Sentencia 2000-00061 de noviembre 13 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 85001-23-31-000-2000-00061-01(21865)

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gomez

Actor: Consorcio Carlos Arturo Sierra y Constructora Aguazul Limitada

Demandado: Municipio de Tauramena

Ref.: Apelación Sentencia - Acción Contractual

Bogotá, D.C., trece de noviembre de dos mil trece

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2001, por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante la cual dispuso:

“1. Se niegan las súplicas de la demanda.

“2. Sin costas para la demandante.

“3. En firme esta providencia, archívese el expediente dejando las constancias y anotaciones de rigor.

“7. (sic) En firme esta providencia, archívese el expediente, dejando las constancias y anotaciones de rigor”.

I. Antecedentes

1. La demanda.

El día 17 de febrero de 2000, el consorcio Carlos Arturo Sierra y Constructora Aguazul Ltda., presentó demandada en ejercicio de la acción contractual, por conducto de apoderado judicial, quien exhibió poder conferido para el efecto por el representante de dicho consorcio, con el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas:

“1. El Municipio de Tauramena debe pagar las sumas de dinero de acuerdo con el acervo probatorio que se agrega a la presente demanda que no ha reconocido ni pagado la entidad demandada y que se discriminan en las actas de reajuste de precios correspondientes a los meses de abril de 1997, septiembre de 1997, octubre de 1997 y diciembre de 1997, suscritas durante el desarrollo y ejecución del contrato de obra pública número 361/96 de fecha 23 de diciembre de 1996, celebrado por el Municipio de Tauramena, con la firma anteriormente citada, en la fecha ya mencionada para efectos de realizar la construcción del matadero municipal para el casco urbano del municipio de Tauramena, departamento del Casanare.

“2. Que de acuerdo con la declaración anterior el Municipio de Tauramena incumplió el contrato celebrado con mi representado y que se determina en la pretensión anterior por no haber pagado el valor de las pretensiones contenidas en los documentos anexos y que se definen como actas de ajuste de obra.

“3. Que en virtud de las declaraciones anteriores el Municipio de Tauramena es igualmente responsable de pagar los intereses que implican la mora en el pago de las sumas que resulte deber, de acuerdo con lo establecido en el numeral 8º del art. 4 de la Ley 80 de 1993 y art. 1º del Decreto 679 de 1994, exigibles desde la fecha de suscripción de cada una de las actas de ajuste que se discriminan en la demanda.

“4. Que a la sentencia que se profiera accediendo a las pretensiones expresadas, se le dé cumplimiento dentro del término establecidos por los arts. 176 y 177 del CCA, en caso de que no lo hiciere se condene a pagar los intereses que allí se determinan.

“5. En su oportunidad condénese al Municipio demandado, al pago de las costas que resulten con ocasión de este proceso, conforme lo establece el Art. 392 del Código de Procedimiento Civil.

“6. Sírvanse, Honorables Magistrados, librar mandamiento de pago a favor del consorcio Ing. Carlos Arturo Sierra Y Constructora Aguazul Ltda., basado en los siguientes: Hechos”.

2. Hechos.

Como fundamentos fácticos de las pretensiones, la demandante formuló, en síntesis, los siguientes (fls. 3-4 C.1):

— Que el 23 de diciembre de 1996 el Consorcio Ingeniero Carlos Arturo Sierra y Constructora Aguazul Ltda., suscribió con el municipio de Tauramena el contrato Nº 361, cuyo objeto consistió en la construcción del matadero municipal para el casco urbano del municipio de Tauramena – Casanare. El plazo de ejecución pactado fue de 4 meses y el valor del contrato se convino en $ 749’995.814.57.

— Que el contrato de obra pública Nº 361/1996 tuvo varias suspensiones y contratos adicionales, con el objeto de ampliar los plazos y valores establecidos inicialmente, así como también se suscribieron varios otrosíes de la siguiente manera:

Fecha de suscripciónModificaciónValor adicionadoPlazo adicionadoPeríodo de extensión
Iniciación: 27 de diciembre de 1996    
Acta de suspensión Nº 1 del 27 de diciembre de 1996    
Acta de reiniciación Nº 1 de fecha 27 de enero de 1997    
Otrosí modificatorio suscrito el 14 de marzo de 1997Modificó la cláusula cuarta del contrato referente a la forma de pago.   
Acta de suspensión Nº 2 del 19 de marzo de 1997.    
Acta de reiniciación Nº 2 del 23 de abril de 1997    
Otrosí modificatorio suscrito el 25 de abril de 1997Modificó los ítems, cantidades y precios unitarios.   
Contrato adicional suscrito el 23 de junio de 1997  105 días 
Contrato adicional suscrito el 1 de octubre de 1997  
Dos meses
Desde el 12 de octubre de 1997 al 12 de diciembre de 1997
Contrato adicional suscrito el 10 de noviembre de 1997 $ 374’580.641,5745 días 
Acta Nº45 del 9 de enero de 1996    
Acta Nº 49 del 23 de febrero de 1996    

— Que durante la ejecución del contrato se suscribieron las actas de reajuste de precios correspondientes a los meses de abril de 1997 por valor de $ 7’341.467.37, junio de 1997 por valor de $ 8’139.869,96, septiembre de 1997 por valor de $ 3’493.228.57, octubre de 1997 por valor de $ 11’001.211 y diciembre de 1997 por valor de $ 31’540.230,79, todas ellas firmadas por el interventor, el contratista y con el visto bueno del Secretario de Obras Públicas.

— Que a pesar de haber reconocido los reajustes de precios en los documentos antes referidos, lo cierto es que en el acta de liquidación bilateral del contrato no se incluyeron las sumas adeudadas por dicho concepto no obstante que el objeto contractual se ejecutó y se recibió a entera satisfacción por el municipio contratante.

— Que a la fecha de presentación de la demanda el municipio de Tauramena adeudaba al consorcio contratista las sumas correspondientes a las actas de reajuste de precios.

3. Fundamentos de derecho.

El libelista soportó sus pretensiones en los siguientes fundamentos legales: Ley 80 de 1993; artículo 497 y siguientes del Código de Comercio y artículo 75 y siguientes del Código Contencioso Administrativo.

4. Actuación procesal.

4.1. El Tribunal Administrativo de Casanare, por auto del 16 de marzo de 2000, admitió la demanda (folio 57 del cuaderno principal).

4.2. Por auto del 31 de agosto de 2000 se ordenó la apertura y práctica de pruebas (folios 71-72 del cuaderno principal).

5. Contestación de la demanda.

El municipio de Tauramena, a través de apoderado judicial, dio contestación a la demanda, extemporáneamente. En consecuencia, las razones de defensa expuestas en el respectivo escrito no fueron tenidas en cuenta por el Tribunal a quo y las pruebas allí solicitadas no se decretaron. (77-79 c1).

6. Alegatos de conclusión.

Agotado el período probatorio, el Tribunal Administrativo a quo, mediante auto del 22 de marzo de 2001, ordenó dar traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto.

6.1. La parte actora. Mediante escrito presentado oportunamente, la parte actora adujo que se encontraba plenamente acreditado en el plenario que la entidad estatal demandada no había pagado suma alguna en favor del consorcio contratista por concepto de reajuste de precios y agregó que resultaba claro que dicha obligación no se había incorporado en la liquidación final de obra, precisamente porque se hallaba reconocida en otras actas.

6.2. La parte demandada. La entidad estatal contratante aportó sus alegaciones dentro de ley, oportunidad en la cual sostuvo que no existía incumplimiento alguno por parte del ente público, dado que por declaración expresa del consorcio contratista vertida en el acta de liquidación bilateral del contrato, las partes se encontraban a paz y salvo por todo concepto, documento respecto del cual no se ha probado vicio alguno del consentimiento que tuviera la virtualidad de afectarlo.

En punto al acta bilateral de liquidación del contrato advirtió que dicho documento extinguía cualquier tipo de obligación entre las partes, por lo cual en caso de surgir alguna adicional o nueva entre las partes o para ambas la fuente de la misma sería, ya no el contrato fenecido, sino la propia liquidación suscrita por las partes, máxime cuando en el caso concreto se generó un saldo a favor de la entidad de $ 398.408.05.

6.3. El Ministerio Público. Dentro del término concedido el Procurador Judicial rindió concepto en el cual consideró que las pretensiones de la demanda no tenían vocación de prosperidad. Al respecto manifestó que si las pretensiones de la demanda estaban encaminadas a que se librara mandamiento ejecutivo contra el municipio de Tauramena, con apoyo en los documentos aportados en su oportunidad, lo cierto es que el ritual procedimental que debió imprimirse a la demanda debió haber sido el consagrado en los artículos 497 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y no el ordinario previsto en el artículo 87 y 206 del Código Contencioso Administrativo.

En el marco de la anterior salvedad señaló que los documentos presentados por el actor, si bien daban cuenta de la existencia del contrato, su ejecución y su liquidación, no constituían una obligación clara, expresa y exigible en virtud de la resultara viable librar mandamiento de pago. Además estimó que era sorprendente que una vez liquidada la relación negocial, el contratista de manera subrepticia cobrara actas de ajustes de precios, elaboradas presuntamente entre los meses de abril y diciembre de 1997 y que debieron haberse presentado para su incorporación en el acta de liquidación del contrato.

Al continuar con su análisis en torno a la liquidación bilateral del contrato, observó que se trataba de un documento que contenía la aprobación conjunta de los extremos del negocio jurídico en relación con el ajuste de cuentas y por tal motivo no requería de otra decisión administrativa que le otorgara firmeza, luego no resultaba consecuente la posición del contratista frente a la Administración Municipal por cuanto en el acta de liquidación final no solo se declararan las partes a paz y salvo, sino que inclusive se dejara constancia de que quedaba un saldo a favor del Municipio en cuantía de $ 398.408, suma que se desconoce si fue pagada o no al ente territorial.

7. La sentencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Casanare profirió sentencia el día 27 de septiembre de 2001, a través de la cual resolvió el litigio (folios 106-115 cuaderno principal), en los términos que fueron transcritos al inicio de esta providencia.

Del análisis de los hechos del libelo introductorio, confrontados con el acervo probatorio recaudado, el Tribunal a quo concluyó que las actas de reajuste de precios se suscribieron con antelación a la entrega definitiva de las obras o, en el mejor de los casos, el 4 de enero de 1998, fecha de recibo definitivo de la obra. Sin embargo, el contratista ni siquiera hizo mención sobre su existencia en el momento de la liquidación final del contrato; por el contrario, manifestó que el contratante se encontraba a paz y salvo con él por todo concepto.

Sobre el particular, textualmente consideró:

“Así entonces para la Sala no existe duda de que el demandante no tiene derecho a reclamar con posterioridad a la suscripción del acta de liquidación final pago por concepto alguno, luego de haber dejado plasmada su declaración liberadora de toda obligación para el demandado.

“Es cierto, como acertadamente lo afirma el demandado en su alegato de conclusión que la jurisprudencia ha venido sosteniendo que si el acta de liquidación del acuerdo se firma por las partes sin que haya reparo alguno, no pueden estas con posterioridad impugnar el acuerdo liquidatario a menos que se pruebe la existencia de error u omisión debidamente comprobados ya que el acta es un corte definitivo de cuentas entre contratante y contratista en la que se define quién le debe a quién y en qué cuantía, siendo por ello lógico que como las partes tienen capacidad de disponer, las reglas del consentimiento libre de todo vicio operan íntegramente.

“En el caso en estudio la razón que esboza la apoderada de la parte actora para no haber ni aun si quiera mencionado las actas de reajuste al momento de liquidar el contrato es que como estas obligaciones ya estaban contenidas en actas diferentes, era inocuo su contenido en el acta de liquidación final.

“No convence a la corporación este argumento por cuanto los pagos de reajustes se acordaron en el contrato como quedó anteriormente consignado y, de otra parte, en caso de ser cierta la afirmación de la señora apoderada, este error inexcusable no liberaría de responsabilidad a la contratista, dada la experiencia que debe poseer en materia de contratación estatal.

“Además de lo anteriormente expuesto y como tampoco se prueba que hubiese existido vicio del consentimiento al momento de suscribir el acta de liquidación final del contrato 361 de 1996, se denegarán las súplicas de la demanda”.

8. El recurso de apelación.

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual se concedió por el Tribunal Administrativo a quo, por medio de auto de 18 de octubre de 2001 (folio 120 -121 cuaderno principal).

El consorcio contratista se limitó a sustentar la alzada en cuatro párrafos que a continuación se trascriben:

“Con respeto me aparto de las consideraciones expuestas en la sentencia recurrida porque en ningún caso en este proceso se discutió o impugnó el acta de liquidación, hubiera ocurrido así, si en el acta final se relacionara por ejemplo y en gracia de discusión que la administración había hecho los pagos correspondientes a las actas parciales de ajustes de precios. Pero nótese señores Magistrados que en el acta de liquidación final no se menciona haberse realizado pago alguno por estos conceptos. Lo que significa que el acta de liquidación no ofrece ningún reparo en cuanto que no advirtió nada particular sobre el tema de reajuste de precios.

“Sorprende que el Tribunal adopte la posición de negar las pretensiones de la demanda porque en anterior oportunidad ante esta misma corporación se pretendió cobrar ejecutivamente los valores contenidos en estas actas parciales y de entrada negó el mandamiento de pago aduciendo que se pretendía un doble pago y que no había mérito ejecutivo.

“Lo cierto es que si algo está probado es que las actas parciales nunca fueron pagadas, constituyéndose en principio un indebido enriquecimiento por parte del municipio de Tauramena, que en ningún momento ha demostrado su cancelación total.

“De otro lado el contrato celebrado entre las partes que ahora enfrentan este litigio contempla el reajuste de precios y no existe mecanismo diferente para llegar a este reajuste que las actas de liquidación parcial, situación que desconoce totalmente el Tribunal en la sentencia impugnada”.

9. Actuación en segunda instancia.

9.1. Por auto del 15 de febrero de 2002, el Consejo de Estado admitió el recurso de apelación presentado por la parte actora (fls. 128 cuaderno principal).

9.2. El 15 de marzo de 2002 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. (fls. 130 cuaderno principal).

La entidad estatal demandada, dentro del término concedido, aportó su respectivo escrito de alegaciones en donde solicitó confirmar la sentencia impugnada, para cuyo soporte expuso los mismos señalamientos argumentativos que puso de manifiesto en etapas procesales precedentes.

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. Consideraciones

Teniendo en cuenta los antecedentes descritos, en criterio de la Sala resulta necesario, con el fin de desatar el recurso de alzada interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, adelantar el estudio de los distintos temas que constituyen materia de la litis, así:1) La competencia para conocer del asunto; 2) situación probatoria; 3) la sentencia de unificación en relación con la capacidad procesal de los consorcios y las uniones temporales para comparecer en juicio; 4) el acta de liquidación final del contrato y las salvedades del contratista; 5) Análisis del caso concreto; 6) de la improcedencia de emitir pronunciamiento en relación con la pretensión encaminada a que se libre mandamiento de pago y 7) costas.

1. Competencia del Consejo de Estado.

Esta corporación es competente para conocer del recurso de apelación en virtud de lo dispuesto por el artículo 75(1) de la Ley 80, expedida en el año de 1993, el cual prescribe, expresamente, que la competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por cuanto la demandada municipio de Tauramena es un ente territorial y en esa medida tiene el carácter de entidad estatal, según lo dispuesto por el artículo 2º de la Ley 80 de 1993(2).

Adicionalmente, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que a su vez fue modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006, prescribe que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se encuentra instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas.

En efecto, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 1107 de 2007, define el objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en los siguientes términos:

“ART. 1º—El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedará así:

“ART. 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

“Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno.

“La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional”. (Negrillas fuera de texto)

“ART. 2º—Derógase el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias.

“PAR.—Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las Leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001.” (Negrillas fuera de texto)

La norma legal transcrita, al definir el objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, precisó que a la misma le compete “juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas”, en lugar de “juzgar las controversias y litigios administrativos”, como disponía el texto anterior del mismo artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

Respecto de su alcance se pronunció la Sala mediante auto de febrero 8 de 2007, radicación 30.903, en el cual, a propósito de los asuntos que interesan al caso que aquí se examina, señaló:

“A manera de síntesis, puede resumirse la nueva estructura de competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la entrada en vigencia de la Ley 1.107 de 2006, de la siguiente manera:

“i) Debe conocer de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que intervenga una entidad pública, sin importar su naturaleza, ni el régimen jurídico aplicable al contrato, ni el objeto del mismo.

“(…).”

De otro lado, la Sala estima pertinente advertir que dentro del texto contractual cuya declaratoria de incumplimiento se depreca, se incluyó una cláusula relativa a la solución de controversias, la cual a continuación se transcribe:

Cláusula vigésima novena: Solución de controversias contractuales y arbitraje: Las diferencias que se presenten entre el contratista y la interventoría que no sean resueltas en un término no mayor de quince (15) días calendario por no poder llegar a un acuerdo entre las partes serán planteadas al municipio a través de la Secretaría de Obras Públicas en solicitud de mediación y/o decisión. Si tal gestión no conduce al acuerdo que se busca se procederá de acuerdo a lo establecido en el art. 68 de la Ley 80 de 1993. En caso de no llegar a un acuerdo directo se seguirán las siguientes pautas: Las diferencias de orden técnico que se susciten con relación al contrato, podrá someterse a la decisión de árbitros nacionales los cuales serán designados de la siguiente manera: uno por el municipio, uno por el contratista y un tercero por la sociedad Colombina de Arquitectos y/o Sociedad Colombiana de Ingenieros según el caso. Las diferencias de orden jurídico que no se puedan dirimir entre las partes directamente y que puedan surgir por razón de la celebración del contrato, de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación se someterán a lo establecido en los artículos 70 y 75 de la Ley 80 de 1993”.

Visto lo anterior, la Sala considera necesario recordar que en pronunciamiento de esta anualidad la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en torno a la naturaleza vinculante de la cláusula compromisoria que los extremos contractuales hubieren decidido incorporar en sus negocios jurídicos en virtud de la cual de manera autónoma, libre y voluntaria acuerdan atribuir a la justicia arbitral, jurisdicción y competencia para que sean los árbitros así habilitados los que decidan los conflictos delimitados en el acuerdo sobre la materia y que puedan presentarse entre ellos por razón o con ocasión de la relación con la celebración, ejecución o liquidación de los respectivos contratos estatales, pacto que de modo alguno puede ser desconocido por las partes mediante la figura de la renuncia tácita.

Al respecto, la Sala reflexionó:

“Continuar aceptando la tesis de la renuncia tácita a la aplicación de la cláusula compromisoria, por el hecho de que la parte demandada no formule la excepción correspondiente, equivaldría a dejar al arbitrio de cada parte la escogencia de la jurisdicción que va a decidir el conflicto entre ella presentado, a pesar de haber convenido, en forma libre y con efectos vinculantes, que sus diferencias irían al conocimiento de la justicia arbitral, e implicaría admitir, también, la existencia de dos jurisdicciones diferentes y con igual competencia para solucionarlo, a pesar de que solo una de ellas pueden conocer y decidir sobre el particular”(3).

En igual sentido, esta Sección acogió la tesis Jurisprudencial de conformidad con la cual la Justicia Arbitral cuenta con la facultad para decidir sobre la validez de todos aquellos actos administrativos contractuales diferentes a los expresamente previstos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en tanto aquellos no comportan el ejercicio de las potestades excepcionales previstas en el aludido artículo 14 del Estatuto de Contratación Estatal.

Fue así como la Sala señaló(4):

“Posteriormente, en sentencia del 10 de junio de 2009(5), la Sala volvió sobre el tema y precisó, con toda claridad, el ámbito de los poderes excepcionales a los cuales se refirió la Corte Constitucional en la Sentencia C-1436 de 2000:

‘(…) la Sala encuentra que el condicionamiento que se ha venido mencionando fue establecido por la Corte Constitucional sobre la base de considerar que los aludidos actos administrativos –cuyo examen no puede ser sometido al conocimiento de los árbitros– son precisamente los que profieren las entidades estatales contratantes en ejercicio de las facultades o potestades que consagra de manera expresa el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es decir: a) interpretación unilateral del contrato; b) modificación unilateral del contrato; c) terminación unilateral del contrato; d) sometimiento a las leyes nacionales; e) caducidad y f) reversión, conjunto de prerrogativas estas que la Corte Constitucional identificó como los poderes excepcionales y a las cuales limitó, a la vez, el sentido de esa noción genérica para los efectos del fallo en cuestión (…)’.

“Así, pues, la Sala precisó que, si bien los ‘poderes excepcionales’ con los cuales cuenta la administración pública en desarrollo de la acción contractual comprenden no solo el ámbito del ejercicio de las denominadas cláusulas excepcionales al derecho común, sino que abarcan ‘(…) la totalidad de facultades, atribuciones o competencias que autorizan a las entidades estatales contratantes –en la esfera de los contratos de derecho público– para adoptar decisiones unilaterales que resultan vinculantes para los particulares contratistas quienes no se encuentran en un plano de igualdad sino de subordinación jurídica respecto de su contratante la Administración Pública (…)’(6),lo cierto es que los únicos actos administrativos cuyo control se encuentra excluido de la competencia arbitral son, en vigencia de la Ley 80 de 1993, aquellos dictados en ejercicio de las potestades consagradas exclusivamente por el artículo 14 (en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983 eran los señalados en el artículo 76), pues así lo entendió la Corte Constitucional al pronunciar la exequibilidad condicionada de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, de modo que los demás actos administrativos proferidos en desarrollo de la relación contractual no se hallan excluidos de la competencia arbitral (…).

Conforme a lo expuesto, el control de legalidad de los actos administrativos cuestionados en el presente proceso no se haya excluido del conocimiento de la justicia arbitral y, desde luego, el pronunciamiento acerca del incumplimiento de las obligaciones a cargo de la entidad contratante, por la ocurrencia de hechos jurídicos que, en opinión de la demandante, son constitutivos del mismo, tampoco lo está, de manera que el pacto arbitral incluido en la cláusula “décimo quinta” del contrato de interventoría DAVM-05-93 tiene plena eficacia en este caso y ello se traduce en que el conocimiento del asunto se halle excluido de la jurisdicción del Estado, por voluntad de las partes” (Se deja destacado en negrillas y en subrayas).

Siguiendo el lineamiento expuesto por las providencias referidas, en esta oportunidad la Sala estima necesario analizar la cláusula vigésima novena del Contrato Nº 361 anteriormente transcrita, con el propósito de desentrañar si la misma contiene, o no, una verdadera cláusula compromisoria con la virtualidad para derogar la justicia institucional.

De entrada vale anticipar que en ninguno de sus apartes la Sala evidencia la intención manifiesta e inequívoca de los sujetos procesales de someter sus controversias, derivadas de la celebración, ejecución o liquidación del Contrato Nº 361/1996, al conocimiento y decisión de la justicia arbitral.

Ciertamente, la primera parte de la cláusula en examen se centra en una solución bien curiosa y particular acerca de las controversias que se susciten entre el contratista y el interventor del contrato, evento que, además de escapar al supuesto fáctico que aquí se encuentra en discusión, contiene una regla encaminada a que una de ellas funja al tiempo como juez de la causa, lo cual, como es natural, no se identifica ni con la justicia institucional, ni con la arbitral.

Seguidamente la cláusula en examen prescribe que en caso de que las partes no logren acuerdo deberá procederse entonces de conformidad con lo establecido en el artículo 68 de la Ley 80 de 1993(7), punto en relación con el cual la Sala advierte que la norma legal a la cual se remite el pacto contractual no deja de ser una norma abierta, casi que en blanco, cuyo propósito no es otro que el de impartir orientaciones o, si se quiere, una invitación a la partes para que solucionen sus controversias o alcancen una aproximación que les permita pacificar las diferencias que las apartan, a través de algunos de los diversos mecanismos alternativos de solución de conflictos, sin que ello de alguna manera permita entender, de forma imperativa, la intención de las pates de desplazar la competencia de la justicia institucional, dado que dicho pacto se convino en términos exageradamente vagos, amplios e indeterminados, habida consideración de que en su contenido no se precisó de manera expresa y clara cuál de los mecanismos allí mencionados, el de conciliación, el de transacción o el de amigable composición, se aplicaría o si se acudiría al ejercicio de las acciones judiciales o a la misma justicia arbitral para solucionar los conflictos o controversias que pudieran surgir entre las partes.

Más adelante, la misma cláusula 29 estableció que las diferencias de orden técnico que se susciten entre las partes serían sometidas a la decisión de árbitros que para el caso debían ser ingenieros o arquitectos y ocurre que el litigio que se pone a consideración de esta Sala versa sobre la declaratoria de un incumplimiento contractual, lo cual evidencia que se trata de un aspecto jurídico que escapa por completo a la órbita de lo técnico y en esa medida solo puede ser desatado por los Jueces de la República instituidos para el efecto, ante la ausencia de pacto entre las partes para llevar esas diferencias al conocimiento de árbitros en derecho.

Por último, en la misma cláusula contractual que ahora se examina, las partes estipularon que las diferencias de orden jurídico que no se pudieran dirimir directamente entre ellas y que pudieran surgir por razón de la celebración, ejecución o liquidación del contrato, se someterían a lo establecido en los artículos 70(8) y 75(9) de la Ley 80 de 1993, estipulación de la cual podría en principio podría pensarse que habría podido recoger la intención o el propósito de las partes, al remitirse al artículo 70, de pactar una cláusula compromisoria, sin embargo, sucede que, sin la menor distinción en relación con la anterior premisa, igualmente esas partes convinieron que esas mismas diferencias serían sometidas al conocimiento y decisión de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cuanto invocaron de manera expresa y precisa la aplicación de lo dispuesto en el artículo 75 de la citada Ley 80, a cuyo tenor:

“ART. 75.—Del juez competente. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contenciosa administrativa”.

De lo expuesto se evidencia con claridad que la intención de los cocontratantes en realidad no fue la instituir, para la solución de sus controversias contractuales, un pacto arbitral con la entidad suficiente para denegar la competencia de la justicia institucional.

Hechas estas precisiones ha de concluirse necesariamente que esta Sala es competente para resolver el recurso de alzada sometido a su estudio.

2. Situación probatoria.

2.1. Documentos.

Los documentos que a continuación se relacionan fueron aportados al proceso en copia auténtica por la parte actora como anexos de la demanda, razón por la cual cumplen con los requisitos de autenticidad que prevé la normativa procesal civil y en tal virtud serán valorados por la Sala.

2.1.1. Acta de acuerdo de conformación de consorcio, suscrita entre el ingeniero Carlos Arturo Sierra García y la sociedad Constructora Aguazul Ltda., elevada con el propósito de participar en la licitación pública Nº MTOP-009-96 adelantada por el Municipio de Tauramena (Casanare), cuyo objeto lo constituyó la construcción del matadero municipal para el casco urbano del municipio. En dicho documento se acordó que el representante del consorcio sería el mencionado ingeniero Carlos Arturo Sierra, quien tendría como funciones, entre otras, la de ejercer la representación judicial y extrajudicial del consorcio (fl.6-7 c1).

2.1.2. Acta de Reunión Nº 02 de los miembros del consorcio, suscrita entre el ingeniero Carlos Sierra García- Constructora Aguazul, la cual tuvo lugar el 7 de febrero de 1998 (fl. 8-9 c1).

2.1.3. Certificado de existencia y representación legal de la sociedad Constructora Aguazul Ltda., expedido por la Cámara de Comercio de Casanare (fl.10-15 c1).

2.1.4. Contrato de obra pública Nº 361 suscrito el 23 de diciembre de 1996 entre el municipio de Tauramena y el consorcio Carlos Sierra García - Constructora Aguazul Ltda., de cuyo texto se transcriben las siguientes cláusulas por ser de especial interés para el presente debate (fls. 15-30 c1):

En la cláusula primera, se pactó el objeto del contrato con el siguiente tenor:

“Primera. Objeto: El contratista, se obliga a ejecutar para el municipio, por el sistema de precios unitarios y con ajuste la construcción del Matadero Municipal para el Casco Urbano del Municipio de Tauramena Casanare, de acuerdo con los planos y especificaciones suministradas por la Secretaría de Obras Públicas del Municipio, y en los términos que señala este contrato, de acuerdo con la propuesta presentada por el contratista la cual forma parte integrante del presente contrato”.

El valor del contrato se acordó como a continuación se transcribe:

“Tercera. Valor del contrato: El valor del presente contrato es la suma de setecientos cuarenta y nueve millones novecientos noventa y cinco mil ochocientos catorce pesos con cincuenta y cinco centavos m/cte ($ 749’995.814.55) sumatoria de los productos que resulten de multiplicar las cantidades de obra por los respectivos precios unitarios según la propuesta presentada por el contratista y corregida por el municipio, contenida en 337 folios. Parágrafo: El contratista declara que los precios unitarios determinados en la cláusula segunda de este contrato incluyen todos los costos directos e indirectos requeridos para la ejecución de la obra, por tanto el municipio no reconocerá sumas diferentes en este documento por su ejecución, siempre y cuando no se trate de reajustes de precios previstos en la cláusula quinta del presente instrumento”.

Como forma de pago las partes convinieron:

“Cuarta. Forma de pago: El municipio pagará a el (sic) contratista el valor básico del presente contrato así: El cuarenta por ciento (40%) del valor total del contrato equivalente a la suma de doscientos noventa y nueve millones novecientos noventa y ocho mil trescientos veinticinco pesos con ochenta y dos centavos ($ 299’998.325,82), en calidad de anticipo y el restante sesenta por ciento (60%), equivale a la suma de cuatrocientos cuarenta y nueve millones novecientos noventa y siete mil cuatrocientos ochenta y ocho pesos con setenta y tres centavos m/cte ($ 449’997.488,73), mediante el recibo de dos actas parciales, la primera por el cuarenta por ciento (40%), del valor total del contrato equivalente a la suma de doscientos noventa y nueve millones noventa y ocho mil trescientos veinticinco pesos con ochenta y dos centavos m/cte ($ 299’998.325.82) y la segunda por el veinte por ciento (20%) del valor restante del contrato equivalente a la suma de ciento cuarenta y nueve millones novecientos noventa y nueve mil ciento sesenta y dos pesos con noventa y un centavos m/cte ($ 149’999.162.91) a la liquidación de este contrato, descontando de ellas el porcentaje correspondiente al anticipo. El valor de acta de obra final ejecutada, una vez entregada la obra en su totalidad, no podrá ser inferior al veinte por ciento (20%) del valor total del contrato (…)”.

En la cláusula quinta las partes estipularon la fórmula de reajuste de precios de la siguiente manera:

“Quinta. Reajuste de precios. El reajuste de precios se efectuará mediante la fórmula matemática de reajuste valor a reajustar el porcentaje entregado como anticipo. La fórmula establecida será R= P2 – P1. En donde P2= P1(0.460.06*A/Aº+0.06*C1/Co+0.06*E1/Eo+0.12*M1/Mo+0.30XTi/To); donde R= valor del reajuste; P2=valor reajustado de la cuentas de cobro del período correspondiente, calculados con base en los precios del contrato A=Índice total correspondiente al ítem “Aceros”, según los índices de costos de construcción publicados por Camacol – C= Índice total correspondiente al Ítem “Concretos”, según los índices de costo de construcción publicados por Camacol – E= Índice total correspondiente al ítem eléctricos, según índices de costos de construcción, publicados por Camacol – M= índice total correspondiente al ítem “Mano de obra total”, según los índices de costos de construcción publicados por Camacol – T = índice total correspondiente al ítem “Movimiento de tierra” según los índices de costos de construcción, publicado por Camacol. El subíndice es cero “0” corresponde al índice base, que será el correspondiente al mes en el cual se presentó la propuesta. El subíndice “1” corresponde al índice del mes en el cual se ejecutó la obra cuando esta corresponda al menos a la cuota parte del plan de trabajo previsto.

Por último, en la cláusula sexta se convino el plazo del contrato en los siguientes términos:

“Sexta. Plazo de vigencia del contrato: la vigencia de este contrato será de cuatro (4) meses. En el plazo aquí estipulado está contemplado el período invernal. Dicho plazo empezará a contarse a partir de la fecha de suscripción de este contrato previa aprobación de las pólizas y una vez se haya suscrito el acta de iniciación correspondiente, lo cual se hará máximo dentro de los cinco (5) días calendario siguientes al perfeccionamiento del contrato”.

2.1.5. Otrosí modificatorio al contrato de obra Nº 361/1996, suscrito el 14 de marzo de 1997, por el cual se modificó la cláusula concerniente a la forma de pago del contrato y en su lugar se dispuso (fl. 39 c1):

“El municipio pagará al contratista el valor básico del presente contrato así: El cuarenta por ciento (40%) del valor total del contrato, equivalente a la suma de doscientos noventa y nueve millones novecientos noventa y ocho mil trescientos veinticinco pesos con ochenta y dos centavos m/cte ($ 299’998.325.82), en calidad de anticipo y el restante equivalente a la suma de cuatrocientos cuarenta y nueve millones novecientos noventa y siete mil cuatrocientos ochenta y ocho pesos con setenta y tres centavos m/cte. ($ 449’997.488.73), mediante el recibo de actas parciales mensualmente a las cuales se les descontará el porcentaje correspondiente a la amortización del anticipo”.

2.1.6. Otrosí modificatorio al Contrato de Obra Nº 361/1996, suscrito el 25 de abril de 1997, cuyo objeto consistió en modificar ítems, cantidades y precios unitarios, al siguiente tenor (fl. 38 c1):

ItemDescripciónUNCANTV/UNITARIOV/TOTAL
4200Relleno con material seleccionadoM31016.958.00169.580.00
6509Pozos de inspecciónUN4554.640.002’218.560.00
8300Acero A-37KG1501.326.00198.900.00
11300Cerramiento malla eslabonada H2,40ML80048’243.37538’594.700.00
16100Puerta lamina calibre 18 incluye marcoM272,9268.974.005’029.584.08

2.1.7. Contrato adicional al Contrato Nº 361, el cual se suscribió el 23 de junio de 1997 y tuvo como propósito adicionar el plazo del contrato previsto inicialmente en 105 días (fl. 37 c1).

2.1.8. Contrato adicional al Contrato Nº 361, el cual se suscribió el 1 de octubre de 1997 cuya finalidad consistió en adicionar el plazo del contrato en dos meses, contados a partir del 12 de octubre de 1997 (fl. 35-36 c1).

2.1.9. Contrato adicional al Contrato Nº 361, el cual se celebró el 10 de noviembre de 1997, con el objeto de adicionar el plazo del contrato en 45 días y aumentar el valor del mismo en $ 374’580.641.57, contados a partir del 12 de octubre de 1997 (fl. 31-34 c1).

2.1.10. Acta de recibo final de las obras objeto del Contrato Nº 361 de 1996, la cual se suscribió el 4 de enero de 1998 por el representante del consorcio contratista, el Secretario de Obras Públicas, en calidad de supervisor del contrato, el interventor y el Jefe de Diseño. En dicho documento se dejó constancia de que las obras recibidas y ejecutadas ascendían a un valor de $ 1.124’178.048.07 y así mismo se consignó (fls. 40-44 c1):

“1. Que el contratista garantiza la estabilidad de la obra ejecutada y la buena calidad de todos y cada uno de los materiales, elementos y mano de obra empleados en la misma, a partir de la presente fecha.

“2. Que el contratista garantiza su responsabilidad ante todos y cada uno de los trabajadores que tuvo a su servicio en la ejecución de las obras objeto del presente contrato; en lo relacionado con salarios, jornales, honorarios, prestaciones sociales y toda la obligación que se derive del contrato relacionado en este documento.

“3. Que el contratista otorgará las Garantías enumeradas en el contrato de obra Numero 361/96; de conformidad con la cláusula Décima Octava del mismo.

“4. Que la obra fue entregada por el contratista y recibida a entera satisfacción de la Interventoría y del Municipio de Tauramena (Casanare).

“5. Que el municipio, una vez aprobaba la presente acta de recibo final de obras, autorizará la liquidación total y definitiva del contrato a fin de pagar al contratista los saldos pendientes por concepto del presente contrato.

“6. Dicho contrato se liquidará de conformidad con los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993”.

2.1.11. Acta de liquidación bilateral del Contrato Nº 361 de 1996, suscrita el 17 de febrero de 1998 y cuyo tenor literal es el siguiente (fls.45-48 c1):

“Acta de liquidación

Contrato de obra NºNº 361 de 1996
Contratante:Municipio de Tauramena
Contratista:Consorcio Ing. Carlos Arturo Sierra y Constructora Aguazul
Ltda.

Interventor:Ing. Omar de J. Agudelo Becerra
Objeto:Construcción del Matadero Municipal para el casco urbano del Municipio de Tauramena
Valor del contrato principal:$ 749’995.814,55
Valor del contrato adicional:$ 374’580.641,57
Valor total ejecutado:$ 1.124’178.048,07
Fecha de iniciaciónDiciembre 27 de 1996
Acta de suspensión Nº 1Diciembre 27 de 1996
Acta de reiniciación Nº1Enero 27 de 1997
Acta de suspensión Nº 2Marzo 19 de 1997
Acta de reiniciación Nº2Abril 23 de 1997
Otrosí plazo105 días
Otrosí plazoDos meses
Adición plazo45 días
Anticipo contrato principal$ 299’998.325,82
Fecha acta de reciboEnero 4 de 1998
Fecha presente actaFebrero 17 de 1998
Valor presente acta$ 343’432.067,88

“En el Municipio de Tauramena, Departamento de Casanare a los diez y siete (17) dias del mes de febrero de mil novecientos noventa y ocho (1998), se reunieron los señores Uriel Fernando Abril Pinilla, Ing. Jefe de Diseño de la Secretaría de Obras y Servicios Públicos, en calidad de supervisor, Ing., Omar de Jesús Agudelo Becerra, interventor delegado según contrato 306 de 1997 por la Secretaría de Obras Públicas y el Ing. Carlos Arturo Sierra García, representante legal de la parte contratista, con el fin de suscribir la presente acta de Liquidación de Obra del contrato Nº 361 de 1996, con base en el acta de recibo final con fecha cuatro (4) de enero, procedimiento que consta de las siguientes partes:

Valor presente acta

Valor obra realmente ejecutada$ 1’124.178.048.07
Menos valor acta pagada Nº1$ 140’855.842.51
Menos valor acta pagada Nº 2$ 149’114.372.15
Menos valor acta pagada Nº3$ 47’510.885.40
Menos valor acta pagada Nº4$ 143’266.554.31
Menos valor anticipo amortizado$ 299’998.325.82
Saldo a favor del contratista (valor a pagar)$ 343’432.067.88

Balance acta parcial de obra

ActaObra ejecutadaAmortización del anticipoValor neto pagado actas
Acta Nº1234’759.737,5293’903.895.01140’855.842.51
Acta Nº2248’523.953.5899’409.581.43149.114.372.15
Acta Nº 379’184.809.0031’673.923.6047’510.885.40
Acta Nº 4218’277.480.0975.010.925.78143’266.554.31
Recibo final343’432.067.9 343’432.067.88
Sumas1.124’178.0148.07299’998.325.82824’179.722.25

Balance general del contrato

Valor contrato principal749’995.814.55 
Valor contrato adicional374’580.641.57 
Valor total contratado(1)1.124’576.456.12 
   
Valor pagado anticipo 299’998.325.82
Valor total actas de obra 824’179.722,25
Valor total obra ejecutada (2) 1.124’178.048.07
Subtotales1.124’576.456.121.124’178.048.07

Saldo a favor del municipio: 398.408.05

Sumas iguales1.124’576.456.121.124’576.456.12

“Las partes declaran que la obra fue entregada por el Contratista y recibida por el Municipio de Tauramena a entera satisfacción.

“1. Que el contratista garantiza la estabilidad de la obra ejecutada y la buena calidad de todos y cada uno de los materiales, elementos y mano de obra empleados en la misma, a partir de la presente fecha.

“2. Que el contratista garantiza su responsabilidad ante todos y cada uno de los trabajadores que tuvo a su servicio en la ejecución de las obras objeto del presente contrato; en lo relacionado con salarios, jornales, honorarios, prestaciones sociales y toda la obligación que se derive del contrato relacionado en este documento.

“3. Que el contratista otorgará las Garantías enumeradas en el contrato de obra Numero 361/96; de conformidad con la cláusula Decima Octava del mismo.

“4. Que la obra fue entregada por el contratista y recibida a entera satisfacción de la Interventoría y del Municipio de Tauramena (Casanare).

“5. Las partes declaran que se encuentran a paz y salvo por todo concepto.”

El anterior documento lo firmaron los señores Uriel Fernando Abril Pinilla, Ingeniero Jefe de Diseño de la Secretaría de Obras y Servicios Públicos, en calidad de supervisor, Ingeniero Omar de Jesús Agudelo Becerra, interventor delegado según Contrato 306 de 1997 por la Secretaría de Obras Públicas y el Ingeniero Carlos Arturo Sierra García, representante de la parte contratista.

2.1.12. Acta de reajuste de precios del Contrato de Obra Nº 361/96 correspondiente al mes de abril de 1997, por valor de $ 7’341.467.37. Este documento se encuentra suscrito por el representante del consorcio contratista, el supervisor del contrato, el interventor y el Secretario de Obras Públicas (fls. 49 c1).

2.1.13. Acta de reajuste de precios del contrato de obra Nº 361/96 correspondiente al mes de junio de 1997, por valor de $ 8’139.869.93. Este documento se encuentra suscrito por el representante del consorcio contratista, el supervisor del contrato, el interventor y el Secretario de Obras Públicas (fls. 50 c1).

2.1.14. Acta de reajuste de precios del Contrato de Obra Nº 361/96 correspondiente al mes de septiembre de 1997, por valor de $ 3’493.228.57. Este documento se encuentra suscrito por el representante del consorcio contratista, el supervisor del contrato, el interventor y el Secretario de Obras Públicas (fls. 51 c1).

2.1.15. Acta de reajuste de precios del Contrato de Obra Nº 361/96 correspondiente al mes de octubre de 1997, por valor de $ 11’001.211.03. Este documento se encuentra suscrito por el representante del consorcio contratista, el supervisor del contrato, el interventor y el Secretario de Obras Públicas (fls. 52 c1).

2.1.16. Acta de reajuste de precios del Contrato de Obra Nº 361/96 correspondiente al mes de diciembre de 1997, por valor de $ 31’540.230.79. Este documento se encuentra suscrito por el representante del consorcio contratista, el supervisor del contrato, el interventor y el Secretario de Obras Públicas (fls. 52 c1).

2.1.17. Oficio del 30 de agosto de 1999, mediante el cual el Director Administrativo del municipio de Tauramena emitió concepto con destino a la Oficina Jurídica de ese mismo ente territorial, en relación con el Contrato de Obra Nº 361 de 1996, en los términos que se transcriben (fls. 54 c1):

“1. Una vez revisada la documentación de la carpeta existente en la unidad de proyectos de infraestructura física, se encuentra que de acuerdo a la programación que se tenía para la obra, la ejecución de la misma se adelantó pero se presentaron suspensiones que ocasionaron retrasos en dicha reprogramación y que el contratista estaba cobrando los reajustes contemplados en el contrato inicial atendiendo que los retardos ocasionados no fueron por causa de él. La interventoría contratada para la ejecución de la obra conceptúa con su aprobación que se deben pagar dichos reajustes.

“2. Según el contrato inicial, se deben pagar reajustes en caso de justificarse, con una fórmula indicada en el mismo y de acuerdo a las tablas de Camacol. Lo anterior fue revisado y de acuerdo a la información anexa (programación inicial, motivos de la suspensión y retrasos) los cálculos de los reajustes son correctos y se deben pagar.

“3. Es preciso tener en cuenta este tipo de inconvenientes, para no caer en los mismos causales de cobros jurídicos al Municipio”.

2.2. Informe juramentado.

2.2.1. Informe rendido por el Alcalde del Municipio de Tauramena, en el cual se registró (fls. 1-3 c3):

“Al punto uno: Conforme los registros y soportes que existen en la Tesorería Municipal, al Consorcio Carlos Arturo Sierra y Constructora Aguazul Ltda. Se le pagó por concepto del contrato Nº 361 de 1996 y sus adicionales la suma de un mil ciento veinticuatro millones ciento setenta y ocho mil cuarenta y ocho pesos con siete centavos ($ 1.124’178.048.07) moneda corriente y legal colombiana.

“Al punto dos: Con el valor anteriormente señalado, el Municipio de Tauramena le pagó al contratista Consorcio Carlos Arturo Sierra y Constructora Aguazul Ltda, lo correspondiente al valor del contrato y sus adicionales, conforme se encuentra plasmado en las diferentes actas parciales de obra y el acta de recibo y liquidación final de la obra en la cual las partes se declararon a paz y salvo.

“Al punto tres: No me consta si se incluyó o no en el acta final de liquidación del contrato ya mencionado, los reajustes de precios que menciona el demandante, ni me consta si se encontraban debidamente suscritas y firmadas dichas actas .

“Al punto cuatro: Teniendo en cuenta lo dicho en el punto tres y como quiera que para la época de los hechos no era el ordenador del gasto, no puedo contestar la pregunta.

“Al punto seis: Si se estableció por las partes en el contrato inicial y se presentan y aprueban en forma oportuna tal y como lo ha establecido la ley es procedente reconocerlos, aprobarlos y pagarlos dentro del término del contrato”.

3). La sentencia de unificación en relación con la capacidad procesal de los consorcios y las uniones temporales para comparecer en juicio.

Teniendo en cuenta que el consorcio Carlos Arturo Sierra y Constructora Aguazul Ltda., compareció al proceso por conducto de su representante, quien a su vez otorgó poder a un profesional del derecho para ejercer la acción que dio lugar al presente proceso, la Sala estima pertinente precisar que aun cuando con sujeción a la línea jurisprudencial que anteriormente regía, los consorcios y las uniones temporales no tenían capacidad procesal para comparecer dentro de un proceso judicial, la Subsección estima necesario advertir que en reciente pronunciamiento(10) la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado recogió la postura jurisprudencial que imperaba en cuanto a la falta de capacidad procesal de los consorcios y uniones temporales para comparecer a juicio, ya fuere como integrantes de los extremos activo o pasivo de la litis o como terceros interesados o incluso como litisconsortes y replanteó sus consideraciones en torno al tema para adoptar la tesis según la cual si bien tanto la figura de los consorcios como la de las uniones temporales no constituyen personas jurídicas distintas de las personas naturales y/o jurídicas que las conforman, lo cierto es que en atención al expreso y especial reconocimiento que la ley hace y les otorga respecto de su capacidad contractual, cuestión que igualmente los habilita para ser titulares de los derechos y las obligaciones que emanan de los contratos estatales cuya celebración se les autoriza, también pueden actuar dentro de los procesos judiciales, a través de su representante legal.

Así quedó expuesto en la sentencia de unificación que a continuación se transcribe in extenso por resultar de plena aplicación en orden a analizar el debate que aquí debe resolverse:

Rectificación y unificación de la Jurisprudencia en relación con la capacidad con la cual cuentan los consorcios y las uniones temporales para comparecer como parte en los procesos judiciales.

“A juicio de la Sala, en esta ocasión debe retomarse el asunto para efectos de modificar la tesis jurisprudencial que se ha venido siguiendo y, por tanto, debe puntualizarse que si bien las uniones temporales y los consorcios no constituyen personas jurídicas distintas de quienes integran la respectiva figura plural de oferentes o de contratistas, lo cierto es que además de contar con la aptitud para ser parte en el correspondiente procedimiento administrativo de selección de contratistas –comoquiera que por ley cuentan con capacidad suficiente para ser titulares de los derechos y obligaciones derivadas tanto de los procedimientos administrativos de selección contractual como de los propios contratos estatales─, también se encuentran facultados para concurrir a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del mencionado procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución del contrato estatal respectivo —legitimatio ad processum—, por intermedio de su representante.

El planteamiento que acaba de esbozarse en modo alguno desconoce que el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil —C. de P. C.—, atribuye “(…) capacidad para comparecer por sí al proceso (…)”, a las personas, naturales o jurídicas, que pueden disponer de sus derechos, sin embargo se precisa que esa condición no se encuentra instituida en la norma como una exigencia absoluta, puesto que resulta claro que incluso la propia ley procesal civil consagra algunas excepciones, tal como ocurre con la herencia yacente(11) o con los patrimonios autónomos, los cuales, a pesar de no contar con personalidad jurídica propia, sí pueden ser sujetos procesales(12), de lo cual se desprende que el hecho de que los consorcios y las uniones temporales carezcan de personalidad jurídica independiente, no constituye fundamento suficiente para concluir que carecen de capacidad para ser sujetos, activos o pasivos, en un proceso judicial.

La jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema de Justicia puso de presente, desde hace varios lustros, que la capacidad para comparecer en juicio no se encuentra, en modo alguno, supeditada al requisito de la personalidad jurídica, tal como lo evidencian los pronunciamientos consignados en el fallo emitido por su Sala Plena, en agosto 23 de 1984, oportunidad en el cual sostuvo:

“2. Que las funciones de ejecución administrativa y de representación en juicio no están supeditadas a la circunstancia de que los entes respectivos sean personas jurídicas. (Se deja resaltado).

“3. Que la personalidad jurídica, así como la personería jurídica o de representación y para comparecer en juicio, son de mera estirpe legal pero no de rango constitucional y pueden por tanto ser modificadas por ley sin violar la constitución.

(…)

“4. Y siendo la ley y no de Constitución la determinación de la personalidad jurídica, así como de ley es la facultad de modificar la ley y lo que por esta se puede hacer, según lo previsto en el artículo 76-1 de la Carta, en la resulta se tiene que la mera circunstancia de que por norma con fuerza legal se invista a la Procuraduría de capacidad o aptitud para disponer del Presupuesto Nacional asignado al Ministerio Público, sin ser aquella persona jurídica, no depende sino del legislador; nadie se lo prohíbe, ni siquiera la Constitución (...).

“Ante lo cual, atendidas las amplias facultades otorgadas al legislador extraordinario, según lo examinado atrás, era de su resorte, al reorganizar la Procuraduría, otorgar las funciones señaladas de ordenación del gasto, de contratación y de colaboración en la tarea de ejecución presupuestal, de que tratan los tres preceptos demandados, sin parar mientes en que la Procuraduría o el Ministerio Público sean o no personas jurídicas de derecho público, cosa que solo ataña a la ley, acaso también a la técnica y a la estética, pero que no interfiere con la Constitución”(13).

Las anteriores consideraciones y directrices fueron reafirmadas por esa misma corporación, a través de las sentencias proferidas en febrero 28 de 1985(14) y en mayo 29 de 1990(15).

A la luz de la normativa procesal que regula, de manera especial, el actuar de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, resulta más claro aunque la exigencia de la personalidad jurídica no constituye requisito indispensable para asumir la calidad de parte dentro de un determinado proceso o para actuar dentro del mismo.

Así se desprende con claridad del contenido del artículo 149 del CCA, mediante el cual se determina que “[l]as entidades públicas y privadas que cumplan funciones públicas podrán obrar como demandantes, demandadas o intervinientes en los procesos Contencioso Administrativos (…)”, al tiempo que agrega que “[e]llas podrán incoar todas las acciones previstas en este código si las circunstancias lo ameritan”.

Téngase presente que la norma legal en cita condiciona la posibilidad de que las entidades públicas y privadas puedan obrar como demandantes, como demandadas o como intervinientes, en los procesos contencioso administrativos, al cumplimiento de funciones públicas por parte de las mismas, mas no a la exigencia de que cuenten con personalidad jurídica independiente.

A propósito de la facultad legal que el citado artículo 149 del CCA, atribuye a las entidades públicas, carentes o no de personalidad jurídica, para que puedan actuar en los procesos judiciales en calidad de demandantes, de demandadas o de intervinientes, resultan pertinentes e ilustrativas las anotaciones plasmadas en la providencia de julio 15 de 1994, en la cual el Consejo de Estado señaló:

“Procede la Sala en primer término, a resolver la excepción propuesta por el apoderado de la CVC sobre indebida representación de la parte demandante, acogida por la agencia del Ministerio Público al opinar que no debe haber pronunciamiento de mérito sobre la controversia jurídica planteada dentro del proceso (fl. 207).

“Como se lee en el alegato presentado por la parte demandada (folio 189 a 202), dicha excepción se apoya en la circunstancia de que la Contraloría General de la República no representa a la Nación, cuando obra como demandante en procura de la nulidad de actos administrativos no expedidos por ella; pues a su juicio la representación de la Nación que le asigna a ese organismo fiscalizador el artículo 149 del CCA, no es absoluta, total y general para todos los eventos, sino solo para los actos administrativos suyos y no los ajenos; dice que la Nación se representa por cada entidad, según sus actos, pero cuando el acto administrativo no es demandado por la misma entidad que lo expidió, sino por otra distinta, la representación de la Nación no queda radicada en cualquier otro organismo administrativo, ni en la Contraloría General de la República, sino única y exclusivamente en el Ministerio Público, que como su nombre lo indica, es el vocero de la Nación.

“Respecto de la excepción propuesta dirá en primer término la corporación, que la acción pública de nulidad a la luz de lo dispuesto en el artículo 84 del CCA, puede ser instaurada por toda persona, por sí o por medio de apoderado, en cualquier tiempo. Acción, que tiene como finalidad no el restablecimiento o amparo de un derecho particular y concreto, sino la guarda del ordenamiento jurídico general y abstracto.

“Ahora bien, el artículo 149 del CCA invocado por la CVC como sustento de la excepción, consagra en primer lugar la vocación que tienen las entidades públicas para “obrar como demandantes y demandadas o intervinientes en los procesos contencioso - administrativos, por medio de sus representantes”; en segundo término, las autoriza para “incoar todas las acciones previstas en este Código si las circunstancias lo ameritan”. A renglón seguido, la misma norma determina con precisión cuáles son los funcionarios a quienes corresponde la representación de la Nación, e incluye dentro de ellos al Contralor General de la República.

“Fluye de lo anterior, que este funcionario puede representar a la Nación ya como demandante, ya como demandada, ya como interviniente; y en relación con lo primero, puede incoar todas las acciones previstas en el CCA; incluida obviamente la de nulidad, “si las circunstancias lo ameritan”.

“Respecto a esta última expresión —”si las circunstancias lo ameritan”—, la Sala considera que al haber sido incluida en la ley, el legislador extraordinario quiso introducir un factor de razonabilidad y de adecuado ejercicio de las acciones, de tal forma que el asunto a debatirse en los estrados judiciales tenga algún nexo con las funciones que le ha asignado el ordenamiento jurídico a la entidad que pretende accionar; y es lógico que así sea, dentro de una estructura armónica del Estado y una adecuada distribución de competencias.

“En el caso sub - lite al instaurar la Nación - Contraloría General de la República - la presente acción de nulidad, pretende que desaparezca de la vida jurídica una norma que tiene que ver con la liquidación de las cesantías a los empleados de la CVC; vale decir, que se cuestiona la legalidad de una norma jurídica cuya aplicación tiene incidencia directa en el destino de los recursos de la entidad, cuyo manejo está sometido al control fiscal de la entidad demandante, de donde se concluye que esta “circunstancia” amerita el ejercicio de la acción incoada por el Contralor a nombre de la Nación.

“Por ende, al no haber duda acerca de la procedencia de que la acción pública de nulidad fuera incoada en el sub - júdice por dicha entidad fiscalizadora, en orden a obtener que el acto administrativo acusado desaparezca de la vida jurídica, no comparte la Sala la perspectiva expuesta por la excepcionante en el sentido de que ello corresponda única y exclusivamente al Procurador General de la Nación.

“Por lo expuesto, la aludida excepción propuesta no está llamada a prosperar”(16).

A lo anterior se suma la consideración, muy significativa por cierto, de que el mismo artículo 149 del CCA, a la altura de su parágrafo 1º, se ocupó de regular quién ha de llevar la representación de las dependencias en el curso de las acciones judiciales de índole contractual, para cuyo efecto hizo expresa referencia a los dictados de la letra b) del numeral 1º del artículo 2º de la Ley 80, de conformidad con los siguientes términos:

“PAR. 1º—En materia contractual, intervendrá en representación de las dependencias a que se refiere el artículo 2º, numeral 1º, literal b) de la Ley 80 de 1993, el servidor público de mayor jerarquía en estas”.

Y ocurre que la representación judicial que en la norma transcrita se atribuye al servidor público de mayor jerarquía, se predica respecto de los siguientes entes y dependencias carentes de personalidad jurídica independiente, que la propia Ley 80 denomina como “entidades estatales”, a los cuales los dota de capacidad contractual:

“El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos”.

Compleméntese lo dicho con la referencia, entre otras, a las siguientes normas positivas:

i) El numeral 7º del artículo 277 de la Carta Política, después de que otras disposiciones superiores han señalado con precisión que el Ministerio Público es un órgano constitucionalmente autónomo de control (artículos 113, 117 C.P.), y que su supremo director es el Procurador General de la Nación (artículo 275 C.P.), determina que al “Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes”, le corresponde “[i]ntervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales (…) cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales”.

ii) De la misma manera, el último inciso del citado artículo 277 constitucional, determina que “[p]ara el cumplimiento de sus funciones, la Procuraduría (…) podrá interponer las acciones que considere necesarias”;

iii) El inciso 3º del artículo 87 del CCA, al consagrar la acción de controversias contractuales, autoriza al Ministerio Público para que pueda demandar la declaratoria judicial de nulidad absoluta de los contratos estatales(17);

iv) El artículo 127 del CCA, dispone que “[e]l Ministerio Público es parte y podrá intervenir en todos los procesos e incidentes que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo (…)”(18).

v) El artículo 1742 del Código Civil, faculta al Ministerio Público para demandar la declaratoria judicial de nulidad de cualquier acto o contrato, “(…) en interés de la moral o de la ley”.

vi) El artículo 45 de la Ley 80, expedida en 1993, legitima al Ministerio Público para alegar, ante el juez competente, la nulidad absoluta de los contratos estatales.

vii) El artículo 3º de la Ley 144, expedida en 1994, prevé que el proceso de pérdida de investidura puede ser promovido por solicitud de la Mesa Directiva de la correspondiente Cámara, a la cual pertenezca el Congresista demandado;

viii) Los numerales 2º y 3º del artículo 12 de la Ley 472, expedida en 1998, atribuyen la titularidad de las acciones populares tanto a “[l]as entidades públicas que cumplan funciones de control, intervención o vigilancia (…)”, como al “Procurador General de la Nación, el defensor del pueblo y los personeros distritales y municipales (…)”, todo ello después de que en el numeral 1 de esa misma norma incluyó, en una categoría independiente, a “[t]oda persona natural o jurídica”.

ix) Los numerales 1 y 2 del artículo 8 de la Ley 678, expedida en 2001, radican la legitimación para promover las acciones de repetición, en contra de servidores o exservidores públicos, en “[e]l Ministerio Público” y en “[e]l Ministerio de Justicia y del Derecho, a través de la Dirección de Defensa Judicial de la Nación, cuando la perjudicada con el pago sea una entidad pública del orden nacional”.

Nótese que la característica común de las disposiciones antes aludidas estriba en el hecho de que las mismas prevén, autorizan o consagran funciones o facultades para que órganos, entidades o dependencias sin personalidad jurídica independiente, puedan ejercer acciones ante los jueces competentes o intervenir en los respectivos procesos.

Tiénese de lo anterior que la personalidad jurídica no es exigida, en el ordenamiento jurídico colombiano, como un requisito absoluto, sine qua non, para el ejercicio de las acciones judiciales o, lo que a la postre es lo mismo, para actuar válidamente en los procesos, ora en calidad de demandante ora de demandado o, incluso, como tercero interviniente, según cada caso.

De otra parte, se impone hacer referencia a la capacidad que a los consorcios y a las uniones temporales les atribuyó, de manera expresa, el artículo 6 de la Ley 80, con el fin de que puedan celebrar contratos con las entidades estatales, asunto en relación con el cual la Corte Constitucional, en la Sentencia C-414 de 1994(19), sostuvo:

“Se ha discutido en la doctrina sobre la identidad jurídica de las uniones temporales y los consorcios, y a estos últimos se los suele asimilar a la figura del “joint venture” del derecho americano o al “paternish” de los ingleses, y no pocos al de una sociedad de hecho por las informalidades que rodean su organización jurídica.

“En nuestro régimen legal, la capacidad es la aptitud que se tiene para ser sujeto de relaciones jurídicas, es decir, para realizar sin el ministerio de otra persona, actos con efectos válidos en la esfera del derecho, y si bien esa habilitación se vincula con la noción de persona, hasta el punto que toda persona, en principio, es capaz, salvo lo que en contrario disponga la ley, no es requisito necesario ser persona para disponer de capacidad jurídica.

“Con relativa frecuencia en el derecho tributario se encuentran sujetos que no encuadran con exactitud en la noción de persona, y sin embargo pueden ser responsables de obligaciones tributarias. Es así como la ley eleva a la condición de sujetos pasivos de una obligación tributaria a ciertos “entes” colectivos sin personería jurídica o masas de bienes, como las sucesiones ilíquidas, las sociedades de hecho, la comunidad organizada y los consorcios, entre otros.

“La identificación de los sujetos tributarios, en los casos señalados, surge por razón de los fines de sus actividades, objetivamente consideradas y de la relativa autonomía funcional con que operan. La ausencia de personería, por lo mismo, no supone una dificultad para identificar a estos sujetos especiales pasivos del tributo.

“De los contenidos de la Ley 80 resultan confirmadas las aseveraciones precedentes. El artículo 6º autoriza para contratar con las entidades estatales a “(…) las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes”. De igual modo señala que, “también podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales”.

“En estos eventos el Estatuto no se refiere a una persona y sin embargo permite que los consorcios y a las uniones temporales puedan contratar con el Estado, lo cual, en resumen significa que la ley les reconoce su capacidad jurídica a pesar de que no les exige como condición de su ejercicio, la de ser personas morales.

“El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurídica.

(…)

“Se tiene de lo anterior que según la ley, el consorcio es un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

“Lo que se ha expresado para el consorcio puede aplicarse del mismo modo para la “unión temporal”, si se tiene en cuenta el texto del numeral segundo del mismo artículo 7º. Sin embargo, la norma en cita introdujo a la figura una variante que justifica la diferencia con el consorcio y explica de paso su razón de ser”. (Las negrillas no corresponden al texto original).

La providencia que se deja parcialmente transcrita y, en especial, las normas legales que regulan la materia, permiten inferir con claridad que los consorcios y las uniones temporales se encuentran dotados de capacidad jurídica, expresamente otorgada por la ley, a pesar de que evidentemente no son personas morales, porque para contar con capacidad jurídica no es requisito ser persona.

Y acerca de la capacidad para contratar, la Corte Constitucional(20) ha sostenido:

“4.3. La capacidad para contratar.

“La capacidad es la aptitud y la posibilidad de intervenir como sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas. Dicha capacidad, comprende tanto el poder para ser titular de derechos y obligaciones e igualmente la facultad de actuación o ejercicio para hacer reales y efectivos dichos derechos. Una especie concreta de aquella la constituye la capacidad para contratar.

“La Ley 80 de 1993 reguló tanto la capacidad de los sujetos públicos como la capacidad o competencia de los sujetos privados que intervienen en las relaciones jurídicas a que dan lugar los contratos estatales. En tal virtud, estableció que están habilitadas para celebrar contratos con las entidades estatales las personas incapaces, las cuales, según el régimen de la contratación estatal, son quienes se catalogan como tales conforme a la ley civil o comercial u otros estatutos, e igualmente las que están incursas en causales de inhabilidad o de incompatibilidad.

“Con respecto a la capacidad o competencia de los sujetos públicos, la referida ley señaló cuáles eran las entidades estatales, con personería jurídica, y los organismos o dependencias del Estado a los cuales se autoriza para celebrar contratos, obviamente en este último caso con referencia al respectivo sujeto de imputación jurídica (Nación, Departamento, Municipio, Distrito etc), así como los órganos que tienen la representación para los mismo fines (arts. 2º numeral 1º y 11).

“La competencia y la capacidad de los sujetos públicos y privados para celebrar contratos es una materia propia y de obligada regulación dentro de un estatuto de contratación estatal, porque tales materias atañen a las calidades o atributos específicos que deben tener dichos sujetos, con el fin de que puedan ser titulares y hacer efectivos los derechos y obligaciones que emanan de la relación contractual”.

Así pues, la capacidad de contratación que expresamente la Ley 80 otorgó y reconoció a los consorcios y a las uniones temporales, en modo alguno puede entenderse agotada en el campo de las actuaciones que esas organizaciones pueden válidamente desplegar en relación o con ocasión de su actividad contractual —incluyendo los actos jurídicos consistentes en la formulación misma de la oferta; la notificación de la adjudicación; la celebración, ejecución y liquidación del respectivo contrato estatal—, sino que proyecta sus efectos de manera cierta e importante en el campo procesal, en el cual, como ya se indicó, esas organizaciones empresariales podrán asumir la condición de parte, en cuanto titulares de derechos y obligaciones, al tiempo que podrán comparecer en juicio para exigir o defender, según corresponda, los derechos que a su favor hubieren surgido del respectivo procedimiento administrativo de selección contractual o del propio contrato estatal, puesto que, según lo dejó dicho la Corte Constitucional, la capacidad de contratación que a los consorcios y a las uniones temporales les atribuyó el artículo 6 de la Ley 80 “(…) comprende tanto el poder para ser titular de derechos y obligaciones e igualmente la facultad de actuación o ejercicio para hacer reales y efectivos dichos derechos (…)”.

Añádase a lo anterior que el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo –CCA–, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 expedida en 1998, disposición que aunque no resulta aplicable al presente asunto porque la demanda se presentó el día 30 de abril de 1997(21), esto es antes de la vigencia de la aludida Ley 446, lo cierto es que dicha normativa que mantiene en lo pertinente las mismas previsiones de la norma legal anterior, aplicable al presente caso y contenida en el Decreto-Ley 2304 de 1989 –al establecer que “cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas”(22)– erigió en titulares de la acción contractual a las partes del contrato, entre las cuales se encuentran, precisamente y por expresa autorización del referido artículo 6 de la Ley 80, los consorcios y las uniones temporales, de lo cual se desprende con claridad que esas organizaciones empresariales, dotadas por ley de capacidad jurídica para actuar como partes de un contrato estatal, en su calidad de tales también se encuentran legitimadas para ejercer la correspondiente acción contractual.

Es la misma ley la que contempla y establece —como resulta apenas natural—, que las partes de un contrato estatal son las que están suficientemente facultadas para acudir a la vía judicial con el propósito de reclamar o de defender los derechos originados en el respectivo contrato, cuestión que permite señalar que cuando el contrato se celebra con un consorcio o con una unión temporal, se ha de entender que una de las partes está constituida por esta clase de agrupación, sin perjuicio de agregar que en esos eventos sus integrantes, individualmente considerados, también resultarán vinculados al respectivo contrato estatal y, por mandato de la ley, deberán responder en forma solidaria por la integridad de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato.

No sobra señalar que el referido artículo 87 del CCA, es una norma procesal, de carácter especial en relación con la materia de los contratos estatales y posterior en el tiempo al citado artículo 44 del C. de P. C.(23), por manera que aún si se llegare a considerar que las exigencias de esta disposición pudieren constituir un obstáculo que impediría tener como sujetos procesales a las organizaciones empresariales que se han venido mencionando, en cuanto carecen de personalidad jurídica, habría que concluir igualmente que aquella norma legal —procesal, especial y posterior—, está llamada a prevalecer y contendría la autorización que anteriormente se echaba de menos.

Para abundar en razones que conducen a concluir que los consorcios y las uniones temporales se encuentran debidamente facultados para comparecer a los procesos judiciales que se promuevan u originen en relación con los procedimientos de selección o con los contratos estatales en los cuales aquellos pueden intervenir o asumir la condición de parte, según el caso, importa destacar que el inciso segundo del parágrafo primero del artículo séptimo de la citada Ley 80, determina que “[l]os miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal (…)”, cuestión que obliga a destacar que el legislador no limitó y no condicionó, en modo alguno, el amplio alcance de las facultades que, por mandato normativo, acompaña a quien se designe como representante de una de esas organizaciones, lo cual se opone por completo a las indicaciones anteriormente formuladas por la Sala en cuanto se venía sosteniendo que el representante de un consorcio o unión temporal tendría facultades para los solos efectos relativos a la celebración y ejecución del contrato.

Así, en la medida en que la ley no hizo distinción alguna acerca de la totalidad de los efectos para los cuales se hará la designación del representante del consorcio o unión temporal, es claro que no podrá hacerlo el intérprete. De manera que al determinar que las facultades correspondientes comprenderán todos los efectos, en ellos deben entenderse incluidas las actuaciones de índole precontractual y contractual que puedan y deban desplegarse en sede administrativa, como por ejemplo aquellas encaminadas a definir los términos de la oferta y la presentación de la misma; notificarse de la decisión de declaratoria de desierta, si a ella hubiere lugar e interponer el correspondiente recurso de reposición; notificarse de la resolución de adjudicación; celebrar el correspondiente contrato; constituir y presentar, para aprobación, las garantías que aseguren su cumplimiento; formular cuentas de cobro o facturas; recibir los pagos; efectuar las entregas o cumplir las prestaciones a que hubiere lugar; convenir modificaciones, ajustes, adiciones o prórrogas; concurrir a la liquidación del contrato y acordar los términos de la misma; lograr acuerdos o conciliaciones; notificarse de los actos administrativos de índole contractual que expida la entidad contratante e impugnarlos en vía gubernativa, etc.

Como resulta apenas natural, ha de entenderse también que la representación del consorcio o de la unión temporal, en los términos de la ley, para todos los efectos, comprenderá por igual las actuaciones procesales que deban emprenderse o desplegarse con el propósito de reclamar o defender en juicio los derechos derivados de la propuesta o del contrato. Es más, resultaría contradictorio e inadmisible suponer que el representante de una de esas agrupaciones empresariales pudiere celebrar el contrato, convenir su liquidación y hacer salvedades acerca de su contenido o notificarse válidamente de los actos administrativos contractuales e incluso recurrirlos en sede administrativa, pero que una vez agotada la vía gubernativa no pudiere demandar esos actos o el contrato mismo ante el juez competente o formular demandas en relación con las salvedades consignadas en el acta de liquidación final.

Surge aquí un efecto adicional que importa destacar, consistente en que la notificación que de los actos contractuales expedidos por la entidad estatal en relación o con ocasión de un contrato celebrado con un consorcio o una unión temporal, se realice con el representante de la respectiva agrupación, será una notificación que se tendrá por bien hecha, sin que resulte necesario entonces, para que el acto administrativo correspondiente produzca la plenitud de sus efectos, que la entidad contratante deba buscar y hasta ‘perseguir’, por el país o por el mundo entero, a los múltiples y variados integrantes del consorcio o de la unión temporal contratista.

Lo anterior porque el representante de los consorcios y de las uniones temporales, concebido y exigido por la ley para todos los efectos, es mucho más que un representante o mandatario de cada uno de los integrantes de la agrupación, individualmente considerados, al cual cada quien pudiere modificarle o revocarle su propio y particular mandato a través de actos igualmente individuales, situación que llevaría a admitir entonces que cada integrante de la agrupación podría iniciar, por su propia cuenta, gestiones ante la entidad contratante en relación con el contrato estatal o designar otro representante diferente para que vele por sus propios y respectivos intereses particulares, de suerte que la entidad estatal contratante, en una situación que resultaría abiertamente contraria a los principios constitucionales y legales de economía, de eficacia y de eficiencia, tendría que entenderse, a propósito de un solo y único contrato estatal, con tantos representantes o interesados como integrantes tuviese el respectivo consorcio o unión temporal.

Por el contrario, la norma legal en cita lo que pretendió es que en el caso de la celebración de contratos estatales con consorcios o con uniones temporales, por ella misma autorizados de manera expresa (artículo 6º, Ley 80), la Administración Pública pueda contar con un solo y único interlocutor válido que, a la vez, disponga de facultades amplias y suficientes, esto es para todos los efectos, que le permitan, de manera ágil y eficiente, ventilar, discutir, convenir, decidir o notificarse de aquellos asuntos de índole contractual que por su naturaleza están encaminados a satisfacer el interés general, como es propio de los contratos de Derecho Público.

Así pues, el representante del consorcio o de la unión temporal, que por ley debe ser designado para todos los efectos, lo es de la agrupación empresarial en su conjunto, del ente al cual se refiere la ficción legal y no de cada uno de sus integrantes individualmente considerados, cuestión que se condensa en la máxima que enseña que el todo es más que la simple suma de sus partes.

También hay lugar a señalar que si con sujeción a las previsiones de los artículos 6º, 7º y 70 de la Ley 80, en un contrato estatal celebrado por un consorcio o por una unión temporal a través de su representante, se incorpora una cláusula compromisoria, la misma estará llamada a generar importantes efectos de índole procesal, como aquellos relacionados con la determinación del juez del contrato, por lo cual resultaría incompatible tener a esa cláusula, pactada por el representante del consorcio o de la unión temporal, como fuente de la habilitación y determinación de la competencia de los árbitros pero, a la vez, negarle a esa misma organización empresarial la posibilidad de promover o concurrir al respectivo proceso arbitral por intermedio de su representante.

Para corroborar el sentido y el alcance de la norma legal que le atribuye al representante del consorcio o de la unión temporal la facultad de actuar en nombre de la respectiva agrupación para todos los efectos, además de lo dicho importa resaltar que la misma Ley 80, en su apartado 22.4, al regular aspectos relacionados con el registro de proponentes(24) determinó con claridad que “[c]uando se trate de personas naturales extranjeras sin domicilio en el país o de personas jurídicas privadas extranjeras que no tengan establecida sucursal en Colombia (…) deberán acreditar en el país un apoderado domiciliado en Colombia debidamente facultado para presentar la propuesta y celebrar el contrato, así como para representarlas judicial y extrajudicialmente”(25).

Lo anterior sirve de fundamento para destacar que aunque en el texto de la Ley 80 se encuentran perfectamente claras las limitaciones generales que podrían afectar la representación en asuntos contractuales, al distinguir, de una parte, entre la presentación de la propuesta por oposición a la celebración del contrato y, de otra parte, la representación judicial frente a la representación extrajudicial, de todas maneras, y aquí radica la importancia de lo normado en el parágrafo 1º del artículo 7º de la Ley 80, ninguna diferenciación introdujo el mismo legislador en relación con el alcance de las facultades de los representantes de los consorcios y de las uniones temporales, comoquiera que determinó con precisión que quien sea designado llevará la representación de esas agrupaciones para todos los efectos, cuestión que involucra, precisamente, todas las actuaciones anteriormente aludidas, entre las cuales se encuentran —bueno es reiterarlo—, aquellas actuaciones tanto de índole judicial como extrajudicial.

Por si lo anterior no fuese suficiente, se agrega que el efecto útil, como criterio rector de interpretación normativa, impone admitir que los artículos 6º y 7º de la Ley 80 tuvieron el claro y evidente propósito de dotar a los consorcios y a las uniones temporales de la capacidad jurídica necesaria tanto para celebrar contratos estatales como para comparecer en juicio, cuando se debatan asuntos relacionados con los mismos; si ello no fuere así y no produjere tales efectos en el campo procesal, habría que concluir entonces que las disposiciones legales aludidas saldrían sobrando o carecerían de sentido, criterio hermenéutico que llevaría a negarles la totalidad o buena parte de sus efectos.

Ciertamente, si la parte final del aludido artículo 6º de la Ley 80 no produjere el efecto de dotar, a los consorcios y a las uniones temporales, de plena capacidad contractual frente a las entidades estatales, incluyendo la obvia facultad de que esas organizaciones puedan exigir o defender en juicio los derechos de los cuales son titulares y que se derivan de tales contratos, bien podría sostenerse entonces que ese segmento normativo ningún agregado habría aportado al ordenamiento colombiano, comoquiera que con base en las normas civiles y mercantiles cuya regulación incorpora el artículo 13 de la Ley 80 en el estatuto de contratación estatal respecto de los asuntos no reglados de manera especial, las entidades públicas perfectamente habrían podido celebrar contratos con pluralidad de contratistas como contraparte, puesto que al denominado Derecho Privado no resultan ajenas, en modo alguno, las relaciones contractuales en las cuales uno o varios de sus extremos se encuentran integrados por multiplicidad de personas, naturales o jurídicas (artículos 1568 y sts. C.C., y artículo 825 C. de Co.).

Obviamente en el campo regido de manera exclusiva por las normas de los Códigos Civil o de Comercio, en los cuales las agrupaciones respectivas también carecen de personalidad jurídica, la falta de regulación al respecto determina que la comparecencia en juicio deban hacerla, en forma individual, cada uno de los integrantes del respectivo extremo contractual.

Es allí donde radica la importante diferencia que se registra entre la inexistencia de regulación sobre la materia en los Códigos Civil y de Comercio, en contraste con la norma especial, de Derecho Público, que de manera expresa dota a los consorcios y a las uniones temporales de capacidad, suficiente y plena, para celebrar contratos con las entidades estatales, por manera que su significado va más allá de la simple previsión, en tal caso inane e innecesaria, de limitarse a contemplar la posibilidad de que en los contratos estatales la parte privada pueda estar integrada por más de una persona, natural o jurídica.

Estas mismas argumentaciones sirven para descartar la opción interpretativa encaminada a concebir a los consorcios y a las uniones temporales como simples mecanismos o instrumentos de representación de cada uno de sus integrantes a través del representante común designado para el efecto, puesto que en esa perspectiva a la norma legal especial que se viene mencionando también se le estarían restando o anulando todos sus efectos, como quiera que la figura de la representación se encuentra ampliamente regulada tanto en el Código Civil —artículo 1505– como en el Código de Comercio —artículos 832 a 844—, sin que para su aplicación en la contratación estatal hubiere sido menester consagrar la autorización expresa que faculta a los consorcios y a las uniones temporales para celebrar contratos con las entidades del Estado, en la medida en que la ausencia de regulación especial se supliría con la aplicación de las normas aludidas, incorporadas, como ya se comentó, al Estatuto de Contratación Estatal por mandato de su artículo 13.

Lo propio cabe comentar acerca de varios apartes del artículo 7º de la misma Ley 80; así por ejemplo, si la responsabilidad solidaria que expresamente consagró la norma respecto de los integrantes del consorcio o de la unión temporal, frente a “(…) todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato (…)” —artículo 7-1— o, en otros términos, “(…) por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado (…)” —artículo 7-2—, no tuviere propósitos y efectos especiales, amén de que su consagración expresa se justifica e impone en cuanto la propia ley partió del supuesto de que la oferta es formulada, en cada caso, por el respectivo consorcio o unión temporal y que esa ‘agrupación’ o ‘ente’ es la parte del contrato —que no los diversos integrantes individualmente considerados—, sencillamente habría podido prescindirse de la norma, puesto que en tal hipótesis y por la incorporación dispuesta en el aludido artículo 13 de la Ley 80, habría que concluir que a los contratos estatales a cuya celebración concurrieren uno o más comerciantes —artículo 22 C. de Co.— bajo la figura de consorcio o de unión temporal, sencillamente resultaría aplicable la presunción de solidaridad pasiva que el estatuto mercantil recoge en su artículo 825.

Razonando de la misma manera habría lugar a sostener entonces que el segmento normativo del citado artículo 7º de la Ley 80, por cuya virtud se regulan la necesidad, las facultades y los efectos de la designación de un representante del consorcio o de la unión temporal, igual estaría sobrando y ningún efecto útil contendría en cuanto se entendiese, simplemente, que dichos apartes estarían limitados a concebir al representante de la agrupación como un representante más o mandatario común de los respectivos integrantes, individualmente considerados, comoquiera que para llegar a ese punto habría bastado con aplicar los preceptos del Derecho Privado que se ocupan de regular la figura de la representación, esto es los aludidos artículos 1505 del Código Civil o los que van del 832 al 844 del Código de Comercio, según el caso, los cuales, bueno es reiterarlo, se encuentran incorporados en lo pertinente al Estatuto de Contratación Estatal, por expreso mandato de su artículo 13.

A todo lo anterior se añaden los importantes efectos que para corroborar la tesis aquí expuesta se desprenden del inciso segundo del artículo 52 de la misma Ley 80, norma que al regular la “responsabilidad de los contratistas”, determinó:

“Los consorcios y uniones temporales responderán por las acciones y omisiones de sus integrantes, en los términos del artículo 7º de esta ley”.

Téngase presente que la norma legal transcrita distingue perfectamente entre los consorcios y las uniones temporales por un lado y los integrantes de tales organizaciones por el otro, al punto de hacer responsables a los primeros por las actuaciones u omisiones de los segundos.

De otro lado es claro que si al ocuparse del tema de la responsabilidad civil de los contratistas, la ley determina con claridad que quienes deben asumirla serán los consorcios o las uniones temporales, según cada caso, obvio resulta que una de las maneras, previstas en el ordenamiento legal, para hacer exigible dicha responsabilidad civil será mediante el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales, cuestión que, naturalmente, supone la necesidad e importancia de permitir que dichas organizaciones empresariales puedan ser convocadas a los procesos judiciales y que en los mismos puedan desplegar sus actuaciones para ejercer sus derechos, como el fundamental de defensa.

En este orden de ideas se modifica la tesis que hasta ahora ha sostenido la Sala, con el propósito de que se reafirme que si bien los consorcios y las uniones temporales no constituyen personas jurídicas independientes, sí cuentan con capacidad, como sujetos de derechos y obligaciones (artículos 44 del C. de P.C. y 87 CCA(26)), para actuar en los procesos judiciales, por conducto de su representante, sin perjuicio, claro está, de observar el respectivo jus postulandi.

También debe precisarse que la tesis expuesta solo está llamada a operar en cuanto corresponda a los litigios derivados de los contratos estatales o sus correspondientes procedimientos de selección, puesto que la capacidad jurídica que la Ley 80 otorgó a los consorcios y a las uniones temporales se limitó a la celebración de esa clase de contratos y la consiguiente participación en la respectiva selección de los contratistas particulares, sin que, por tanto, la aludida capacidad contractual y sus efectos puedan extenderse a otros campos diferentes, como los relativos a las relaciones jurídicas que, de manera colectiva o individual, pretendan establecer los integrantes de esas agrupaciones con terceros, ajenos al respectivo contrato estatal, independientemente de que tales vínculos pudieren tener como propósito el desarrollo de actividades encaminadas al cumplimiento, total o parcial, del correspondiente contrato estatal.

• La noción de legitimación en la causa en la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Sea lo primero advertir, en relación con la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa, que esta —o, más exactamente, la ausencia de la misma—, en los procesos ordinarios y según lo ha señalado la Sección Tercera, no es constitutiva de excepción de fondo sino que se trata de un presupuesto necesario para proferir sentencia de mérito favorable ora a las pretensiones del demandante, bien a las excepciones propuestas por el demandado.

Adicionalmente se ha diferenciado entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa(27). La primera se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, por manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimadode hecho por activa y aquel a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda(28).

Por su parte, la legitimación material en la causa alude a la participación real de la(s) persona(s) demandante(s) y/o demandada(s) en los hechos que originaron el respectivo litigio, independientemente de que dicha(s) persona(s) haya(n), o no, demandado o sido demandada(s). De ahí que la falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerve la pretensión procesal en su contenido, como sí lo hace una excepción de fondo, pues, como lo ha precisado la Sala,

«[L]a excepción de fondo se caracteriza por la potencialidad que tiene, si se prueba el hecho modificativo o extintivo de la pretensión procesal que propone el demandado o advierte el juzgador (art. 164 CCA) para extinguir parcial o totalmente la súplica procesal.

La excepción de fondo supone, en principio, el previo derecho del demandante que a posteriori se recorta por un hecho nuevoy probado —modificativo o extintivo del derecho constitutivo del demandante— que tumba la prosperidadtotal o parcial de la pretensión, como ya se dijo.

La legitimación material en la causa activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado» (negrillas en el texto original, subrayas fuera de él)(29).

Lo anterior lleva a concluir que en un sujeto procesal que se encuentra legitimado de hecho en la causa no necesariamente concurrirá, al mismo tiempo, legitimación material, pues esta solamente es predicable respecto de quienes participaron realmente en los hechos que han dado lugar a la instauración de la demanda. En consecuencia, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, relación realde la parte demandada o de la demandante con la pretensión que esta fórmula o la defensa que aquella propone, pues la existencia de tal relación constituye condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable a una o a otra(30). De manera ilustrativa, así lo ha explicado la Sección Tercera:

«La legitimación ad causam material alude a la participación real de las personas, por regla general, en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que haya demandado o no, o de que haya sido demandado o no. Ejemplo:

— A, Administración, lesiona a B. A y B, están legitimados materialmente; pero si

— A demanda a C, solo estará legitimado materialmente A; además si D demanda a B, solo estará legitimado materialmente B, lesionado. Si D demanda a C, ninguno está legitimado materialmente.

Pero en todos esos casos todos están legitimados de hecho; y solo están legitimados materialmente, quienes participaron realmente en la causa que dio origen a la formulación de la demanda»(31).

En similar sentido y complementando lo anteriormente expuesto, se ha afirmado lo siguiente:

“La legitimación material en la causa, activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado. Nótese que el estar legitimado en la causa materialmente por activa o por pasiva, por sí solo, no otorga el derecho a ganar; si la falta recae en el demandante el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo —no el procesal—; si la falta de legitimación en la causa es del demandado, de una parte al demandante se le negarán las pretensiones no porque los hechos en que se sustenten no le den el derecho sino porque a quien se las atribuyó no es el sujeto que debe responder; por eso, de otra parte,el demandado debe ser absuelto, situación que se logra con la denegación de las súplicas del demandante(32) (Énfasis añadido).

Finalmente, la Sala estima necesario precisar y enfatizar que la rectificación jurisprudencial que mediante la presente decisión se efectúa en relación con la capacidad procesal que les asiste a los consorcios y a las uniones temporales para comparecer como sujetos en los procesos judiciales en los cuales se debaten asuntos relacionados con los derechos o intereses de los que son titulares o que discuten o que de alguna otra manera les conciernen en razón de su condición de contratistas de las entidades estatales o de interesados o participantes en los procedimientos de selección contractual, de ninguna manera debe considerarse como una cortapisa para que los integrantes de los respectivos consorcios o uniones temporales, individualmente considerados —sean personas naturales o jurídicas— puedan comparecer al proceso —en condición de demandante(s) o de demandado(s)—.

Ciertamente, la modificación de la Jurisprudencia que aquí se lleva a cabo apunta únicamente a dejar de lado aquella tesis jurisprudencial en cuya virtud se consideraba, hasta este momento, que en cuanto los consorcios y las uniones temporales carecen de personalidad jurídica propia e independiente, no les resultaba dable comparecer a los procesos judiciales porque esa condición estaba reservada de manera exclusiva a las personas —ora naturales, ora jurídicas—, por lo cual se concluía que en los correspondientes procesos judiciales únicamente podían ocupar alguno de sus extremos los integrantes de tales organizaciones empresariales.

En consecuencia, a partir del presente proveído se concluye que tanto los consorcios como las uniones temporales sí se encuentran legalmente facultados para concurrir, por conducto de su representante, a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución de los contratos estatales en relación con los cuales tengan algún interés, cuestión que de ninguna manera excluye la opción, que naturalmente continúa vigente, de que los integrantes de tales consorcios o uniones temporales también puedan, si así lo deciden y siempre que para ello satisfagan los requisitos y presupuestos exigidos en las normas vigentes para el efecto, comparecer a los procesos judiciales –bien como demandantes, bien como demandados, bien como terceros legitimados o incluso en la condición de litisconsortes, facultativos o necesarios, según corresponda–, opción que de ser ejercida deberá consultar, como resulta apenas natural, las exigencias relacionadas con la debida integración del contradictorio, por manera que, en aquellos eventos en que varios o uno solo de los integrantes de un consorcio o de una unión temporal concurran a un proceso judicial, en su condición individual e independiente, deberán satisfacerse las reglas que deban aplicarse, según las particularidades de cada caso específico, para que los demás integrantes del correspondiente consorcio o unión temporal deban o puedan ser vinculados en condición de litisconsortes, facultativos o necesarios, según corresponda”.

En consecuencia, con sujeción a los fundamentos y conclusiones expuestos en la sentencia de unificación que se deja parcialmente transcrita, la Sala encuentra que el consorcio Carlos Sierra y Constructora Aguazul Ltda., en cuanto compareció al proceso a través de su representante, quien a su vez otorgó poder en debida forma a un profesional del derecho para que acudiera a la instancia judicial en ejercicio de la acción contractual objeto del presente pronunciamiento, se encuentra legitimado para integrar el extremo activo de la presente controversia.

4) El acta de liquidación final del contrato y las salvedades del contratista.

La jurisprudencia de la Sección Tercera ha sostenido reiteradamente(33) que una vez el contrato se liquida por mutuo acuerdo entre las partes, dicho acto de carácter bilateral no puede ser enjuiciado por vía jurisdiccional, salvo que se invoque algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo); pero si dicha liquidación se suscribe con salvedades y en ese mismo momento, que es la oportunidad para objetarla, alguna de las partes presenta reparos a la misma, es claro que se reserva el derecho de acudir ante el organismo jurisdiccional para reclamar sobre aquello que hubiere sido motivo de inconformidad.

En atención a las orientaciones de la jurisprudencia en cita, resulta claro precisar que la acción contractual solo puede versar sobre aquellos aspectos o temas en relación con los cuales el demandante hubiere manifestado su desacuerdo al momento de la liquidación final del contrato por mutuo acuerdo, porque sobre aquellas otras materias respecto de las cuales no hubiere realizado observación alguna, por encontrarse de acuerdo con su liquidación y así formalizarlo con su firma, no cabe reclamación en sede judicial. Admitirlo sería ir en contra de la doctrina de los actos propios, de conformidad con la cual “a nadie le es lícito venir contra sus propios actos”, la cual encuentra sólido sustento en el principio de la buena fe o “bona fides” que debe imperar en las relaciones jurídicas.(34)

A lo anterior se agrega que la Jurisprudencia ha establecido que el alcance y sentido de la liquidación definitiva de un contrato es el de un verdadero balance o corte de cuentas, lo cual permite determinar si alguna de las partes de un contrato le debe algo a la otra u otras y de ser así, cuánto es el monto del valor adeudado, de conformidad con los siguientes términos:

“La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal, que las partes definan sus cuentas, que decidan en qué estado queda después de cumplida la ejecución de aquel; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes. La liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no se hicieron en ese momento”(35).

En cuanto a los efectos que genera la liquidación de un contrato, especialmente en los casos en que la misma se adopta de manera bilateral o por acuerdo entre las partes, la Sala ha establecido, de manera reiterada, lo siguiente:

“(...) El acta que se suscribe sin manifestación de inconformidad sobre cifras o valores y en general sobre su contenido, está asistida de un negocio jurídico pleno y válido, porque refleja la declaración de voluntad en los términos que la ley supone deben emitirse, libres o exentos de cualesquiera de los vicios que pueden afectarla. Así tiene que ser. Se debe tener, con fuerza vinculante, lo que se extrae de una declaración contenida en un acta, porque las expresiones volitivas, mientras no se demuestre lo contrario, deben ser consideradas para producir los efectos que se dicen en él (...) “(36).

En el mismo sentido, la Jurisprudencia de la Sala ha sostenido:

“La liquidación de mutuo acuerdo suscrita por las partes, constituye un acto de autonomía privada de aquellos que le da firmeza o definición a las prestaciones mutuas entre sí, de tal suerte que constituye definición de sus créditos y deudas recíprocas, no susceptible de enjuiciarse ante el órgano jurisdiccional, como no sea que se acredite algún vicio del consentimiento que conduzca a la invalidación de la misma, tales como: error, fuerza o dolo”(37).

Y en posterior oportunidad se reafirmó lo ya expuesto, en los siguientes términos:

“Es evidente que cuando se liquida un contrato y las partes firman el acta de liquidación sin reparo alguno, estos en principio no pueden mañana impugnar el acta que tal acuerdo contiene, a menos que exista error u omisión debidamente comprobado. La liquidación suscrita sin reparos es un auténtico corte de cuentas entre los contratistas, en la cual se define quién debe, a quién y cuánto. Como es lógico es un acuerdo entre personas capaces de disponer y las reglas sobre el consentimiento sin vicios rigen en su integridad”(38).

Pero cuando el acta de liquidación final no es acogida totalmente por una de las partes por no estar de acuerdo con los valores expresados en ella o porque considera que deben incluirse algunos conceptos que no fueron tenidos en cuenta y, por esta razón, la suscribe dejando constancia de tales circunstancias de inconformidad, deja abierta la posibilidad de una reclamación en sede judicial, pero únicamente respecto de aquellos temas puntuales materia de discrepancia expresamente consignados.

Las salvedades que se dejan en el acta de liquidación tienen como finalidad salvaguardar el derecho del contratista a reclamar, hacia futuro, ante la autoridad judicial, el cumplimiento de obligaciones que considera quedaron pendientes por la ejecución del contrato. En lo atinente al alcance que corresponde a las salvedades o reservas que respecto de una liquidación bilateral pone de presente alguna de las partes del contrato, la jurisprudencia de la Sección Tercera ha enseñado lo siguiente:

“Como puede observarse en la etapa de liquidación de un contrato, las partes deben dejar sentado en acta sus pretensiones para que sean consideradas por la otra parte, es ese el momento del contrato, en el cual la parte adquiere legitimación para reclamar en vía judicial o extrajudicial, las pretensiones que la otra parte no acepte. Las divergencias que existan al momento de liquidar el contrato, que sean enunciadas en acta, y no aceptadas estructuran la base del petitum de una eventual demanda. Por el contrario la parte que no deje anotada en el acta de liquidación final, la existencia de alguna pretensión para que la otra parte la considere en esa vía, nunca podrá pretenderlas judicialmente. Lo que se traslada al proceso judicial son las pretensiones que la contraparte del contrato no acepte reconocer”.

(…)

“Esta Sala ha sido reiterativa en afirmar que si bien la revisión de los precios del contrato se impone en los casos en que este resulta desequilibrado económicamente, cuando se presentan alteraciones por causas no imputables al contratista, independientemente de que las partes lo hayan pactado o no, para efectos de determinar si tal revisión es procedente, es necesario tener en cuenta, de una parte, que la modificación de circunstancias y su incidencia en los costos del contrato deben estar demostradas, y de otra, que las reclamaciones respectivas deben haberse formulado por el contratista a la Administración durante la ejecución del contrato o, a más tardar, en el momento de su liquidación. En caso contrario, las pretensiones relativas al reconocimiento de los correspondientes reajustes están llamadas al fracaso, En efecto, el acta de liquidación del contrato contiene el balance financiero en cumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes, de manera que cuando se firmen de común acuerdo entre estas, sin objeciones o salvedades, se pierde la oportunidad de efectuar reclamaciones judiciales posteriores. Ha advertido la Sala, adicionalmente, que las salvedades u objeciones que el contratista deja en el acta de liquidación del contrato deben ser claras y concretas; de otra manera, su inclusión resulta ineficaz. Conforme a lo anterior, se tiene que la liquidación efectuada de común acuerdo por personas capaces de disponer constituye, entonces, un verdadero negocio jurídico bilateral, que tiene, por tanto, fuerza vinculante, a menos que se demuestre la existencia de un vicio del consentimiento; (…)(39). (Negrillas no son del original)

Más adelante la Sala reafirmó su posición:

“(…) para efectos de poder acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es requisito indispensable que las partes hayan dejado constancia expresa, en el acta de liquidación del contrato, de las inconformidades que pudieron resultar durante su ejecución, tal como esta Sala lo ha señalado en reiteradas ocasiones (…). Ahora bien, la constancia que el contratista inconforme consigna en el acta no puede ser de cualquier tipo; es necesario que reúna las siguientes características: que identifique adecuadamente los problemas surgidos con ocasión del contrato, es decir, que sea clara, concreta y específica; no obstante no tiene que expresar técnicamente toda una reflexión y justificación jurídico-económica, pero sí debe contener, así sea de modo elemental, la identificación del problema, es decir, los motivos concretos de inconformidad (…). Lo anterior significa que la constancia de inconformidad no se satisface con una formulación genérica, que no identifique la razón de ser de la salvedad del contratista; tal conducta impide la claridad necesaria en la conclusión de la relación negocial –bien porque las partes están de acuerdo en forma plena, o bien porque subsisten diferencias entre ellas”(40).

Esta Subsección también ha mantenido de manera pacífica, uniforme y reiterada esa línea de pensamiento imperante:

“Debe recordarse que el acto de liquidación se constituye en la expresión final de la autonomía de la voluntad de las partes que bien pueden disponer de sus derechos y obligaciones; puede acontecer que algo que fue motivo de inconformidad en el pasado resulte finalmente olvidado o que se haya comprendido —por la fuerza de las razones de la otra parte— que la exigencia no tenía razón de ser.

“Una multiplicidad de posibilidades se conjugan en ese instante, de ahí que las constancias concretas de inconformidad, en ese único y preciso momento, sean las que definan el futuro procesal de los reclamos, debido a los efectos que en el mundo del derecho están llamadas a producir las manifestaciones de voluntad, cuestión que cobra mayor importancia si se tiene presente que en virtud de la autonomía de la voluntad las partes tienen la facultad y el poder de disponer, o no, de los derechos derivados del contrato.

“De acuerdo con lo que acaba de exponerse, se concluye entonces que en relación con las dos últimas situaciones a las cuales se hizo alusión, al recurrente no le asiste el derecho a reclamar en el sub-judice, toda vez que, como antes se afirmó, el acta de liquidación produjo los efectos jurídicos derivados de la misma, en tanto se trató de un negocio jurídico pleno y válido en la medida en que supuso la declaración de voluntad exenta de vicios —de ambas partes—”(41).

5) Análisis del caso concreto.

Con base en las directrices fijadas por la jurisprudencia, resulta evidente entonces que en el presente caso el consorcio demandante no satisfizo en debida forma el presupuesto indispensable para la prosperidad de sus pretensiones, tendientes a obtener la declaratoria de incumplimiento contractual, en tanto que a pesar de haber comparecido libremente a suscribir de muto acuerdo el acta de liquidación del Contrato de Obra Nº 361 de 1996, según se observa del texto mismo del acto liquidatario, el contratista no solo no elevó salvedad alguna respecto de inconformidades o discrepancias en relación con el ajuste final de cuentas que allí se consignó, sino que de manera expresa, precisa y espontánea consintió en manifestar que las partes se declaraban a paz y salvo por todo concepto. 

Visto lo anterior, para la Sala no resulta ajustado al principio de buena fe contractual que luego de concurrir a la suscripción de un acuerdo bilateral en el cual las partes conjuntamente depositaron su consenso en torno a la inexistencia de saldos insolutos o deudas pendientes de reconocimiento por concepto de la celebración y ejecución del Contrato de Obra Nº 361 de 1991, posteriormente el contratista desconozca dicho convenio y pretenda judicialmente la declaratoria de incumplimiento contractual que ahora atribuye tardíamente al ente territorial contratante y que pretende concretar en el hecho de que no le habrían sido reconocidos y pagados, al consorcio, los valores correspondientes a los reajustes de precios, cuando, se reitera, nada dijo sobre el particular en la etapa de liquidación.

En relación con los argumentos de la apelación, específicamente aquel según el cual si en el acta de liquidación se guardó silencio en lo atinente al pago de los dineros correspondientes a los reajustes de precios era porque no había reparo en cuanto a que la deuda efectivamente existía, la Sala considera que el libelista pretende invertir el contenido y alcance propio de lo consignado en el acta de liquidación y a partir de allí inferir que lo no plasmado expresamente como pagado se debe entender insoluto, dejando de lado con sustento en tal apreciación que lo realmente vinculante en dicho documento es la expresión libre, voluntaria e inequívoca de los extremos contratantes en torno al ajuste de cuentas que allí se depositó. De manera que si de forma conjunta y expresa las partes manifestaron que se encuentran a paz y salvo por todo concepto en cuanto al cumplimiento de las prestaciones contractuales, no resulta viable jurídicamente interpretar o desprender algo distinto o contrario a lo que de su mismo contenido literal emana.

También en su alzada el consorcio demandante sostuvo que la obligación de reconocer y pagar las sumas adeudadas por concepto de reajuste de precios tenía como causa el mismo Contrato Nº 361, en cuyo articulado se había pactado expresamente su reconocimiento, así como las actas parciales en las cuales constaban las sumas adeudadas, circunstancias que no podían ser desconocidas.

Al respecto la Sala observa que ciertamente toda la carga prestacional u obligacional que se encuentra cobijada por o comprendida dentro del acta de liquidación de un vínculo contractual naturalmente tiene como causa o fuente jurídica el mismo contrato, los documentos que lo adicionan o modifican como los contratos adicionales, otrosíes o aquellos que, incluso al tiempo de su celebración, hacen parte del mismo o tienen vocación de integrarlo e incorporarse a su contenido, tal es el caso del pliego de condiciones y/o los términos de referencia y sus equivalentes, así como la propuesta. Igualmente, aun cuando alguna obligación no se encuentre allí inmersa expresamente, su reconocimiento podrá derivar del imperio mismo del ordenamiento jurídico, como ocurre por ejemplo en materia de intereses que, aun cuando no se encuentren pactados expresamente, se causaran por ministerio de la ley; es más, tal como acontece en el caso del reajuste de precios previsto para mantener la equivalencia de la ecuación económica del contrato, evento en el cual, al margen de que exista acuerdo en ese sentido, lo cierto es que la obligación para las partes de observar y adoptar las medidas tendientes a preservarla emerge por disposición legal.

De allí que indistintamente de que en el respectivo texto negocial se haya previsto el deber de reajustar los precios del contrato, así como los mecanismos y fórmulas para obtener dicho reajuste, ello en modo alguno releva al beneficiario de dicha garantía de la obligación de advertir en la etapa de liquidación, máxime cuando se logra de muto acuerdo, que existen saldos o deudas pendientes por tales conceptos y que se reserva su derecho de acudir a la instancia judicial en procura de su reconocimiento.

Ahora bien, no desconoce la Sala que en el expediente reposan las actas de reajuste de precios suscritas por ambas partes entre los meses de abril y diciembre de 1997 y que hoy sirven como fundamento de su reclamación de incumplimiento contractual, como tampoco ignora el oficio suscrito el 30 de agosto de 1999 por el Director Administrativo del municipio de Tauramena, mediante el cual rindió concepto con destino a la oficina jurídica del mismo ente territorial en el sentido de advertir que los cálculos de los reajustes de precios cobrados por el consorcio eran correctos y debían pagarse. 

Sin embargo, para la Sala los referidos documentos no tienen la virtualidad de desvirtuar el contenido del acta de liquidación bilateral y los efectos vinculantes que de la misma se desprenden. Como primer aspecto de relevancia en relación con esta cuestión, ha de señalarse que la parte actora no alegó que en la suscripción del acta de liquidación bilateral hubiese tenido cabida algún vicio del consentimiento que condujera a su invalidación, único evento en el que procedería el desconocimiento de lo plasmado por las partes en el acuerdo liquidatario.

En igual sentido se advierte que los mencionados documentos de ninguna manera permiten entrever que el acuerdo haya estado permeado por error, por fuerza o por dolo. En esa medida la existencia de los documentos que acaban de relacionarse, unos producidos con anterioridad a la adopción de la liquidación bilateral del contrato Nº 361 y otro posterior a la suscripción conjunta del acuerdo trascendental para el finiquito definitivo de las cuentas resultantes de la relación contractual, no resulta suficiente para desechar, desvirtuar o dejar sin efectos el mutuo acuerdo logrado entre las partes en torno al ajuste final de cuentas del contrato en virtud del cual se dejó expresa constancia de que las partes se encontraban y se declaraban a paz y salvo por todo concepto, sin que mediara y ni siquiera se alegara, algún tipo de constreñimiento, fraude o engaño para su celebración.

Se impone entonces concluir que el comportamiento del consorcio contratista entró en abierta contradicción en relación con lo que él mismo registró en el acta de liquidación bilateral, pues no era posible que después de haber consentido en afirmar que las partes se encontraban a paz y salvo por todo concepto, con los efectos vinculantes que de tal manifestación se desprenden para el mundo jurídico, que posteriormente quisiera pretender la declaratoria Judicial de incumplimiento por parte del municipio contratante por la falta de pago de reajustes de precios causados con anterioridad a la firma del acuerdo de liquidación.

En atención a lo expuesto, la Sala considera que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar.

6) De la improcedencia de emitir pronunciamiento en relación con la pretensión encaminada a que se libre mandamiento de pago.

Recuerda la Sala que en la pretensión número 6 del libelo introductorio, la parte demandante solicitó “librar mandamiento de pago a favor del Consorcio ING. Carlos Arturo Sierra Y Constructora Aguazul Ltda”. No obstante, el Tribunal a quo al admitir la demanda mediante auto del 16 de marzo de 2000, no hizo referencia alguna a su formulación; tampoco en la sentencia que aquí se examina en segunda instancia se hizo mención a la referida solicitud.

Por su parte, el consorcio demandante, durante el trámite procesal surtido ante el Tribunal de primera instancia nada dijo en relación con dicho silencio. Sin embargo, en la sustentación del recurso de apelación afirmó que en oportunidad anterior a la expedición de la sentencia que se impugnaba, el Tribunal había negado el mandamiento de pago con el argumento de que se pretendía un doble reconocimiento y que no existía mérito ejecutivo.

A partir de lo consignado por el libelista, para la Sala resulta viable inferir que supuestamente se habrían tramitado dos demandas simultáneas: una de carácter declarativo presentada en ejercicio de la acción contractual, la cual es objeto del presente pronunciamiento y la otra que habría correspondido a un proceso ejecutivo que se habría promovido por los mismos hechos que aquí se debaten y que habría culminado con auto denegatorio del mandamiento de pago deprecado, de cuya existencia solo se tuvo noticia en esta instancia a partir del dicho de la demandante, sin que tal manifestación hubiere contado con respaldo probatorio alguno dentro del expediente.

Así pues, dado que en el presente proceso efectivamente se acumularon pretensiones propias de tramitación bajo el cauce procesal de un proceso declarativo o de conocimiento, con otras de naturaleza ejecutiva, entonces se impone concluir acerca de la improcedencia de emitir pronunciamiento alguno frente a estas últimas, habida consideración de la imposibilidad de conocer y resolver dentro de un mismo procedimiento respecto de pretensiones que por su naturaleza resultan excluyentes.

En consecuencia, en cuanto el presente asunto inició, se tramitó y culminó bajo la cuerda procesal de una acción contractual, de tipo eminentemente declarativo, resulta a todas luces inconsecuente que en la sentencia que ponga fin al proceso se pueda analizar y menos decidir sobre la prosperidad de una pretensión de carácter ejecutivo, que por demás para su procedencia y prosperidad requiere que el fallo declarativo tendiente a configurar la existencia de la obligación con base en el cual se pretende constituir el título base de recaudo, haya sido previamente proferido y se encuentre en condiciones de exigibilidad, lo cual desde ninguna perspectiva ocurrió en el presente asunto

De conformidad con las razones expuestas, la Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento alguno en relación con la pretensión encaminada a librar mandamiento de pago.

7. Costas.

Habida consideración de que para el momento en que se dicta este fallo el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el veintisiete (27) de septiembre de dos mil uno (2001) por el Tribunal Administrativo de Casanare, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Hernán Andrade RincónMauricio Fajardo GómezCarlos Alberto Zambrano Barrera.

1 Artículo 75, Ley 80 de 1993. “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”.

2 Según el artículo 32 del Estatuto de Contratación Estatal, son contratos estatales aquellos celebrados por las entidades descritas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, el cual dispone:
“Para los solos efectos de esta ley:
“1. Se denominan entidades estatales:
“a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.
“b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.
“(…).”

3 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 18 de abril de 2013, exp. 17.859, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto de 27 de febrero de 2013, exp. 20.521, M.P. Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, exp. 36.252.

6 Ibídem.

7 Art. 68 Ley 80 de 1993. Las entidades a que se refiere el artículo 2º. del presente estatuto y los contratistas buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual.
Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirán al empleo de los mecanismos de solución de controversias contractuales previstos en esta ley y a la conciliación, amigable composición y transacción.

8 ART. 70.—En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación.
El arbitramento será en derecho. Los árbitros serán tres (3), a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único. En las controversias de menor cuantía habrá un solo árbitro.
La designación, requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal de arbitramento se regirá por las normas vigentes sobre la materia.
Los árbitros podrán ampliar el término de duración del Tribunal por la mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la producción del laudo respectivo.

9 (Sic)

10 Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, 25 de septiembre de 2013, Exp.19933, Demandante: Consorcio Glonmarex.

11 Artículo 581 del C. de P. C.

12 Así lo ha sostenido la doctrina:
“El inciso primero del art. 44 del C.P.C., dispone: “Toda persona natural o jurídica puede ser parte en un proceso”: Esta noción ha quedado corta y debe ser completada por la doctrina, pues el legislador olvidó que existen otros sujetos de derecho que están en posibilidad de demandar y ser demandados, sin que sean personas naturales o personas jurídicas.
En efecto, la herencia yacente, la masa de bienes del quebrado, el patrimonio de la fiducia, la masa de bienes del ausente, son típicos ejemplos de patrimonios autónomos que pueden comparecer válidamente en juicio como demandantes, o demandados sin que tengan la calidad de personas naturales o jurídicas. Se trata de una categoría que, a pesar de no estar comprendida por el art. 44 debe tener cabida por interpretación extensiva de este, pues negarles la calidad de parte es tanto como quitarles toda posibilidad de comparecer en un juicio, atributo este inherente a todos los sujetos de derecho, tal como lo son los patrimonios autónomos.
Quienes representan esos patrimonios, como bien lo afirma Redenti, no actúan, como representantes legales sino que su carácter o calidad de gestores, autónomos y autodeliberantes, en función de aquellos intereses objetivos previamente establecidos o de los intereses del titular desconocido o incierto. Por ello surge así una figura que no coincide, ni con el estar en el juicio a nombre propio, ni con el estar en el juicio a nombre ajeno.
No hay duda que los patrimonios autónomos constituyen una categoría especial de sujetos de derecho, y como tales pueden ser partes en los procesos, así su naturaleza no encuadre con lo que la normatividad que hoy nos rige, exige para que existan personas jurídicas.
Claro está la elaboración del concepto de “patrimonio autónomo” y su aceptación como sujeto de derechos, obedece más a la estrechez del alcance de la noción de persona jurídica que a una verdadera nueva categoría de sujetos de derecho”. Cfr. López Blanco, Hernán Fabio, Procedimiento Civil, Tomo I, pp. 294-295.
En el mismo sentido y a modo puramente ilustrativo, merece la pena tomar en consideración que los artículos 53 y 54 de la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso recientemente aprobado, dejan expresamente abierta la posibilidad de que cuenten con capacidad para comparecer por sí mismos, en los procesos judiciales, sujetos que carecen de la condición de personas jurídicas. No otra cosa es lo que se desprende de la lectura de los preceptos en mención, cuyo tenor literal es el siguiente:
“ART. 53.—Capacidad para ser parte. Podrán ser parte en un proceso:
1. Las personas naturales y jurídicas.
2. Los patrimonios autónomos.
3. El concebido, para la defensa de sus derechos.
4. Los demás que determine la ley.
ART. 54.—Comparecencia al proceso. Las personas que puedan disponer de sus derechos tienen capacidad para comparecer por sí mismas al proceso. Las demás deberán comparecer por intermedio de sus representantes o debidamente autorizadas por estos con sujeción a las normas sustanciales”.
Como de la simple lectura de las disposiciones en mención fácilmente se desprende, el artículo 53 citado expresamente confiere la capacidad para ser parte en un proceso judicial a los patrimonios autónomos —numeral 2º—, instituto jurídico este que da lugar a la existencia de sujetos de derecho que no cuentan con personalidad jurídica; adicionalmente, la misma disposición, en su numeral 4, deja abierta la posibilidad a que los demás sujetos que determine la ley, con independencia de si gozan, o no, del atributo de la personalidad jurídica, puedan comparecer directamente al proceso.
De otro lado, el aludido artículo 54 de la Ley 1564 de 2012 tiene el mismo tenor literal que el ya citado inciso primero del artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual al primero de los segmentos normativos en comento le resultan trasladables, mutatis mutandi, las apreciaciones a las cuales se viene de hacer alusión respecto de la necesidad de interpretar el segundo de los apartes normativos referido de manera armónica y sistemática con otras disposiciones legales que atribuyen capacidad procesal a sujetos que carecen de personalidad jurídica.
A este respecto, la previsión de la posibilidad de que al proceso comparezcan como partes sujetos de derecho que no se encuentren acompañados de la condición de personas jurídicas, se hace aún más evidente si se repara en lo preceptuado por el inciso primero del artículo 159 de la Ley 1437 de 2011:
“Las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que de acuerdo con la ley tengan capacidad para comparecer al proceso, podrán obrar como demandantes, demandados o intervinientes en los procesos contencioso-administrativos, por medio de sus representantes previamente acreditados” (se deja subrayado).

13 Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia de agosto 23 de 1984. Expediente 1157. M. P. Dr. Manuel Gaona Cruz.

14 Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia de febrero 28 de 1985. Expediente Nº 1251. M.P. Dr. Manuel Gaona Cruz.

15 Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia de mayo 29 de 1990. Expediente Nº 1985. M.P. Dr. Hernando Gómez Otálora.

16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 15 de julio de 1994. Consejero Ponente: Joaquín Barreto Ruiz; Radicación Nº 4921. Actor: La Nación – Contraloría General de la República.

17 Exactamente en el mismo sentido conviene mencionar, a modo puramente ilustrativo, lo preceptuado en el inciso tercero del artículo 141 de la Ley 1437 de 2011, de conformidad con el cual “[E]l Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato”.

18 En similar dirección a la anotada, el artículo 303 de la Ley 1437 de 2011 establece lo siguiente: “El Ministerio Público está facultado para actuar como demandante o como sujeto procesal especial y podrá intervenir en todos los procesos e incidentes que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales”.

19 Corte Constitucional, Sentencia C-414 de septiembre 22 de 1994. Magistrado ponente: Antonio Barrera Carbonell.

20 Corte Constitucional. Sentencia C-178 de abril 29 de 1996. Magistrado ponente: Antonio Barrera Carbonell.

21 En esa misma orientación lo preveía el aludido artículo 17 del Decreto 2304 de 1989, aplicable al presente asunto, en cuya virtud se disponía que: <<Cualquiera de las partes de un contrato administrativo o privado con cláusula de caducidad podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenaciones o restituciones consecuenciales; que se ordene su revisión; que se declare su incumplimiento y que se condene al contratante responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenaciones>>. (Negrillas adicionales).

22 En idéntica dirección, el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011 preceptúa lo siguiente: “Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas” (se deja subrayado).

23 El Código de Procedimiento Civil fue adoptado mediante los Decretos-leyes 1400 y 2019 del año 1970 y el texto vigente de su artículo 44 corresponde a la modificación que introdujo el Decreto-ley 2282 del año 1989, al paso que el Código Contencioso Administrativo corresponde al Decreto-ley 01 del año 1984 y el texto vigente de su artículo 87 fue acogido mediante la Ley 446 expedida en el año de 1998.

24 Exigencia que igualmente resulta aplicable a toda actuación contractual que frente a entidades estatales desarrollen aquellas personas naturales extranjeras sin domicilio en el país o las personas jurídicas privadas extranjeras sin sucursal en Colombia.

25 La representación legal de los consorcios y uniones temporales no sufrió modificación especial con la expedición de la Ley 1150 de 2007, que mantuvo vigentes los artículos 6, 7 y 70 de la Ley 80 de 1993. En cuanto al registro de proponentes, el artículo 6 del primero de los conjuntos normativos en mención estableció directrices para la acreditación y verificación de las condiciones de los proponentes ante las Cámaras de Comercio, a partir de las cuales el Gobierno Nacional reglamentó la materia por medio del Decreto 1464 de 2010, tanto para personas naturales y jurídicas nacionales o extranjeras con o sin domicilio en Colombia. El citado artículo 6 de la Ley 1150, posteriormente, sería modificado por el artículo 221 del Decreto-Ley 019 de 2012.

26 Como de igual modo, según se ha indicado ya dentro de este pronunciamiento, lo establecen los artículos 141 de la Ley 1437 de 2011 y 53 y 54 de la Ley 1564 de 2012.

27 Ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera sentencia de 15 de junio de 2000; Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez; expediente Nº 10.171; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veintiocho (28) de abril de dos mil cinco (2005), Consejero ponente: Germán Rodríguez Villamizar, Radicación número: 66001-23-31-000-1996-03266-01 (14.178).

28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta y uno (31) de octubre de dos mil siete (2007); Referencia: 13.503; Radicación: 110010326000199713503 00.

29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veinte (20) de septiembre de dos mil uno (2001); Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Radicación: 10973.

30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de diecisiete (17) de junio de dos mil cuatro (2004); Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Radicación número: 76001-23-31-000-1993-0090-01(14452).

31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del quince (15) de junio de dos mil (2000); Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Radicación número: 10171.

32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veintidós (22) de noviembre de dos mil uno (2001); Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Expediente 13.356. Puede verse, en la misma dirección, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de veintisiete (27) de abril de dos mil seis (2006); Consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra; Radicación número: 66001-23-31-000-1996-03263-01(15.352).

33 Consejo de Estado, Sección Tercera, entre otras sentencias se citan las siguientes: Sentencias de 25 de noviembre de 1999, Exp. 10893; de 6 de mayo de 1992; exp. 6661, de 6 de diciembre de 1990, Exp. 5165, de 30 de mayo de 1991, Exp. 6665, de 19 de julio de 1995, Exp. 7882; de 22 de mayo de 1996, Exp. 9208.

34 La jurisprudencia ha definido la buena de dentro del siguiente contexto:
La expresión “buena fe” o (bona fides) indica que las personas deben celebrar sus negocios, cumplir sus obligaciones y, en general, emplear con los demás una conducta leal. La lealtad en el derecho desdobla en dos direcciones: Primeramente, cada persona tiene el deber de emplear para con los demás una conducta leal, una conducta ajustada a la exigencias del decoro social; en segundo término, cada cual tiene el derecho de esperar de los demás esa misma lealtad. trátese de una lealtad (o buena fe) activa, si consideramos la manera de obrar para con los demás, y de una lealtad pasiva, si consideramos el derecho que cada cual tiene de confiar en que los demás obren con nosotros decorosamente (...)” ( Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 23 de junio de 1958).

35 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de abril 10 de 1997. Expediente Nº 10.608. M.P. Daniel Suarez Hernández. Este pronunciamiento fue recogido y reiterado en la Sentencia de marzo 9 de 1998, expediente Nº 11.101, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

36 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de junio 22 de 1995; Exp. Nº 9965, M.P. Daniel Suárez Hernández

37 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 10 de abril de 1997; Exp. Nº 10608, M.P. Daniel Suárez Hernández.

38 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 9 de marzo de 1998, Exp. Nº 11.101, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

39 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 16 Febrero de 2001, Exp. 11689, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez

40 Sección Tercera del Consejo de Estado, 6 de julio de 2005. Expediente 14.113. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

41 Sección Tercera, Subsección A, Consejo de Estado, 31 de marzo de 2011, Exp. 16246. C.P. Hernán Andrade Rincón.