Sentencia 2000-00057/22714 de mayo 9 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez 

Rad.: 88001-23-31-000-2000-00057-01(22714)

Actor: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina

Demandado: Lucy Escalona Manuel

Ref.: Acción contractual. Apelación sentencia.

Bogotá., D.C. nueve de mayo de dos mil doce.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 7 de marzo de 2002 por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, la cual, en su parte resolutiva, dispuso:

“1. Declarar el incumplimiento del contrato 154 de diciembre 23 de 1998 por parte de la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en relación con la entrega de material quirúrgico y medicamentos no incluidos en el acuerdo conciliatorio celebrado el 3 de septiembre de 2001 y aprobado por esta corporación en providencia de septiembre 20 de 2001.

2. Como consecuencia de la anterior declaración condenar a la Gobernación del Departamento Archipiélago [al] pago de una indemnización por perjuicios materiales a favor de la contratista Lucy Escalona Manuel, propietaria del establecimiento de comercio Distribuidora y/o Importaciones Derick por valor de $31‘974.847 Treinta y un millones novecientos setenta y cuatro mil ochocientos cuarenta y siete pesos m/cte.

La entidad responsable dará cumplimiento a lo dispuesto en esta providencia dentro del término establecido en el artículo 179 de Código Contencioso Administrativo.

3. Se niegan las demás pretensiones de la demanda.

No hay condena en costas…”. (fls. 232-249, cdno. 2; mayúsculas sostenidas en el texto original).

1. Antecedentes.

1.1. Lo que se demanda. 

Mediante escrito presentado el día 19 de septiembre de 2000 ante el Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el señor Ralph Newball Sotelo, en calidad de gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por medio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de controversias contractuales consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, CCA, formuló demanda en contra de la señora Lucy Escalona Manuel, comerciante y propietaria del establecimiento denominado Distribuidora y/o Importaciones D’Erick, con el propósito de que se declare la responsabilidad de la señora Escalona Manuel por el incumplimiento del contrato de compraventa 154 de diciembre 23 de 1998 celebrado entre las partes en el presente proceso, incumplimiento que según el accionante se presentó como consecuencia de que la contratista no hizo entrega a la secretaría de salud del departamento, dentro del plazo contractual, del material quirúrgico y de los medicamentos que constituyeron el objeto material del referido vínculo negocial.

Consecuentemente, el actor pidió que se disponga la liquidación del referido contrato y que, de igual manera, se condene a la contratista a pagar a la entidad territorial actora la suma de veintiún millones doscientos sesenta y nueve mil seiscientos sesenta y nueve pesos con cincuenta centavos —$21’269.669,50— por concepto de devolución del anticipo recibido, cantidad a la cual se debe adicionar el monto de “los demás rubros que se deriven de la liquidación por practicar”; adicionalmente, solicitó el pago de la indemnización por concepto de perjuicios materiales —daño emergente y lucro cesante— en favor del Departamento Archipiélago, los cuales estimó el accionante que ascienden a más de noventa y un millones ochocientos noventa y un mil cuatrocientos ochenta y tres pesos —$91’891.483—; finalmente, solicitó el actor que las mencionadas condenas monetarias se actualicen teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor “desde la fecha del incumplimiento hasta la ejecutoria de la sentencia definitiva” (fls. 1-5, cdno.1).

1.1.(sic) Los hechos.

La demanda dio cuenta de que entre el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina —el cual obró como contratante-comprador— y la señora Lucy Escalona Manuel —en calidad de contratista-vendedora—, el día 23 de diciembre de 1998 se suscribió un contrato de compraventa de material quirúrgico y de medicamentos con destino a la Secretaría de Salud Departamental, por un valor de cuarenta y dos millones quinientos treinta y nueve mil trescientos treinta y nueve pesos —$42’539.339, precio cuya forma de pago se pactó en un cincuenta por ciento (50%) como anticipo y el cincuenta por ciento (50%) restante pagadero contra entrega a satisfacción de las correspondientes mercancías, según tendrían que hacerlo constar tanto el jefe de compras y suministros como el Secretario de Salud del Departamento; asimismo, se estableció como plazo contractual el de treinta (30) días hábiles contados a partir de la legalización del respectivo negocio.

En otro apartado del libelo introductorio de la litis el actor sostuvo que el contrato fue legalizado el 30 de diciembre de 1998, fecha en la cual el contratista presentó la póliza de garantía de cumplimiento al igual que el recibo de pago de los derechos de publicación del contrato, requisitos que fueron materia de aprobación, en la misma fecha, por parte de la entidad contratante.

Afirmó enseguida el accionante que el día 28 de mayo de 1999, el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina hizo entrega a la contratista de la suma de veintiún millones doscientos sesenta y nueve mil seiscientos sesenta y nueve pesos con cincuenta centavos —$21’269.669,50—, correspondiente al cincuenta por ciento (50%) del valor total del contrato, acordada como anticipo; aseveró igualmente la parte actora que la contratista dejó vencer el plazo contractual, el cual en concepto de la entidad accionante fenecía el 11 de febrero de 1999, sin que la vendedora hubiere hecho entrega de los materiales objeto del contrato al comprador y que fue solo en fecha posterior a dicha expiración del plazo que la contratista se mostró dispuesta a cumplir con tal obligación, circunstancia constitutiva —a juicio del actor— de incumplimiento contractual con la consecuente causación de perjuicios al departamento, cuyo resarcimiento depreca en el sub lite.

1.2. Trámite de la primera instancia.

1.2.1. Mediante providencia del 22 de septiembre de 2000 se admitió la demanda. La parte demandada, señora Lucy Escalona Manuel, dio contestación a la misma por medio de apoderado, dentro del término establecido para tal efecto; manifestó que algunos de los hechos narrados en el libelo inicial son ciertos, que otros no constituyen elementos fácticos sino apreciaciones de la entidad demandante y que los restantes se apartan de la realidad; en particular calificó como carentes de veracidad las afirmaciones del actor en el sentido de que la contratista dejó vencer el plazo contractual sin entregar al departamento los elementos materia de la compraventa, que hubiere sido requerida por la entidad contratante para que los entregara y que se hubiere negado a hacerlo. A ese respecto expresó la demandada que ella estuvo dispuesta a hacer entrega de los materiales desde el 22 de junio de 1999 y que desde entonces fue ella quien propugnó por que la entidad recibiera tales elementos; que el Departamento contratante se negó a recibirlos y que tal reticencia le implicó a la vendedora la necesidad de incurrir en gastos por concepto de bodegaje (fls. 36-41, cdno. 1).

1.2.2. Dentro de la misma oportunidad procesal la señora Lucy Escalona Manuel formuló demanda de reconvención en contra del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, contrademanda que fundamentó en que fue esta entidad la que en primer término incumplió el contrato 154 del 23 de diciembre de 1998, al no hacer entrega oportuna del anticipo pactado, el cual, según lo expresó la contrademandante, debía desembolsarse “tan pronto se llenaran los requisitos para la ejecución del contrato” y solo fue pagado, como el propio ente territorial lo admite, el día 28 de mayo de 1999, circunstancia que dio lugar a que sólo a partir de ese momento pudiera serle exigible la contraprestación a la contratista quien, por así entenderlo, se dispuso a hacer entrega del material quirúrgico y de los medicamentos objeto del contrato a partir del 22 de junio de 1999. Empero, relató la señora Escalona Manuel que cuando acudió con el propósito de entregar tales elementos ante el Jefe de Compras y Suministros del Departamento, quien era uno de los encargados de recibirlos según lo acordado contractualmente, éste rehusó dicho recibo y adujo no tener conocimiento de la existencia del contrato del cual emanaba tal obligación para él.

Prosiguió el libelo contentivo de la demanda de reconvención con la referencia a que la negativa a recibir los materiales objeto del contrato por parte de la entidad contratante creó a la vendedora la necesidad de pagar bodegaje para mantener a salvo tales elementos, circunstancia que, según lo expresó la señora Escalona Manuel, fue comprobada por la Contraloría Departamental de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

Por las anteriores razones, con la demanda de reconvención se pretendió que se ordene al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina dar cumplimiento al contrato 154 del 23 de diciembre de 1998; como consecuencia de lo anterior, que se ordene a dicha entidad territorial recibir los materiales objeto del referido contrato y pagar, en contraprestación, el saldo restante a favor de la vendedora; las cantidades cuyo pago reclama la contrademandante son las que corresponden (i) a los costos sufragados por la vendedora por concepto de bodegaje de las mercancías —lo que constituye, según ella lo catalogó, daño emergente─; (ii) al saldo insoluto del precio de la venta, equivalente a la suma de veintiún millones doscientos sesenta y nueve mil seiscientos sesenta y nueve pesos —$21’269.669,00—, además de (iii) “la cantidad que resulte demostrada en el proceso”; de igual manera, se solicitó en la demanda de reconvención que los anteriores rubros sean actualizados teniendo en cuenta “la depreciación de la moneda (…) desde la fecha en que debió recibirse el saldo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin a la presente demanda”; del mismo modo solicitó que se ordene a la entidad territorial el pago, por concepto de lucro cesante en favor de la vendedora, “del rendimiento que la suma adeudada obtendría en el mercado financiero, desde cuando debió ser cancelada hasta cuando efectivamente se pague. Rendimiento que no puede ser menor al interés comercial corriente” (fls. 42-47, cdno. 1).

1.2.3. La demanda de reconvención fue admitida por el Tribunal a quo mediante auto del 17 de enero de 2001 (fl. 62, cdno. 1) y una vez notificada al Departamento accionado fue oportunamente contestada por éste, el cual, al referirse a los presupuestos fácticos que fundamentan las pretensiones de la contrademandante, admitió algunos de ellos como ciertos, afirmó que otros no le constan, razón por la cual deben ser probados en el proceso y negó verosimilitud a los restantes; ante la afirmación planteada por la contratista vendedora en el sentido de que fue la entidad contratante la que en primer término incumplió el contrato al no pagar oportunamente el anticipo y que fue dicha circunstancia la que originó el proceder de la señora Lucy Escalona Manuel, la entidad territorial contrademandada expresó que ello no es así comoquiera que en el contrato 154 de 23 de diciembre de 1998 no se condicionó la entrega de las mercancías objeto de compraventa al pago del anticipo, sino a la legalización del contrato, una vez ocurrida la cual la vendedora tendría un plazo de 30 días hábiles para cumplir con su obligación, pero ésta nunca se presentó a la oficina de compras y suministros con los elementos que debía entregar y, por el contrario, “esperó hasta el mes de septiembre de 1999, más de cuatro meses con posterioridad al vencimiento del contrato para dirigirse, a través de un intermediario, ante el Jefe de dicha dependencia…”; adicionalmente, sostuvo el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina que la demanda de reconvención fue presentada de manera extemporánea (fls. 66-68, cdno.1).

Mediante proveído calendado el 22 de febrero de 2001 se abrió el proceso a pruebas (fl. 70, cdno. 1) y una vez expiró el período probatorio se citó a audiencia pública de conciliación la cual culminó con un acuerdo parcial en virtud del cual la contratista se comprometió a entregar a la Gobernación los medicamentos que no habían vencido aún para esa fecha, cuyo valor ascendía a la suma de 25’269.343, por manera que como ya había recibido por concepto de anticipo la cantidad de $21’.269.669, quedaría un saldo a su favor de $4’477.674; el Departamento, a su turno, se comprometió a pagar esa diferencia junto con los intereses percibidos por la referida cantidad, para un total de $5’267.817, dentro de los 60 días siguientes a la aprobación de la conciliación; de este modo, las partes decidieron que el pleito continuaría adelante solamente para que fueren dirimidos los restantes extremos materia de controversia.

El referido acuerdo conciliatorio parcial fue objeto de aprobación mediante auto del 20 de septiembre de 2001, proveído respecto del cual uno de los Magistrados salvó su voto por considerar, de un lado, que no existía garantía alguna respecto de la calidad de los productos entregados por el vendedor y, de otro, que el anticipo pactado fue entregado por la gobernación cuando el término del contrato ya se encontraba vencido, situación que obligaba a las partes a replantear las cláusulas del negocio o a prorrogarlo por el término necesario para su cumplida ejecución, pero el contratista nada dijo al respecto y optó por recibir el anticipo “a sabiendas de que ya no era posible cumplir con el objeto del contrato dentro del término inicialmente previsto” (fls. 202-205, cdno. 1).

1.2.4. Mediante oficio 1496 de fecha 5 de junio de 2001, obrante a folio 177 del cuaderno 1 del expediente, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de San Andrés comunicó al Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, la orden de embargo de los derechos o créditos que la señora Lucy Escalona Manuel persiga, tenga o llegue a tener dentro del presente litigio, por cuenta del proceso ejecutivo singular adelantado por Dipharma Limitada contra Lucy Silvia Escalona Manuel y Marlon Luciano May Corpus en el Juzgado en mención, hasta un límite de $7’302.531.

1.2.5. Corrido el traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto de fondo en la primera instancia mediante auto del 4 de octubre de 2001 (fl. 207, cdno. 1), se pronunciaron tanto el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina como la señora Lucy Escalona Manuel y el Ministerio Público.

El apoderado de la entidad territorial en mención reiteró los argumentos esgrimidos tanto en la demanda inicial como en su contestación a la de reconvención; insistió en que ésta fue presentada de modo extemporáneo, razón por la cual, a su entender, el Tribunal a quo debería inhibirse para efectuar pronunciamiento de fondo alguno en relación con la misma; reafirmó que el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la contratista no estaba supeditado a condición alguna diferente de la legalización del acuerdo, momento a partir del cual la vendedora disponía de un término de 30 días hábiles para cumplir, cosa que no hizo ni dentro de dicho lapso, ni tampoco dentro de los 30 días siguientes a la entrega de anticipo, si en gracia de discusión se admitiera que el varias veces citado plazo de treinta días debió empezar a computarse a partir del momento en el cual dicho anticipo fue entregado, pues “solamente reposa en autos oficio de octubre de 1999, cinco meses después de haber recibido el anticipo, en donde manifiesta la señora Escalona M. su intención de cumplir con el contrato estatal”; por lo anterior, expresó el libelista que el departamento debe ser indemnizado

“… por las mercancías dejadas de recibir por vencimiento de las mismas y que no ingresaron al patrimonio del departamento para la prestación de la salud en los puestos de salud de la Isla, que ascienden a un valor de $16’791.996 más actualización a la fecha…”.

También expresó el apoderado del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina que la señora Lucy Escalona Manuel no demostró en el plenario cuáles fueron los perjuicios que supuestamente le fueron causados por concepto de bodegaje, toda vez que los medicamentos estuvieron almacenados en el local en el cual funciona el establecimiento de comercio de la vendedora, de suerte que la conservación allí de los mencionados productos mal podía generarle erogación alguna (fls. 209-212, cdno. 1).

La apoderada de la señora Lucy Escalona Manuel, por su parte, aseguró que en el proceso se demostró que la contratista cumplió con las obligaciones a su cargo derivadas del contrato 154 del 23 de diciembre de 1998, pues adquirió los bienes objeto del mismo pero el Departamento contratante se negó a recibirlos, como lo constatan las comunicaciones dirigidas a éste con fechas 12 de octubre de 1999, febrero 4 y 13 de 2000, mediante las cuales la contratista expresó que se hallaba en disposición de cumplir con el objeto contractual y de entregar los elementos correspondientes al jefe de la sección de compras y suministros de la entidad territorial en comento, pero el mencionado funcionario, como él mismo lo declaró dentro del expediente, rehusó el recibo de las mercancías aduciendo que desconocía la existencia del contrato de marras.

Además, expresó la interviniente que el departamento incumplió su obligación de entregar a la contratista oportunamente el anticipo, cosa que hizo apenas el 28 de mayo de 1999 a pesar de que el contrato quedó legalizado el 30 de diciembre de 1998 y que la conciliación realizada durante el curso del proceso permitió verificar que los productos objeto del contrato sí permanecieron en un depósito mientras se dirimía el litigio, originado en la mala fe con la cual obró el departamento al no recibir unos bienes que la contratista había adquirido para el bienestar de la comunidad (fls. 214-221, cdno. 1).

La Procuraduría 54 Judicial II Administrativo, a su turno, después de sintetizar los hechos materia del litigio y de analizar tanto el material probatorio allegado al proceso como la posición jurídica asumida por las partes, conceptuó que si la señora Lucy Escalona Manuel no hizo entrega de las mercancías objeto del contrato 154 de 1998 no fue por su propia voluntad sino como consecuencia de la negativa a recibirlas por parte de la Administración, razón por la cual estimó que se debe ordenar al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina cumplir el contrato en mención, recibir los respectivos productos y reconocer a la contratista las compensaciones a que haya lugar, aunque aclaró que los alegados gastos de bodegaje no se encuentran demostrados en el expediente, pero sí se debe disponer el pago a la vendedora de la cantidad estipulada en el contrato por concepto de cláusula penal (fls. 226-230, cdno. 1).

1.3. La sentencia apelada.

El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, después de relacionar y de valorar las pruebas allegadas al plenario, decidió declarar el incumplimiento del contrato 154 del 23 de diciembre de 1998 por parte del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, al cual condenó, consecuencialmente, al pago de los perjuicios materiales que dicho incumplimiento causó a la contratista, señora Lucy Escalona Manuel.

El a quo al iniciar su argumentación precisó que el objeto del litigio se contrae a los asuntos que no fueron cobijados por la conciliación parcial lograda en el curso de la primera instancia, lo cual “asciende a la suma de $16’791.996 y que corresponde a los elementos que no fueron entregados por el contratista a la entidad contratante por cuanto no cumplían los requisitos de vigencia dados por el fabricante, para la fecha en que se llevó a cabo el acuerdo conciliatorio, el 3 de septiembre de 2001…”; seguidamente, el Tribunal Administrativo de primera instancia desestimó la alegada —por el departamento— extemporaneidad de la demanda de reconvención comoquiera que la misma fue presentada junto con la contestación de la demanda inicial, incluso antes de transcurrido el término de fijación en lista.

En relación con el fondo del litigio, el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina no consideró de recibo el planteamiento que sostuvo el apoderado de dicha entidad territorial en el sentido de que la contratista incumplió el contrato de compraventa, con fundamento, en primer término, en que si ello efectivamente hubiere ocurrido así, cómo podría explicarse entonces la entrega del anticipo a un contratista que ya se sabía incumplido y, en segundo lugar, en que tratándose de contratos bilaterales la parte incumplida no puede válidamente alegar el incumplimiento de la contraparte mientras no se allane a honrar sus obligaciones en la forma y tiempo debidos —artículo 1609 del Código Civil─; adicionalmente, expresó el a quo que el anticipo debe ser entregado al contratista, previa constitución de la garantía de buen manejo del mismo, con el fin de que aquél pueda dar cumplimiento al objeto contractual dentro del término estipulado, por manera que carece de sentido sostener —como lo hizo la entidad territorial en el sub judice— que el anticipo bien puede entregarse cuando el plazo para la entrega de los bienes objeto de la compraventa ya ha expirado, momento en el cual a la entidad contratante concierne el pago de la totalidad del precio del contrato y no solamente el del anticipo.

Así pues, en criterio del sentenciador de primera instancia no es aceptable que el Departamento pretenda exigir el cumplimiento del plazo del contrato —de treinta días hábiles, se recuerda, el cual expiró el 11 de febrero de 1999 si se tiene en cuenta que el convenio quedó perfeccionado el 30 de diciembre de 1998— solamente al contratista, aún a pesar de que el propio Departamento sólo hizo entrega del anticipo el 28 de mayo de 1999, esto es varios meses después del fenecimiento del aludido término. Por otra parte, el Tribunal a quo halló demostrado que la contratista estuvo dispuesta a hacer entrega de los elementos objeto del contrato desde el 22 de junio de 1999, vale decir dentro de los 30 días siguientes al recibo del anticipo por parte suya, pero que dicha entrega “no se pudo llevar a cabo por la incomprensible y reprochable negativa del funcionario responsable de hacerlo”, del mismo modo que resulta incomprensible y reprochable —en el sentir del Tribunal de primera instancia— que no se hubiere desplegado actividad alguna por parte de la administración con miras a facilitar la ampliación de las pólizas y la entrega de las mercancías —especialmente si se toma en consideración que se trataba de productos sometidos a fecha de vencimiento— o que tampoco se hubieren ejercido facultades exorbitantes como la de imponer multas o incluso la de declarar la caducidad del contrato con fundamento en la pretendida mora en la entrega de las mercancías por parte de la contratista.

En criterio del Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, debe aplicarse en el sub lite lo normado por el artículo 1739 del Código Civil, de conformidad con el cual la destrucción de la cosa que se encuentra en poder del deudor, pero después de haber sido ofrecida al acreedor y durante el retardo de éste en recibirla, sólo hace responsable a aquél en caso de culpa grave o de dolo y éstos elementos no fueron demostrados en el obrar de la contratista en el presente caso, al contrario, fue la actuación negligente de los funcionarios del Departamento la que produjo el incumplimiento por parte de éste; como consecuencia de la declaratoria de dicho incumplimiento, el a quo ordenó la indemnización de los perjuicios causados a la contratista, los cuales estimó que “ascienden al costo de elementos vencidos por valor de $16’791.996 debidamente actualizados e incrementados con sanción por mora liquidada desde que el pago del restante 50% del valor del contrato debió efectuarse”, cosa ésta que para el Tribunal de instancia debió ocurrir a más tardar en julio de 1999 habida cuenta de que las mercancías estuvieron a disposición de la Administración desde julio del mismo año, “por lo que la liquidación de la sanción por mora iniciará su conteo a partir del 1º de agosto de 1999”.

Finalmente, la pretensión de reconocimiento del importe de la cláusula penal, elevada por la contratista, fue denegada comoquiera que, a juicio del a quo, en la cláusula 9 del contrato en la cual dicha penalidad se encontraba prevista sólo se estipuló dicha sanción para los casos en los cuales fuese la contratista quien incumpliere; y en lo atinente al pago de los bodegajes reclamados por la señora Escalona Manuel, dicho pedimento sí fue atendido por el fallador de primera instancia con fundamento en el dictamen pericial obrante en el expediente (fls. 232-249, cdno. 2).

Uno de los Magistrados integrantes de la Sala que adoptó la decisión apelada salvó su voto por considerar que en aplicación de los principios de responsabilidad, transparencia y equilibrio contractual, la inobservancia de las obligaciones por parte de la Administración Pública mal podía justificar el incumplimiento del contratista, más allá de que el vencimiento del plazo pactado para la ejecución del contrato con el mutuo incumplimiento de las dos partes condujera a que “tanto el pago parcial de la mercancía, como su posterior entrega a la administración, sean actuaciones cumplidas por fuera de la órbita del contrato y que generen por lo consiguiente, una relación extracontractual que debe ser dirimida mediante la actio in rem verso” (fl. 250, cdno. 2).

1.4. El recurso de apelación.

Ante su desacuerdo con el fallo de primera instancia, el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina interpuso recurso de apelación; sustentó su inconformidad en que, a su entender, el a quo realizó una interpretación equivocada respecto del plazo para la ejecución del contrato en la medida en que si éste era común para ambas partes —como lo entendió el Tribunal—, el principio del artículo 1609 del Código Civil debe aplicarse a las dos en cuanto las dos incurrieron en mora, por manera que no procedía condenar a la entidad territorial por rehusar el recibo de una mercancía que también el vendedor se encontraba en mora de entregar.

De otro lado, la entidad descentralizada impugnante manifestó su desacuerdo con la indemnización ordenada en el fallo apelado por concepto de bodegaje en favor de la contratista con fundamento en el dictamen pericial que obra en el expediente, toda vez que, según lo entiende la recurrente, al plenario no se allegaron los contratos de bodegaje que la señora Escalona Manuel supuestamente habría tenido que suscribir para almacenar la mercancía mientras tuvo lugar la demora en la entrega o prueba siquiera sumaria de los gastos en los cuales hubiera incurrido por dicho concepto; adicionalmente, sostuvo la apelante que el dictamen pericial arrimado al presente encuadernamiento se basó en el canon de arrendamiento que pagaba la contratista tanto por el local comercial en el cual funciona su droguería, como por su propia casa de habitación, gastos éstos que la señora Lucy Escalona Manuel habría tenido que asumir con o sin la necesidad de guardar los elementos objeto del contrato de compraventa que origina el presente litigio (fls. 252-254, cdno. 2).

1.5. Trámite de la segunda instancia. 

1.5.1. Mediante providencia del 11 de abril de 2002, el Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina concedió el recurso de apelación (fl. 256, cdno. 2), el cual fue admitido por el Consejo de Estado a través de auto calendado el 24 de junio de 2002 (fl. 261, ídem). Se corrió traslado tanto al Ministerio Público para rendir concepto de fondo ante el ad quem como a las partes para alegar de conclusión, con proveído de fecha 26 de julio de 2002 (fl. 263, ibídem) y dentro de esta oportunidad intervino solamente el Ministerio Público, en cuyo concepto la decisión de primera instancia debe ser confirmada en cuanto decretó el incumplimiento, por parte de la Administración, de las obligaciones emanadas del contrato 154 de 1998.

Sustentó su parecer la Vista Fiscal en que de acuerdo con el material probatorio allegado al expediente, el contrato celebrado entre las partes quedó legalizado y perfeccionado el 30 de diciembre de 1998, una vez acontecido lo cual la primera de las obligaciones por cumplir en el tiempo corría por cuenta de la entidad contratante y se contraía a hacer entrega al contratista del 50% del valor del contrato por concepto de anticipo, obligación que fue incumplida por el Departamento en la medida en que sólo la satisfizo el día 28 de mayo de 1999, con lo cual llevó a la contratista a incumplir la prestación correlativa consistente en poner los bienes objeto del contrato a disposición del comprador; una vez esa obligación de entrega del anticipo se cumplió, el acervo probatorio da cuenta de que la contratista estuvo dispuesta a avenirse a lo pactado pero se encontró con la negativa de la entidad para recibir los bienes con base en argumentos que ponen de presente el desorden en el manejo de sus asuntos por parte de la Administración Pública contratante. Además, expresó la Delegada del Ministerio Público ante esta corporación que la jurisprudencia de la Sección Tercera ha admitido la aplicación de la excepción de contrato no cumplido en materia de contratación estatal.

Agregó el concepto del Ministerio Público que si bien en la demanda de reconvención se solicitó que se ordenara al ente territorial el cumplimiento del contrato, alternativa que podría desprenderse de lo normado por el artículo 1546 del Código Civil, no puede desconocerse que tratándose de contratos estatales no resulta posible demandar que la entidad pública cumpla el contrato comoquiera que el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo sólo prevé la posibilidad de que cualquiera de las partes solicite la declaratoria de incumplimiento y la consecuente indemnización de perjuicios, pretensiones éstas que sí cuentan con vocación de prosperidad en el sub judice (fls. 265-276, cdno. 2).

1.5.2. Mediante oficio 2231 del 19 de diciembre de 2003, el Juzgado Laboral del Circuito de San Andrés Islas comunicó al Consejo de Estado la orden de embargo de los derechos que se reconozcan a la señora Lucy Silvia Escalona Manuel dentro del presente encuadernamiento, por cuenta del proceso ejecutivo laboral instaurado por Marlene Romero Sáenz contra Lucy Silvia Escalona Manuel, el cual cursa ante el referido Juzgado (fl. 279, cdno. 2).

En este estado del proceso y sin que se observe la configuración de causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a proferir sentencia, previo lo cual efectuará las siguientes

2. Consideraciones.

2.1. Lo que se debate. 

Estima la Sala necesario precisar que su competencia en el presente asunto se limita a conocer, en virtud del recurso de alzada impetrado por la entidad demandante inicial contra el fallo de primera instancia, de los extremos en litigio que no fueron materia del acuerdo conciliatorio alcanzado por las partes en audiencia celebrada ante el a quo el día 3 de septiembre de 2001 (fls. 187-188, cdno. 1), arreglo parcial al cual se impartió aprobación por parte del Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina según se refirió en el acápite de antecedentes del presente proveído.

Dicho acuerdo conciliatorio, debidamente aprobado, hizo tránsito a cosa juzgada de conformidad con lo preceptuado por el artículo 66 de la Ley 446 de 1998 y, como lo ha sostenido esta corporación, “el convenio obtenido es obligatorio y definitivo para las partes que en éste intervinieron”(1), por manera que “[L]a decisión en relación con la aprobación de la conciliación prejudicial tiene los mismos efectos de una sentencia, dado que impide al reclamante acudir a la jurisdicción con lo cual se evita la existencia de un proceso y además hace tránsito a cosa juzgada”(2). Así pues, el contenido de la referida conciliación parcial resulta intangible frente a los alcances del presente pronunciamiento y las decisiones que en el mismo se adopten sólo tienen por objeto aquellos elementos materia de la litis que no quedaron comprendidos en la composición parcialmente obtenida por las partes durante el curso de la primera instancia.

Teniendo en cuenta los antecedentes descritos y la precisión que se acaba de realizar, en criterio de la Sala resulta necesario, con el fin de desatar el recurso de alzada interpuesto por el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de dicha entidad territorial dentro del presente proceso, previa relación del material probatorio acopiado en el expediente, despejar los siguientes problemas jurídicos:

(i) Precisar el alcance de las obligaciones asumidas por las partes en el contrato 154 del 23 de diciembre de 1998, en particular en cuanto tiene que ver con el límite temporal para el cumplimiento de las mismas, con fundamento tanto en el tenor literal de las estipulaciones contractuales correspondientes como también en las herramientas que para la interpretación de los contratos ofrece el ordenamiento jurídico; de igual modo, resulta necesario concretar cuál era el procedimiento que jurídicamente debía observar la contratista para proceder a la entrega del objeto contractual a la entidad pública contratante;

(ii) Examinar, con fundamento en lo anterior, el comportamiento asumido y las actuaciones realizadas por las partes en desarrollo del mencionado contrato para así establecer cuál de ellas honró los compromisos derivados del mismo y cuál se apartó de la observancia de las obligaciones a su cargo, de suerte que este análisis permita concluir lo que corresponda en relación con las pretensiones elevadas tanto en la demanda inicial como en la de reconvención.

2.2. El caudal probatorio obrante en el expediente.

A continuación se relaciona el material probatorio acopiado en el plenario, cuya valoración resulta necesaria con el propósito de resolver los problemas jurídicos que se dejaron planteados precedentemente:

a. Copia aportada al expediente por el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, del contrato 154 de diciembre 23 de 1998, celebrado entre dicha entidad territorial como contratante y la señora Lucy Silvia Escalona Manuel, en condición de propietaria del establecimiento de comercio denominado Distribuidora D. Erick, como contratista, convención de cuyo clausulado resulta pertinente transcribir los siguientes apartes:

“Cláusula primera. Objeto. El contratista vende y el departamento compra materiales quirúrgicos y medicamentos con destino a la Secretaría de Salud del Departamento, según cotización adjunta presentada por el Contratista la cual forma parte integral de este contrato. Cláusula segunda. Valor. El valor del presente contrato asciende a la suma de CUARENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS M/CTE ($42’539.339,oo). CLÁUSULA TERCERA. FORMA DE PAGO. La suma antes señalada será cancelada por EL DEPARTAMENTO de la siguiente forma: Cincuenta por ciento (50%) a manera de anticipo y el cincuenta por ciento (50%) restante a contra entrega del objeto del presente contrato, una vez sea recibido a satisfacción por parte del Jefe de Compras y el Secretario de Salud Departamental. CLÁUSULA CUARTA. PLAZO. El término de duración del presente contrato será de treinta días hábiles a partir de la legalización del contrato. CLÁUSULA QUINTA. (…) CLÁUSULA DECIMA TERCERA. PERFECCIONAMIENTO. Una vez suscrito el presente contrato se entiende perfeccionado con la aprobación de las garantías y el certificado presupuestal correspondiente (artículo 41 de la Ley 80 de 1993). CLÁUSULA DECIMA CUARTA. Legalización. El presente contrato queda legalizado con: a) La suscripción de las partes. b) Correspondiente registro presupuestal. c) Publicación en el Diario Oficial, requisito que se entiende cumplido con el pago de los derechos correspondientes. CLÁUSULA DECIMA QUINTA. TERMINO DE LEGALIZACION. El contratista se compromete a legalizar el presente contrato por el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha de entrega” (fls. 19-20, cdno. 1).

b. Copia de los siguientes documentos aportados por el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, al expediente:

Recibo de pago No. 1052027, expedido por la Secretaría de Hacienda y Comercio del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, con fecha 30 de diciembre de 1998, por valor de doscientos un mil cien pesos moneda corriente ($201.100), por concepto de pago de los derechos de publicación en el Diario Oficial del contrato 154 de diciembre 23 de 1998 (fl. 21, cdno. 1).

Póliza de seguro No. 0348196, expedida el 30 de diciembre de 1998 por La Previsora S.A., con el objeto de amparar el cumplimiento del contrato 154 del 23 de diciembre de 1998 suscrito entre las partes en el presente proceso, así como el buen manejo y correcta inversión del anticipo pactado en el mismo (fl. 23, cdno. 1).

Resolución sin número expedida el 30 de diciembre de 1998 por la Directora del Departamento Jurídico del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante la cual se aprobaron las garantías constituidas por el contratista respecto del contrato número 154 del 23 de diciembre de 1998 (fl. 22, cdno. 1).

Certificado de disponibilidad presupuestal No. 12-561, del 18 de diciembre de 1998, suscrito por el Jefe de la División Financiera del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en el cual se expresó que dentro del presupuesto para la vigencia fiscal de 1998 existió un partida por $42’539.339, con destino a “materiales y suministros” a nombre de “Distribuidora D. Erick” (fl. 26, cdno. 1).

Certificación de registro presupuestal No. 118 de diciembre 30 de 1998, suscrita por el Jefe de la División Financiera del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en la cual se hizo constar la afectación de los correspondientes rubros del presupuesto de la mencionada entidad territorial para el año 1998, para el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el Departamento con fundamento en el contrato 154 de 1998, por valor de $42’539.339 (fls. 24-25, cdno. 1).

Comprobante de pago No. 5899, de fecha 28 de mayo de 1999, extendido por el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, correspondiente al pago del anticipo pactado en el contrato 154 de 23 de diciembre de 1998, por valor de $21’269.670 (fl. 16, cdno. 1).

Cdno. certificado de matrícula de persona natural, expedido por la Cámara de Comercio de San Andrés y Providencia, con fecha 18 de septiembre de 2000, en el cual consta que la señora Lucy Escalona Manuel está inscrita en el registro mercantil desde el 22 de octubre de 1993 y que es propietaria del establecimiento de comercio denominado “Importaciones D’ Erick” (fl. 31, cdno. 1).

d. Copia simple del que parece ser un escrito de fecha 12 de octubre de 1999, firmado por quien dice ser la señora Lucy Escalona Manuel y dirigido al Jefe de la Sección de Compras y Suministros de la Gobernación de San Andrés Providencia y Santa Catalina —sin que aparentemente obre en el documento constancia alguna de recibo del mismo por parte de su destinatario—, aportado al expediente por la apoderada de la señora Escalona Manuel, en el cual puede leerse lo siguiente:

“Ref: Contrato 154.

Cordial saludo.

Desde la fecha 22 de junio estamos en condiciones de hacer entrega a Usted de los elementos que constituían objeto del contrato, y de acuerdo a lo manifestado por usted verbalmente se hacía necesario la actualización de las pólizas, para lo cual es indispensable la autorización expresa del contratante, razón que motiva mi petición.

En espera de que fijamos (sic) una fecha próxima para la entrega y recibo de los elementos objeto del contrato me suscribo” (fl. 48, cdno. 1).

e. Copias “… del expediente del contrato 153 (sic) de 1998, suscrito entre el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Distribuidora D’ erick (sic)”, remitidas al presente encuadernamiento por la señora Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina (fls. 88-151, cdno. 1), dentro de las cuales obran los siguientes documentos:

Oficio SCS-0281 del 25 de octubre de 1999, suscrito por el señor Julio M. Manuel Bent en condición de Jefe de Compras y Suministros del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, dirigido a la señora Lucy Escalona Manuel, documento en el cual se expresa lo siguiente:

“Ref.: respuesta de los oficios fecha 12 oct./99.

Cordial saludo:

Muy comedidamente, le informo que como primera medida; yo como Jefe de la Sección de Compras y Suministros, no está dentro de mis funciones autorizar la renovación de la póliza, ya que la Oficina Jurídica del Departamento es el único encargado de realizar esta gestión, igualmente le informo que no tengo conocimiento de la existencia de ninguno de los contratos que usted hace referencia (contratos números 153 y 154 de 1999); y al no tener conocimiento, mal haría en recibir elementos que no me corresponde, ya que esto afectaría o cuestionaría mi buen nombre moral y socialmente. Igualmente le recomiendo pasar por la Oficina Jurídica del Departamento y gestionar los documentos necesarios para la legalización con el fin de poder dar ingreso tal y como lo establecen las normas legales o conducto regular para dicho fin” (fl. 91, cdno. 1).

Comunicación fechada el 4 de febrero de 2000, suscrita por la señora Lucy Escalona Manuel con destino al Gobernador de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, cuyo contenido es el siguiente:

“Ref: Contratos Números 153 y 154 de 1998.

Cordial saludo.

Lucy S. Escalona Manuel, mayor, con C.CDNO. (…), en mi calidad de Gerente y representante legal de la firma comercial Distribuidora D’Erick (…), me dirijo muy respetuosamente a Usted, para informarle que el día 23 de diciembre de 1998 firmé contratos con la gobernación y desde el mes de abril de 1999 he mantenido intercambio de cartas con el señor Julio Manuel (sic) Jefe de la Sección de Compras y Suministros de la gobernación, pero hasta la fecha no hemos podido llegar a un acuerdo en lo que respecta a la entrega de los materiales quirúrgicos, equipos de dotación hospitalaria, medicamentos y otros que hacen parte del objeto de los contratos referenciados al igual que la actualización de las pólizas. Es importante señor Gobernador informar a Usted que algunos de los objetos materia de los contratos tienen fecha de vencimiento, y otros pueden sufrir deterioro y oxidación por efectos del medio ambiente, con el agravante que estamos próximos a cumplir un año de tenerlos listos para la entrega y en algunas cartas se nos informa que no conocen los contratos, que se hace necesaria la actualización de pólizas, pero finalmente lo importante es que se defina dónde y cuándo se va a recibir el objeto del contrato para proceder a constituir las correspondientes pólizas de garantía.

Agradeciendo la atención a la presente solicitud,

Del señor Gobernador respetuosamente” (fl. 90, cdno. 1).

Comunicación de fecha 13 de abril de 2000, dirigida al Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina por la señora Lucy Escalona Manuel, cuyo contenido es el siguiente:

“Informo a Usted que la mora del incumplimiento (sic) en la entrega de los objetos de los contratos 153 y 154 de 1998 no se debe a la suscrita, ya que en diferentes ocasiones y dentro de los términos del plazo de vencimiento de los contratos y en fechas posteriores, he manifestado mi interés al almacenista en forma verbal y escrita, pero hasta la fecha no he tenido respuesta afirmativa.

Los motivos por los cuales el almacén no ha hecho recibos (sic) de los elementos, se refiere al vencimiento de las pólizas y he manifestado mi interés en ampliar el plazo de éstas, pero sin una autorización del departamento, la compañía de seguros se abstiene de actualizarnos el plazo de las respectivas pólizas.

Como lo he manifestado en varias oportunidades estoy dispuesta a hacer entrega de los elementos de los contratos antes mencionados en el sitio y hora que la administración lo determine, ya que esta se encuentran (sic) en la isla de San Andrés desde hace mucho tiempo, y por la renuencia de la administración de no recibirlos me ha tocado pagar bodegaje para mantenerlos en lugares seguros con el correspondiente detrimento de mi patrimonio, lo que hace que se rompa el equilibrio contractual.

Reitero mi interés y disposición de que la administración determine urgentemente el sitio y la hora de la entrega de estos elementos” (fl. 149, cdno. 1).

f. Testimonio rendido dentro del presente proceso por el señor Dido Williams Nelson, quien desempeñaba el cargo de Secretario de Salud del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina para la época durante la cual se suscribió el contrato 154 del 23 de diciembre de 1998, en el cual tiene su origen la controversia que se dirime mediante el presente pronunciamiento, deponente quien interrogado por los hechos materia de la litis expuso lo siguiente:

“CONTESTO. Si se, los dos contratos que se celebraron cuando yo era Secretario de Salud, a nombre de Distribuciones D’’rek (sic), uno para la compra urgente de medicamentos para la Secretaría de Salud y los centros de salud, hospital de Providencia y hospital Tmithy Britton (sic), el otro contrato era para la compra de muebles y enseres para el centro de salud del cocal (sic), los contratos se legalizaron, se entregó el anticipo al contratante de parte de la gobernación, anticipo que fue entregado muy tarde al contratante y él alega que no tuvo tiempo de entregar los elementos ya que dieron el anticipo muy tarde, actualmente él tiene todos los elementos bajo su custodia y el almacenista no los quiso recibir, no se por qué razón, eso es todo (…) CONTESTO: Yo dejé el cargo o fue Secretario de Salud (sic) el 8 de mayo de 1999, día exacto en que le entregaron el anticipo o uno de los anticipos al contratante, para la compra del medicamento, de los centros de salud, del hospital de Providencia, en base de que el Gobernador me llamó y me preguntó, qué podíamos hacer para el hospital de Providencia yo le contesté que hay un contrato para Distribuidora Derek (sic) en tesorería desde hace como cuatro o cinco meses y el gobernador dijo de que (sic) le diga al tesorero que pague ese contrato. El otro contrato que se entregó el anticipo en febrero de 1999, dos meses de haber (sic) legalizado el contrato, el contratante manifiesta de que (sic) el almacenista no le quiso recibir los elementos del contrato, no sé por qué razón” (fls. 155-156, cdno. 1).

g. Testimonio rendido dentro de este encuadernamiento por el señor Julio Medino Manuel Bent, quien se desempeñaba como Jefe de Compras y Suministros del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina para la época en la cual se suscribió y debió ejecutarse el contrato 154 de diciembre 23 de 1998, testigo quien en relación con los hechos que dieron lugar a este litigio, afirmó lo siguiente:

“El día 27 de abril del 99 llegó a la dependencia de compra y suministro, llegó el señor Marlon Mey, esposo de la señora Lucy Escalona, me trajo una carta para informarme que tenía unos elementos de unos contratos para entregar, yo le expliqué [que] en la dependencia no tenía copia de dichos contratos (…) yo le hice caer en cuenta que para poder entregar los elementos debería traer la copia de dichos contratos. Después el día 22 de octubre del 99, el señor Marlon Mey, me llevó otra carta solicitándome autorizando (sic) renovar una póliza lo cual yo le respondió (sic) por escrito el día 25 de octubre del 99, que debería pasar por la sección jurídica de la gobernación que eran las personas más indicadas, para gestionar esas autorizaciones y también ellos allá mismo le dirían cómo sería el proceso para entregar los elementos ya que los plazos estaban vencidos, en ese lapso de tiempo de las dos cartas, de manera verbal yo le comenté al señor Endis Livingston, que era el Secretario General del Departamento y mi jefe inmediato, acerca de la circunstancia de esos contratos, porque él era la persona que estuvo de jefe de compras y suministro al contratar con esta empresa, para que él a su vez hablara con ellos a ver, que ellos no entregaban dichos elementos, cuando yo le pregunté luego a Endis, él me dijo que había hablado con Marlon Mey, y le parecía que no tenía interés en entregar (…) En un momento también cuando estaba de gobernador el señor Silvio Casagrande, él me comentó que el señor Marlon Mey le había comentado que yo no quería recibir los elementos y yo le expliqué al señor gobernador de ese entonces, que el señor Marlon nunca ha llevado nada y yo no tengo nada que ver allí, porque ellos son los que deben traer los elementos, hasta el momento no han llevado nada. PREGUNTADO. Para el caso de los contratos 153 y 154 de 1998, qué documentación le exigió Usted para recibir los elementos y qué documentación tenían en el almacén como antecedente. CONTESTO. Yo le dije que debería traer copia de los paquetes del contrato. Y en el almacén hasta hoy no reposa nada de esos contratos. PREGUNTADO. Cuando Usted se enteró de la existencia de esos contratos, se puso en comunicación con algún otro funcionario de la gobernación para coordinar el procedimiento a seguir. CONTESTO. Ellos nunca han llevado los elementos para entregarlos, sólo lo han manifestado mediante cartas y si ellos hubieren llevado los elementos para yo rechazarlo tendría que haber levantado un acta, para indicar por qué los estoy rechazando. Primero como dije en la introducción le comenté al secretario general y al secretario de salud y en última (sic) le comenté a la doctora Mery de la Sección Jurídica, para que mirara los contratos y cuando los revisamos nos dimos cuenta que los contratos estaban vencidos. PREGUNTADO. Quiere agregar algo a esta diligencia. CONTESTO. Los contratistas no han hecho en ningún momento han querido entregar total o parcialmente los elementos de los contratos, todo lo han hecho a través de carta y como también ya conocían el proceso de entrega porque en 1998, ya habían hecho la entrega” (se ha subrayado; fls.157-159, cdno. 1)

h. Testimonio rendido dentro del presente proceso por el señor Endis Estrada Livingnston Bent, quien preguntado por lo que le constara en relación con los hechos materia del presente litigio, manifestó lo siguiente:

“CONTESTO. Lo que yo se fue que cuando fui jefe de compras la gobernación celebró unos contratos con la distribuidora Derek (sic), del cumplimiento de los contratos tuve conocimiento por las emisoras locales que no habían entregado el objeto de los contratos, además de eso, a mí me nombraron secretario general de la gobernación al poco tiempo después de que el departamento celebró los contratos con dicha forma a mediados del mes de enero de 1999, corrijo, es a los contratos celebrados con dicha firma. PREGUNTADO. Cuando usted se enteró del problema que ha dicho en mención (sic) qué medida de solución adoptó, para que el contrato pudiera ejecutarse mediante la recepción de los elementos adquiridos. CONTESTO. Yo no podía adoptar ninguna resolución, ya que no formaba parte de la administración, ya que me retiré el 4 de agosto de 1999” (fls. 160-161 cdno. 1).

i. Obra en el expediente copia de un dictamen pericial rendido dentro de un proceso judicial que al parecer igualmente cursó ante el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina(3), el cual fue arrimado a este encuadernamiento durante el transcurso de la audiencia de conciliación celebrada en la primera instancia, según consta en el acta de la misma que en lo pertinente se transcribe a continuación:

“… La conciliación es parcial porque la administración no acepta recibir las mercancías vencidas ni las demás pretensiones de la contra demanda. En este estado de la diligencia la señora Lucy Escalona Manuel, manifiesta que solicita se tenga como prueba del costo de los bodegajes el documento que anexa que consiste en un informe de peritos emitido para otro expediente que reposa en esta corporación. Acto seguido la magistrada pone en conocimiento de la apoderada de la parte demandada y posteriormente accede a que se tenga como prueba dentro del proceso” (fls. 187-188, cdno. 1).

Más allá de las dudas que puede suscitar la regularidad del procedimiento seguido para la aducción del referido medio acreditativo al expediente, toda vez que no se trata de una prueba pedida por las partes durante la demanda inicial, la contestación a la misma, la demanda de reconvención o la contestación a ésta, ni tampoco de una prueba decretada por el juez en el auto mediante el cual se abrió a pruebas el proceso (fls. 70-71, cdno. 1), además de que no se surtió dentro del sub judice el procedimiento de contradicción de la pericia al cual se refiere el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil —aunque no puede desconocerse que la incorporación de este elemento demostrativo aparentemente fue consentido por ambas partes dentro de la aludida audiencia de conciliación—, más allá de todo lo anterior, se reitera, lo cierto es que el objeto sobre el cual recayó la referida experticia es uno completamente diferente del que constituye materia del presente litigio pues, como en el aludido dictamen se expresa con toda claridad a dicho respecto,

“[S]e nombra perito para que determine el costo del bodegaje de los equipos que se guardan materia del objeto del contrato, de conformidad con el espacio que ocupan y el costo mensual de la bodega. Para lo cual debe examinar los contratos y libros de contabilidad de la demandante que se relación con el pago del bodegaje.

(…).

Se practicó inventario físico selectivo, a los elementos de mayor valor detallados en el contrato, los cuales equivalen al 70% del total del contrato 153, para un total de $33’065.892 inventariado.

Se hizo levantamiento del plano del área donde se guardan actualmente los elementos del contrato 153, los cuales están una parte en la residencia de la demandante y otra en la Droguería Mar y Luz.

(…).

Los elementos objeto del contrato 153 se han guardado en diferentes sitios, desde el 1º de marzo de 1999 hasta la fecha, así:

(…).

Bajo estas condiciones procedimos a hacer los cálculos del valor del bodegaje pagado por los materiales del contrato 153 objeto de la demanda…

(…).

En nuestra opinión y de acuerdo con los cálculos arriba enunciados y tomados del anexo 1, el COSTO DEL BODEGAJE DE LOS EQUIPOS QUE SE GUARDAN MATERIA DEL OBJETO DEL CONTRATO 153, DE CONFORMIDAD CON EL ESPACIO QUE OCUPAN Y EL COSTO TOTAL MENSUAL DE LA BODEGA, DEBIDAMENTE ACTUALIZADOS, ASCIENDE A $31’310.427, DESCOMPUESTOS ASÍ: …” (mayúsculas sostenidas en el texto original, subrayas y negrillas fuera de él; fls. 189-200, cdno. 1).

Como fácilmente puede advertirse, el objeto material del dictamen, algunos de cuyos apartes, incluida su conclusión, acaban de citarse, no corresponde, en modo alguno, con el del contrato 154 del 23 de diciembre de 1998, en el cual halla su origen el proceso sub examine, como precedentemente se refirió en la letra a) del presente apartado de este proveído. Así pues, para la Sala no ofrece duda alguna que el experticio en comento carece de pertinencia como elemento demostrativo dentro de la presente litis y, por tal razón, no se le reconocerá mérito acreditativo en este pronunciamiento.

2.3. El alcance de las obligaciones asumidas por las partes en el contrato 154 del 23 de diciembre de 1998, en particular en cuanto tiene que ver con el límite temporal y con el procedimiento a seguir para el cumplimiento de las mismas.

2.3.1. El primero de los extremos cuya dilucidación se impone con el propósito de dirimir la controversia planteada en el presente litigio lo constituye, en criterio de la Sala, la identificación del preciso alcance de los compromisos asumidos por las partes en el contrato 154 de 1998, concretamente en cuanto tiene que ver con los plazos establecidos para el cumplimiento de dichas obligaciones, esto es la de entrega del anticipo y pago total del precio, por parte de la entidad territorial compradora, de un lado y, de otro, la de entrega de los materiales quirúrgicos y medicamentos objeto del vínculo negocial en cuestión, por parte de la contratista vendedora.

Y en ese sentido lo cierto es que las estipulaciones contractuales resultan extremadamente escuetas, al punto que de este asunto sólo se ocupan las cláusulas tercera y cuarta de la convención, aquélla para establecer que la suma correspondiente al precio del contrato “será cancelada por el departamento (…) cincuenta por ciento (50%) a manera de anticipo y el cincuenta por ciento (50%) restante a contra entrega del objeto del presente contrato” y ésta al disponer que “[E]l término de duración del presente contrato será de treinta días hábiles a partir de la legalización del contrato”; añádase a lo anterior que de acuerdo con lo previsto en la cláusula décima quinta del convenio, el mismo “queda legalizado con: a) La suscripción de las partes. b) Correspondiente registro presupuestal. c) Publicación en el Diario Oficial, requisito que se entiende cumplido con el pago de los derechos correspondientes”, exigencias éstas que, como lo revela la documentación relacionada en la letra b) del acápite de pruebas del presente pronunciamiento, quedaron satisfechas a cabalidad el día 30 de diciembre de 1998.

En el anterior orden de ideas, asunto que no ofrece discusión con base tanto en las previsiones contractuales referidas como en el acervo probatorio arrimado al expediente, el plazo de treinta días hábiles pactado por las partes como término de duración del contrato que celebraron comenzó a correr el día en el cual el negocio quedó —según sus propios términos— “legalizado”, cosa que ocurrió el día 30 de diciembre de 1998; sin embargo, el contenido del negocio jurídico deja planteados varios interrogantes, sin ofrecer una respuesta clara y unívoca a los mismos, a saber: (i) ¿cuál de las partes debía dar cumplimiento a sus obligaciones en primer lugar? ¿Debía forzosamente esa observancia recíproca de las obligaciones de las partes —al menos las de entrega del valor del anticipo y de entrega de las mercancías objeto del contrato— producirse necesariamente de manera concomitante? (ii) Siempre dentro del término máximo de treinta días hábiles previsto como plazo de su duración por el propio contrato 154 de 1998, ¿de qué lapso disponía aquella de las partes obligada a cumplir en primer lugar en el tiempo con su respectiva obligación, para desplegar el respectivo proceder? Y, (iii) Una vez satisfecha la anterior exigencia por la parte obligada a ello, ¿de qué plazo disponía la otra para cumplir con la prestación recíproca correspondiente? Con base en lo anterior, entonces, (iv) ¿a partir de qué momento debe entenderse que cada una de las partes pudo incurrir o, de hecho, incurrió en mora en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo?

La respuesta a los anteriores interrogantes, por supuesto, se hace necesaria con el propósito de establecer, en primer término, cuál de los extremos en la relación contractual incumplió las obligaciones que asumió como consecuencia de la celebración del negocio; en segundo lugar, si tal incumplimiento pudo estar provisto, o no, de una justificación jurídicamente atendible para explicar la circunstancia de haberse producido y, como corolario de lo que se concluya respecto de los anteriores extremos, cuál debe ser el sentido de las declaraciones y condenas, si a ellas hubiere lugar, que se profieran en el presente pronunciamiento.

2.3.2. Toda vez que salta a la vista que las declaraciones expresamente realizadas por las partes en el contrato 154 del 23 de diciembre de 1998 resultan insuficientes para hallar respuesta a los cuestionamientos que se viene de plantear, debe tenerse en cuenta que el sistema jurídico colombiano, siguiendo en esta materia la tendencia generalizada en ordenamientos como el francés, el español o el chileno, ante las discrepancias que pudieren presentarse entre la voluntad real de los contratantes y su declaración vertida en el contrato mismo o, como ocurre en el sub lite, ante la insuficiencia u oscuridad de ésta —declaración— para comprender o desentrañar los alcances de aquélla —voluntad—, se ha decidido por conferir prevalencia al querer o a la intención real de las partes por sobre el contenido —aunque contradictorio con dicha voluntad o eventualmente impreciso, oscuro o incompleto— de la declaración.

La anotada primacía de la intención perseguida por los sujetos contractuales respecto de su expresión material deriva directamente del postulado mismo de la autonomía de la voluntad si se tiene en cuenta que quizás la principal razón de ser de los actos jurídicos estriba en la imposibilidad, para el legislador, de regular en su integridad todas las relaciones que se tejen en la vida social y/o en el tráfico jurídico, por manera que no le queda más remedio que exhortar a los particulares para que ellos contribuyan voluntariamente en esa función reguladora; por lo anterior se asegura que el elemento verdaderamente relevante en las actuaciones jurídicas de las personas es la voluntad real que las anima, más que la apariencia material que resulta de su exteriorización y que se plasma en el contrato, consideración ésta que justifica el aforismo en virtud del cual la voluntad es la sustancia de los actos jurídicos, de suerte que siempre que se establezca la discordancia entre el tenor literal o verbal de la declaración y la voluntad real de los sujetos en ella intervinientes, ésta última debe ser preferida por el intérprete al tratar de aplicar el acto o de deducir sus alcances o sus efectos(4).

La indudable acogida de este planteamiento en el Código Civil Colombiano —C.C.— no solo se desprende de la consagración de toda una batería de herramientas encaminadas a permitir al intérprete la identificación del querer de las partes en la relación negocial —artículos 1618 a 1624—, sino de la importancia que se reconoce al consentimiento, a la voluntad o la intención entre los requisitos exigidos para la existencia y la validez de los actos jurídicos en general —artículo 1502 C.C.(5)— y, muy especialmente, de la contundente afirmación y regla de hermenéutica contenida en el artículo 1618 del cuerpo normativo en cita, en el sentido de que “conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”; de ahí que se haya subrayado que la interpretación de los contratos, aun cuando guarda innegables paralelismos con la interpretación de las leyes en la medida en que ambas apuntan a disipar dudas o a deshacer ambigüedades, difiere sustancialmente de ésta habida consideración de que debe enfocarse en la búsqueda de elementos invariablemente subjetivos como son los que conectan con la intención, el querer o la voluntad real de los contratantes:

“De la misma manera que existen reglas que presiden y disciplinan la interpretación de las normas jurídicas (…), tienen que existir reglas que gobiernen la interpretación de los contratos. Sin embargo, mientras la tarea del intérprete —suele decirse—, en cuanto a la interpretación de las normas jurídicas, debe limitarse a liberarlas de dudas y oscuridades, siendo por tanto una interpretación esencialmente objetiva, la tarea de quien interpreta un contrato es más ardua y compleja porque además de eliminar las eventuales dudas y ambigüedades del contrato, debe tratar de encontrar la concreta voluntad de las partes contratantes, por lo cual la interpretación del contrato ha de cumplir una función que es al mismo tiempo objetiva y subjetiva.

La interpretación de las normas es siempre una atribución de sentido y de significación a algo que por su naturaleza se presenta como una formulación abstracta de un deber ser jurídico. La interpretación de un contrato es por el contrario interpretación de un supuesto de hecho concreto que es un comportamiento humano.

La interpretación del contrato tiene con todo una función análoga a la función de interpretación de las normas. Se trata de reconstruir el pensamiento y la voluntad de las partes considerado en su combinación y de atribuir sentido a las declaraciones realizadas por los contratantes. La interpretación es así una tarea de indagación de la concreta “intención” de los contratantes (…), pero es también una tarea de atribución de “sentido” a la declaración.

(…).

En tema de interpretación, ello lleva a la conclusión de que mientras la interpretación de la ley debe estar orientada en su orden a su ratio general, la interpretación de la regla contractual debe hacerse en una conexión mayor con el propósito de sus autores, entre quienes va a surtir su efecto obligatorio”(6) (resaltado añadido).

Las reglas de interpretación de los contratos, obligatorias para el juez en la medida en que el ordenamiento jurídico pretende que la voluntad de las partes —y no la del intérprete— sea escrupulosamente respetada al momento de aplicar o de establecer los alcances del acto o negocio del cual se trate(7), especialmente cuando el tenor literal de éste no resulta suficientemente esclarecedor respecto de dicha intención de los sujetos, se encuentran consagradas, como se ha expresado, en el Código Civil y resultan aplicables a la contratación estatal en casos como el sub judice, pese a que la contratista del Estado tiene la condición de comerciante —lo cual determina la aplicación preferente de las disposiciones del Estatuto Mercantil—, por virtud de lo normado tanto en el artículo 822 del Código de Comercio(8) como en el inciso primero del artículo 13 de la Ley 80 de 1993(9).

Estima la Sala pertinente precisar que las precitadas reglas legales de interpretación de los contratos resultan válidamente aplicables en el ámbito de la contratación estatal puesto que como se explicará a continuación, los principios orientadores que recoge y consagra el artículo 28 de la Ley 80 para la correcta aplicación de las reglas de hermenéutica en materia contractual, cuando de vínculo de naturaleza estatal se trata, en realidad no se ocupan de desarrollar con detalle y de manera específica la forma en la cual han de ser interpretados los aludidos contratos estatales y, por ello mismo, no habría lugar, en los términos del artículo 13 de la citada Ley 80, a excluir por completo la aplicación de las normas legales correspondientes que sobre esas precisas materias contienen los estatutos mercantil y civil sobre la base, que obviamente resultaría equivocada, de considerar el tema en cuestión estaría debida y completamente regulado a través de la norma propia del Estatuto de Contratación Pública (art. 28).

Ciertamente, el texto del aludido artículo 28 de la Ley 80 es el siguiente:

“[E]n la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a los procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá[n] en consideración los fines y los principios de los que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos”.

De todos modos, en aquellos casos —como el sub lite— en los cuales el juez deba valerse de distintas herramientas interpretativas con el fin de dar claridad a pasajes oscuros en el contenido de las estipulaciones del contrato estatal o cuando se pretende desentrañar la voluntad o la intención real de los sujetos de dicho vínculo negocial, lo cierto es que los parámetros hermenéuticos provistos por el aludido artículo 28 del Estatuto de Contratación Estatal resultan insuficientes para acometer la anotada labor, pues si bien es verdad que dicho precepto consagra unos principios de interpretación que orientan, inspiran o informan la referida actividad, no es menos cierto que tales previsiones no constituyen reglas interpretativas precisas como las que sí se encuentran plasmadas en el Código Civil; esta materia, por tanto, no es desarrollada detalladamente y menos agotada, por el multicitado artículo 28 de la Ley 80 de 1993, el cual debe ser aplicado, consiguientemente, de manera complementaria con las disposiciones del Código Civil que se ocupan del tema, sin que con ello se desconozca lo normado por el artículo 13 de la Ley 80 en comento, por cuya virtud los contratos estatales se regirán exclusivamente por lo preceptuado en este último cuerpo normativo en las materias particularmente reguladas en él.

En ese orden de ideas, la referidas reglas de interpretación, cuya aplicación a los contratos estatales debe llevarse a cabo atendiendo a los principios enunciados en el varias veces aludido artículo 28 de la Ley 80 de 1993, son aquellas que se hallan previstas entre los artículos 1618 y 1624 del Código Civil, de la siguiente manera:

“ART. 1618.—Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.

ART. 1619.—Por generales que sean los términos de un contrato, solo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado.

ART. 1620.—El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno.

ART. 1621.—En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.

Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen.

ART. 1622.—Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.

Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia.

O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte.

ART. 1623.—Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por solo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda.

ART. 1624.—No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.

Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”.

Una de las herramientas interpretativas consagrada en las disposiciones transcritas, de gran valía y utilidad, es la denominada interpretación auténtica, la cual supone —nuevamente en claro paralelismo con la interpretación auténtica de la ley, realizada por el propio legislador─ que la hermenéutica o la aplicación que las mismas partes han dado al clausulado del contrato, sobre cuyo significado o alcance controvierten con posterioridad, debe preferirse respecto de la que pueda resultar de cualesquiera otros hechos o circunstancias; así pues, si bien es verdad que la interpretación auténtica puede operar por vía de la celebración de un nuevo negocio jurídico o de la realización de una nueva declaración de voluntad encaminados expresamente a fijar o a aclarar el sentido que buscaban dar las partes a una declaración original o a algunas de las disposiciones de ésta, no es menos cierto que dicha interpretación, auténtica también, generalmente deriva del comportamiento de las partes, anterior, concomitante o posterior a la declaración de voluntad, si se tiene en cuenta que “[G]eneralmente no aparecerá esta interpretación auténtica por medio de palabras escritas, sino con la observación de lo que las partes han hecho; pero la manera como han procedido a ejecutar prácticamente el convenio determinará la inteligencia que le han dado y que deberá seguirse dándole”(10).

En ese orden de ideas, este criterio de interpretación del contrato subraya que probablemente no habrá mejor alternativa hermenéutica respecto del contenido de la declaración para escudriñar en la intención de las partes al formularla, que el comportamiento que ellas mismas hayan observado durante su ejecución, luego a voces de lo normado en el inciso tercero del artículo 1622 C.C., las cláusulas contractuales pueden interpretarse “por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con la aprobación de la otra parte”; esto no significa nada distinto que reconocer que “[L]a ejecución que se ha dado a la cláusula, cuyo sentido hoy se controvierte, es su interpretación viva y animada; es la confesión misma de las partes; y a menos de probar que la ejecución que le han dado es el resultado de un error, es lógico y equitativo que no se les admita modificar su hecho propio”(11). Se trata, entonces, de asumir el comportamiento de las partes como criterio interpretativo o de la existencia del denominado “comportamiento interpretativo”:

“El conjunto de actos realizados por las partes en ejecución del contrato posee un indudable valor como medio hermenéutico, en razón de lo que puede llamarse un principio de coherencia y de continuidad de la voluntad contractual en la fase de formación del contrato y en la fase de ejecución del mismo.

(…)

En todos estos casos en que la interpretación se realiza a través de los actos de las partes, puede hablarse en rigor de un “comportamiento interpretativo”. Para que pueda hablarse de un “comportamiento interpretativo” —dice MOSCO─ hace falta que los actos en cuestión sean relevantes en relación con la voluntad contractual que de ellos ha de deducirse y con el sentido del contrato que de ellos se trata de obtener y, además, que sean actos comunes a ambas partes o que, si han sido ejecutados por una sola de ellas, lo hayan sido con la aceptación o la aquiescencia de la otra”(12).

Junto con el criterio de interpretación auténtica explicado, también resulta de utilidad para la resolución del asunto sub judice el mecanismo que se desprende del denominado principio de conservación del contrato, por virtud del cual la hermenéutica del negocio debe estar enderezada a lograr que el mismo o alguna de sus cláusulas resulten eficaces; quiere ello decir que entre una interpretación o un entendimiento que conduzca a privar al contrato o a la cláusula respectiva de la producción de efectos y una lectura de aquél o de ésta que les permita generarlos, debe preferirse la segunda, principio del “efecto útil” de las estipulaciones contractuales recogido en el artículo 1620 C.C. De igual modo, no podrá perderse de vista en el presente caso el criterio de interpretación sistemática del contrato o canon hermenéutico de la totalidad que parte de reconocer que la intención o el espíritu del contrato resulta indivisible, razón por la cual no debe atribuirse sentido a una de sus cláusulas de forma inconexa respecto de las demás, sino vinculándola con el todo orgánico en el cual se integra, luego a voces de lo preceptuado por el inciso primero del artículo 1622 C.C., “las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”.

Por lo demás, todo lo hasta ahora expuesto en materia de interpretación de los contratos, tanto en lo atinente a la prevalencia de la voluntad o intención real de los contratantes respecto del tenor literal de la declaración como en cuanto tiene que ver con varias de las herramientas interpretativas a las cuales se ha hecho alusión, ha sido acogido y empleado por la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la cual, en la misma línea de cuanto se ha dejado expuesto, ha expresado lo siguiente:

“Bien sabido se tiene que las reglas de interpretación de los negocios jurídicos y, específicamente, de los contratos, indican que en cuanto a lo primero ha de averiguarse la denominada voluntad común de los contratantes, entendiendo por ella el contenido perseguido por las partes(13), en aplicación de la denominada interpretación subjetiva o histórica, a la que se refiere claramente el art. 1618 del Código Civil y, de no ser ello posible, bien por carencia de una literalidad suficientemente expresiva o por deficiencias en la claridad y precisión de la redacción impartida por las partes al negocio, puede el juez, dentro del respeto del contenido negocial, optar por aplicar los principios de la conservación del contrato, así como acudir a las prácticas generales en el ámbito contractual de que se trate, para dirimir las ambigüedades y disparidades que una defectuosa redacción de los términos técnico-jurídicos pueda generar en la búsqueda de la recta inteligencia del negocio objeto de interpretación.

(…).

Vistas así las cosas, esto es, aplicando la reglas interpretativas contenidas en los arts. 1620 y 1622 del Código Civil que enseñan que ha de preferirse la interpretación que produzca algún efecto a aquélla que no lo produzca -principio de conservación o favor contractus- y la referida a la denominada interpretación sistemática, esto es, la que sugiere la consideración recíproca de las cláusulas del contrato, pues se parte de la base de que el significado de cada una de ellas es diferente a la consideración de todas en conjunto, prefiriéndose una interpretación del contrato como “un todo coherente”(14) y, teniendo presente que, la voluntad concreta del contenido negocial en el presente asunto indica que las partes tuvieron en mente el establecimiento de un plazo, el cual quedó sin un punto de referencia cierto para el inicio de su cómputo, toda vez que, como se ha observado, la obligación de entrega de los pagarés sólo era exigible cuando se observara cabalmente la condición a que estaba sujeta y para ella no se pactó término, desde luego que, el plazo de 18 meses, no podía empezar a correr en tanto no se hubiese procedido a la entrega de los pagarés, habida consideración que este término era precisamente para cancelar trimestralmente los seis títulos valores finales.

Esta, en sentir de la Sala, la interpretación más ajustada al contenido del negocio y aquélla que por lo demás permite encontrar el máximo de utilidad de las cláusulas objeto de interpretación, principios éstos que son de cabal aplicación en el ámbito de la contratación estatal por así disponerlo expresamente el art. 23 de la ley 80 de 1993.

En efecto, dispone la norma lo siguiente:

“ART. 23.—De los principios en las actuaciones contractuales

De las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derechos y las particulares del derecho administrativo.” (negrillas fuera de texto).

Importa entonces, hacer aplicación de las reglas de interpretación, disciplinadas en el Código Civil en materia de contratos, dentro de las cuales, como se ha mencionado, está la contenida en el art. 1620, consagratoria del principio que enseña que el juez ha de convenir en una interpretación de la cláusula de dudoso significado tratando de buscar el máximo resultado útil de ella, principio éste, que con la mejor doctrina encuentra la siguiente razón de ser:

“El fundamento común de las aplicaciones del principio de conservación reside en considerar que el empleo del instrumento práctico “contrato” por parte de los contratantes tiende siempre a algún resultado (salvo el caso del contrato no serio), y que tal resultado (o eventualmente un resultado menor) debe ser garantizado siempre que fuese posible, aunque por cualquier razón de carácter técnico-jurídico no pudiera, en rigor, lograrse dicho resultado. Es un modo mediante el cual el ordenamiento jurídico viene en auxilio de las partes, supliendo la imperfecta manifestación de voluntad o salvando los efectos del contrato que, utilitatus causa, deben escapar a las razones de invalidez, de rescisión o de resolución”(15)(16).

2.3.3. Descendiendo al caso concreto para dar aplicación a los criterios interpretativos que se han dejado expuestos con el fin de precisar el alcance de las obligaciones asumidas por las partes como consecuencia de lo pactado en el Contrato 154 del 23 de diciembre de 1998, la Sala arriba a las siguientes conclusiones: 

a. Si bien el tenor literal de la cláusula cuarta del contrato se limita a establecer que el término de duración del mismo se convino en treinta días hábiles contados a partir de su “legalización” —la cual, de acuerdo con lo antes referido, tuvo lugar el día 30 de diciembre de 1998—, sin que llegue la estipulación mencionada a precisar, dentro de esos treinta días hábiles, cuál de las partes debía cumplir en primer lugar con alguna de las obligaciones a su cargo y con qué límite temporal, lo cierto es que los tres criterios de interpretación de los contratos a cuyo significado se hizo referencia con antelación en el presente proveído —sistemático, de conservación del contrato o de “efecto útil” del mismo o de sus cláusulas y auténtica— conducen a concluir que era el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el sujeto de la relación negocial que debía desplegar el primer proceder tendiente a que el contrato cumpliese su función económico-social, cual era satisfacer la exigencia de entregar el anticipo. Dicha entrega podía producirse en cualquier momento comprendido dentro del plazo de treinta días previsto en la mencionada cláusula cuarta del negocio jurídico. 

La anterior aseveración se desprende de la aplicación tanto del criterio de interpretación sistemático como del principio de conservación del contrato y de sus cláusulas. El primero determina en el presente asunto que el sentido de la estipulación contentiva del plazo —cláusula cuarta— mal podría establecerse con prescindencia del contexto en el cual dicha previsión se inserta, en el cual resulta trascendental la importancia del papel desempeñado por la cláusula tercera, que se ocupa de establecer la forma de pago e introduce la figura del anticipo para disponer que a manera de tal deberá entregarse al contratista el cincuenta por ciento del valor total del precio, mientras que el cincuenta por ciento restante le sería pagado contra entrega, por parte del vendedor, del objeto contractual(17). Así pues, los alcances de la cláusula que fija el plazo del negocio jurídico no se identificarían de manera armónica con el resto del contenido del acuerdo, en busca “del sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”, si se desconociera que dentro dicho plazo una de las partes —la entidad contratante— claramente se obligó a desplegar dos actividades o procederes en sendos momentos ontológicamente diferenciables de manera incuestionable: uno, el consistente en entregar el anticipo y otro el traducido en el deber de entregar el saldo del precio —50% del mismo— de manera concomitante con la recepción de las mercancías de parte del vendedor. Los dos comportamientos en mención debían ser realizados por el Departamento contratante dentro del plazo de 30 días establecido en la varias veces referida cláusula cuarta del contrato.

Pero, adicionalmente, el principio de conservación del negocio y de sus cláusulas, llevado a la interpretación del significado de la declaración contenida en la estipulación tercera en comento a efectos de establecer si la obligación de entrega del anticipo debía ser cumplida por la entidad compradora de manera previa a la entrega de los elementos materia de la venta por parte de la contratista —primera interpretación posible de dicha previsión contractual— o, por el contrario, si dicho deber de entrega del anticipo corría una suerte completamente autónoma respecto de la observancia de las obligaciones a su cargo por parte de la contratista, la cual se encontraba entonces compelida a entregar el material quirúrgico y los medicamentos objeto del negocio al ente público comprador con absoluta independencia de que éste hubiere acatado con antelación la exigencia de entregar el anticipo —segunda hermenéutica factible de la misma cláusula, alegada por la entidad territorial desde la presentación de la demanda inicial—, dicho principio encaminado a atribuir un “efecto útil” a la declaración realizada por las partes fuerza necesariamente a decantarse por la primera alternativa descrita para concluir que indudablemente el Departamento tenía la obligación de entregar el anticipo dentro de los treinta días fijados en la cláusula cuarta, como también antes de que la contraparte estuviere obligada a poner a su disposición las mercancías objeto de la venta. 

Acoger la segunda interpretación propuesta privaría de toda utilidad al mecanismo del anticipo claramente introducido en el acuerdo por las partes y, por tanto, querido por ellas al momento de celebrar el convenio, pues conduciría a entender que no son dos las ocasiones en las cuales la entidad contratante debía entregar un porcentaje del precio a la contratista —como la cláusula tercera clara e indiscutiblemente lo establece al señalar que el 50% se entregará como anticipo y el 50% restante contra entrega de la mercancía— sino que en un único momento que bien podría coincidir con o resultar posterior al de la puesta a disposición del comprador de los elementos objeto del contrato por parte del vendedor, el adquirente podría decidir el cumplimiento de su obligación de pago del precio. No. Claramente las partes quisieron dividir para dos momentos naturalísticamente diferentes la obligación de pago del precio a cargo de la entidad territorial contratante y si uno de ellos coincidía con la entrega de las mercancías a quien las compra, el otro, al cual se denominó anticipo —expresión que según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua puede entenderse como “dinero anticipado”— mal podría aceptarse que pudiere tener lugar en el mismo momento o con posterioridad a la entrega de los elementos vendidos.

Pero además, el criterio de interpretación auténtica refuerza la anotada conclusión, pues el “comportamiento interpretativo” desplegado por las partes en el presente caso, la aplicación práctica que dieron a las referidas estipulaciones contractuales resulta elocuente y no deja lugar a la menor hesitación en el sentido de que también para ellas resultaba prístino que el anticipo debía ser entregado a la señora Lucy Escalona Manuel con antelación a que para ésta se hiciera exigible la obligación de entrega de las mercancías; no de otro modo se explica que varios meses después de vencido el tantas veces referido plazo de 30 días consignado en la cláusula cuarta del contrato, apenas el 28 de mayo de 1999, sin que se halle demostrado en el proceso que alguna de las partes hubiere formulado reclamación de algún tipo a la otra por inobservancia de sus compromisos contractuales, la entidad contratante decidió entregar a la vendedora el monto del anticipo y ésta, correlativamente, recibirlo, se itera, a pesar de que evidentemente el plazo contractual se encontraba vencido.

Tal proceder que desplegaron por las partes resulta suficientemente ilustrativo de que para ellas era evidente (i) que la obligación de entrega del anticipo debía ser satisfecha por la entidad contratante antes de que la contratista le entregara los materiales objeto de la venta y (ii) que no resultaba exigible de la contratista vendedora la obligación de entrega de tales elementos hasta tanto hubiera recibido efectivamente el anticipo de parte su cocontratante. Esta interpretación consulta, por lo demás, el tratamiento que la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha dispensado a la figura del anticipo en materia de contratación estatal, para subrayar que la inclusión de tal tipo de previsión en los contratos estatales tiene por objeto asegurar que ese dinero facilitado por la entidad al contratista se destine al cubrimiento de los costos iniciales en los cuales éste debe incurrir para el inicio de la ejecución del objeto contratado, por manera que se trata de un mecanismo encaminado a facilitarle a dicho contratista la financiación de los bienes, de los servicios o de las obras que se le han encargado con ocasión de la celebración del acuerdo y se convierte así en un factor económico determinante para impulsar la ejecución del mismo(18). En este sentido, se ha afirmado lo siguiente:

“En relación con la naturaleza del anticipo, se ha pronunciado la Sala en anteriores oportunidades; así en sentencia proferida el 13 de septiembre de 1999, expediente 10.607, al revisar la legalidad del acto por medio del cual la entidad declaró la caducidad del contrato con fundamento en la indebida administración del anticipo, expresó:

“no puede perderse de vista que los dineros que se le entregan al contratista por dicho concepto son oficiales o públicos. El pago de dicha suma lo era y lo sigue siendo un adelanto del precio que aún no se ha causado, que la entidad pública contratante hace al contratista para que a la iniciación de los trabajos disponga de unos fondos que le permitan proveerse de materiales y atender los primeros gastos del contrato, tales como los salarios de los trabajadores que disponga para la obra. No es otra la razón por la cual adicionalmente se exige que sea garantizada, que se presente un plan para su utilización y que se amortice durante la ejecución del contrato en cada acta parcial de cobro”.(19)(20).

b. Claro entonces que la obligación de entrega del anticipo debía ser cumplida por el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina antes de la entrega de los elementos que constituyeron objeto material del contrato 154 de 1998 por parte de la compradora y que ésta no se encontraba obligada a realizar dicha entrega sin haber recibido previamente el anticipo, resta por determinar, una vez entregado el anticipo, de qué plazo disponía la vendedora para cumplir con la principal obligación a su cargo derivada del convenio en mención, esto es la de poner a disposición de la entidad territorial compradora el material quirúrgico y los medicamentos objeto de la compraventa.

La respuesta inicial a este interrogante no ofrece mayor dificultad, comoquiera que en aplicación de lo establecido en la cláusula cuarta del contrato, la anotada obligación de entrega de las mercancías igualmente debía ser atendida por la vendedora también dentro del mismo término de treinta días hábiles contado a partir del 30 de diciembre de 1998; sin embargo, todo lo hasta ahora expuesto permite evidenciar que la referida estipulación resulta insuficiente para precisar el límite temporal existente para el cumplimiento de la obligación de entrega de las mercancías por parte de la señora Lucy Escalona Manuel, toda vez que el anticipo fue puesto a su disposición varios meses después de fenecido el comentado plazo de 30 días, luego éste ya no podía operar en el sub judice habida cuenta de que, como antes se precisó, la obligación a cargo de la señora Escalona Manuel no le era exigible sin que ella hubiera recibido el anticipo.

Así pues, con el propósito de establecer cuál era el plazo del que disponía la contratista para entregar los elementos materia del contrato a la entidad pública compradora, estima la Sala aplicable, como lo ha concluido en otras ocasiones en las cuales para el cumplimiento de determinadas obligaciones contractuales no se ha fijado plazo expreso y explícito en el negocio jurídico, por vía de analogía, el término de un mes previsto en el artículo 855 del Estatuto Mercantil:

“No se dijo en el contrato en qué término la entidad haría entrega del anticipo, ni tampoco el término para el pago de las actas, fundamento en el que se apoya la entidad demandada para decir que no incurrió en mora porque “en ninguna parte aparece, ….que la entidad se haya comprometido a entregar en una fecha cierta y determinada el pago del anticipo” (fl. 346).

Para la Sala, tal como lo apreció el tribunal, “la administración cuenta con un término prudencial de un mes para efectuar el pago” y es a partir del vencimiento de ese término que puede considerarse que incurrió en mora. Esta práctica mercantil con respaldo legal en el art. 885 del Código de Comercio(21), puede válidamente aplicarse en el contrato estatal cuando se guarda silencio sobre el término para el pago de las actas al contratista(22). Por tal razón, una vez el contratista presentó la cuenta de cobro del anticipo y las garantías del contrato fueron aprobadas, nació para la entidad contratante la obligación de pagarlo, aunque no inmediatamente si en el término prudencial de un mes. Cabe recordar que la administración es la más interesada en que los fines del contrato se cumplan, entre los cuales sin duda está su ejecución oportuna”(23).

De acuerdo con lo anterior, ha de concluirse que la señora Lucy Escalona Manuel disponía de un plazo de un mes, contado a partir de la fecha de entrega del anticipo por parte de la entidad contratante —28 de mayo de 1999, según se encuentra probado en el expediente—, para entregar a ésta las mercancías objeto del contrato 154 del 23 de diciembre de 1998.

2.3.4. El contrato de compraventa —naturaleza jurídica que acompaña al multicitado contrato 154 de 1998, en cuya ejecución se origina el presente litigio—, es definido en el artículo 905 del Estatuto Mercantil —cuerpo normativo aplicable, se recuerda, al caso sub examine de conformidad con lo normado en los artículos 1 del Código de Comercio y 13 de la Ley 80 de 1993, habida consideración de que la contratista Lucy Escalona Manuel ostenta la condición de comerciante— como “un contrato en que una de las partes se obliga a trasmitir la propiedad de una cosa y la otra a pagarla en dinero. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio”; de dicha definición legal se colige que el contrato de compraventa genera principalmente dos obligaciones: de un lado, para el vendedor, la de transferir la propiedad del objeto de la venta y, de otro, para el comprador, la de pagar el precio, a la cual debe sumarse, por supuesto, la de recibir el(los) bien(es) materia del contrato.

La más importante de las obligaciones a cargo del vendedor, entonces, consiste en efectuar la tradición del bien, es decir una entrega revestida de la especial intención por parte del tradente —vendedor— de transferir el dominio, junto con el correlativo querer del comprador de adquirirlo, previa existencia del respectivo título que en este caso no es otro que el contrato de compraventa. Ahora bien, tanto la legislación mercantil como la civil —aplicable a las obligaciones y contratos de los profesionales del comercio en cuanto resulte menester de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 822 C.Co.— se ocupan de consagrar diversas modalidades de entrega por cualquiera de las cuales puede decidirse el vendedor con el fin de dar cumplimiento a su anotada obligación de realizar la tradición de los bienes respectivos, cuando dicha obligación debe satisfacerse en relación con muebles, como ocurre en el asunto sub lite. Tales alternativas vienen consagradas en los artículos 923 del Estatuto Mercantil y 754 del Código Civil, los cuales se transcriben a continuación:

“ART. 923 C.Co. La entrega de la cosa se entenderá verificada:

1. Por la transmisión del conocimiento de embarque, carta de porte o factura, durante el transporte de las mercaderías por tierra, mar y aire;

2. Por la fijación que haga el comprador de su marca en las mercaderías compradas, con conocimiento y aquiescencia del vendedor;

3. Por la expedición que haga el vendedor de las mercaderías al domicilio del comprador o a cualquier otro lugar convenido, sin perjuicio de los dispuesto en el artículo 915.

La expedición no implicará entrega cuando sea efectuada sin ánimo de transferir la propiedad, como cuando el vendedor ha remitido las mercaderías a un consignatario, con orden de no entregarlas hasta que el comprador pague el precio o dé garantías suficientes, y

4. Por cualquier otro medio autorizado por la ley o la costumbre mercantil.

ART. 754 C.C. La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes:

1. Permitiéndole la aprehensión material de una cosa presente.

2. Mostrándosela.

3. Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa.

4. Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido.

5. Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario o a cualquier otro título no traslaticio de dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc”.

Como resulta apenas natural, la obligación de entregar la cosa por parte del vendedor resulta correlativa de la consecuente exigencia de recibir la misma por parte del comprador, a la cual se refiere el artículo 943 del Estatuto Mercantil, a cuyo tenor “[E]l comprador estará obligado a recibir la cosa en el lugar y el tiempo estipulados y, en su defecto, en el lugar y en el tiempo fijados por la ley para la entrega, so pena de indemnizar al vendedor los perjuicios causados por la mora”; sin embargo, para el ordenamiento jurídico resulta claro que la inobservancia, por parte del comprador, de la aludida exigencia de recibir el objeto material de la compraventa, no exonera al vendedor del cumplimiento de su obligación de llevar a cabo la tradición del mismo, pues como lo preceptúa el artículo 1656 del Código Civil, “[P]ara que el pago sea válido no es menester que se haga con el consentimiento del acreedor; el pago es válido aún contra la voluntad del acreedor, mediante la consignación”.

Así las cosas, en caso de renuencia por parte del comprador para recibir los bienes constitutivos del objeto material de la compraventa una vez el vendedor ha empleado alguno de los mecanismos que para llevar a cabo la entrega prevén los artículos 923 C.Co., y 754 C.C., tiene este último la alternativa de utilizar el procedimiento de pago por consignación consagrado en los artículos 1657 y siguientes del Código Civil.

El mencionado artículo 1657, en este sentido, preceptúa que “[L]a consignación es el depósito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, y con las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona”; la consignación a la cual alude la disposición en cita puede ser realizada por el deudor —en el caso sub judice por el vendedor, quien es deudor de la obligación de entregar las mercancías objeto del contrato— siempre que cumpla con el requisito de formular una oferta al acreedor —en este caso al comprador, acreedor de la obligación de entrega del objeto contractual—, en los términos previstos en el artículo 1658 C.C., a saber:

“ART. 1658 C.C. Subrogado por el artículo 13 de la Ley 95 de 1890. La consignación debe ser precedida de oferta; y para que ésta sea válida, reunirá las circunstancias que requiere el artículo 1658 del Código Civil:

1. Que sea hecha por una persona capaz de pagar.

2. Que sea hecha al acreedor, siendo éste capaz de recibir el pago, o a su legítimo representante.

3. Que si la obligación es a plazo, o bajo condición suspensiva, haya expirado el plazo o se haya cumplido la condición.

4. Que se ofrezca ejecutar el pago en el lugar debido.

5. Que el deudor dirija al juez competente un memorial manifestando la oferta que ha hecho al acreedor, y expresando, además, lo que el mismo deudor debe, con inclusión de los intereses vencidos, si los hubiere, y los demás cargos líquidos; y si la oferta de consignación fuere de cosa, una descripción individual de la cosa ofrecida.

6. Que del memorial de oferta se confiera traslado al acreedor o a su representante”.

El procedimiento a seguir una vez realizada la oferta en los términos establecidos por la disposición transcrita, se encuentra regulado en los artículos 1659 a 1661 del Código Civil(24), al igual que en el artículo 420 del Código de Procedimiento Civil(25), Estatuto éste que sujeta el proceso de pago por consignación al trámite procedimental abreviado del cual se ocupan los artículos 408 a 414 ejusdem.

El propósito del procedimiento del pago por consignación al deudor ante la renuencia del acreedor para recibir el objeto material de la obligación respectiva es el de liberarlo o permitirle a aquél el cumplimiento cabal de su deber de pagar —con la consecuente liberación respecto de la obligación a su cargo—, además de que fuerza al acreedor a asumir todos los costos a los cuales haya debido hacer frente el deudor para acudir a este procedimiento de pago, pues, como lo señala el artículo 1662 C.C., “las expensas de toda oferta y consignación válidas serán a cargo del acreedor”; adicionalmente, de especial trascendencia para el asunto sub examine resulta tener en cuenta el efecto derivado de la utilización del pago por compensación en relación con la responsabilidad de asumir los riesgos que puedan afectar al(los) bien(es) que constituye(n) objeto de la obligación debida, la cual deja de estar radicada en cabeza del deudor para pasar a ubicarse en la órbita del acreedor, pues “[E]l efecto de la consignación válida es extinguir la obligación, hacer cesar, en consecuencia, los intereses, y eximir del peligro de la cosa al deudor; todo ello desde el día de la consignación” —artículo 1663 C.C.—.

2.4. El comportamiento y las actuaciones realizadas por las partes en desarrollo del contrato 154 de 1998: su incidencia tanto en el cumplimiento de las obligaciones que asumieron en dicho negocio jurídico como en la vocación de prosperidad de las pretensiones elevadas en sus respectivas demandas.

Los parámetros de análisis hasta ahora explicados permiten a la Sala arribar a las siguientes conclusiones en relación con el cumplimiento que cada una de las partes dio a las obligaciones a su cargo y, en consecuencia, respecto de las declaraciones que deberán realizarse en relación con las pretensiones elevadas tanto en la demanda inicial como en la de reconvención:

2.4.1. Para la Sala resulta claro, después de efectuar las precisiones que se realizaron en el apartado anterior del presente proveído respecto del límite temporal y de los alcances de las obligaciones asumidas por las partes en el caso sub examine, que los dos sujetos contratantes desatendieron el plazo de 30 días a partir de la “legalización” del contrato que en la cláusula cuarta del negocio convinieron para el cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo; sin embargo, como precedentemente se explicó, en el caso de la contratista vendedora dicha inobservancia del plazo negocialmente previsto para la entrega de las mercancías encuentra una justificación jurídicamente atendible en el incumplimiento en el cual la entidad estatal contratante incurrió respecto de su obligación de entregar el anticipo dentro del referido término de 30 días, incumplimiento que reviste la suficiente relevancia y entidad como para constituir uno de los eventos en los que la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha admitido la procedencia de que el contratista invoque la denominada exceptio non adimpleti contractus, regla de equidad que orienta los contratos fuente de obligaciones correlativas que permite a la parte contratista no ejecutar su obligación mientras su co-contratante no ejecute la suya, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 1609 C.CDNO. en el sentido de que “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.

En virtud de la mencionada figura de la excepción de contrato no cumplido, válidamente invocada y aplicada por la señora Lucy Escalona Manuel en el caso sub judice para no cumplir con su obligación de entrega de los elementos objeto del contrato 154 de 1998 mientras el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina no satisfizo la obligación previa de entregarle el anticipo que se había pactado en la cláusula tercera del convenio, si bien es verdad que se reconoce que la contratista en principio se encontraba obligada a cumplir con sus obligaciones en los términos acordados, no resulta menos cierto que debido a las consecuencias económicas que para ella se desprenden del incumplimiento de la Administración Pública, tiene lugar la aceptación de la existencia de una razonable imposibilidad de cumplir comoquiera que constituye principio general de Derecho aquel en virtud del cual a lo imposible nadie está obligado.

Sin embargo, para que la referida excepción de contrato no cumplido tenga cabida en el ámbito de la contratación estatal, la jurisprudencia ha sostenido que no basta con que se registre un incumplimiento cualquiera de parte de la administración para que su contratista se encuentre excusado de cumplir con sus deberes jurídicos; debe tratarse de inobservancia de tal importancia de sus obligaciones contractuales por parte de la entidad, que realmente atenten contra los principios generales que informan la contratación administrativa como el de la buena fe o el de justicia, que impiden entender que el contratista, a toda costa, debe, a pesar de tal modo de proceder de la Administración, honrar sus propios compromisos contractuales. La jurisprudencia de la Sección Tercera ha catalogado como incumplimientos de tal trascendencia que abren paso a que el contratista invoque la exceptio non adimpleti contractus los consistentes en que, por vía de ejemplo, la Administración no ponga a disposición del contratista el terreno en el cual se ha de levantar la obra o, como ocurre en el presente caso, que no pague el anticipo contractualmente previsto:

“Sea lo primero advertir que en la contratación estatal no está prevista la acción de cumplimiento(26), entendida como aquella orientada a que ante el incumplimiento de la entidad pública de las obligaciones contractuales a su cargo, pueda exigírsele que las cumpla o que el juez ordene la ejecución del contrato, como tampoco cabe exigir el cumplimiento judicial del contratista si fue éste el que incumplió el contrato. En el primero de los casos, se está frente a una responsabilidad contractual y cabe solicitar al juez que ordene a la administración reconocer y pagar los perjuicios que con su conducta causó al contratista y en el segundo, existen las medidas coercitivas y las potestades sancionatorias atribuidas a la administración por la ley para asegurar la ejecución del objeto contractual. Así se desprende del art. 87 del c.c.a. cuando señala como una de las pretensiones del contencioso contractual que se declare el incumplimiento del contrato y que se condene al contratante responsable a indemnizar los perjuicios.

Esto significa que la aplicación del art. 1546 del Código Civil que consigna la llamada condición resolutoria tácita en relación con los contratos estatales presenta algunas modificaciones.

No sucede lo mismo con la exceptio non adimpleti contractus, toda vez que ella además de estar prevista en el ordenamiento jurídico (art. 1609 del C.C.), es una regla de equidad en los contratos de los que se derivan obligaciones correlativas para ambas partes, aplicable en el ámbito de la contratación estatal por remisión del art. 13 de la ley 80 de 1993 y sobre la cual la jurisprudencia de la Sala ha superado la resistencia de algunos doctrinantes”.

(…).

Para definir si es procedente o no la aplicación de la teoría de la excepción de contrato no cumplido, la doctrina y la jurisprudencia de esta sección, también se han encargado de establecer cuál debe ser el grado de incumplimiento de la entidad pública que colque en imposibilidad de cumplir al contratista.

Miguel Ángel Bercaitz señala que

“la falta de cumplimiento por la Administración, dentro de los plazos contractualmente establecidos, al pago de las prestaciones económicas a su cargo, mediante las cuales el cocontratante estará en condiciones de cumplir el servicio, de realizar la obra o el suministro, es evidente que constituye una violación del contrato. Tal conducta cuando asume caracteres graves, autoriza al contratista del Estado, no sólo para oponer la Exceptio non adimpleti contractus, (…) sino inclusive para demandar su rescisión.

(…)

Si el atraso en el pago de las prestaciones debidas al cocontratante asume caracteres inadmisibles que coloquen a éste en imposibilidad, aunque no sea en forma absoluta, de cumplir con las obligaciones que ha asumido, no puede caber duda alguna de que el cocontratante de la administración podrá oponer la exceptio non adimpleti contractus, suspendiendo la ejecución de la obra, del servicio o del suministro, e inclusive demandar la rescisión del contrato.

Los tratadistas franceses, ajustándose a la jurisprudencia corriente del Consejo de Estado de su país, sostienen que el atraso en pago sólo otorga en principio al cocontratante el derecho a reclamar intereses moratorios.

Consideramos que si existe imposibilidad de cumplimiento, nadie puede ser obligado a hacer lo que no puede, y por tanto, la rescisión se impone, y con mucho mayor fundamento la excepcio non adimpleti contractus por razones de orden material, jurídicas y morales. Ni el pago de intereses moratorios o compensatorios, ni ninguna otra condena al pago de daños, puede cubrir la imposibilidad de cumplimiento.

Como dice Marienhoff: “en homenaje a la satisfacción del interés público, no puede pretenderse el sacrificio de una sola persona ni aceptarse, entonces, la ruina económica del cocontratante, situación en la que éste podría verse colocado”; “ello implicaría obligarlo a que actúe como financiador de las obras estatales”. O como “banquero de la Administración”, según lo expresión de Jéze.(27)(28)

Y en otra ocasión la Sección Tercera del Consejo de Estado sistematizó de la siguiente manera los requisitos que deben concurrir para que resulte procedente la invocación y aplicación de la excepción de contrato no cumplido en un determinado supuesto concreto:

“Esta corporación(29) ha aceptado entonces la aplicación de la excepción de contrato no cumplido siempre condicionada a los siguientes supuestos:

i) La existencia de un contrato fuente de obligaciones recíprocas, correspondientes o correlativas(30):

“La esencia de los contratos sinalagmáticos es la interdependencia de las obligaciones recíprocas. Esto es, ‘la obligación asumida por uno de los contratantes constituye la causa de la obligación impuesta al otro contratante, de donde se deduce que uno está obligado con el otro porque este está obligado con el primero’. Y es la existencia de obligaciones recíprocas e interdependientes las que permiten contemplar sanciones distintas de la condena a daños y perjuicios en caso de inejecución de sus obligaciones por uno de los contratantes. “Admitir que uno de los contratantes está obligado a ejecutar, mientras que el otro no ejecuta, sería romper la interdependencia de las obligaciones que es la esencia del contrato sinalagmático” y por ello se autoriza la aplicación de prerrogativas como la de la resolución del contrato o la Exceptio non adimpleti contractus (31).

ii) La no ejecución de prestaciones a cargo cada una de las partes contratantes; porque(32):

“A nadie le es permitido escudarse en la excepción de contrato no cumplido, con base en el supuesto de que la otra parte, posible o eventualmente, le va a incumplir en el futuro, porque esta forma de incumplimiento no podría producir sino un daño futuro meramente hipotético y por ende, no indemnizable.”

iii) Un incumplimiento de la administración grave, de entidad y gran significación, de manera tal que genere una razonable imposibilidad de cumplir en el contratista(33):

“es legalmente procedente que el contratista alegue la excepción de contrato no cumplido y suspenda el cumplimiento de sus obligaciones, siempre y cuando se configuren hechos graves imputables a la administración que le impidan razonablemente la ejecución del contrato. La doctrina ha considerado que estos casos pueden darse cuando no se paga oportunamente el anticipo al contratista para la iniciación de los trabajos, o se presenta un retardo injustificado y serio en el pago de las cuentas, o no se entregan los terrenos o materiales necesarios para ejecutar los trabajos. En cada caso concreto se deben valorar las circunstancias particulares para determinar si el contratista tiene derecho a suspender el cumplimiento de su obligaciones y si su conducta se ajusta al principio general de la buena fe (C.P. art. 83), atendiendo la naturaleza de las obligaciones recíprocas y la incidencia de la falta de la administración en la posibilidad de ejecutar el objeto contractual.”(34)

La Sala(35) precisó además que a una parte contratante que incumple un deber que es primero en el tiempo, no se le puede conceder el medio defensivo de la excepción de incumplimiento, puesto que su conducta la rechaza, por ser contrario a la bona fides in solvendo (art. 83 Constitución Política).

En el evento de que se prueben las condiciones que configuran la excepción de contrato no cumplido, se desdibuja el incumplimiento del contratista, pues conforme lo establece el artículo 1609 del Código Civil, él no está obligado a cumplir sus obligaciones cuando la entidad contratante incumplió las propias. Así, dentro de los efectos que produce la presencia de la excepción de contrato no cumplido, está la imposibilidad para el juez o árbitro de declarar el incumplimiento del contratista”(36).

Los anotados requisitos para la invocación y aplicación de la exceptio non adimpleti contractus en el presente caso por parte de la contratista Lucy Escalona Manuel claramente concurren, comoquiera que (i) el de compraventa es un contrato sinalagmático que, por tanto, constituye fuente de obligaciones recíprocas, correspondientes o correlativas; (ii) se encuentra probada la no ejecución de prestaciones a cargo de la entidad pública contratante en la medida en que no entregó el anticipo dentro del plazo contractualmente previsto; (iii) dicha circunstancia ha sido catalogada por la jurisprudencia como un incumplimiento grave de la Administración Pública Contratante, de manera tal que genera una razonable imposibilidad de cumplir en el contratista particular y (iv) la contratista Lucy Escalona Manuel no incumplió un deber que le concerniera atender primero en el tiempo respecto del aludido incumplimiento de la administración.

No obstante lo anterior, la señora Lucy Escalona Manuel no elevó en su demanda de reconvención pretensión alguna derivada del referido retraso del departamento en la entrega del anticipo, razón por la cual no resulta procedente en este lugar avanzar más allá de la mera constatación del incumplimiento en el cual por este concepto incurrió la administración y de la conformidad a Derecho del proceder de la contratista al abstenerse de entregar los materiales quirúrgicos y medicamentos objeto del contrato 154 de 1998 hasta el momento en el cual le fue entregado el aludido anticipo.

2.4.2. Por las razones ya expuestas, a partir del momento en el cual la entidad territorial contratante entregó el anticipo a la contratista, ésta se encontraba obligada a realizar la tradición, a más tardar dentro del mes siguiente a la fecha en la cual se puso a su disposición el mencionado anticipo —lo cual ocurrió el 28 de mayo de 1999—, de las mercancías objeto del contrato de compraventa de marras. Para satisfacer cabalmente dicha exigencia, como antes se explicó, la contratista podía elegir cualquiera de las alternativas ofrecidas ora por el artículo 923 del Código de Comercio ora por el artículo 754 del Código Civil, para realizar la tradición de bienes corporales muebles como los que constituyeron el objeto material del contrato 154 de 1998.

Empero, no obra en el expediente medio demostrativo alguno que acredite que la señora Escalona Manuel efectivamente hubiere cumplido con la obligación a su cargo, dentro del plazo aludido, a través de la utilización de una cualquiera de las opciones previstas para realizar la tradición en las dos disposiciones legales precedentemente mencionadas; al contrario, sólo se arrimó por la propia contratista al plenario un documento que carece de mérito probatorio alguno toda vez que fue allegado en copia simple —relacionado en la letra d) del acápite de pruebas de esta providencia—, aparentemente fechado el 12 de octubre de 1999, firmado por quien dice ser la señora Lucy Escalona Manuel y al parecer dirigido al Jefe de la Sección de Compras y Suministros de la Gobernación de San Andrés Providencia y Santa Catalina —sin que aparentemente obre en el documento constancia alguna de recibo del mismo por parte de su destinatario—, mediante el cual solicita el recibo de los elementos constitutivos del objeto material del contrato en el cual se origina el presente litigio. Adicionalmente, la prueba testimonial acopiada da cuenta de que la señora Escalona Manuel nunca llevó a dependencia alguna de la entidad territorial contratante dichos elementos y menos dejó constancia de haber empleado alguno de los varias veces citados mecanismos que para realizar la tradición de bienes muebles prevén los artículos 923 C.Co. y 754 C.C., o de haber realizado siquiera la oferta a la cual alude el artículo 1658 del Código Civil para iniciar el procedimiento de pago por consignación.

En suma, no obra en el plenario medio de prueba alguno que permita tener por demostrado que la contratista observó, en los términos en que lo exige la ley, su obligación de efectuar la tradición del material quirúrgico y de los medicamentos que se comprometió a entregar al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina por virtud del contrato 154 de 1998; los testimonios rendidos en el proceso dan cuenta de que ni siquiera concurrió personalmente, sino a través de intermediarios, a la oficina de compras de la gobernación para simplemente manifestar que estaba dispuesta a cumplir con el objeto contractual, pero sin que alguna de tales gestiones o de las manifestaciones expresadas en los escritos dirigidos a la gobernación que sí fueron allegados en copia auténtica, reúnan los requisitos normativamente exigidos para entender que se agotó alguno de los procedimientos aptos para realizar la tradición a la cual estaba obligada. Las referidas comunicaciones escritas, además, se produjeron en el año 2000, varios meses después del 28 de junio, fecha en la cual expiró el mes del cual disponía la señora Escalona Manuel para honrar su compromiso contractual.

2.4.3. Lo expuesto pone de presente que se encuentra demostrado en el sub lite el incumplimiento contractual en el cual también incurrió la señora Lucy Escalona Manuel, razón suficiente para determinar que las pretensiones elevadas en su demanda de reconvención carecen de vocación de prosperidad, lo cual no constituye óbice, como se explicó al inicio de la parte considerativa del presente proveído, para que se mantengan incólumes los efectos derivados de la conciliación parcial alcanzada por las partes durante el trámite de la primera instancia, acuerdo conciliatorio que tras obtener su aprobación por el a quo hizo tránsito a cosa juzgada.

En cuanto tiene que ver con las pretensiones elevadas por el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, resulta menester señalar que cuenta con vocación de prosperidad aquella encaminada a que se declare el incumplimiento, por parte de la señora Lucy Escalona Manuel, del contrato 154 del 23 de diciembre de 1998 celebrado entre ella y la mencionada entidad territorial; en lo atinente a la pretensión enderezada a que se condene a la señora Lucy Escalona Manuel a pagar al Departamento el valor que recibió por concepto de anticipo, debe tenerse en cuenta que se trata de uno de los extremos que quedó comprendido por la conciliación parcial en referencia, comoquiera que la fórmula de arreglo alcanzada consistió, como previamente se refirió en el presente pronunciamiento, en que el departamento aceptó recibir algunos de los productos que hicieron parte del objeto contractual a cambio y hasta concurrencia, precisamente, de la suma que fue entregada a la contratista por concepto de anticipo más un saldo adicional que se fijó en el arreglo conciliatorio en comento. Así pues, no corresponde a la Sala efectuar pronunciamiento alguno en relación con el anotado extremo de la litis, el cual quedó fijado desde el momento en que hizo tránsito a cosa juzgada las varias veces aludida conciliación.

Y en cuanto tiene que ver con la pretensión orientada a que se condene a la señora Lucy Escalona Manuel “a pagar por concepto de los perjuicios irrogados al Departamento Arechipiélago, traducidos en la suma de dinero que resulte probada por los perjuicios materiales discriminados en daño emergente y lucro cesante, como se establecerá en la demanda, lo cual estimo en más de $91’891.483”, lo cierto es que el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina no desplegó actividad probatoria alguna encaminada a demostrar en qué consistieron los alegados perjuicios y cuál fue la cuantía de los mismos, razón por la cual el pedimento carece anotado de vocación de prosperidad.

2.5. Costas. 

Habida cuenta de que para el momento en el cual se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes ha actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia apelada, esto es la proferida el 7 de marzo de 2002 por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por las razones expuestas en el presente proveído y, en su lugar, DISPÓNESE lo siguiente:

DECLÁRASE el incumplimiento del contrato 154 del 23 de diciembre de 1998, celebrado entre el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y la señora Lucy Escalona Manuel, por parte de la señora Lucy Escalona Manuel, por las razones expresadas en la parte motiva del presente proveído.

NIÉGANSE las demás pretensiones elevadas tanto en la demanda inicial presentada por el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, como en la demanda de reconvención presentada por la señora Lucy Escalona Manuel, en todos aquellos aspectos no comprendidos en el acuerdo conciliatorio alcanzado entre las partes y aprobado por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina durante el curso de la primera instancia en el presente proceso.

2. Por Secretaría, OFÍCIESE al Juzgado Primero Promiscuo Municipal de San Andrés —proceso ejecutivo singular adelantado por Dipharma Limitada contra Lucy Silvia Escalona Manuel y Marlon Luciano May Corpus— y al Juzgado Laboral del Circuito de San Andrés Islas —proceso ejecutivo laboral instaurado por Marlene Romero Sáenz contra la señora Lucy Silvia Escalona Manuel— con el propósito de que se tome nota de que de conformidad con lo resuelto en el presente pronunciamiento, no existe en el presente proceso crédito alguno reconocido en favor de la señora Lucy Escalona Manuel.

3. Ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Hernán Andrade Rincón—Carlos Alberto Zambrano Barrera—Mauricio Fajardo Gomez.

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 1º de abril de 2004; Expediente: 25000-23-26-000-2001-02935-01(25853); en idéntico sentido, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 3 de marzo de 2010; Radicación 25000-23-26-000-2002-00789-01(26675); Actor: Olga Rojas Vega y otros.

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 3 de diciembre de 2008; C.P. Ramiro Saavedra Becerra; Radicación 11001-03-26-000-2008-00057-00(35843); Actor: Electroatlántico Limitada. En la providencia citada, asimismo, se expresó:
“La Sala no pierde de vista que desde el decreto 2282 de 1989, pasando por la Ley 23 de 1991 y el Dto. 2651 del mismo año, prorrogado en su vigencia por ordenarlo la Ley 192 de 1995, al igual que la Ley 80 de 1993, es propósito nacional el de fomentar la solución de conflictos entre las partes utilizando mecanismos sencillos y de arreglos directos, para así descongestionar la administración de justicia y destinarla de manera exclusiva a los asuntos que definitivamente no pudieran ser solucionados mediante fórmulas de autocomposición o heterocomposición muchas más sencillas. El juez deberá tener en cuenta esta orientación normativa para colaborar en la búsqueda y encuentro de soluciones, pero, eso sí, conservando los controles tradicionales sobre las providencias que aprueben o imprueben tales maneras de solución de conflictos”.

3 Según la información que consta en el propio dictamen en mención, se trata del proceso No. 0056/2000, en el cual funge como demandante la señora Lucy Silvia Escalona Manuel y como demandado el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

4 La referida tesis de la prevalencia de la voluntad real respecto de la declaración ha desplazado en importancia, en el contexto aludido, a la que le resulta diametralmente contraria y que fue formulada originalmente por los pandectistas alemanes a fines del siglo XIX, por virtud de la cual ha de predominar la declaración sobre la voluntad real de los agentes por entender como inherente a la naturaleza de los actos jurídicos el constituir reglas o preceptos de conducta que, una vez surgidos a la vida jurídica y social, cobran entidad propia de modo que se independizan de la voluntad que les dio origen y se imponen por sí mismos en el tráfico jurídico; de acuerdo con esta comprensión, entonces, el poder normativo que el ordenamiento reconoce a los actos y negocios jurídicos conduce a que la voluntad de los agentes ceda toda importancia a partir del momento en el cual se produce su manifestación, pues dicha voluntad queda reducida “a una entidad objetiva que se proyectaría hacia el futuro en sus repercusiones sociales y jurídicas, desvinculándose de ese mundo pretérito y subjetivo en que tuvo lugar su gestación”. Cfr. Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo, Teoría general del contrato y del negocio jurídico, séptima edición, Temis, Bogotá, 2005, pp. 99-105.

5 Precepto del siguiente tenor: “ART. 1502.—Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario:
1. que sea legalmente capaz.
2. que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio.
3. que recaiga sobre un objeto lícito.
4. que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra” (se ha subrayado).

6 Diez Picazo, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. I. Introducción. Teoría del contrato, Civitas, Madrid, 1996, pp. 393-395.

7 A ese respecto se ha sostenido lo siguiente: “La ley quiere, pues, que la voluntad de las partes sea respetada y estrictamente observada; y por lo mismo, que las convenciones sean religiosamente cumplidas.

Con este fin ha dictado reglas de interpretación que el juez debe observar. No ha dejado entregada la interpretación de las convenciones a la arbitrariedad judicial; no ha dado al juez simples consejos para ilustrar su criterio en esta interpretación; sino que le ha fijado reglas que está obligado a observar y que, hallándose consignadas en preceptos legales, no pueden ser infringidas sin incurrir en una violación de ley que puede y debe ser corregida por la vía de la casación”. Cfr. Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado. XII. Obligaciones y contratos, Editorial Nascimento, Santiago, 1939, pág. 16.

8 Disposición que establece lo siguiente: “Artículo 822. Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa”.

9 Precepto cuyo tenor literal se transcribe a continuación: “Artículo 13. De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

10 CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, cit., p. 20.

11 Idem.

12 Diez Picazo, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, cit., pp. 402-403.

13 Nota original de la sentencia citada: Cfr. Messineo Francesco, Doctrina General del Contrato, Tomo 11, Egea Buenos Aires pág. 89 y ss.

14 Nota original de la sentencia citada: "Esto significa que cada cláusula, arrancada del conjunto y tomada en sí misma. puede adquirir un significado inexacto y que solamente de la correlación armónica de cada una con las otras y de la luz que se proyecta recíprocamente, surge el significado efectivo de cada una 'y de todas tomadas en el conjunto. El contrato, en efecto, no es una suma de cláusulas sino un conjunto orgánico". (Cfr. Messineo, Francesco, Ob. Cit, pág. 107).

15 Nota original de la sentencia citada: Cfr. Messineo, Francesco, Ob. cit, pág. 116.

16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 1998; C.P. Daniel Suárez Hernández; Radicación 11966; Actor: Proyectos y Construcciones Urbanizadora Nacional; Demandado: Instituto de Crédito Territorial.

17 El criterio de interpretación sistemática del contrato impone, entonces, atribuir sus alcances a la mencionada cláusula cuarta del contrato interpretándola de manera armónica con lo acordado en la cláusula tercera en el sentido de que el precio del contrato sería pagado por el Departamento en dos momentos: el primero, “a manera de anticipo”, en el cual se entregaría el equivalente al 50% del precio, sin que se precisara cuándo y, el segundo 50%, “contra entrega del objeto del presente contrato”.

18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de junio de 2001; C.P. Ricardo Hoyos Duque; Radicación 44001-23-31-000-1996-0686-01(13436); Actor: Eduardo Uribe Duarte.

19 Nota original de la sentencia citada: Actor: Sociedad Serviaguas y Construcciones Ltda.

20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 29 de enero de 2004; C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; Radicación 25000-23-26-000-1993-8696-01(10779); Actor: sociedad construcciones C.F. Ltda.

21 Nota original de la sentencia citada: Dispone este artículo: “Todo comerciante podrá exigir intereses legales comerciales de los suministros o ventas que haga al fiado, sin estipulación del plazo para el pago, un mes después de pasada la cuenta”. No obstante que la presente controversia tiene su origen en un contrato celebrado bajo la vigencia del anterior Estatuto Contractual, cabe destacar que el art. 13 de la Ley 80 de 1993 señala que los contratos estatales, se rigen por las disposiciones comerciales y civiles, salvo en las materias particularmente reguladas en esa ley.

22 Nota original de la sentencia citada: Así lo reconoció la sala en la sentencia de 13 de abril de 1999, Exp. 10.131.

23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de febrero de 2001; C.P. Ricardo Hoyos Duque; Radicación 25000-23-26-000-1993-9307-01(13682); Actor: Pablo Emilio Miranda Torres.

24 Disponen lo siguiente los preceptos en mención:

“ART. 1659.—El juez, a petición de parte, autorizará la consignación y designará la persona en cuyo poder deba hacerse.

ART. 1660.—La consignación se hará con citación del acreedor o su legítimo representante, y se extenderá acta o diligencia de ella por ante el mismo juez que hubiere autorizado la consignación.
Si el acreedor o su representante no hubieren concurrido a este acto, se les notificará el depósito con intimación de recibir la cosa consignada.

ART. 1661.—Si el acreedor se hallare ausente del lugar en que deba hacerse el pago, y no tuviere allí legítimo representante, tendrán lugar las disposiciones de los números 1o, 3o, 4o y 5o. del artículo 1658.

La oferta se hará ante el juez; el cual, recibida información de la ausencia del acreedor, y de la falta de persona que lo represente, autorizará la consignación, y designará la persona a la cual debe hacerse.

En este caso se extenderá también acta de la consignación y se notificará el depósito al defensor que debe nombrársele al ausente”.

25 Dispone lo siguiente el artículo 420 del Código de Procedimiento Civil: “En el proceso de pago por consignación se observarán las siguientes reglas:

1. La demanda de oferta de pago deberá cumplir tanto los requisitos exigidos por este código, como los establecidos en el Código Civil.

2. Si el demandado no se opone, el demandante deberá depositar a órdenes del juzgado lo ofrecido si fuere dinero, dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del término del traslado. En los demás casos el juez fijará fecha y hora para la diligencia, y si el acreedor no concurre o se niega a recibir, designará un secuestre a quien entregará el bien ofrecido. Hecha la consignación o practicada la diligencia, se dictará sentencia que declare válido el pago.

Si vencido el plazo no se efectúa la consignación o no se presentan los bienes en la fecha señalada para la diligencia, el juez dictará sentencia en que negará las pretensiones de la demanda. En este caso la sentencia no será apelable.

Cuando dentro de los cinco días siguientes a aquél en que se haya suministrado lo necesario para la notificación, no se hubiere realizado ésta ni decretado el emplazamiento del demandado, si se tratare de dinero, el juez, por auto que no tendrá recurso alguno, ordenará al demandante hacer la consignación dentro del término de cinco días; en los demás casos señalará fecha para la diligencia de secuestro por auto que tampoco tendrá recurso.

En los supuestos contemplados en este numeral no se aplicará el artículo 101.

3. Si al contestar la demanda el demandado se opone a recibir el pago, el juez ordenará por auto que no tendrá recursos, que el demandante haga la consignación en el término de cinco días contados a partir de su notificación, o fijará fecha y hora para el secuestro del bien; practicado éste o efectuada aquélla, el proceso seguirá su curso.

Si el demandante no hace la consignación, se procederá como dispone el inciso segundo del numeral anterior.

4. En la sentencia que declare válido el pago se ordenará: la cancelación de los gravámenes constituidos en garantía de la obligación, la restitución de los bienes dados en garantía, la entrega del depósito judicial al demandado, y la entrega de los bienes a éste por el secuestre.

PAR.—El demandante podrá hacer uso del derecho que le otorga el artículo 1664 del Código Civil, en las oportunidades en él previstas”.

26 Nota original de la sentencia citada: De acuerdo con el art. 87 de la Constitución Política, sólo se previó esta acción para demandar el cumplimiento de un ley o un acto administrativo.

27 Nota original de la sentencia citada: Teoría General de los Contratos Administrativos, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1980, segunda edición, pág. 372-374.

28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de septiembre de 2000; C.P. Ricardo Hoyos Duque; Radicación 13530; Actor: Carlos García Tabares; Demandado: Telecom.

29 Nota original de la sentencia citada: Se destaca lo expuesto en la sentencia 13415 del 15 de marzo de 2001; Actor: Hernán Ruiz Bermúdez.

30 Nota original de la sentencia citada: Ver sentencia de 13 de abril de 1999, Exp. 10.131.

31 Nota original de la sentencia citada: CFR. Christian Larroumet, op. cit. pág.137.

32 Nota original de la sentencia citada: Sentencia proferida el 21 de febrero de 1992, expediente 5857.

33 Nota original de la sentencia citada: Sentencia del 17 de octubre de 1995, exp. 8790.

34 Nota original de la sentencia citada: Sentencia proferida el 14 de septiembre de 2000, expediente 13530.

35 Nota original de la sentencia citada: Sentencia proferida el 16 de febrero de 1984, expediente 2509. Actor: Cadavid Herrera Limitada.

36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3 de diciembre de 2008; C.P. Ramiro Saavedra Becerra; Radicación 11001-03-26-000-2008-00057-00(35843); Actor: Electroatlántico Limitada; Demandado: Municipio de Riohacha.