Sentencia 2000-00095 de abril 13 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación: 66001-23-31-000-2000-00095-01(22679)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Nohelia Botero de Villanueva y otros.

Demandado: Nación-rama judicial.

Referencia: Acción de reparación directa (sentencia).

Bogotá, D.C., trece de abril dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

1. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda del 7 de marzo de 2002, mediante la que se dispuso negar las súplicas de la demanda.

2. Se advierte por la Sala, que como la sentencia sólo es apelada por la parte demandante, deberá cumplirse lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, de tal manera que el recurso se entiende interpuesto respecto a lo desfavorable al apelante.

2. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización” de la responsabilidad del Estado y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(1), sin distinguir su condición, situación e interés(2). Como bien se sostiene en la doctrina,

“La responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(3); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la Administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(4).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(5) tanto por la acción, como por la omisión. Dicha imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar: i) atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional); Adicionalmente a lo anterior, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado.

En cuanto al daño antijurídico, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho. Así pues, el precedente jurisprudencial constitucional ha señalado,

“La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(6).

De igual manera, el precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra a los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(7).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(8), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(9). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(10).

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, título autónomo que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(11). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(12).

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(13). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(14).

Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación.

En ese sentido, el precedente jurisprudencial constitucional indica:

“… el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(15). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(16).

A lo que se agrega por el mismo precedente,

“En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber:

1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro.

Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás.

2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso.

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(17)(18).

16. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante.

“Si alguien tiene deberes de seguridad en el tráfico, lo trascendente para la imputación es si esa persona desplegó deberes de diligencia para evitar que el peligro creado no excediera los límites de lo prohibido. Si se es garante, no interesa si el sujeto originó un curso causal (acción) o no impidió el desarrollo del mismo (omisión), sino, si ha cumplido con los deberes de seguridad que le impone el ejercicio de una actividad peligrosa. Vg. Si alguien maneja una represa y el agua se desborda ocasionándole daño a una población, en el juicio de imputación lo sustancial no es si el operario abrió la compuerta más de lo debido (acción) o simplemente no la cerró a tiempo (omisión); lo fundamental es si cumplió o no con los deberes de seguridad que surgían del control de una fuente de peligro. Lo mismo acontece, cuando en virtud de relaciones institucionales se tiene el deber de resguardar un determinado bien jurídico contra determinados riesgos. El padre de familia incumple sus deberes de protección frente a su hijo, no sólo cuando entrega el arma homicida, también lo hace cuando no evita que un tercero le ocasione una lesión mortal. En la actualidad, se afirma que la técnica moderna y el sistema social, hacen intercambiables la acción y la omisión(19). Günther Jakobs ha demostrado que todos los problemas del delito de omisión son trasladables a la acción. Hay conductas activas, socialmente adecuadas, que se convierten en un riesgo jurídicamente desaprobado cuando la persona tiene una posición de garante. Ejemplo: es socialmente adecuado apagar la luz del portón de una casa (acción) aun cuando sea probable que un peatón puede tropezar en la oscuridad; pero se convierte en un comportamiento prohibido (apagar la luz) si el propietario ha realizado una construcción frente a ella, porque al crear una fuente de peligro aparecen deberes de seguridad en el tráfico: alumbrar la obra para que nadie colisione con ella”(20).

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme a lo anterior esquema, se analizará el caso a resolver.

3. El régimen jurídico aplicable a la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad cuando entra en vigencia la Ley 270 de 1996.

La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas:

En la primera etapa, la responsabilidad se fundaba en el error judicial, bien porque se practicaba una detención ilegal, porque se produjo la captura sin que se encontrara la persona en situación de flagrancia y, que por razón de tales actuaciones se inició y adelantó la investigación penal por parte de la autoridad judicial(21).

En la segunda etapa, se afirmó la aplicación de los supuestos establecidos en el inciso segundo del artículo 414 del Decreto-Ley 2700 de 1991, de manera que cabía endilgarle la responsabilidad patrimonial al Estado cuando se precluía la investigación o se absolvía porque el hecho no existió, el procesado no lo cometió o el hecho no se constituía en punible. Cuando se trataba de eventos diferentes a los anteriores se exigía probar la existencia de error de la autoridad judicial al ordenar la medida cautelar(22).

En la tercera etapa se viene a sostener que el carácter injusto de los tres supuestos en los que puede encajar la responsabilidad patrimonial del Estado, como consecuencia de la detención preventiva (conforme al inciso segundo del artículo 414 del D.L. 2700/91) se sustenta en la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima. Luego, sistemáticamente interpretado lleva a plantear que es una manifestación concreta de lo consagrado en el artículo 90 de la Carta Política(23).

En la actualidad, la tesis mayoritaria de la Sala indica que se puede establecer la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación de la libertad de un ciudadano cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación) u opera por equivalencia la aplicación del in dubio pro reo, pese a que en la detención se hayan cumplido todas las exigencias legales, ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado social de derecho debe asumir, máxime cuando se compromete el ejercicio del derecho fundamental a la libertad. No obstante los eventos que se vienen de indicar que se rigen por un sistema objetivo de responsabilidad, las demás hipótesis estarán gobernadas por un régimen subjetivo de falla del servicio.

La Sala debe precisar que el elemento sustancial para afirmar la responsabilidad patrimonial del Estado se encuentra en la detención preventiva, ya que a partir de ella se debe acreditar si se produjo o no un daño antijurídico que tendrá que indagarse si es imputable a la administración de justicia. Y, teniendo la detención preventiva ese carácter, cabe observar las orientaciones de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la materia, según la cual:

De acuerdo con el artículo 7.1 de la Convención Americana “la protección de la libertad salvaguarda <tanto la libertad física de los individuos como la seguridad personal en un contexto en el que la ausencia de garantías puede resultar en la subversión de la regla del derecho y en la privación a los detenidos de las formas mínimas de protección legal>”(24).

“El Tribunal entiende que la prisión preventiva es la medida más severa que se puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe tener carácter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática”(25).

La detención preventiva “es una medida cautelar, no punitiva”(26).

En un “Estado de derecho corresponde al juzgador garantizar los derechos del detenido, autorizar la adopción de medidas cautelares o de coerción, cuando sea estrictamente necesario, y procurar, en general, que se trate al inculpado de manera consecuente con la presunción de inocencia”(27).

Ahora bien, centrado el aspecto normativo, la Sala debe abordar el análisis del caso remitiéndose a lo consagrado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en virtud del cual se establece que todo aquel que haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado la reparación de los perjuicios que le hayan sido irrogados. Respecto a dicho precepto, el precedente jurisprudencial constitucional sostiene

“Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6º, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados. Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención(28).

Si bien se afirma la constitucionalidad del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, importa para la Sala tener en cuenta el alcance que dicho precepto tiene conforme a una interpretación sistemática de este con los artículos 65, 69 y 70 de la misma norma, porque como lo ha señalado el precedente de la Sala,

“Una lectura aislada del artículo 68 de la Ley 270, junto con las consideraciones tenidas en cuenta por la Corte Constitucional para declarar exequible el proyecto de dicha disposición, podría conducir a entender que la referida norma estatutaria habría restringido el ámbito de posibilidades dentro de las cuales sería posible declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención ordenada por autoridad judicial dentro de una investigación penal, a aquellos casos en los cuales tenga lugar “una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria”, es decir a supuestos en los cuales se acredite una falla del servicio de administración de justicia de las características descritas por la Corte en el apartado que se acaba de reproducir.

Sin embargo, tal conclusión no consulta la obligación del intérprete de buscar el sentido de las disposiciones no de forma aislada e inconexa, sino en el conjunto tanto del cuerpo normativo en el cual se insertan, como de la totalidad del ordenamiento jurídico y, en especial, poniéndolas en contacto con aquellos preceptos de la Norma Fundamental que no pueden soslayarse al momento de precisar su contenido y alcance. En consecuencia, mal podría identificarse el significado del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, prescindiendo de una hermenéutica sistemática con las demás normas de la misma Ley Estatutaria que regulan el objeto al cual ella se refiere o, peor aún, omitiendo conectarla con el artículo 90 constitucional, piedra angular del régimen de responsabilidad del Estado operante en Colombia desde que rige la Carta Política de 1991.

Así las cosas, para concretar el alcance del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 resulta imperioso conectarlo con el enunciado normativo contenido en el artículo 65 ibídem, de acuerdo con el cual “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales”, norma que no introduce limitación o condicionamiento alguno encaminado a impedir el juzgamiento o la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado como consecuencia de la actividad de la administración de justicia, distinto de la causación de un daño antijurídico. No podía preverlo, por lo demás, como quiera que con ello conculcaría la regulación efectuada por el artículo 90 de la Carta, que igualmente constituye el concepto de “daño antijurídico” en el elemento central cuya concurrencia debe evidenciarse para que proceda el reconocimiento de la responsabilidad estatal —siempre, claro está, que ese daño pueda imputarse jurídicamente a una autoridad pública—”(29).

Lo anterior implica, por lo tanto, que lo contenido en el artículo 65 de la Ley 270 de 1996 no excluye, ni podría excluir la aplicación del artículo 90 de la Carta Política, es decir que así como se afirma que opera la falla del servicio, también procede la responsabilidad cuando se demuestra la producción de un daño antijurídico, tal como se señala en el precedente de la Sala,

“No es viable, en consecuencia, considerar que un precepto contenido en una ley estatutaria pudiera restringir los alcances que a la responsabilidad del Estado le vienen determinados desde el artículo 90 de la Constitución. Al remarcarlo así, la propia Corte Constitucional no hace otra cosa que señalar que, más allá de las previsiones contenidas en la comentada Ley 270 de 1996, los parámetros a los cuales se ciñe la responsabilidad patrimonial de las autoridades públicas son los estructurados por el artículo 90 de la Carta, que pueden ser precisados, más no limitados, por una norma infraconstitucional. El anterior aserto encuentra refuerzo adicional en lo dispuesto por el artículo 69 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, el cual, desarrollando el querer del plurimencionado artículo 90 constitucional, amplía el plexo de hipótesis en las cuales puede declararse la responsabilidad del Estado derivada de la función de administración de justicia, al estatuir que “quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación”.

Como corolario de lo anterior, ha de entenderse que la hipótesis precisada por el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 referida a la calificación de injusta de la privación de la libertad y el alcance que la Corte Constitucional le ha dado a la norma no excluye la posibilidad de que tenga lugar el reconocimiento de otros casos en los cuales el Estado deba ser declarado responsable por el hecho de haber dispuesto la privación de la libertad de un individuo dentro del curso de una investigación penal, siempre que en ellos se haya producido un daño antijurídico en los términos del artículo 90 de la Constitución Política.

Tal es la interpretación a la que conducen no sólo las incuestionables superioridad y preeminencia que le corresponden al citado canon constitucional, sino también una hermenéutica armónica y sistemática de los comentados preceptos de la misma Ley 270 de 1996, así como de los razonamientos plasmados por la propia Corte Constitucional en la Sentencia C-037 de 1997, mediante la cual los encontró ajustados a la Carta Fundamental. En consecuencia, los demás supuestos en los cuales el juez de lo contencioso administrativo ha encontrado que la privación de la libertad ordenada por autoridad competente ha conducido a la producción de daños antijurídicos, con arraigo directamente en el artículo 90 de la Carta, tienen igualmente asidero tanto en la regulación que de este ámbito de la responsabilidad estatal efectúa la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, como en la jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionada con este asunto. De manera que aquellas hipótesis en las cuales la evolución de la jurisprudencia del Consejo de Estado —a la que se hizo referencia en apartado precedente— ha determinado que concurren las exigencias del artículo 90 de la Constitución para declarar la responsabilidad estatal por el hecho de la administración de justicia al proferir medidas de aseguramiento privativas de la libertad, mantienen su aplicabilidad tras la entrada en vigor de la Ley 270 de 1996”(30).

De todo lo anterior, se llega a afirmar que así el artículo 68 no consagra más supuestos, aquellos no contemplados son aplicables cuando se produce un daño antijurídico, como en el evento en el que el ciudadano se ve sometido a una medida de aseguramiento consistente en la detención preventiva en virtud de la cual se priva de su derecho a la libertad, que posteriormente es revocada al concluirse que los elementos fácticos por los que fue investigado no permiten encontrar que constituyeron un delito alguno, supuesto que ya estaba previsto en el artículo 414 del Decreto-Ley 2700 de 1991, pues el fundamento se radica en que la actuación judicial por medio de la cual se impuso la medida de aseguramiento compromete la responsabilidad de la administración de justicia, específicamente por haber causado un daño antijurídico consistente en la privación injusta de la libertad, lo que debe ser objeto de reparación en cabeza de la autoridad que produjo la misma.

En este sentido, el precedente de la Sala precisa,

“3. Visto lo anterior, debe tenerse en cuenta que la privación de la libertad que se discute en este proceso, ocurrió entre el primero de octubre de 1996 y el 30 de octubre de 1997, cuando había entrado a regir la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, promulgada el 7 de marzo de 1996, y en cuyo artículo 68 se establece: “Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”…

“Respecto del mismo artículo, la Sala ha considerado que su interpretación no se agota en la posibilidad de declarar la responsabilidad del Estado por detención injusta, cuando ésta sea ilegal o arbitraria. En jurisprudencia reciente(31), se ha determinado que las hipótesis de responsabilidad objetiva, también por detención injusta, contempladas en el derogado artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, mantienen vigencia para resolver, de la misma forma, la responsabilidad del Estado derivada de privaciones de la libertad en las cuales se haya arribado a cualquiera de los tres supuestos a los que hacía referencia la citada disposición. Es decir, que después de la entrada en vigencia de la Ley 270 de 1996, cuando una persona privada de la libertad sea absuelta “porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible”, se configura un evento de detención injusta. A las hipótesis citadas se les ha agregado el evento de absolución en aplicación del in dubio pro reo.

“De acuerdo con los principios tutelares del Estado social y democrático de derecho, entre los cuales la libertad y la justicia ocupan un lugar privilegiado, frente a la materialización de cualquiera de las hipótesis enunciadas, cuando una persona privada de la libertad sea absuelta, porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no constituía hecho punible o por in dubio pro reo, se habrá de calificar sin ambages como detención injusta. Es por ello, que se trata de una responsabilidad objetiva, dado que en eventos de esta naturaleza, ambos valores se encuentran en juego y un argumento de tipo utilitarista, en el sentido de afirmar que se trata de una carga que se debe soportar en bien de la mayoría, no tiene justificación alguna(32).

Luego, no siempre puede esperarse encajar la responsabilidad de la administración de justicia en el evento de privación de la libertad cuando la medida de aseguramiento consistente en detención se produzca por ser contraria a derecho (pese a su carácter sustancial), porque en la mayoría de los casos esta se encontrará conforme a la legalidad en la que se fundamenta(33), por lo que habrá que indagar si producido el daño antijurídico este se reputa de la decisión bien porque no hay elementos fácticos para determinar la existencia del hecho punible, o en otros eventos porque no existe prueba o esta permita inferir la duda a favor del sindicado o imputado, de tal manera que obre una valoración del in dubio pro reo.

Para la Sala, los anteriores fundamentos relativos al régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto y las normas aplicables, son importantes para el momento de valorar el acervo probatorio que obra en el expediente, con la finalidad de establecer si está demostrada o no la responsabilidad de la entidad demandada.

En este contexto, la Sala entra a estudiar los hechos probados en el caso, para valorar y analizarlo.

4. Los hechos probados.

De acuerdo con los medios probatorios allegados al proceso, y que son objeto de valoración probatoria, se debe tener en cuenta como hechos probados:

— Copia auténtica de los datos del Registro Civil de Nacimiento de Nohelia Botero Ospina (fl. 5, cdno. 1).

— Copia auténtica de los registros civiles de nacimiento de Leonardo Villanueva, Saradiva Villanueva Botero, Dina Alexandra Villanueva Botero, Fabiola Botero Ospina y Diana Marcela Álvarez Villanueva (fls. 6, 9, 11, 12 y 13, cdno. 1).

— Partida de bautismo original de María Eva Ospina Jaramillo (fl. 8, cdno. 1).

— Copia auténtica del registro de matrimonio de Leonardo Villanueva y Nohelia Botero Ospina (fl. 7, cdno. 1).

— Copia del oficio 141 de 9 de octubre de 1998 de la Directora de la Reclusión de Mujeres de Pereira (Inpec) en el que se consignó que Nohelia Botero de Villanueva no registraba para la época sentencias condenatorias en dicho centro (sin número de folio, cdno. 3).

— Copia del oficio de 7 de mayo de 1998 del Jefe del Grupo Antipiratería Terrestre de la Policía Nacional-Departamento de Policía de Risaralda, Sección Policía Judicial con el que se dejó a disposición de la Fiscalía a la señora Nohelia Botero Ospina que junto a John Edisón Ospina Ospina le fue incautados 1000 gramos de cocaína. En el mismo se dijo:

“… de acuerdo a una llamada recibida por el agente Urrego Rojas Edgar se suministró la información según la cual se iba a producir el transporte de una droga…” (fls. 1 a 3, cdno. 3).

— Copia de la diligencia preliminar de inspección judicial realizada a la sustancia estupefaciente, según lo establecido en el artículo 78 de la Ley 30 de 1986 (fl. 3, cdno. 3).

— Copia del acta de los derechos del capturado, pro el presunto delito de violación a la Ley 30 de 1986 (fl. 5, cdno. 3).

— Copia del auto de apertura de instrucción de 8 de mayo de 1998 de la Fiscalía Doce de la Unidad Especial de la Ley 30 de 1986 de la Fiscalía General de la Nación (fl. 8 ambas caras, cdno. 3).

— Copia de la boleta de remisión del 8 de mayo de 1998 (ordenando) para rendir indagatoria a Nohelia Botero Ospina (fl. 11, cdno. 3).

— Copia del acta de la diligencia de inspección judicial realizada el 11 de mayo de 1998 (fl. 12 ambas caras, cdno. 3).

— Copia de la indagatoria de Nohelia Botero de Villanueva rendida el 11 de mayo de 1998 (fls. 13 ambas caras y 14, cdno. 3).

— Copia de la indagatoria de John Edisón Ospina Ospina rendida el 11 de mayo de 1998 (fls. 15 ambas caras y 17, cdno. 3).

— Copia de la declaración rendida por el Sargento de la Policía Nacional, Jefe Antipiratería Terrestre, el 13 de mayo de 1998, Iturriel Pérez Cardona (fls. 25 y 26, cdno. 3).

— Copia de la declaración rendida por el Agente de la Policía Nacional, Investigador (Sijin), Hernando Urrego Rojas, el 13 de mayo de 1998 (fls. 27 a 28 ambas caras, cdno. 3).

— Copia del informe rendido por Luis Alfonso Flórez Sánchez del CTI, Unidad Investigativa de Pereira, de mayo 13 de 1998 (fls. 34 a 36, cdno. 3).

— Copia de la resolución de situación jurídica de 15 de mayo de 1998 proferida por la Fiscalía Doce Delegada ante los jueces penales del Circuito de Pereira, Unidad especial de Ley 30 de 1986 (fls. 49 a 62, cdno. 3). De acuerdo con dicha providencia:

i) Se decretó la detención preventiva de Nohelia Botero de Villanueva como presunta autora de la infracción al capítulo V de la Ley 30 de 1986.

ii) No había lugar a libertad provisional.

iii) Se prohibió la salida del país.

iv) No se concedió la detención domiciliaria.

— Copia de la prueba de campo realizada el 11 de mayo de 1998 en el Módulo de Pesajes Unidad Ley 30 de 1986 (fls 76 a 77, cdno. 3).

— Informes en el que se determinó el tipo de sustancia estupefaciente (fls. 78 a 80, cdno. 3).

— Copia de la ampliación de indagatoria rendida por John Edisón Ospina Ospina el 8 de junio de 1998 en la que aceptó que en el maletín se contenía la cocaína, pero que Nohelia desconocía el contenido y la transacción (fls. 94 ambas caras y 95, cdno. 3).

— Copia del acta de formulación de cargos para sentencia anticipada (CPP, art. 37) de 8 de junio de 1998 contra John Edisón Ospina Ospina (fls. 96 a 98, cdno. 3).

— Copia del auto de cierre de la investigación penal de 3 de julio de 1998 contra Nohelia Botero Ospina, de la Fiscalía Doce Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Pereira, Unidad especial de Ley 30 de 1986 (fl. 108, cdno. 3).

— Copia de la resolución de calificación del mérito del sumario de 4 de agosto de 1998 contra Nohelia Botero Ospina por el delito consagrado en el capítulo V de la Ley 30 de 1986, artículo 33, modificado por la Ley 365 de 1997. Se declaró que la procesada no tenía derecho a libertad provisional. Dentro de sus consideraciones expuso que no basta la confesión del señor John Ospina para que se desvirtué la responsabilidad de la implicada, puesto que sus indagatorias han sido reformadas, en beneficio propio y de su posible coautora, caso distinto al de los agentes de la Policía Nacional ya que sus declaraciones han permanecido intactas y no se han alterado (fl. 124 a 132, cdno. 3).

— Copia del oficio 03/F15/527 de 11 de noviembre de 1998 en el que se consignó que Otoniel Giraldo Osorio está siendo investigado por “proporcionar estupefaciente cocaína a los señores Jhon Edison Ospina Ospina Ospina y Nohelia Botero de Villanueva” (fl. 182, cdno. 3).

— Copia de la sentencia de 30 de noviembre de 1998 (Nº 0113) proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito, donde se condenó a la pena principal de cuatro años de prisión, multa por la suma de dos millones treinta y ocho mil doscientos pesos ($ 2.038.260). No se concedió el subrogado de la condena de ejecución condicional (fls. 198-199, cdno. 3).

— Copia del recurso de apelación interpuesto por el defensor de Nohelia Botero de Villanueva (fls. 204 a 206, cdno. 3).

— Copia del concepto penal 003 de 14 de enero de 1999 del Ministerio Público (fls. 208 a 210, cdno. 3) en el que se planteó:

i) Si el informe policial y las versiones son las pruebas sustanciales la valoración debía ser rigurosa, exigiéndose “absoluta certeza de la responsabilidad de la procesada” (fl. 209, cdno. 3).

ii) Se criticó el procedimiento desplegado por la autoridad policial. Pudo haber algún tipo de instigación, y posiblemente no hubo llamada (fl. 210, cdno. 3).

iii) Luego, para el Ministerio Público no huno fuerza de certeza para proferir un fallo de condena, por lo que solicitó absolver a la procesada “por existir dudas insalvables” (fl. 210, cdno. 3).

— Copia de la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala Penal, de Pereira de 22 de febrero de 1999 (fls. 220 a 229, cdno. 3), en la que se revocó la sentencia del juez penal de primera instancia y absolvió a la procesada de todos los cargos. Así mismo, se dispuso la libertad inmediata e incondicional (fl. 228, cdno. 3).

6. Problema jurídico.

¿Cabe imputar la responsabilidad a la entidad demandada por los daños ocasionados a la procesada como consecuencia de la imposición de una medida cautelar de detención preventiva dentro del proceso penal cursado, con el lleno de los requisitos legales, cuando posteriormente la procesada resulta absuelta en sentencia de segunda instancia?

7. Daño antijurídico.

El daño se encuentra establecido, en cuanto la señora Nohelia Botero de Villanueva estuvo privada de la libertad desde el 7 de mayo de 1998, como se demuestra con la copia del oficio de 7 de mayo de 1998 del jefe del grupo antipiratería terrestre de la Policía Nacional-Departamento de Policía de Risaralda, sección policía judicial con el que se dejó a disposición de la fiscalía y hasta el 22 de febrero de 1999, como se demuestra con lo ordenado en la sentencia de la segunda instancia. Luego, se produjo la detención de Nohelia por un período de 9 meses y 15 días.

8. La imputación de la responsabilidad.

1 Antes de analizar desde el aspecto fáctico y de la atribución jurídica la imputación de la responsabilidad de la entidad demandada, la Sala advierte que para la fecha en que se profirió la medida de aseguramiento consistente en la detención preventiva de los demandantes (entre oct. 17/2000 y jun. 12/2002) ya era aplicable el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, a cuyo tenor reza:

“Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”.

Dicha norma fue objeto de control de constitucionalidad (se trataba de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia) en la Sentencia C-037 de 1996, según la cual,

“Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6º, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados. Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención.

En virtud de lo anterior, y a propósito de lo explicado en torno al artículo 66 del presente proyecto, debe entenderse que es propio de la ley ordinaria definir el órgano competente y el procedimiento a seguir respecto de la responsabilidad proveniente del error judicial en que incurran las demás autoridades judiciales”(34).

Sin embargo, el aporte del precedente jurisprudencial constitucional fue limitado ya que permitió que se subsumiera la responsabilidad por privación injusta de la libertad en el supuesto contenido en el artículo 66 de la Ley 270 de 1996, esto es, en el supuesto del error jurisdiccional, respecto de lo cual el precedente de la Sala viene advirtiendo que tanto lo consagrado normativamente, como el alcance jurisprudencial dado no puede implicar un recorte a la dimensión propia del artículo 90 de la Carta Política, de tal manera que la imputación de la responsabilidad no se reduce sólo a la actividad o actuación “desproporcionada y violatoria de los principios legales”, sino que esta se extiende a todos “los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”, manteniendo su vigencia las hipótesis de responsabilidad objetiva previstas en el artículo 414 del Decreto-Ley 2700 de 1991. En ese sentido, el precedente de la Sala indica,

“Respecto del mismo artículo, la Sala ha considerado que su interpretación no se agota en la posibilidad de declarar la responsabilidad del Estado por detención injusta, cuando ésta sea ilegal o arbitraria. En jurisprudencia reciente(35), se ha determinado que las hipótesis de responsabilidad objetiva, también por detención injusta, contempladas en el derogado artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, mantienen vigencia para resolver, de la misma forma, la responsabilidad del Estado derivada de privaciones de la libertad en las cuales se haya arribado a cualquiera de los tres supuestos a los que hacía referencia la citada disposición. Es decir, que después de la entrada en vigencia de la Ley 270 de 1996, cuando una persona privada de la libertad sea absuelta “porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible”, se configura un evento de detención injusta”(36).

2. De acuerdo con esta precisión, encuentra la Sala que en aplicación sistemática del artículo 90 de la Carta Política, de las hipótesis consagradas en el artículo 414 del Decreto-Ley 2700 de 1991 y en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, cabe estudiar el caso y determinar si había lugar a reconocer a los demandantes el derecho a la indemnización de los perjuicios demandados, siempre que se haya acreditado que la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva a las que se sometió a Nohelia Botero de Villanueva fue injusta, lo que será si se demuestra que fue absuelta por sentencia ejecutoriada o por providencia que haya dispuesto la terminación del proceso, bien sea porque el hecho no existió, la procesada no lo cometió, o el mismo no era constitutivo de delito.

3. En este momento del análisis, la Sala encuentra que la procesada fue capturada el 7 de mayo de 1998, puesta a disposición de la fiscalía y recluida en centro carcelario y penitenciario, vinculada al proceso penal mediante indagatoria, la que una vez surtida llevó a la imposición de la medida de aseguramiento por medio de la Resolución de la Fiscalía Doce Delegada ante los jueces penales del Circuito de Pereira, Unidad Especial de Ley 30 de 1986, de 15 de mayo de 1998 2000, a Nohelia Botero Ospina (o de Villanueva) como presunta autora de la infracción al capítulo V de la Ley 30 de 1986, se determinó que no hubo lugar a la libertad provisional, se prohibió la salida del país y no se concedió la detención domiciliaria.

4. Sin que haya sido objeto de apelación la Resolución de Acusación proferida por la Fiscalía, se surtió la audiencia pública de juzgamiento de la que se produjo la sentencia del Juez Segundo Penal del Circuito de Pereira, de 30 de noviembre de 1998, quien condenó a Nohelia Botero Ospina (de Villanueva), para lo que examinó la situación de la misma llegando a las siguientes conclusiones: i) la “construcción de la sindicación” está en el informe del Sargento de la Policía Nacional Ituriel Pérez Cardona (fl. 189, cdno. 3); ii) el problema jurídico se centraba en determinar ¿si Nohelia Botero Ospina “cohonestaba en el porte” de la cocaína incautada? (fl. 190, cdno. 3); iii) la sindicación adquiere mayor fuerza y contundencia con las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional que intervinieron (fls. 190-191, cdno. 3); iv) la señora Nohelia Botero de Villanueva cambió de versión de la indagatoria a la audiencia de juzgamiento lo que no la favorece (fl. 192, cdno. 3); v) se afirmó la seguridad, reiteración y objetividad del informe policial y de las versiones de los agentes de la Policía Nacional (fl. 193, cdno. 3); vi) se constató que en el sector donde fue capturada “se dieron varios operativos gracias a señuelos que con agentes en cubierta (sic) montó un grupo antinarcótico” (fl. 193, cdno. 3); vii) se señaló por el juez penal de primera instancia: “Bien pueden criticarse algunas actuaciones de las autoridades en su lucha por combatir el flagelo del narcotráfico, en que prácticamente se convierten en provocadores” (fl. 194, cdno. 3); viii) se le endilgó coautoría y dolo (fls. 194-194, cdno. 3); ix) debe resaltarse, que en la instancia de juzgamiento la Fiscalía Delegada varió su posición (esto es, la sostenida en la calificación del mérito del sumario) y solicitó la absolución en la audiencia pública (fl. 195, cdno. 3); x) finalmente, el juez penal de primera instancia determinó que no se reunían los requisitos objetivos o de quantum de pena que exigía el artículo 68 del Código Penal (vigente para la época) para que hubiera obrado la condena de ejecución condicional (fl. 197, cdno. 3).

5. La sentencia del Juez Segundo Penal del Circuito de Pereira fue apelada, ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala Penal. Al desatar el recurso, el Tribunal decidió revocar la providencia de primera instancia argumentando: i) hubo plena prueba o completa “en relación con la existencia del Hecho (sic) Punible (sic)” (fl. 224, cdno. 3); ii) si la prueba de cargo se circunscribía a los dicho por los agentes policiales se exigía que fuera: “consistente, armónica, precisa y completa para que pueda ser suficiente para crear… certeza” (fl. 225, cdno. 3); iii) se revela inconsistencia entre el informe y las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional (fl. 225, cdno. 3); iv) la conducta de Nohelia durante la captura es un “hecho circunstancial” que no puede capitalizarse en su contra (fl. 226, cdno. 3); v) si el procedimiento empleaba señuelos, no es creíble que recibieron una llamada telefónica (fl. 226, cdno. 3); vi) de acuerdo con la inspección judicial practicada durante el juzgamiento, en los operativos se vinculó a todos los que hicieron presencia, muchos de ellos acompañantes inocentes respecto de los cuales la jurisdicción los desvinculó (fl. 226, cdno. 3); vi) por lo tanto, surgió “duda imposible de ser dilucidada” (fl. 226, cdno. 3); vii) así pues, no podía predicarse la inocencia “porque en verdad pudo ser partícipe del hecho”, pero emergió “la duda que debe ser definida a favor de la misma” (fl. 227, cdno. 3); viii) el fallo debía “estar basado en unas probanzas de una solidez irrefutable… Si hay ausencia de esa firmeza, se impone en nombre de la equidad, una decisión favorable al imputado” (fl. 227, cdno. 3); ix) la vinculación de Nohelia Botero de Villanueva se pudo deber al “afán de cumplir la misión” (fl. 227, cdno. 3). En ese sentido, se expuso,

“… la única prueba de cargo surge de los agentes del orden que en ese momento tenían como meta, unos logros. Ellos en su afán de cumplir la misión, pudieron involucrar a la señora Botero, como antes lo habían hecho con personas que solamente acompañaban a los verdaderos traficantes. No es explicable que mientras en el informe y en la declaración de uno de los agentes no se diga cuál de los capturados dijo que la droga pertenecía a Otoniel Giraldo, el otro tímidamente señale a la señale a la señora Nohelia como quien hizo esa aseveración” (fl. 227, cdno. 3).

6 En el caso concreto no hay duda que la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva ordenada contra Nohelia Botero Ospina (de Villanueva) no fue injusta, en los términos de los supuestos establecidos en el mencionado artículo 414 del Decreto-Ley 2700 de 1991, pese a la contradicción de las decisiones de primera y segunda instancia de juzgamiento, se acoge la postura del Tribunal Superior según la cual el hecho existió, pudo ser partícipe y se trataba de un hecho punible consagrado legalmente. Luego, la actuación o actividad desplegada por la fiscalía en la fase de investigación e instrucción del proceso penal se correspondió con el ejercicio del ius puniendi del Estado, con la exigencia de un indicio grave de responsabilidad y con la diligencia debida para el esclarecimiento probatorio de la comisión de delitos que, como los asociados al tráfico ilegal de estupefacientes, imponen a las autoridades la utilización del mayor rigor probatorio, no la perfección, y de todos los medios disponibles para lograr la identificación y vinculación de las complejas e intrincadas redes que se construyen alrededor de este tipo de ilícitos. Y, si bien la fiscalía en la audiencia pública solicitó la absolución de Nohelia Botero Ospina (de Villanueva), lo hacía precisamente a partir de la valoración de la prueba allegada hasta ese momento procesal, lo que en consideración del juez penal de primera instancia si permitía determinar la condena de la procesada al tratarse de una conducta típica, antijurídica y culpable.

Pese a lo anterior, y advertida la Sala que el cuestionamiento de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira no se hizo a la medida de aseguramiento impuesta por la fiscalía, sino a la forma de recaudar la prueba y al procedimiento llevado a cabo por la autoridad policial, no cabe duda que para la instancia procesal en la que se profirió la medida de aseguramiento se reunían los suficientes elementos demostrativos de la comisión del ilícito penal, así como los requisitos legales y procesales, sin que pueda considerarse dicha decisión como una actuación grosera y flagrante, ni que se hayan quebrado los criterios establecidos en la ley procesal(37).

8 Además de lo anterior, y tratándose de delitos que tipificados para la época de su ocurrencia en el Código Penal de 1980, la decisión de la fiscalía al momento de proferir la resolución de acusación se ajustó al procedimiento penal ya que por el punible de la infracción del artículo 33 de la Ley 30 de 1986 no procedía libertad provisional, condena de ejecución condicional o libertad condicional, por lo que se imponía legalmente la detención preventiva(38).

Con base en lo anterior, y reiterando el precedente de la Sala debe decirse que la detención producto de la investigación e instrucción penal adelantada por la Fiscalía Doce Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Pereira contra Nohelia Botero Ospina (de Villanueva) sí se fundó en un indicio serio para imponer la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sustentando en lo afirmado claramente por el Tribunal Superior, esto es, “porque en verdad, pudo ser partícipe del hecho”, convirtiendo a esta en una carga que proporcionalmente debía ser soportada por la procesada, lo que no se pone en cuestión con la decisión de segunda instancia, porque como bien lo ha señalado el precedente de la Sala si en el mismo proceso se llega al final a absolver, esto no es indicativo “de que hubo algo indebido en la detención”(39). Así pues, existían elementos suficientes para “considerar razonable” la decisión de privar de la libertad a la procesada, sin que esto constituya reelaboración alguna de la valoración probatoria efectuada por la jurisdicción penal(40), por el contrario considerándose lo sostenido por el Tribunal Superior en segunda instancia.

9 Así mismo, la Sala reitera, que es necesario distinguir entre la decisión legal que ordena la detención preventiva, que luego se cuestiona como equivocada, y la decisión absolutoria, siempre que el error salte a la vista, debiendo analizarse si se produjo el daño antijurídico reclamado por los demandantes y es imputable a la entidad demandada(41). En ese sentido, el precedente de la Sala advierte:

“No puede considerarse, en principio, que el Estado deba responder siempre que cause inconvenientes a los particulares, en desarrollo de su función de administrar justicia… Sin embargo, tampoco pueden hacerse afirmaciones categóricas, para suponer que, en determinados casos, será siempre inexistente el daño antijurídico, mucho menos cuando ha habido lugar a la privación de la libertad de una persona”(42).

No debe olvidarse, como el precedente de la Sala lo señala, que el fundamento de la indemnización no está en la ilegalidad de la conducta, sino que si hay lugar a la ocurrencia e imputación de un daño antijurídico. Con otras palabras, que se produzca un daño anormal y que se grave de manera excepcional a los demandantes(43), lo que no quedó demostrado a tenor de las decisiones judiciales de primera y segunda instancia, siendo que en la última de las cuales no se afirmó la existencia de un claro supuesto de “in dubio pro reo”, sino de un supuesto de aquellos que no encaja en este o cualquiera de los otros en los que se funda el régimen objetivo, por lo que la carga de la parte demandante radicaba en demostrar la existencia de la falla del servicio en cabeza de la entidad demandada, lo que no se ofrece en el presente asunto.

Y pese a que el daño antijurídico se estableció, se demostró que la entidad demandada adoptó la decisión de imponer la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva a Nohelia Botero Ospina (de Villanueva), en ejercicio legítimo de los poderes reconocidos al Estado, respecto de lo cual tanto la procesada, como toda persona está obligada a asumirlo como una carga pública soportable.

Por todo lo anterior, y en virtud de los anteriores argumentos con los que se decide el recurso de apelación, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia en la que se denegaron las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA

PRIMERO. Confírmase la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda del 7 de marzo de 2002 en la que se denegaron las súplicas de la demanda.

SEGUNDO. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen”

Cópiese, notifíquese, cúmplase.»

Salvamento de voto

Privación injusta de la libertad - Régimen de responsabilidad objetivo. Daño especial / Privación injusta de la libertad - Principio iura novit curia / Privación injusta de la libertad - In dubio pro reo.

Discrepo del criterio mayoritario para absolver a la demandada al considerar que en el caso concreto no se configuró una falla en el servicio, cuando le era aplicable el régimen objetivo de daño especial, toda vez que se enmarcaba en uno de los supuestos reconocidos por la jurisprudencia de la Sala, para ese tipo de eventos. (…) En mi criterio el fundamento de la decisión anterior resulta incongruente, a la luz de la valoración probatoria que se hace del caso en la propia sentencia; toda vez que de ella se deduce, claramente, que se estaba en uno de los supuestos de aplicación del régimen objetivo de daño especial en materia de privación injusta de la libertad. (…) Siendo así, agotada la vía de la falla del servicio, era necesario determinar, en aplicación del principio iura novit curia, si el caso le era aplicable el supuesto del in dubio pro reo, como claramente se deduce de la sentencia penal que absolvió a la demandante, pero la providencia de la Sala carece de algún razonamiento al respecto. Efectivamente, si se deducía que se trataba de la aplicación de esa figura strictu sensu, era perfectamente aplicable el régimen objetivo de daño especial, como así lo ha reconocido la jurisprudencia de la corporación en reiteradas oportunidades. Así mismo, si se trata de un “falso in dubio pro reo”, no era posible concluir que se trataba de una providencia conforme a derecho y era necesario profundizar sobre el punto. Sin embargo, la providencia omite cualquier razonamiento sobre estos dos aspectos, y concluye, sin más, que no se configuró una falla del servicio.

Privación injusta de la libertad - Régimen subjetivo de responsabilidad. Régimen subsidiario / Privación injusta de la libertad - Falla del servicio

(…) mi discernimiento no va orientado a defender la postura según la cual la responsabilidad se torna objetiva en todos los supuestos en que se priva de la libertad a una persona y luego se precluye la investigación o cesa el procedimiento adelantado en su contra. Por lo tanto, me parece necesario dejar abierta la posibilidad de declarar la falla del servicio, al margen de que se acepte que un régimen de responsabilidad es objetivo (v.gr. actividades peligrosas), siempre que aparezca materializada en el proceso y se imponga la necesidad de declarar el incumplimiento tardío, irregular o defectuoso de una obligación estatal. En consecuencia, si bien es cierto que conforme a una hermenéutica constitucional, la corporación ha delimitado una línea jurisprudencial que, en materia de la privación injusta de la libertad, establece una primacía de los títulos de imputación objetivos por el quebrantamiento de las cargas públicas, lo cierto es que es necesario matizar esa afirmación en línea de principio, puesto que existen dos excepciones a esa regla; en efecto, será posible declarar una falla del servicio en eventos de privación injusta de la libertad cuando: i) el supuesto específico de absolución no se encuentre comprendido en aquellos que la Sala ha considerado como objetivos, es decir, que la exoneración del sindicado o acusado se produzca por una razón disímil a las tres contempladas por el derogado artículo 414 del Código de Procedimiento Penal de 1991 —y cuyo tratamiento se ha mantenido aún en vigencia de la Ley 270 de 1996—, o con apoyo en el principio constitucional del in dubio pro reo, o ii) cuando no obstante a que la absolución o preclusión estén enmarcadas en uno de los mencionados cuatro escenarios, del proceso se desprenda la configuración de una falla del servicio que amerite su declaratoria, puesto que como bien se precisa en la providencia referida: “…cuando quiera que en un proceso, en el cual se clame por la declaración de responsabilidad del Estado y por la condena consecuente, se acredite la presencia de una falla del servicio, será este el título de imputación de responsabilidad con base en el cual se habrá de decidir…” En ese orden de ideas, mi razonamiento se dirige a señalar que la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad no puede ser objetivada de forma general y absoluta, sino que se impone una sistematización que permita articular, en determinados supuestos, la aplicación de títulos objetivos de responsabilidad con un régimen subsidiario regido por la falla del servicio, dirigido a cubrir aquellos espacios sobre los cuales no opera el principio del rompimiento de las cargas públicas.

Enrique Gil Botero

Fecha ut supra 

Salvamento de voto

Con mi acostumbrado respeto, procedo a señalar los motivos por los cuales me aparto de la decisión adoptada el 13 de abril del año en curso, y salvo mi voto en relación con la forma en que se abordó el fundamento de la responsabilidad del Estado en el caso concreto.

1. Argumentos sobre los cuales recae el presente salvamento de voto.

En la sentencia se confirmó la decisión apelada en el sentido de negar las pretensiones, por los daños derivados de una privación de la libertad de la señora Nohelia Botero de Villanueva, entre el 7 de mayo de 1998 y el 22 de febrero de 1999.

Discrepo del criterio mayoritario para absolver a la demandada al considerar que en el caso concreto no se configuró una falla en el servicio, cuando le era aplicable el régimen objetivo de daño especial, toda vez que se enmarcaba en uno de los supuestos reconocidos por la jurisprudencia de la Sala, para ese tipo de eventos. Supuestos que el ponente no pretende modificar, como se deduce de la conclusión de la disertación acerca del “régimen jurídico aplicable a la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, cuando entra en vigencia la Ley 270 de 1996”, en la que señala:

“Luego, no siempre puede esperarse encajar la responsabilidad de la responsabilidad de justicia en el evento de la libertad cuando la medida de aseguramiento consistente en detención se produzca por ser contraria a derecho (pese a su carácter sustancial), porque en la mayoría de los casos esta se encontrará conforme a la legalidad en la que se fundamenta, por lo que habrá de indagar si producido el daño antijurídico este se reputa de la decisión bien porque no hay elementos fácticos para determinar la existencia del hecho punible , o en otros eventos porque no existe prueba o esta permita inferir la duda a favor del sindicado o imputado, de tal manera que obre una valoración del in dubio pro reo” (fl. 21 de la providencia).

Sin embargo frente al caso concreto concluye:

“Con base en lo anterior, y reiterando el precedente de la Sala debe decirse que la detención producto de la investigación e instrucción penal adelantada por la Fiscalía Doce Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Pereira contra Nohelia Botero Ospina (de Villanueva) sí se fundó en un indicio serio para imponer la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sustentado claramente por el Tribunal Superior, esto es “porque en verdad pudo ser partícipe del hecho”, convirtiendo a esta en una carga que proporcionalmente debía ser soportada por la procesada, lo que no se pone en cuestión con la sentencia de segunda instancia, porque como bien lo ha señalado el precedente de la Sala si en el mismo proceso se llega al final a absolver, esto no es indicativo “de que hubo algo indebido en la detención”(44). Así pues existían supuestos suficientes para “considerar razonable” la decisión de privar de la libertad a la procesada, sin que ello constituya reelaboración alguna de la valoración probatoria efectuada por la jurisdicción penal(45), por el contrario considerándose lo sostenido por el Tribunal Superior en segunda instancia.

“Así mismo, la Sala reitera que es necesario distinguir entre la decisión legal que ordena la detención preventiva, que luego se cuestiona como equivocada, y la decisión absolutoria, siempre que el error salte a la vista, debiendo analizarse si se produjo el daño antijurídico reclamado por los demandantes y es imputable a la demandada(46)

“No debe olvidarse, como el precedente de la Sala lo señala, que el fundamento de la indemnización no está en la ilegalidad de la conducta, sino que hay lugar a la ocurrencia e imputación de un daño antijurídico. Con otras palabras, que se produzca un daño anormal y que se grave de manera excepcional a los demandante(47), lo que no queda demostrado a tenor de las decisiones judiciales de primera y segunda instancia, siendo que en la última de las cuales no se afirmó la existencia de un claro supuesto de “in dubio pro reo”, sino de un supuesto de aquellos que no encaja en este o en cualquiera de los otros en los que se funda el régimen objetivo, por lo que la carga del demandante radicaba en demostrar la existencia de la falla del servicio en cabeza de la demandada, lo que no se ofrece en el presente asunto” (fls. 31 y 32 de la providencia).

2. Razones y fundamentos del salvamento de voto.

2.1. En mi criterio el fundamento de la decisión anterior resulta incongruente, a la luz de la valoración probatoria que se hace del caso en la propia sentencia; toda vez que de ella se deduce, claramente, que se estaba en uno de los supuestos de aplicación del régimen objetivo de daño especial en materia de privación injusta de la libertad.

En efecto, cuando se considera la decisión del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira, Sala Penal, en la que se revocó la decisión de primera instancia y se absolvió a la procesada, se transcribe:

“… vi) por lo tanto, surgió “duda imposible de ser dilucidada” (fl. 226, cdno. 3); vii) así pues, no podía predicarse la inocencia “porque en verdad pudo se participe del hecho”, pero emergió “la duda que debe ser definida a favor de la misma” (fl. 227 cdno. 3); viii) el fallo debía estar basado en unas probanzas de una solidez irrefutable… Si hay ausencia de esa firmeza, se impone en nombre de la equidad, una decisión a favor del imputado” (fl. 227, cdno. 3)…” (fl. 29 de la providencia).

Inmediatamente, después de la anterior transcripción, se afirma que el caso no se ajusta a alguno de los supuestos del artículo 414 Decreto-Ley 2700 de 1991 y que la decisión es ajustada a derecho, no se configura una falla del servicio y se deniegan pretensiones.

Siendo así, agotada la vía de la falla del servicio, era necesario determinar, en aplicación del principio iura novit curia, si el caso le era aplicable el supuesto del in dubio pro reo, como claramente se deduce de la sentencia penal que absolvió a la demandante, pero la providencia de la Sala carece de algún razonamiento al respecto.

Efectivamente, si se deducía que se trataba de la aplicación de esa figura strictu sensu, era perfectamente aplicable el régimen objetivo de daño especial, como así lo ha reconocido la jurisprudencia de la corporación en reiteradas oportunidades. Así mismo, si se trata de un “falso in dubio pro reo”, no era posible concluir que se trataba de una providencia conforme a derecho y era necesario profundizar sobre el punto. Sin embargo, la providencia omite cualquier razonamiento sobre estos dos aspectos, y concluye, sin más, que no se configuró una falla del servicio.

2.2. Las consideraciones de la providencia de la cual discrepo, echan por la borda la destacada labor de sistematización que desde el año 2006(48) se ha dado en relación con la imputación de la privación injusta de la libertad. En efecto, la Sala en otra providencia reciente estructuró la responsabilidad del Estado en esos casos como se transcribe a continuación(49):

“(…) 3.3.3. En eventos de privación injusta de la libertad, se deben tener en cuenta algunos aspectos y parámetros que, en los últimos años, han sido trazados por la jurisprudencia de esta corporación, criterios que podrían catalogarse en los siguientes términos:

“i) Las hipótesis establecidas en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (D.L. 2700) mantienen vigencia para resolver, de manera objetiva, la responsabilidad del Estado derivada de privaciones injustas de la libertad, en las cuales se haya arribado a cualquiera de las conclusiones a las que hace referencia la citada disposición, inclusive, con posterioridad a la Ley 270 de 1996, en los términos precisados por la jurisprudencia de la corporación(50).

“ii) Cuando se absuelva a la persona sindicada, en aplicación del in dubio pro reo(51) —strictu sensu—, de conformidad con los planteamientos contenidos en las sentencias proferidas en los procesos números 13168 (2006)(52) y 15463 (2007)(53), el juez de lo contencioso administrativo deberá constatar siempre, que el aparato jurisdiccional ordinario penal, sí haya aplicado efectivamente esa figura procesal penal que integra el derecho al debido proceso.

“En otros términos, la responsabilidad de la administración pública derivada de la absolución o su equivalente, con apoyo en la máxima de que la “duda se resuelve a favor del procesado”, se analiza y aplica a través de un régimen objetivo, pero siempre y cuando se logre verificar, fehacientemente, que el juez penal al momento de evaluar el material probatorio —que por cierto necesariamente debe existir con pruebas tanto en contra como a favor del sindicado o acusado—(54), manejó una duda razonable que le impidió llegar a la plena certeza sobre la materialización y autoría de la conducta punible.

“iii) La absolución o preclusión de la investigación que emana de falencias probatorias en la instrucción o juicio penal, traduciría en verdad una falla del servicio que no puede considerarse como una conclusión establecida a partir de la aplicación del mencionado principio del in dubio pro reo. Por consiguiente, en estos eventos, es necesario que la parte demandante en el proceso contencioso administrativo de reparación, demuestre, de manera clara, que la privación de la libertad se produjo a partir del error del funcionario, o del sistema, derivado éste de una ausencia probatoria que sustentara la detención preventiva.

“No es que se sitúe, por capricho, a la persona en un grado mayor de exigencia probatoria, sino que en estos eventos en los cuales la decisión no se refiere a la aplicación del principio de la duda razonable —porque materialmente no hay incertidumbre, en tanto no hay medios probatorios en ninguno de los extremos de la relación procesal— o en los cuales la libertad se produce por la absolución o su equivalente en alguno de los supuestos del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, es necesario demostrar que la medida de aseguramiento fue arbitraria(55).

“iv) Como se aprecia, en cada caso concreto de reparación por privación injusta de la libertad, corresponde determinar a las partes y al operador jurídico en qué supuesto se enmarcó dicha privación, a efectos de tener claridad sobre el título de imputación aplicable al asunto respectivo, como quiera que no toda absolución, preclusión de la investigación, o cesación del procedimiento penal, se deriva de la aplicación del instrumento del in dubio pro reo, motivo por el cual, no siempre se deducirá la responsabilidad de la organización pública a través de un régimen de naturaleza objetiva.

“v) En conclusión, cuando se atribuye la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, existen eventos precisos y específicos en los cuales la jurisprudencia —con fundamento en el principio iura novit curia—, ha aceptado la definición de la controversia a través de la aplicación de títulos de imputación de carácter objetivo, en los cuales, la conducta asumida por la administración pública no juega un papel determinante para la atribución del resultado. Por el contrario, las demás situaciones que desborden ese específico marco conceptual, deberán ser definidas y desatadas a partir de la verificación de una falla del servicio en cabeza del aparato estatal.”

2.3. Debo reiterar, como lo he manifestado en otras aclaraciones y salvamentos de voto, que mi discernimiento no va orientado a defender la postura según la cual la responsabilidad se torna objetiva en todos los supuestos en que se priva de la libertad a una persona y luego se precluye la investigación o cesa el procedimiento adelantado en su contra.

Por lo tanto, me parece necesario dejar abierta la posibilidad de declarar la falla del servicio, al margen de que se acepte que un régimen de responsabilidad es objetivo (v.gr. actividades peligrosas), siempre que aparezca materializada en el proceso y se imponga la necesidad de declarar el incumplimiento tardío, irregular o defectuoso de una obligación estatal.

En consecuencia, si bien es cierto que conforme a una hermenéutica constitucional, la corporación ha delimitado una línea jurisprudencial que, en materia de la privación injusta de la libertad, establece una primacía de los títulos de imputación objetivos por el quebrantamiento de las cargas públicas, lo cierto es que es necesario matizar esa afirmación en línea de principio, puesto que existen dos excepciones a esa regla; en efecto, será posible declarar una falla del servicio en eventos de privación injusta de la libertad cuando: i) el supuesto específico de absolución no se encuentre comprendido en aquellos que la Sala ha considerado como objetivos, es decir, que la exoneración del sindicado o acusado se produzca por una razón disímil a las tres contempladas por el derogado artículo 414 del Código de Procedimiento Penal de 1991 –y cuyo tratamiento se ha mantenido aún en vigencia de la Ley 270 de 1996–, o con apoyo en el principio constitucional del in dubio pro reo, o ii) cuando no obstante a que la absolución o preclusión estén enmarcadas en uno de los mencionados cuatro escenarios, del proceso se desprenda la configuración de una falla del servicio que amerite su declaratoria, puesto que como bien se precisa en la providencia referida: “…cuando quiera que en un proceso, en el cual se clame por la declaración de responsabilidad del Estado y por la condena consecuente, se acredite la presencia de una falla del servicio, será este el título de imputación de responsabilidad con base en el cual se habrá de decidir…” (Pág. 26).

2.4. En ese orden de ideas, mi razonamiento se dirige a señalar que la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad no puede ser objetivada de forma general y absoluta, sino que se impone una sistematización que permita articular, en determinados supuestos, la aplicación de títulos objetivos de responsabilidad con un régimen subsidiario regido por la falla del servicio, dirigido a cubrir aquellos espacios sobre los cuales no opera el principio del rompimiento de las cargas públicas.

En la sentencia respecto de la cual salvo el voto, se razona de manera contraria, se aplica de forma preferente el régimen de falla del servicio, y se excluye, sin una razón satisfactoria, el régimen objetivo en eventos de privación injusta de la libertad.

Enrique Gil Botero

Fecha ut supra

(1) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(2) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. París, 1947.

(3) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la Administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, pág. 120.

(4) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. Ob. cit. págs. 120-121.

(5) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993.

(6) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996.

(7) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001.

(8) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, pág. 35.

(9) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 25 de marzo de 2003.

(10) “Tenía razón Welzel al considerar que el derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], págs. 6 y 7.

(11) “El derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionados por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, págs. 77 ss.

(12) Mir Puig, Santiago. Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., pág. 7.

(13) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”. Ob. cit., pág. 7.

(14) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994.

(15) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs. 1 y ss.

(16) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(17) Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993. Págs. 796 y ss.

(18) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(19) Cfr. Javier Sánchez-Vera. Pflichtdelikt und Beteiligung. Zugleich ein Beitrag zur Einheitlichkeit der Zurechnung bei Tun und Unterlassen. Duncker & Humbolt Berlin 1999. Págs. 51 y ss. Kurt Seelmann. Grundlagen der Strafbarkeit. Komentar zum Strafgesetzbuch. Band 1. Reihe. Alternativkommentare. Luchterhand. Neuwied. 1990. Pág. 389.

(20) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(21) Sentencia de 30 de junio de 1994, expediente 9734. Sentencia de 4 de diciembre de 2006, expediente 13168.

(22) Sentencia de 4 de diciembre de 2006, expediente 13168.

(23) Sentencia de 4 de diciembre de 2006, expediente 13168.

(24) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 104. Puede verse en similar sentido: Caso Tibi. Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Caso Hermanos Gómez Paquiyauri. Sentencia de 8 de julio de 2004.

(25) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 106. Puede verse en similar sentido: Caso Instituto de Reeducación del menor. Sentencia de 2 de septiembre de 2004.

(26) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 106. Puede verse en similar sentido: Caso Suárez Rosero. Sentencia de 12 de noviembre de 1997.

(27) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 109.

(28) Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996.

(29) Sentencia de 2 de mayo de 2007, expediente 15463.

(30) Sentencia de 2 de mayo de 2007, expediente 15463.

(31) Sentencia de 2 de mayo de 2007, expediente 15463.

(32) Sentencia del 26 de marzo de 2008, expediente 16.902, M.P. Dr. Enrique Gil Botero. Ver también sentencia del 23 de abril de 2008, expediente 17.534. “i) Las hipótesis establecidas en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (D.L. 2700) mantienen vigencia para resolver, de manera objetiva, la responsabilidad del Estado derivada de privaciones injustas de la libertad, en las cuales se haya arribado a cualquiera de las conclusiones a las que hace referencia la citada disposición, inclusive, con posterioridad a la Ley 270 de 1996, en los términos precisados por la jurisprudencia de la corporación ... v) En conclusión, cuando se atribuye la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, existen eventos precisos y específicos en los cuales la jurisprudencia —con fundamento en el principio iura novit curia, ha aceptado la definición de la controversia a través de la aplicación de títulos de imputación de carácter objetivo, en los cuales, la conducta asumida por la administración pública no juega un papel determinante para la atribución del resultado. Por el contrario, las demás situaciones que desborden ese específico marco conceptual, deberán ser definidas y desatadas a partir de la verificación de una falla del servicio en cabeza del aparato estatal”.

(33) Hernández Enríquez, Alier; Franco Gómez, Catalina. Responsabilidad extracontractual del Estado. Análisis de la jurisprudencia del Consejo de Estado. Bogotá, Nueva Jurídica, 2007, págs. 195-197.

(34) Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996.

(35) Sentencia de 2 de mayo de 2007, expediente 15463.

(36) Sentencia de 2 de mayo de 2007, expediente 15.463. En el mismo sentido, sentencias de 23 de abril de 2008, expediente 17534 y de 25 de febrero de 2009, expediente 25508.

(37) Sentencia de 3 de abril de 2011, expediente 33238.

(38) Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente 7058.

(39) Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente 8666.

(40) Sentencia de 4 de diciembre de 2006, expediente 13168.

(41) Sentencia de 4 de diciembre de 2006, expediente 13168. Sentencia de 3 de abril de 2011, expediente 33238.

(42) Sentencia de 27 de septiembre de 2000, expediente 11601.

(43) Sentencia de 5 de abril de 2008, expediente 16819. Puede verse también: Sentencia de 27 de septiembre de 2000, expediente 11601.

(44) Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente 8666.

(45) Sentencia de 4 de diciembre de 2006, expediente 13168.

(46) Sentencia de 4 de diciembre de 2006, expediente 13168. Sentencia de 3 de abril de 2011, expediente 33238.

(47) Sentencia de 5 de abril de 2008, expediente 16819. Puede verse también: Sentencia de 27 de septiembre de 2000, expediente 11601.

(48) Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 4 de diciembre de 2006, expediente 13168, de 2 de mayo de 2007, expediente 15463, de 26 de marzo de 2008, expediente 16530, y 25 de febrero de 2009, expediente 25508, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(49) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de abril de 2008, expediente 17534, M.P. Enrique Gil Botero.

(50) Sobre el particular, consultar la sentencia de 4 de diciembre de 2006, expediente 13168, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(51) “La certeza del derecho penal mínimo de que ningún inocente sea castigado viene garantizada por el principio del in dubio pro reo. Este es el fin al que atienden los procesos regulares y sus garantías. Y expresa el sentido de la presunción de no culpabilidad del imputado hasta prueba en contrario: es necesaria la prueba —es decir, la certidumbre, aunque sea subjetiva— no de la inocencia sino de su culpabilidad, sin tolerarse la condena sino exigiéndose la absolución en caso de incertidumbre. La incertidumbre es en realidad resuelta por una presunción legal de inocencia en favor del imputado precisamente porque la única certidumbre que se pretende del proceso afecta a los presupuestos de las condenas y de las penas, y no a los de las absoluciones y de las no penas. Por lo demás, es ésta la forma lógica de todos los principios garantistas más arriba formalizados: los cuales, como se ha observado, establecen las condiciones necesarias en ausencia de las cuales no es lícito castigar y no las suficientes en presencia de las cuales no es lícito no castigar”. Ferrajoli, Luigi “Derecho y Razón”, Ed. Trotta, Pág. 106.

(52) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(53) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(54) “Cuando no resultan refutadas ni la hipótesis acusatoria ni las hipótesis en competencia con ella, la duda se resuelve, conforme al principio del in dubio pro reo, contra la primera.” Ibíd. Págs. 151-152.

(55) “Los historiadores de las ideas atribuyen fácilmente a los filósofos y juristas del siglo XVIII el sueño de una sociedad perfecta; pero ha habido también un sueño militar de la sociedad; su referencia fundamental se hallaba no en el estado de naturaleza, sino en los engranajes cuidadosamente subordinados de una máquina, no en el contrato primitivo, sino en las coerciones permanentes, no en los derechos fundamentales, sino en la educación y formación indefinidamente progresivos, no en la voluntad general, sino en la docilidad automática”. Foucault, Michel “Vigilar y Castigar”, Ed. Siglo Veintiuno, 27ª ed., pág. 173. “Como lo muestran los objetos anteriores, la prioridad de la libertad significa que la libertad solamente puede ser restringida en favor de la libertad en sí misma.” Rawls, John “Teoría de la Justicia”, Ed. Fondo de Cultura Económica, pág. 273.