Sentencia 2000-00073 de diciembre 6 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 13001233100020000007301

Magistrada Ponente:

Dr. Martha Sofía Sanz Tobón

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Actor: Liberty Seguros S.A.

Bogotá, D.C., seis de diciembre de dos mil siete.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 2 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se declaró la nulidad de la Resolución 927 del 16 de junio de 1999 proferida por la división de liquidación de la Administración Local de Aduanas de Cartagena y 462 del 22 de octubre de 1999 proferida por la división jurídica aduanera de la administración especial; y se ordenó el restablecimiento del derecho.

I. Antecedentes

A. La demanda.

Liberty Seguros S.A. antes Latinoamericana de Seguros S.A., por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, tendiente a obtener las siguientes declaraciones:

1. Que se declare la nulidad de la Resolución 927 del 16 de julio de 1999 proferida por la división de liquidación de la Administración Local de Aduanas de Cartagena, Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante la cual se expidió liquidación oficial de revisión del valor de las mercancías descritas en la declaración de importación 0118201051937-1 del 7 de julio de 1997; y se ordenó hacer efectiva la póliza 303952 expedida por la Compañía Latinoamericana de Seguros S.A., por valor de cuarenta y cinco millones setecientos veinticinco mil ochocientos cincuenta y siete pesos ($ 45.725.857).

2. Que se declare la nulidad de la Resolución 462 del 22 de octubre de 1999 proferida por la división jurídica aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Cartagena, Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante la cual se desató el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución 927 del 16 de junio de 1999 proferida por la división de liquidación de la Administración Local de Aduanas de Cartagena.

3. Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a devolver a favor de Liberty Seguros S.A. el monto total de lo cancelado, es decir, la suma de cuarenta y cinco millones setecientos veinticinco mil ochocientos cincuenta y siete pesos ($ 45.725.857) debidamente actualizado a la fecha de la sentencia definitiva o del auto que resuelva el incidente de liquidación de perjuicios.

4. Que se condene a la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales al pago de los perjuicios causados a Liberty Seguros S.A. con ocasión de la expedición de las resoluciones 927 del 16 de junio de 1999 y 462 del 22 de octubre de 1999 de las divisiones de liquidación y jurídica, respectivamente, de la Administración Especial de Aduanas de Cartagena, los cuales deben incluir la cancelación de los intereses generados desde el momento en que se efectuó el pago de la suma exigida por la administración hasta que se produzca su reembolso.

El actor señaló, en síntesis, los siguientes hechos:

Indicó que el señor Carlos T. Agudelo presentó en el Banco de Bogotá, sucursal Bocagrande, la declaración de importación 0118201051937-1, el 18 de julio de 1997, en desarrollo del procedimiento administrativo de importación de la mercancía que se describe en los ítems 1 y 2 de la misma.

Sostuvo que al momento de practicarse la inspección física de la mercancía, se presentaron los documentos que soportan el trámite de la legal introducción de la mercancía al territorio nacional, consistentes en: declaración de importación 0118201051937-1 del 18 de julio de 1997, factura 39854 y registro de importación 2363902.

Expresó que de acuerdo con lo estimado por el inspector, se presentó una diferencia entre el valor de la mercancía señalada en los documentos de importación y los precios contenidos en la Circular 157 de 1996, dando lugar a una “controversia de valor”.

Manifestó que con el fin de obtener el levante de la mercancía, el importador presentó la póliza de seguros 303952 expedida por Latinoamericana de Seguros S.A., hoy Liberty Seguros S.A., de acuerdo con lo establecido en el artículo 13 de la Resolución 1016 del 3 de marzo de 1997 del director de aduanas nacionales. La póliza se expidió con una vigencia que se extendía desde el 24 de julio de 1997 al 24 de octubre de 1998.

Mediante oficio 558 del 29 de julio de 1997 se remitieron a la división de fiscalización, los documentos correspondientes al trámite de importación adelantado por el señor Carlos T. Agudelo, a fin de que se ejerciera el respectivo control posterior, desatando de esta manera la controversia de valor presentada.

Por Auto 51487 de la división de control represión y penalización del contrabando se ordenó la apertura de la investigación administrativa correspondiente.

El 13 de marzo de 1998 se profirió el requerimiento especial aduanero 20 por parte del doctor Alfredo de Jesús Moreno Díaz en su condición de jefe de la división de control represión y penalización del contrabando, proyectado por la doctora María Teresa Rave Samra como funcionaria de dicha división, en el que se propone a la división de liquidación la formulación de cuenta adicional mediante la correspondiente liquidación oficial de revisión de valor.

Posteriormente, se notificó el requerimiento especial aduanero 20 al importador Carlos T. Agudelo mediante publicación en un periódico, comoquiera que no fue posible la notificación por otros medios. Así mismo manifestó la demandante que Liberty Seguros S.A. no fue notificada por los medios pertinentes.

Expresó que la división de liquidación mediante Resolución 927 expidió la liquidación oficial de revisión, por la cual se formuló cuenta adicional a cargo del importador por valor de cincuenta y nueve millones trescientos cuarenta y cuatro mil ochocientos setenta y un pesos ($ 59.344.871), considerando que los precios señalados en la declaración de importación 0118201051937-1 de 18 de julio de 1997 son inferiores a los precios de referencia establecidos en la Circular Interna 157 del 7 de noviembre de 1996. Adicionalmente se ordenó en la reseñada resolución hacer efectiva la póliza 303952 expedida por Latinoamericana de Seguros S.A., sin haber declarado previamente el incumplimiento de obligación alguna a cargo del importador.

Sostuvo que en la Resolución 927 se exigió a la compañía de seguros el pago de cuarenta y cinco millones setecientos veinticinco mil ochocientos cincuenta y siete pesos ($ 45.725.857) y al importador el saldo, equivalente a trece millones seiscientos diecinueve mil setecientos ochenta y tres pesos ($ 13.619.783).

Agregó que la mencionada resolución se expidió el 16 de junio de 1999, es decir, mucho tiempo después de haber expirado el término de vigencia de la póliza (24 de octubre de 1998).

Explicó que posterior a la notificación de la resolución de liquidación oficial de revisión de valor 927, se interpuso por parte de Latinoamericana de Seguros S.A., hoy Liberty Seguros S.A. recurso de reconsideración.

Manifestó que mediante Resolución 462 del 22 de octubre de 1999, la doctora María Teresa Rave Samra en su condición de jefe asignada de la división jurídica aduanera, confirmó la decisión inicial.

Sostuvo que no obstante las irregularidades en el procedimiento administrativo y con el fin de evitar el adelantamiento de un cobro coactivo, Liberty Seguros S.A. canceló la suma exigida, esto es, cuarenta y cinco millones setecientos veinticinco mil ochocientos cincuenta y siete pesos ($ 45.725.857), el día 10 de noviembre de 1999 en la oficina principal de Citibank Cartagena, mediante el recibo oficial pago tributos aduaneros y sanciones cambiarias identificado con el preimpreso 1999715 0107162, sticker 0900406065014-1.

B. Normas presuntamente violadas y concepto de violación.

El actor citó como vulnerados los artículos 29, 31 y 209 de la Constitución Política; artículos 3º incisos 6º y 7º, 30, 43 y 44 del Código Contencioso Administrativo; artículo 150 numeral 2º del Código de Procedimiento Civil; artículo 14 incisos 1º y final de la Resolución 1016 de 1997 del Director de Impuestos y Aduanas Nacionales; numeral 5º inciso 5º del Decreto 2666 de 1984; artículos 2º y 41 inciso 2º de la Resolución 1794 de 1993 del Director de Impuestos y Aduanas Nacionales; artículos 1542 inciso 1º, 2361 inciso 1º y 2369 inciso 3º del Código Civil; artículos 3º y 4º del Decreto 1909 de 1992; artículos 1054 y 1073 del Código de Comercio; artículo 3º inciso 1º del Decreto 1800 de 1994 y artículos 1º y 25 del Decreto 1220 de 1996.

Explicó así el concepto de violación:

1. Consideró violado el artículo 31 de la Constitución Política, comoquiera que no se garantizó el principio de la doble instancia, ya que el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución 927 del 16 de junio de 1999 por la cual se profirió la liquidación oficial de revisión de valor, fue resuelto por la doctora María Teresa Rave Samra en su condición de jefe asignada de la división jurídica, funcionaria que había proyectado el requerimiento especial aduanero mediante el cual la división de control represión y penalización del contrabando le propuso a la división de liquidación la formulación de cuenta adicional contra el importador.

2. En igual sentido consideró transgredido el principio de imparcialidad consagrado en el artículo 3º, inciso 6º del Código Contencioso Administrativo y 209 de la Constitución Política comoquiera que el mismo funcionario que en primera instancia propuso la formulación de cuenta adicional, fue el que resolvió el recurso de alzada.

3. Sostuvo que se presentó violación de los artículos 30 y 160A del Código Contencioso Administrativo y del artículo 150 numeral 2º del Código Procedimiento Civil, comoquiera que no se les dio aplicación a los mismos, ya que la doctora María Teresa Rave Satura debió haberse declarado impedida por haber conocido del trámite administrativo en instancia anterior. En consecuencia se desconoció el principio de imparcialidad.

4. Consideró violados el artículo 14, inciso final de la Resolución 1016 de 1997 del Director de Impuestos y Aduanas Nacionales y el numeral 5º, inciso 5º del Decreto 2666 de 1984, comoquiera que la DIAN de forma irregular profirió liquidación oficial de revisión de valor y ordenó hacer efectiva la garantía prestada por la aseguradora en la misma resolución, pretermitiendo de esta forma la oportunidad legal con que cuenta el importador para cumplir con su obligación.

Agregó que las pólizas de cumplimiento parten de la base de la existencia previa de una obligación a la cual garantizan y que para hacerla efectiva se requiere la verificación del incumplimiento de la misma, situación que no ocurrió en el caso concreto toda vez que la administración no permitió al importador que cumpliera con ella.

5. Manifestó que las resoluciones demandadas transgreden la naturaleza de las pólizas de cumplimiento, toda vez que no se declaró incumplimiento alguno a cargo del importador, situación que no podía darse ya que antes de la liquidación oficial de valor la obligación a cargo del importador de cancelar los tributos aduaneros era incierta.

6. Sostuvo que existe violación directa por falta de aplicación del inciso 1º, artículo 1542 del Código Civil, ya que la obligación que adquiere el garante se encuentra sometida a una condición cuya verificación previa es necesaria para su exigibilidad y que adicionalmente se le haya otorgado al importador la posibilidad de cumplir con dicha obligación, situación que no pudo verificarse en el caso concreto, pues se pretermitió la oportunidad del importador para el cumplimiento de su obligación.

Indicó que resultaba improcedente la orden de hacer efectiva la garantía, por ser inexigible la obligación que contenía la misma.

7. Adujo como violado el inciso 1º, artículo 2361 del Código Civil. Al respecto explicó que las pólizas de cumplimiento participan de la naturaleza de las fianzas reglamentadas en el Código Civil. Indicó que la norma establece que el fiador se compromete a pagar total o parcialmente la obligación en caso de que el deudor principal no la satisfaga.

Así las cosas precisó que la fianza puede otorgarse bajo condición suspensiva, situación que se verifica en el caso concreto, pues la obligación del asegurador se encuentra supeditada a la verificación de una condición, consistente en el incumplimiento por parte del importador.

En consecuencia se transgredió el inciso 1º, artículo 2361 del Código Civil, por haberse pretermitido la oportunidad al deudor principal para el cumplimiento de su obligación, cuyo desconocimiento hacía exigible la obligación accesoria del fiador.

8. Señaló nuevamente que la obligación de la aseguradora de cancelar la suma asegurada estaba constituida bajo la circunstancia de que el importador no cancelara los tributos aduaneros y demás sanciones a que hubiere lugar, pero en el caso concreto la administración no le dio la oportunidad al importador de que cumpliera con su obligación, razón por la cual resultaba improcedente la orden de hacer efectiva la garantía.

9. Consideró violados los artículos 3º y 4º del Decreto 1909 de 1992, comoquiera que los actos acusados desconocen que el importador es el responsable del cumplimiento de la obligación y que la misma es de carácter personal.

Mediante los actos atacados, se hace responsable directo a la compañía de seguros de la obligación de cancelar la cuenta adicional y se ordena al importador pagar únicamente la diferencia entre la cuenta adicional y la suma asegurada.

10. Sostuvo que se transgredió el artículo 1054 del Código de Comercio toda vez que se pretende exigir a la compañía de seguros el pago de la suma asegurada, a pesar de la inexistencia del siniestro. Explicó que si la administración no permitió que la compañía asumiera los riesgos asegurados, no podría considerarse que los riesgos se realizaron.

11. Manifestó que de acuerdo con el artículo 1073 del Código de Comercio para que el siniestro sea indemnizable con cargo a la póliza expedida, el mismo debe ocurrir dentro del término de vigencia de la misma.

Explicó que para que se entienda que el siniestro ocurrió en vigencia de la póliza, se requiere que la administración profiera el acto de liquidación oficial de revisión de valor con la suficiente anterioridad a la expiración del término de vigencia de la póliza, dándole oportunidad al importador de cumplir con su obligación, antes del vencimiento de dicho término. Si al importador se le da la oportunidad de cumplir en el término de vigencia de la póliza y no cumple, es procedente la efectividad de la garantía.

En el caso concreto, el 16 de junio de 1999 se profirió el acto de liquidación oficial de revisión de valor, quedando ejecutoriada en octubre del mismo año, es decir 1 año después de expirada la vigencia de la póliza 303952 expedida por Latinoamericana de Seguros S.A.

12. Indicó como violados el artículo 2º de la Resolución 1794 de 1993 del director de Impuestos y Aduanas Nacionales y el inciso 1º, artículo 14 de la Resolución 1016 de 1997 igualmente del Director de Impuestos y Aduanas Nacionales. Señaló que el término de vigencia para los contratos de seguro corresponde a la delimitación temporal de la responsabilidad de la aseguradora, evitando así la perpetuidad de la obligación en cabeza de la aseguradora.

13. Alegó como violado el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo en el procedimiento adelantado previo a la expedición de la liquidación oficial de revisión de valor, ya que se omitió la notificación del requerimiento especial aduanero proferido por la división de control de represión y penalización del contrabando a la compañía de seguros.

14. En el mismo sentido del anterior argumento, estableció como transgredidos el artículo 209 constitucional y el inciso 7º, artículo 3º del Código Contencioso Administrativo.

15. Estimó como violado el inciso 1º, artículo 3º del Decreto 1800 de 1994, ya que al referirse al importador, no se excluye el mandato consagrado en el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, que exige la notificación de los interesados de las decisiones adoptadas por los funcionarios de conocimiento.

16. Manifestó que existe violación de los artículos 1º y 25 del Decreto 1220 de 1996, ya que las mismas consagran la posibilidad de aplicar el método de valoración de las mercancías mediante precios de referencia de manera residual, es decir una vez se hayan descartado uno a uno, los métodos que el estatuto contempla y los señalados en el GATT.

Sin embargo, la administración descartó, injustificadamente, el primero de los métodos consistente en el valor de la transacción, para aplicar el método consistente en el precio de referencia.

17. Indicó como violado el artículo 43 del Código Contencioso Administrativo por falta de aplicación. Dijo que además de que no es procedente aplicar la circular que contiene los precios de referencia por su carácter residual, tampoco se puede invocar como fundamento contra los administrados, ya que las circulares son actos internos que pueden servir de guía para los funcionarios pero que no les es oponible a los administrados.

18. Finalmente consideró como violado el artículo 29 de la Constitución Política, pues no se observaron plenamente las respectivas formalidades legales exigidas. Por una parte no se notificó a la aseguradora del requerimiento especial aduanero mediante el cual se propuso cuenta adicional contra el importador por parte de la división de control represión y penalización del contrabando y además se desconoció el principio de la doble instancia e imparcialidad.

C. Contestación de la demanda.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales contestó la demanda así:

Señaló que el precio de la mercancía importada con declaración 0118201051937-1 del 18 de julio de 1997, era inferior al precio de referencia, razón por la cual el importador constituyó garantía de conformidad con el inciso 2º del artículo 32, Decreto 1220 de 1996.

La división de control aduanero y de liquidación, al no poder tener en cuenta la factura aportada por el importador procedió a agotar los métodos de valoración establecidos en el Decreto 1220 de 1996 en concordancia con las normas sobre valoración aduanera del Acuerdo del Valor del GATT de 1994 y las decisiones 378 y 379 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

Sostuvo que los métodos 2 y 3 de valoración no pudieron aplicarse, pues debía entrarse a considerar valores de transacción de mercancías idénticas o similares con los cuales la administración no contaba en ese momento.

El método cuatro tampoco pudo aplicarse pues se hicieron múltiples requerimientos al importador para que aportara pruebas para establecer la base de valoración, los cuales no fueron contestados.

Respecto del método 5 explicó que el mismo debía empezar a aplicarse hasta el 27 de junio de 1998 y el caso sub examine se inició con anterioridad a la mencionada fecha.

En consecuencia sostuvo que debió aplicarse el método seis, establecido en el artículo 25 del Decreto 1220 de 1996.

Manifestó que la división de control aduanero penalización y represión del contrabando, notificó el requerimiento especial aduanero, únicamente, al apoderado o representante legal del importador Carlos T. Agudelo, comoquiera que así lo establece el Decreto 1800 de 1994, artículos 3º, 4º y 5º.

Seguidamente explicó sobre el desconocimiento del principio de la doble instancia e imparcialidad, que el Decreto 1800 de 1994 es el que establece el procedimiento para proferir las liquidaciones oficiales de revisión, dentro del cual se expide un acto preparatorio llamado requerimiento especial aduanero (proferido por la división de fiscalización) y un acto definitivo llamado liquidación oficial de revisión de valor (proferido por la división de liquidación).

Expresó que la funcionaria María Teresa Rave Samra en la época de sustanciadora, simplemente elaboraba proyectos de actos administrativos, pero quien adoptaba la decisión era el jefe de la división. Además en sede gubernativa nunca se le impidió al demandante interponer el recurso de reconsideración y la funcionaria mencionada, al momento de actuar como jefe asignada de la división jurídica para tomar la respectiva decisión, se fundamentó objetivamente en las pruebas que militan en el informativo y aplicó las normas que regulan el tema de la valoración aduanera.

Con ocasión del desconocimiento del procedimiento administrativo mediante el cual se ordenó hacer efectiva la garantía, la DIAN expresó que en concordancia con el artículo 41 de la Resolución 1794 de 1993, la declaratoria de incumplimiento y efectividad de la garantía debe dictarse en el mismo acto administrativo.

Precisó que la liquidación oficial de revisión de valor, tiene el efecto de reemplazar la autoliquidación y autovaloración que el importador hace en la declaración de importación, razón por la cual la garantía agota su objeto en cuanto definida la obligación de pagar a cargo del importador, la única opción de la administración es hacer efectiva la garantía de manera inmediata y consecuente.

Afirmó respecto de la no ocurrencia del siniestro durante la vigencia de la garantía, basado en fallos del Consejo de Estado, que el acto administrativo que se profiere debido al incumplimiento de una obligación garantizada mediante seguro de cumplimiento, debe expedirse dentro de la vigencia de la póliza o máximo dentro de los dos años siguientes al conocimiento de la existencia del riesgo asegurado.

Explicó que el requerimiento especial no debía notificarse a la aseguradora, comoquiera que el mismo es un acto preparatorio a partir del cual se traba la litis entre importador y administración.

Finalmente consideró que la administración desechó el valor de transacción, toda vez que los precios son demasiado bajos en relación con los precios de referencia de la Circular 157 de 1996. Además la diferencia no fue justificada por el importador e incumplió la obligación cambiaria de reembolsar las divisas con las cuales pagó la mercancía al proveedor.

II. Fallo impugnado

El Tribunal Administrativo de Bolívar - Sala de Decisión, declaró la nulidad de las resoluciones 927 del 16 de junio de 1999 proferida por la división de liquidación de la administración local de Aduanas de Cartagena y la 462 del 22 de octubre de 1999 proferida por la división jurídica aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Cartagena; y ordenó el restablecimiento del derecho.

Consideró respecto del cargo denominado “Desconocimiento del principio de la doble instancia e imparcialidad”, que no es posible decretar la prosperidad del cargo, toda vez que aunque existen recursos previstos en la vía gubernativa para los actos administrativos definitivos, los mismos no son resueltos por divisiones jerárquicamente superiores unas de otras según lo establecido en los decretos 1693 y 1725 de 1997.

Expresó que en el caso concreto la división jurídica de la administración de aduanas debía resolver el respectivo recurso de reconsideración, lo que no indica que dicha división ostente una posición jerárquica superior respecto de la división de liquidación o de fiscalización.

Añadió que así se aceptara la existencia de jerarquías, el hecho que una funcionaria pública proyecte actos administrativos y posteriormente en otra instancia le corresponda decidir sobre el mismo asunto pero como titular de la división, no implica que deba declararse impedida, pues en la primera instancia quien tomó la decisión fue el jefe de la división a la cual la funcionaria pertenecía.

Respecto del desconocimiento del procedimiento administrativo mediante el cual se ordenó hacer efectiva la póliza 303952 expedida por Latinoamericana de Seguros S.A., el tribunal explicó que los seguros de cumplimiento son una variante de los seguros de daños, los cuales se encuentran sometidos al principio indemnizatorio consagrado en el artículo 1088 del Código de Comercio, razón por la cual debe el asegurador resarcir al acreedor el daño o perjuicio que deriva del incumplimiento del deudor.

Sostuvo que en ninguno de los apartes de las resoluciones acusadas, se declaró por parte de la administración la realización del riesgo asegurado, consistente en el incumplimiento por parte del importador, aunque se realizó un requerimiento especial aduanero el cual tiene un carácter preparatorio.

Precisó que el acta de liquidación de revisión oficial de valor, es el acto administrativo por el cual se finaliza en contra del importador la controversia de valor, en la cual se ordena hacer efectiva la póliza expedida por la aseguradora, razón por la cual debió haberse dado una oportunidad previa en la cual se requirió al importador, para que cancelara los tributos aduaneros tasados por la administración; y que en caso de no hacerlo se declarara el incumplimiento y se hiciera efectiva la póliza. Indicó que en el caso concreto no se le dio la oportunidad al importador de cumplir con la obligación de pagar los tributos aduaneros resultantes de la controversia de valor.

Declaró igualmente próspero el cargo que hace referencia a que durante la vigencia de la póliza 303952 no ocurrió ningún siniestro. Explicó que la vigencia de la póliza comprendía entre el 24 de julio de 1997 y el 24 de octubre de 1998; y que el incumplimiento se declaró mediante la liquidación oficial de revisión de valor del 16 de junio de 1999, fecha en la cual ya se encontraba vencida la póliza que amparaba el incumplimiento del importador, razón por la cual la garantía no podía hacerse efectiva.

Sostuvo que la vigencia de la póliza debe entenderse como el tiempo dentro del cual la misma surte sus efectos, razón por la cual una vez vencida la vigencia antes del acontecimiento del siniestro, desaparece el amparo establecido.

III. Fundamentos de la impugnación

La recurrente, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, sustenta su recurso así:

Manifiesta su inconformidad respecto de la afirmación que establece que la orden de hacer efectiva la garantía, deba proferirse después de que se haya dado la oportunidad al importador de cumplir con su obligación.

Indica que como la controversia fue resuelta a favor de la DIAN y en contra del interesado, acaece el riesgo asegurado y por lo tanto debía ordenarse de manera concomitante la efectividad de la garantía.

Explica que de acuerdo con el artículo 41 de la Resolución 1794 de 1993, la declaratoria de incumplimiento y la efectividad de la garantía deben dictarse en el mismo acto administrativo. Añade que no es necesario un procedimiento para que el importador cumpla, ya que la liquidación oficial de revisión de valor, tiene el efecto de reemplazar la autoliquidación y autovaloración que el importador hizo en la declaración de importación, razón por la cual la garantía agota su objeto al momento de proferirse el acto administrativo.

Manifiesta que las normas invocadas por la administración para hacer efectiva la póliza, estaban vigentes y gozaban de la presunción de legalidad, razón por la cual no era posible solicitar primero al importador el pago de lo tributos aduaneros dejados de cancelar, para después solicitar a la aseguradora que cumpliera, seguidamente si no cumplía, expedir un acto declarante del incumplimiento y finalmente hacer efectiva la póliza otorgada.

Finalmente hace referencia a una serie de sentencias del Consejo de Estado en las que se manifiesta que el término para hacer efectiva la garantía que se otorga con la póliza de cumplimiento, no necesariamente debe coincidir con el de vigencia de la póliza de garantía.

IV. Alegatos de conclusión

El señor agente del Ministerio Público, no presentó alegatos de conclusión.

Por su parte los apoderados de la parte actora y de la DIAN ratificaron lo expresado a lo largo del proceso.

V. Consideraciones de la Sala

En primer lugar es preciso señalar que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Resolución 1016 de 1997, cuando se produzca controversia sobre el valor de las mercancías durante la diligencia de inspección en el proceso de importación, es posible autorizar el levante de las mismas si dentro de los 5 días siguientes a la práctica de la inspección se constituye una garantía, en la forma prevista en el artículo 14, literal a) de la misma resolución.

Es importante que la Sala defina en qué momento y cuál es el procedimiento que debe llevarse a cabo para hacer efectiva la garantía.

El artículo 41 de la Resolución 1794 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Resolución 4324 de 1995 expedida por la DIAN establece:

“ART. 41.—Efectividad de las garantías.

La división de liquidación de la Administración de Impuestos y Aduanas correspondiente o la que haga sus veces, declarará de oficio, mediante resolución motivada, el incumplimiento de las obligaciones aduaneras respaldadas con garantía bancaria o de compañía de seguros, previa recepción del expediente que contenga las pruebas correspondientes remitido por la división competente de la Administración de Impuestos y Aduanas donde ocurrieron los hechos y de la fotocopia autenticada de la garantía, enviada por la dependencia donde repose el original de la misma, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo de tales documentos, sin prejuicio de las sanciones disciplinarias a que hubiere lugar.

En todo caso, en la misma providencia se declarará la obligación incumplida, se ordenará la efectividad de la garantía y se determinará la obligación de pagar la suma líquida de dinero con la cual se afecta la garantía.

Este acto administrativo deberá notificarse al garante y al tomador de la garantía, conforme a lo dispuesto en los artículos 98 y siguientes del Decreto 1909 de 1992. En el mismo acto deberá ordenarse, una vez el mismo se encuentre ejecutoriado, la remisión de copia o fotocopia debidamente autenticada a la dependencia donde reposa el original de la garantía para que, con fundamento en dicho acto, se envíe el original de la garantía a la subdirección o a la división de cobranzas, según sea el caso, o a la dependencia que haga sus veces en la Administración de Impuestos y Aduanas correspondiente, con el objeto de hacer efectivo el cobro de la obligación por vía de jurisdicción coactiva.

Contra la providencia que declare el incumplimiento de la obligación aduanera afianzada y ordena la efectividad de la garantía, podrán interponerse los recursos de reposición y apelación dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación.

La división donde repose el original de la garantía deberá remitirla, junto con el informe del incumplimiento que haya conocido, a la subdirección o a la división de cobranzas, según sea el caso, o a la dependencia que haga sus veces en la Administración de Impuestos y Aduanas correspondiente, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la copia del acto administrativo que declara el incumplimiento de la obligación respaldada con una garantía bancaria o de compañía de seguros, para que dicha dependencia por vía de jurisdicción coactiva haga efectiva la garantía.

Una, vez ejecutoriada la providencia que declare el incumplimiento de la obligación garantizada y ordene hacer efectiva la garantía, se remitirá el expediente para su cobro a la división de cobranzas o en su defecto a la división de recaudación; dicho acto junto con el original de la póliza, conformarán el título ejecutivo fundamento de la respectiva acción de cobro.

Para los efectos señalados en el presente artículo, deberá tenerse en cuenta que el acto administrativo debidamente ejecutoriado que declara el incumplimiento, junto con la garantía, constituyen título ejecutivo y por lo tanto deberá observarse lo dispuesto en el artículo 68 del Decreto-Ley 1ª de 1984 en concordancia con lo establecido en el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil.

(...)”.

Es claro el precitado artículo en establecer que en la misma resolución que se declare el incumplimiento, deberá hacerse efectiva la garantía.

En el caso concreto la compañía Latinoamericana de Seguros S.A., hoy Liberty Seguros S.A., mediante póliza 303952C del 24 de julio 1997, visible a folio 62, constituyó garantía a favor de la DIAN, cuyo objeto establece:

“Garantizar el cumplimiento de las disposiciones legales vigentes para respaldar las sumas en discusión por el 100% objeto de controversia de la declaración de importación 0118201051937 del 05-07-97 de conformidad con el artículo 13 de la Resolución 932 de 1994, Decreto 1220 de 1996, artículo 32; Resolución 16 de 1997 artículos 13 y 14.

NOTA: Renunciamos al beneficio de excusión artículo 11 literal b), Resolución 1794 de 1993”.

Por su parte, el jefe de la división de liquidación aduanera, mediante Resolución 927 del 16 de junio de 1999, expidió la liquidación oficial de revisión de valor a la declaración de importación 0118201051937 - 1 por la suma de $ 59.344.871 y ordenó hacer efectiva la garantía 303952 por valor de $ 45.725.857 de la compañía de seguros Latinoamericana, razón por la cual la mencionada resolución se encuentra ajustada a derecho en cuanto ordenó expedir liquidación oficial de revisión de valor.

Ahora bien, la compañía de seguros Latinoamericana de Seguros S.A. estaba garantizando la obligación que llegara a surgir del mayor valor y tal hecho aconteció en este caso después de vencida la póliza.

Los artículos 2º y 43 de la Resolución 1794 de 1993, disponen:

“ART. 2º—Vigencia. Las garantías se constituirán con una vigencia igual al término fiado para el cumplimiento de la obligación que se respalda, contado desde el momento de su aprobación o de la vigencia del contrato.

Cuando se trate de la constitución de garantías bancarias o de compañía de seguros se constituirán por tres (3) meses más, a la vigencia establecida para cada caso, en la presente resolución“ (negrillas fuera del texto).

ART. 43.—Mérito ejecutivo. De conformidad con el artículo 828 del estatuto tributario, las garantías constituidas a favor de la Nación presentan mérito ejecutivo a partir de la ejecutoria del acto administrativo que declare el incumplimiento de la obligación garantizada y ordene hacerla efectiva.

En concordancia con los términos de prescripción señalados en el artículo 95 del Decreto 1909 de 1992, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, dispone de cinco (5) años para adelantar la acción de cobro que haga efectiva las garantías, contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que declare incumplida la obligación.

En consecuencia, y no obstante los términos de vigencia indicados para efectos de constituir y aprobar las garantías, es entendido que para la efectividad de estas, por la vía, coactiva los términos de prescripción son los especiales señalados en el precitado artículo“ (negrillas fuera del texto).

Es de resaltar que la póliza 303952C, expedida por Latinoamericana de Seguros S.A., se expidió de acuerdo con los presupuestos legales exigidos, y en la misma se estableció como vigencia del objeto asegurado el periodo comprendido entre el 24 de julio de 1997 y el 24 de octubre de 1998, es decir un año y tres meses.

Por su parte la DIAN, mediante Resolución 927 del 16 de junio de 1999, es decir ocho meses después de la terminación de la vigencia de la póliza, expidió la liquidación oficial de revisión del valor e hizo efectiva la garantía 303952 por la suma de $ 45.725.857.

Debe señalarse que uno es el tiempo dentro del cual es posible garantizar el cumplimiento de la obligación por parte de la compañía de seguros, esto es el término de vigencia de la póliza; y otro el tiempo dentro del cual se puede proferir la acción de cobro de que trata el artículo 43 de la Resolución 1794 de 1999.

Al respecto esta Sección, en sentencia del 11 de julio de 2002 manifestó (1) que “La vigencia de la póliza es ni más ni menos que la del contrato de seguro, consagrada como uno de los contenidos del mismo en el artículo 1047, numeral 6º, del Código de Comercio, y se entiende que es el tiempo dentro del cual surte sus efectos y, por ende, en el que los riesgos corren por cuenta del asegurador, por consiguiente, una vez vencido el período de vigencia antes de que acontezca el siniestro, desaparece el correspondiente amparo respecto del mismo, luego no cabe pretenderlo en relación con un evento ocurrido cuando no hay contrato de seguro vigente“.

Adicionalmente en sentencia del 31 de octubre de 1994, la Sección Cuarta de esta corporación estableció al respecto:

“(...) si expedido el acto administrativo que ordena hacer efectiva la garantía dentro de los cinco (5) años siguientes a su firmeza, no se han realizado los actos que corresponden para ejecutarlos, no puede la administración exigir su cobro.

Cosa distinta la constituye el término para proferir el acto administrativo que ordene hacer efectiva la garantía, que junto con la póliza otorgada constituyen el título ejecutivo conforme lo preceptúa el artículo 68 numeral 5º del Código Contencioso Administrativo.

Término que contrariamente a lo expresado por el a quo no necesariamente debe coincidir con el de vigencia de la póliza de garantía, porque este tiene por objeto amparar el riesgo (incumplimiento) que se produzca en su vigencia. Ocurrencia que puede tener lugar en cualquier momento incluido el último instante del último día de vigencia. Hecho muy diferente al de reclamación del pago o a la declaratoria del siniestro ocurrido, que pueden ser coetáneos o posteriores a la de la vigencia de la póliza”.

En consecuencia no sería posible obligar a Latinoamericana de Seguros S.A. a pagar la suma de $ 45.725.857 a que se obligó mediante la póliza 303952C y que se le ordenó en la Resolución 927, comoquiera que al momento de la materialización del incumplimiento de la obligación, es decir el 16 de junio de 1999, la vigencia de la garantía había vencido razón por la cual ha debido la DIAN exigirle al importador la renovación de la mencionada póliza, con el fin de que no quedara descubierto el cumplimiento de la obligación que se pretendía amparar.

Es procedente indicar que la no exigencia de la garantía, no es impedimento para que la DIAN hubiese efectuado el respectivo cobro al importador, a sabiendas de que el incumplimiento se había configurado.

Lo anterior impone modificar la sentencia del 2 de septiembre de 2004, en el sentido de declarar la nulidad parcial de las resoluciones 927 del 16 de junio de 1999 proferida por la división de liquidación de la Administración Local de Aduanas de Cartagena y 462 del 22 de octubre de 1999 proferida por la división jurídica aduanera de la administración Especial de Aduanas de Cartagena, respecto del artículo segundo de la Resolución 927 y del artículo primero de la Resolución 462, en cuanto ordenó hacer efectiva la póliza 303952C expedida por Latinoamericana de Seguros, hoy Liberty Seguros S.A. por valor de $ 45.725.857.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFÍCASE, por las razones expuestas, la sentencia del 2 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

2. El numeral primero quedará así: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución 927 del 16 de junio de 1999 proferida por la división de liquidación de la administración local de aduanas de Cartagena, en el sentido de anular el numeral segundo de dicha resolución.

3. El numeral segundo quedará así: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución 462 del 22 de octubre de 1999 proferida por la división jurídica aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Cartagena, en cuanto ordenó en su artículo primero “hacer efectiva la póliza 303952C expedida por Latinoamericana de Seguros, hoy Liberty Seguros S.A. por valor de $ 45.725.857”.

4. CONFÍRMASE en todo lo demás, la sentencia del 2 de septiembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por las razones expuestas en la parte motiva.

5. RECONÓCESE personería a Hermes Ariza Vargas como apoderado de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 30 del expediente de la referencia.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

Magistrados:Martha Sofía Sanz Tobón, Presidente—Camilo Arciniegas Andrade—Rafael E. Ostau de la Fontpianeta—Marco Antonio Velilla Moreno.

(1) Consejo de Estado, 11 de julio de 2002. Rad.: 11001-03-24-000-1999-0376-01 (7255). C.P. Dr. Manuel Santiago Urueta Ayola.

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