detrás del pelotón y luego por el lado de vabor (sic) del bongo y abanzo (sic) hacia la popa de donde nos encontrábamos el infante en mención desafortunadamente caminó por el sector donde se une normalmente el bongo a un remolcador llendose (sic) por la entre abertura que se forma en la esquina de dicha unión, como esto sucedió tan rápido a pesar de de que todos los cuadros nos encontrábamos en cubierta ninguno alcansó (sic) a hacer nada por el infante ni siquiera sabíamos quién se había caído al agua, por lo que se le ordenó al señor teniente León y a los suboficiales del buque iniciar maniobra de “Hombre al agua” y al sargento Hidrobo mientras tanto verificar que infante faltaba para saber quién era el que había caído al río y no se vio más, los mismos compañeros del infante se encontraban en el bongo intentaron ver si lo recuperaban pero nò (sic) lograron verlo por ningún lado tal parece que como estaba con su munición y fusil y botas de caucho se undiò (sic) en forma inmediata quedando enredado en el fondo del río en lagunas de las múltiples ramas que en ese sector hay, como dije anteriormente el teniente León maniobró con su buque e iniciamos la búsqueda del infante durante toda la noche, suspendiendo eso de los tres de la mañana...” (fls. 253-256, cdno. pbas. 2).

1.3. Del análisis de los testimonios rendidos en el proceso por quienes estuvieron presentes en el desarrollo de los hechos, se evidencia con toda claridad que la víctima se encontraba al interior del buque en horas de la noche transitando por una zona aparentemente prohibida, sin embargo, llama la atención de la Sala, la presencia en la nave igualmente de todo el cuadro de mando incluido el sargento a cargo del infante de marina José Alexander Villa Vélez, quien debió prestar mayor atención a todo su personal para evitar la ocurrencia de accidentes como el acaecido el día 27 de diciembre de 1999, en el cual desapareció dicho infante, no obstante, la misma prueba testimonial no es concluyente sobre las circunstancias específicas en las cuales ocurrieron los hechos.

1.4. Ahora bien, a juicio de la Sala, el argumento de la parte demandada sobre la violación del contenido obligacional que le correspondía al infante de marina José Alexander Villa Vélez, lo que a su juicio constituye una culpa de la víctima no está llamado a prosperar porque está construido fundamentalmente sobre el hecho de que el infante de marina fue imprudente al desobedecer las órdenes impartidas por su superiores, pero en este punto las declaraciones no son contundentes, razón por la que no puede derivarse de ella, con grado de certeza, que se le impartió la orden de no transitar por un determinado lugar del navío y que este imprudente o deliberadamente la desobedeció trayendo como consecuencia el resultado dañoso.

2. El daño.

2.1. El primer elemento a tener en cuenta es la existencia del daño, que en este caso de acuerdo con las pruebas allegadas, se concretó en la desaparición del infante de marina José Alexander Villa Vélez, lo cual se probó en el proceso con la remisión por parte del comandante del Batallón Fluvial de Infantería de Marina 60 con sede en Puerto Leguizamo, de la orden administrativa 189 del 14 de abril de 2000, en la cual se declaró provisionalmente la desaparición desde el 27 de diciembre de 1999(5).

3. La imputación.

3.1. Ahora, desde el plano de la imputación, corresponde determinar si esta desaparición y muerte es imputable a la entidad demandada, por cuanto no está probada la culpa de la víctima.

3.2. En el presente caso, se tiene que la víctima se encontraba prestando servicio militar obligatorio como soldado regular en el Batallón de Infantería de Marina 90 con sede en Puerto Leguizamo (Putumayo). Razón por la cual, su condición de conscripto debe tenerse en cuenta a fin de determinar el régimen de responsabilidad, ya que esta vinculación se presenta en virtud del cumplimiento de un deber previsto en el artículo 216 superior y no por voluntad propia, lo cual implica el rompimiento del equilibrio de la igualdad frente a las cargas públicas.

3.3. En relación con el régimen de responsabilidad aplicable por los daños causados a quienes se encuentran en situación de conscripción(6), ha dicho la Sala:

“La jurisprudencia de la Sala ha precisado en distintas oportunidades las diferencias existentes entre el régimen de responsabilidad aplicable a los eventos de daños causados a miembros de la fuerza pública que ingresan al servicio en calidad de conscriptos, es decir, aquellos que son reclutados de manera obligatoria (soldados regulares, bachilleres, campesinos etc.) y el régimen jurídico aplicable por los daños causados al personal de la fuerza pública y de los organismos de defensa y seguridad del Estado que ingresan de manera voluntaria (personal de soldados voluntarios y profesionales, suboficiales y oficiales, personal de agentes de la Policía Nacional, detectives del DAS, entre otros). En efecto, de tiempo atrás ha analizado la responsabilidad respecto de los conscriptos bajo el régimen objetivo del daño especial, determinado, por dos situaciones que deben concurrir: en primer lugar, por el rompimiento del equilibrio de la igualdad frente a las cargas públicas que se genera al ser incorporados, por mandato constitucional en los términos y salvo las excepciones consagradas por la ley, a prestar el servicio militar de manera obligatoria, pese a que no todos los asociados están llamados a soportar tal situación y, en segundo lugar, por las mayores contingencias a las que están sometidos en relación con los demás miembros de la sociedad, por consiguiente, cuando sufren desmedro físico o fallecen por razón del servicio, el Estado asume la obligación de reparar todos los daños antijurídicos que se causen con ocasión del mismo, pues el conscripto solo está obligado a soportar la restricción relativa de los derechos y libertades que resultan inherentes del ejercicio de la actividad militar”(7).

3.4. Debe precisarse, que lo fundamental es que la vinculación a la prestación del servicio militar se realiza en acatamiento de un deber legal, y por tanto la voluntad de la persona es sometida al imperium del Estado; a partir de esta vinculación nacen unas relaciones especiales de sujeción reforzadas o maximizadas y a un deber correlativo de protección a cargo del Estado que se cumple no solo garantizando la integridad de los conscriptos —quienes deben ser devueltos a la sociedad en la misma situación en que ingresaron— sino también surgen obligaciones de vigilancia y seguridad que se traducen en la implementación de medidas de protección eficaces que se requieran para preservar su integridad física y proteger su vida.

3.5. No obstante, de tiempo atrás la Sección Tercera de esta corporación, ha avalado la posibilidad de que se aplique el régimen de falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre acreditada la misma.

3.6. Así lo ha considerado la Sala en anteriores oportunidades:

“La Sala ha precisado que no siempre que un conscripto sufra un daño habrá lugar a indemnización del Estado, dado que hay eventos en los cuales esos daños no le son imputables a la administración, por tener su origen en una causa extraña constitutiva de fuerza mayor, o por provenir del hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la propia víctima. Se reitera el criterio de la Sala conforme al cual el Estado no es patrimonialmente responsable de los daños sufridos por los miembros de las instituciones armadas cuando estos se producen como consecuencia de la propia actuación de la víctima, salvo cuando existe el deber de custodia y protección de esas personas, por tratarse de menores de edad; o cuando su decisión no se produce de manera voluntaria sino como consecuencia de presiones ejercidas sobre ella, imputables a la administración; o cuando el hecho es producto de su estado de perturbación mental y la entidad obligada a atender su salud no le ha brindado la debida atención; o cuando se le suministra a quien se encuentra en situación de enajenación mental o emocional conocida instrumentos con los que pueda autoinfligirse el daño. En relación con los ciudadanos llamados a prestar el servicio militar obligatorio, el Estado debe responder patrimonialmente por todos los daños que aquéllos sufran durante su permanencia en el servicio, salvo cuando esos daños sean imputables a la propia víctima, como sucede cuando estos deciden libre y voluntariamente acabar con su propia vida, sin perjuicio de que sean imputables al Estado los daños que se autoinfligen los conscriptos, cuando estos se producen por motivaciones diferentes, por ejemplo, como reacción a los malos tratos de que son víctimas, o cuando se producen como consecuencia de su estado de incapacidad o perturbación síquica o emocional, cuando aquéllos que tenían a cargo el cuidado de su salud se abstuvieron de adoptar las medidas necesarias para protegerlos aun contra sí mismos, medidas entre las que se destaca el alejarlos del contacto con las armas(8).

3.7. Tenemos que el a quo, consideró que hubo falla del servicio “… a tal punto que se ha consolidado una presunción de culpa por el desaparecimiento del conscripto que permite deducir sin duda alguna que el hecho por el cual se demanda le es imputable” no obstante, para la Sala, los presupuestos de la falla en el servicio, para que sea procedente la imputación de responsabilidad del Estado por daños a miembros de la fuerza pública, es necesario demostrar que ha concurrido, a manera enunciativa, el desconocimiento de las reglas jurídicas y/o técnicas que reglan el ejercicio de la profesión, que no se obró con la diligencia o el cuidado debido en la planeación de las acciones a emprender, que los medios de los que se dispone han sido defectuosos; o cualquier clase de acción u omisión que se consideren como constitutivas de falla del servicio(9).

3.8. En el caso bajo estudio, el infante de marina José Alexander Villa Vélez, se encontraba dentro del buque ARC Igaraparana en desarrollo de la orden de operación 092-CFNS-99, operación de registro y control entre la localidad de Puerto Leguízamo (Putumayo) y el Encanto (Amazonas). Sobre el particular encuentra la Sala, que el insuficiente material probatorio practicado en especial aquel relacionado con las circunstancias en las que se presentó la desaparición del infante de marina Villa Vélez, no permite establecer la presencia de una falla en el servicio, aunque debe tenerse por probado que el conscripto cayó por el lado de babor del bongo y desapareció. Lo anterior se sustenta en la prueba testimonial practicada dentro del curso de la primera instancia.

3.9. Conforme a lo anterior, si bien se presenta un daño antijurídico consistente en la desaparición del infante de marina José Alexander Villa Vélez, lo cierto es que no existe prueba que determine alguna desatención del deber de la administración en las circunstancias concretas, esto es, una conducta por acción o por omisión que haya sido determinante y haya contribuido en la producción del resultado, máxime si se tiene en cuenta que en el expediente no obra investigación disciplinaria ni penal en la que se pueda concluir que el hecho fue constitutivo de delito o falta disciplinaria.

3.10. El desafortunado hecho que generó la desaparición del infante de marina José Alexander Villa Vélez no es constitutiva de una falla en el servicio por parte de la administración.

3.11. Sin embargo, y en atención a la jurisprudencia reiterada de la Sala en estos casos, ese daño antijurídico resulta imputable a la Nación bajo el título de daño especial(10), dado que el material probatorio muestra que los hechos ocurrieron con ocasión de la prestación del servicio militar obligatorio y que la desaparición del infante de marina José Alexander Villa Vélez, se produjo accidentalmente, durante el servicio y con ocasión del mismo, cuando este transitó por el lado de babor del bongo y cayó al río, luego resulta indiscutible que el daño encuentra sustento en el actuar de la administración, de sometimiento al soldado conscripto a una carga mayor a la cual estaba obligado a soportar, cuando en cumplimiento de una misión sufrió el accidente en servicio.

4. La cuantía reconocida como perjuicios morales.

4.1. Esta Sección, se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre la prueba de los daños morales en los parientes de la víctima, como en este caso, cuando se encuentran en el segundo grado de consanguinidad, sobre el particular se ha expresado:

“13. Cuando ha tratado el tema de la prueba de la existencia de los perjuicios morales en los parientes del afectado, esta corporación ha considerado que el hecho de que esté acreditado el parentesco representa un indicio para la configuración de ese daño en los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, esto es, respecto de los padres, hermanos, abuelos e hijos del afectado y de su cónyuge o compañera permanente.

13.1. Las razones que sustentan el paso del hecho indicador del parentesco, a la circunstancia de que el daño causado a una persona afecta moralmente a sus parientes, se fundamentan en que: a) la experiencia humana y las relaciones sociales enseñan que entre los parientes existen vínculos de afecto y ayuda mutua y b) las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes (C.P., art. 42). De esta manera, la pérdida o enfermedad de uno de los parientes causa un grave dolor a los demás.

13.2. Lo anterior no obsta, para que en los eventos en que no esté acreditado el parentesco se pruebe el dolor moral de estos parientes en calidad de damnificados, mediante el uso de los diversos medios de prueba que dispone el Código de Procedimiento Civil de los cuales se pueda inferir el daño moral sufrido”(11).

4.2. De igual forma, esta corporación se ha pronunciado en los siguientes términos:

“No obstante lo anterior, la Sala puede dar por probado el perjuicio moral en los actores con ocasión de la muerte de su hijo y hermano, por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir(12) que el sufrimiento de un pariente cercano causa un profundo dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, además de la importancia que dentro del desarrollo de la personalidad del individuo tiene la familia como núcleo básico de la sociedad”(13).

4.3. De las pruebas aportadas con la demanda se logra establecer que Luz Dary Vélez de Villa es la madre, Mario de Jesús Villa es el padre y Julián Andrés Villa Vélez, Marilú Villa Vélez y María del Pilar Villa Vélez son los hermanos de José Alexander Villa Vélez(14).

4.4. Igualmente, sobre Las relaciones de afecto y ayuda existentes entre el infante de marina José Alexander Villa Vélez y su familia se encuentra acreditado lo siguiente:

4.4.1. Testimonio de Gladys Rodríguez Upegui, quien en su condición de compañera de trabajo de la señora Luz Dary Vélez, sobre el particular señaló:

“(...) Preguntada: Diga si entre ellos se ayudaban y en qué forma. Contestó: Él estudiaba de noche y trabajaba en el día y era muy buen hermano, y todo lo que ganaba era para la ayuda de la familia, de sus padres y hermanos. Preguntada: Qué sufrimiento causó en cada uno de los miembros de su familia la noticia del desaparecimiento de José Alexander. Contestó: Un trauma sicológico muy grande y una pena de no poder encontrarlo para darle sepultura, para ellos poder ir a visitarlo, es el sufrimiento más grande de ellos (…)” (fls. 132-134, cdno. pbas. 2).

4.4.2. La señora Margarita Correa Largo, compañera de trabajo de Luz Dary Vélez, rindió testimonio en los siguientes términos:

“(…) Preguntada: Con qué fin ingresó José Alexander a la Armada Nacional. Contestó: El ingresó para mejorar el modo de vida, quería ayudar a la familia y como la situación estaba tan difícil él quería sacar su libreta militar para ayudar a mejorar su trabajo. Preguntada: Indique a la Sala si ellos se ayudaban y en caso afirmativo de qué manera. Contestó: Sí, ellos se ayudaban trabajando, el lo hacía con su papá, para ayudar a sus hermanos y el otro que estaba estudiando, Julián (…)” (fls. 135-138, cdno. pbas. 2).

4.5. De conformidad con lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001, ha sido una constante posición jurisprudencial de la Sección que en materia de perjuicios morales el valor de la condena debe ser hecha por el juzgador en cada caso según su prudente juicio y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado de intensidad(15).

4.6. Así las cosas, los padres y hermanos de José Alexander Villa Vélez, tienen derecho a que se le reconozca los perjuicios morales sufridos a causa de su muerte, en la cuantía que ahora se pasa a señalar.

4.7. Esta Subsección, concederá la cantidad correspondiente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para Luz Dary Vélez de Villa (madre) y Mario de Jesús Villa (padre). Para cada uno de los hermanos del occiso, Julián Andrés Villa Vélez, Marilú Villa Vélez y María del Pilar Villa Vélez, la cantidad correspondiente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento del pago efectivo pues la entidad demandada no probó el debilitamiento de sus relaciones fraternales, modificando, en consecuencia, la decisión del a quo.

5. La negativa al reconocimiento de perjuicios materiales.

5.1. Ahora bien, respecto al reconocimiento de perjuicios materiales tenemos que fueron negados por el tribunal de primera instancia porque no se acreditó debidamente la existencia de una actividad remunerada, vale la pena señalar que al respecto la Sala, viene aplicando la presunción según la cual si bien en el momento de la muerte no percibía remuneración, se presume que una vez cumplido el servicio militar se reintegraría a la vida productiva, donde devengaría al menos el salario mínimo.

5.2. Así lo ha considerado la Sala en anterior oportunidad:

“No existe prueba de que el soldado lesionado realizara una actividad lucrativa antes de ingresar al ejército a prestar su servicio militar obligatorio, a pesar de que en la demanda se informó que trabajaba en la construcción. Pero habida cuenta que al momento de los hechos se encontraba prestando el servicio militar, se presume que una vez cumplido el mismo o dado de baja, habría de reintegrarse a la vida productiva, en la que por lo menos percibiría un salario legal mínimo. La liquidación del lucro cesante se hará con base en el salario mínimo legal mensual vigente, por ser superior a la suma actualizada del salario mínimo legal mensual vigente de la época de los hechos, calculado desde el momento en el cual fue dado de baja del servicio militar obligatorio. Para la liquidación del perjuicio material se mantendrá el porcentaje señalado como pérdida de la capacidad laboral (60%), porque en relación con ese aspecto la sentencia no fue objeto de apelación, pero la Sala advierte que, de acuerdo con la jurisprudencia adoptada, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, se condena al 100% del pago del lucro cesante cuando una persona ha perdido el 50% o más de su capacidad laboral “entendida ésta como el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y/o potencialidades de orden físico, mental y social, que le permiten desempeñarse en su trabajo habitual (D. 917/99, art. 2º, lit. c)”.

5.3. Para ese efecto se tendrá en cuenta la fecha en que culminaría el servicio militar obligatorio, el 8 de septiembre de 2000 y el cumplimiento de sus 25 años, el 30 de octubre de 2004, ya que la jurisprudencia de esta corporación ha entendido que el hijo soltero contribuye al sostenimiento de su casa materna hasta esa edad, pues se presume que a partir de la misma forma su propio hogar.

En los términos solicitados en la demanda, y comoquiera que se trata de la muerte de un soldado conscripto, la Sala decretará a título de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, las sumas que Marín Gil ha debido percibir durante el período comprendido entre la fecha en que terminaría la prestación del servicio militar obligatorio y el momento en que cumpliría 25 años de edad, comoquiera que se entiende, conforme a las reglas de la experiencia, que un hijo ayuda a sus padres hasta que cumple la mencionada edad, oportunidad en la cual se presume inicia una vida independiente”(16).

5.4. Para la liquidación de los perjuicios la Sala aplicará la fórmula del lucro cesante consolidado y tomará como salario base de liquidación el salario mínimo actual (2013), por ser más favorable, es decir $ 589.500, a ello se adicionará el 25% por prestaciones sociales y, de otra parte, se deducirá el 25%, correspondiente al valor aproximado que el joven Villa Vélez destinaría para su propio sostenimiento, quedando la base de la liquidación en la suma de $ 552.657.

5.5. De acuerdo con la certificación remitida por el jefe de sección de personal del Batallón Fluvial de Infantería de Marina 90(17) al infante de marina Villa Vélez, le faltarían 8 meses y 11 días para cumplir el servicio militar obligatorio(18) y por otra parte, al momento de su fallecimiento contaba con 20 años, 2 meses y 3 días, ya que nació el 30 de octubre de 1979, según consta en el registro civil de nacimiento(19).

5.6. De lo anterior se desprende entonces que el tiempo que debe reconocerse equivale al transcurrido entre el 8 de septiembre de 2000, cuando dejaría el servicio militar obligatorio y el 30 de octubre de 2004, fecha en que cumpliría 25 años de edad, lo cual da un total de 49 meses.

 

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Así las cosas, esta Subsección modificará la sentencia apelada incluyendo los perjuicios materiales.

Finalmente, se modificará el artículo primero de la parte resolutoria del fallo en el sentido de corregir la declaratoria de condena al Ejército Nacional por la Armada Nacional, dado que es a esta última institución a la que perteneció el infante de marina José Alexander Villa Vélez, tal como, se desprende del material probatorio obrante en el expediente.

6. La condena en costas.

Teniendo en cuenta la actitud asumida por las partes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 que modifica el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, y dado que no se evidencia temeridad ni mala fe de las partes, la Subsección se abstendrá de condenar en costas.

En mérito de los expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Modificar el numeral primero de la sentencia apelada, esto es la proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 19 de septiembre de 2003, el cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR que la Nación Colombiana-Ministerio de Defensa Nacional-Armada Nacional, es administrativamente responsable de los perjuicios ocasionados por la desaparición del infante de marina José Alexander Villa Vélez, en hechos sucedidos el veintisiete (27) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999) en el río Putumayo por las razones expuestas en esta providencia.

2. Modificar el numeral segundo de la sentencia apelada, el cual quedará así:

SEGUNDO: CONDENAR, como consecuencia de la declaración anterior, a la Nación colombiana y con cargo al presupuesto del Ministerio de Defensa-Armada Nacional a reconocer y pagar a los demandantes los siguientes valores:

— Por concepto de perjuicios morales:

Para Mario de Jesús Villa (padre): 100 salarios mínimos mensuales vigentes a la fecha de esta sentencia.

Para Luz Dary Vélez de Villa (madre): 100 salarios mínimos mensuales vigentes a la fecha de esta sentencia.

Para Marilú Villa Vélez (hermana): 50 salarios mínimos mensuales vigentes a la fecha de esta sentencia.

Para Julián Andrés Villa Vélez (hermano): 50 salarios mínimos mensuales vigentes a la fecha de esta sentencia.

Para María del Pilar Villa Vélez (hermana): 50 salarios mínimos mensuales vigentes a la fecha de esta sentencia.

— Por concepto de perjuicios materiales:

Lucro cesante consolidado

Para Luz Dary Vélez de Villa (madre): Treinta millones cuatrocientos noventa y ocho mil seiscientos ochenta pesos ($ 30.498.680).

3. Sin costas.

4. En firme esta providencia envíese el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) Los hechos sucedieron el 27 de diciembre de 1999 y la demanda se presentó el 28 de enero de 2000, razón por la cual no hay caducidad de la acción.

(3) Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 13 de agosto de 2008; Exp. 17042. C.P. Enrique Gil Botero.

(4) Consejo de Estado; Sección Tercera; sentencia del 16 de septiembre de 1999; Exp. 10922, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(5) Folios 221 y 222, cuaderno 1.

(6) Artículo 13 de la Ley 48 de 1993. “Modalidades prestación servicio militar obligatorio. El gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses. b. Como soldado bachiller, durante 12 meses. c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses. d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses”.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de abril 14 de 2010, rad. 17645, C.P. Myriam Guerrero de Escobar.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de septiembre 2 de 2009, rad. 17521, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(9) Sentencia de 26 de febrero de 2009, Expediente: 31842. Reiterado en sentencia de 19 de agosto de 2011, Expediente 19952 y sentencia de 29 de febrero de 2012, Expediente 22371.

(10) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 23 de septiembre de 2009. Exp. 18.272; 28 de abril de 2010, Exp. 17.992. En esta última providencia se reiteró: “… resulta claro que la organización estatal debe responder, bien porque respecto de ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tenga la obligación jurídica de soportar el soldado; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al cual normalmente estaría sometido y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial”. También puede consultarse la sentencia del 23 de junio de 2010. Exp. 18.570.

(11) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 30 de junio de 2011, C.P. Danilo Rojas, radicación 19836.

(12) Sobre el carácter de la presunción bajo las reglas de la experiencia el tratadista Gustavo Humberto Rodríguez manifestó: “La presunción como regla de experiencia. La acción humana va siempre acompañada de conocimiento. El hombre conoce la realidad en la cual actúa, por medio de dos instrumentos: la experiencia y la ciencia. Con la experiencia conoce empíricamente, objetivamente, llevando por la observación a que se ve impelido por la acción. Con la ciencia sistematiza sus conocimientos, profundiza críticamente en ellos, los verifica y los explica metódicamente. El análisis empírico lo lleva a formular juicios de experiencia; el científico lo conoce a expresar juicios científicos, que serán absolutos mientras la misma ciencia no los desvirtúe. A su vez, los juicios o reglas de la experiencia, en virtud de ese carácter meramente empírico o práctico, solo expresan un conocimiento inconcluso o de probabilidad. La experiencia es un conjunto de verdades de sentido común, dentro de las cuales hay muchos grados que lindan con el científico…” (Gustavo Humberto Rodríguez. Presunciones. Pruebas Penales Colombianas Tomo II. Ed. Temis, Bogotá 1970, pág. 127 y ss. Quiceno Álvarez Fernando. Indicios y presunciones. Compilación y extractos. Editorial Jurídica Bolivariana. Reimpresión 2002) (resaltado de la Sala).

(13) Sentencia del 24 de agosto de 2011, M.P. Enrique Gil Botero, Expediente 20437.

(14) Registro civil de matrimonio 763589; registros civiles de nacimientos 4699526, 8418179, 610943, 2152, donde consta que los tres hermanos son hijos de Luz Dary Vélez y Mario de Jesús Vélez.

(15) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, expedientes 13.232-15.646. M.P. Alier Hernández Enríquez.

(16) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de octubre 15 de 2008, rad. 18586, C.P. Enrique Gil Botero.

(17) Folio 44, cuaderno de pruebas 2.

(18) Según el artículo 13 de la Ley 48 de 1993, se tomará para efectos de la liquidación del perjuicio moral el equivalente a los 18 meses de duración del servicio militar obligatorio para un soldado regular.

(19) Folio 84, cuaderno de pruebas 1.