Sentencia 2000-00108 de noviembre 21 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación: 66-001-23-31-000-2000-00108-01 (26987)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Amanda Aguirre Aguirre y otros

Demandado: Instituto de Seguros Sociales

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., veintiuno de noviembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: « Consideraciones

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del presente recurso de apelación en razón a que la mayor pretensión individualmente considerada corresponde a la suma de $ 37.767.922.54 por concepto de perjuicios morales, valor que excede la cuantía mínima exigida, en el momento en que se presentó la demanda, para que opere la doble instancia(1).

Advierte la Sala que su competencia para conocer del recurso de apelación se limita, en los términos señalados por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dicho por esta corporación sobre el alcance de tal norma, a los motivos señalados por el recurrente(2).

Para efecto de resolver lo pertinente, en primer lugar se examinarán los presupuestos necesarios para que se configure la responsabilidad del Estado; luego se determinará el régimen aplicable en materia de responsabilidad médica; después se precisará el problema jurídico que se desprende de los argumentos expuestos en el recurso de apelación; enseguida se relacionaran las pruebas que resultan pertinentes para la resolución de dicho problema jurídico. Finalmente, y con base en el acervo probatorio, se hará el análisis del caso concreto a fin de determinar si la muerte de la señora María Libia Aguirre puede ser imputable a la entidad demandada.

2. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización” de la responsabilidad del Estado y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(3), sin distinguir su condición, situación e interés(4). Como bien se sostiene en la doctrina,

“La responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(5) los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público(6).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(7) tanto por la acción, como por la omisión. Dicha imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar: i) atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional); adicionalmente a lo anterior, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado.

En cuanto al daño antijurídico, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho. Así pues, el precedente jurisprudencial constitucional ha señalado,

“La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(8).

De igual manera, el precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra a los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(9).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(10), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(11). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(12).

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, título autónomo que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(13). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(14).

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(15). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(16).

Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivará el juicio de imputación.

En ese sentido, el precedente jurisprudencial constitucional indica:

“... el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(17). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generan te del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(18).

A lo que se agrega por el mismo precedente,

“En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber:

1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor, etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función se seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro.

Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás.

2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del Estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso.

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(19)(20).

16. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de si una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante.

“Si alguien tiene deberes de seguridad en el tráfico, lo trascendente para la imputación es si esa persona desplegó deberes de diligencia para evitar que el peligro creado no excediera los límites de lo prohibido. Si se es garante, no interesa si el sujeto originó un curso causal (acción) o no impidió el desarrollo del mismo (omisión), sino, si ha cumplido con los deberes de seguridad que le impone el ejercicio de una actividad peligrosa. Vg. Si alguien maneja una represa y el agua se desborda ocasionándole daño a una población, en el juicio de imputación lo sustancial no es si el operario abrió la compuerta más de lo debido (acción) o simplemente no la cerró a tiempo (omisión); lo fundamental es si cumplió o no con los deberes de seguridad que surgían del control de una fuente de peligro. Lo mismo acontece, cuando en virtud de relaciones institucionales se tiene el deber de resguardar un determinado bien jurídico contra determinados riesgos. El padre de familia incumple sus deberes de protección frente a su hijo, no sólo cuando entrega el arma homicida, también lo hace cuando no evita que un tercero le ocasione una lesión mortal. En la actualidad, se afirma que la técnica moderna y el sistema social, hacen intercambiables la acción y la omisión(21). Günther Jakobs ha demostrado que todos los problemas del delito de omisión son trasladables a la acción. Hay conductas activas, socialmente adecuadas, que se convierten en un riesgo jurídicamente desaprobado cuando la persona tiene una posición de garante. Ejemplo: es socialmente adecuado apagar la luz del portón de una casa (acción) aun cuando sea probable que un peatón puede tropezar en la oscuridad; pero se convierte en un comportamiento prohibido (apagar la luz) si el propietario ha realizado una construcción frente a ella, porque al crear una fuente de peligro aparecen deberes de seguridad en el tráfico: alumbrar la obra para que nadie colisione con ella”(22).

Dicha formulación no supone, y en esto es enfática la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(23), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse (...) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(24).

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que una vez demostrado el daño antijurídico, se analice la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. La atribución jurídica debe hacerse en un solo título de imputación; en primer lugar, debe examinarse en cada caso si el elemento fáctico constituye una falla en el servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos(25), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho.

En segundo lugar, sí no es posible atribuir la responsabilidad al Estado por la falla en el servicio, debe examinarse a continuación si los elementos fácticos del caso concreto permiten la imputación objetiva, a título de daño especial o riesgo excepcional.

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme al anterior esquema, se analizará el caso a resolver.

3. Régimen de responsabilidad en la actividad médica.

Ahora bien, en cuanto al régimen de responsabilidad por la actividad médica, se parte del análisis del caso en el marco de la falla probada del servicio como título de imputación(26), “(...) en la medida en que el demandante alegue que existió una falla del servicio médico asistencial que produjo el daño antijurídico por el cual reclama indemnización (...)”(27).

Dicho título de imputación opera, como lo señala la jurisprudencia de la Sección Tercera, no sólo respecto de los daños indemnizables derivados de la muerte o de las lesiones corporales causadas, sino que también comprende

“... los que se constituyen por la vulneración del derecho a ser informado por la lesión del derecho a la seguridad y protección dentro del centro médico hospitalario y, como en este caso, por lesión del derecho a recibir atención oportuna y eficaz”(28).

Cuando la falla probada en la prestación del servicio médico y hospitalario se funda en la “lesión al derecho a recibir atención oportuna y eficaz”, se debe observar que ésta produce como efecto la vulneración de la garantía constitucional que recubre el derecho a la salud, especialmente en lo que hace referencia al respeto del principio de integridad en la prestación de dicho servicio. Así lo señala el precedente jurisprudencial constitucional:

“La protección al derecho fundamental a la salud no se limita simplemente al reconocimiento de los servicios que se requieren con necesidad; sino que comprende también su acceso de manera oportuna, eficiente y de calidad. La prestación del servicio de salud es oportuna cuando la persona lo recibe en el momento que corresponde para recuperar su salud sin sufrir mayores dolores y deterioros. En forma similar, el servicio de salud se considera eficiente cuando los trámites administrativos a los que se somete al paciente para acceder a una prestación requerida son razonables, no demoran excesivamente el acceso y no imponen al interesado una carga que no le corresponde asumir. Por otro lado, el servicio de salud es de calidad cuando las entidades obligadas a prestarlo actúan de manera tal “que los usuarios del servicio no resulten victimas de imponderables o de hechos que los conduzcan a la desgracia y que, aplicando con razonabilidad los recursos estatales disponibles, pueden ser evitados, o su impacto negativo reducido de manera significativa para la persona eventualmente afectada(29).

Dicho principio de integralidad del servicio exige considerar, según otro precedente jurisprudencial constitucional, que:

“todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud”(30).

A lo que se agrega, según otros precedentes jurisprudenciales constitucionales:

“Se considera por tanto que hay un daño, cuando se produce un dolor intenso, cuando se padece la incertidumbre y cuando se vive una larga e injustificada espera, en relación con la prestación de servicios médicos, la aplicación de medicamentos o la ejecución de procedimientos que no llegan o que se realizan de manera tardía o incomoda.

“Al respecto cabe destacar que el derecho a la salud de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional:

— Debe ser integral:

“(...) la atención y el tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento(31), así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente(32) o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud”(33).

En ese sentido, la Sala ha manifestado en decisiones anteriores, que dicha falla se circunscribe a una consideración básica:

“La obligación de prestar asistencia médica es compleja, es una relación jurídica total, compuesta por una pluralidad de deberes de conducta (deber de ejecución, deber de diligencia en la ejecución, deber de información, deber de guardar secreto médico, etc.). Ese conjunto de deberes conforma una trama, un tejido, una urdimbre de la vida social responde a la idea de organización —más que de organismos— en punto a la susodicha relación jurídico total (...) Por tanto, aquel deber jurídico principal supone la presencia de otros deberes secundarios de conducta, como los de diagnóstico, información, recepción de la voluntad jurídica del enfermo —llamada comúnmente consentimiento del paciente—, prescripción, guarda del secreto profesional, satisfacción del plan de prestación en su integridad (actividad que supone no abandonar al enfermo y cuidar de él hasta darlo de alta)(34) (resaltado fuera de texto).

4. Problema jurídico.

Reseñados como se encuentran los elementos que configuran la responsabilidad del Estado y el régimen de responsabilidad por la actividad médica, se ocupa ahora la Sala de plantear el problema jurídico que emana de los argumentos en que se fundó el recurso de apelación, esto es, determinar si la muerte de la señora María Libia Aguirre puede ser imputada a la entidad demandada, por la tardía prestación del servicio, como lo afirma el recurrente. Para efectos de entrar a resolver este interrogante, se reseñan a continuación los medios probatorios tendientes a acreditar los hechos alegados en el libelo y que resultan pertinentes a resolver el problema jurídico planteado, después de lo cual se analizará el caso concreto.

5. Pruebas obrantes en el expediente.

Con fundamento en el acervo probatorio que obra en el expediente, la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos:

a) Que María Libia Aguirre Aguirre nació el13 de noviembre de 1939(35) y falleció el 5 de mayo de 1999(36).

b) Que los señores Amanda Rosa(37), Miriam Pastora(38), Ana Paulina(39), Germán Antonio(40) y Víctor Manuel Aguirre Aguirre(41) son hermanos de la occisa María Libia Aguirre Aguirre.

Así mismo, obran en el expediente los siguientes medios probatorios:

— Copia simple de la historia clínica de la señora Maria Libia Aguirre Aguirre aportada en la demanda (fls.10-74, cdno. 1).

— Copia simple de la queja 201 presentada por la señora Amanda Aguirre el 7 de mayo de 1999 ante el Instituto de Seguro Social por motivos de atención inadecuada a su hermana en la Clínica Pío XII (fls. 75-77, cdno. 1). Así mismo, original de la respuesta enviada por el departamento de calidad del Instituto de Seguro Social el 7 de diciembre de 1999 (fls. 78-79, cdno. 1).

— Oficios de fecha 2 de agosto de 2001 y 16 de agosto de la misma anualidad, mediante los cuales el Instituto de Seguro Social informa que la entidad no maneja protocolos para el manejo del aneurisma de aorta, no obstante, informa que el Instituto ha instaurado guías prácticas para esa patología y en dichos oficios anexa las referencias bibliográficas (fls. 35-40 y 44-47, cdno. 2).

— Dictamen pericial rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses el 6 de diciembre de 2001 con base en la historia clínica de la señora Maria Libia Aguirre Aguirre. Adicionalmente, se resuelve el cuestionario establecido desde el auto que abrió a pruebas (fls. 51-57, cdno. 2).

Reseñadas las anteriores pruebas, se debe ahora determinar si las mismas acreditan cada uno de los elementos necesarios para declarar la responsabilidad de la entidad demandada; esto es, si existió el daño antijurídico y si éste es imputable al Instituto de Seguros Sociales.

6. Análisis de la imputación del daño en el caso concreto.

En relación con los hechos que dieron lugar al presente juicio de imputación, el acervo probatorio permite tener por demostrado que la señora María Libia Aguirre Aguirre, quien falleció el 5 de mayo de 1999; consultó el 3 de mayo de 1999, en hora que no se precisa en la historia clínica, el servicio médico del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Clínica Pío XII, (fl. 27, cdno. 1). En esa oportunidad el médico consignó en la historia clínica de urgencias:

Motivo de consulta: Dolor abdominal irradiado al dorso (ilegible) episodio de Hematemesis. Enfermedad Actual: Hace 10 días presenta colelitiasis y le hicieron colecistectomía, desde entonces dolor abdominal por el cual estuvo hospitalizada hasta hace 2 días. Hoy le aplicaron diclofenaco. Examen físico: TA 70/40(...) Estado físico: paciente muy pálida, con dolor intenso abdominal. (...) Abdomen hipersensibilidad epigástrica” [resaltado fuera de texto].

Si bien es cierto la historia clínica no precisa la hora en que se realizó el anterior registro, la demandante en el hecho 10 del libelo manifiesta que esto ocurrió a las 10:30 am del día 3 de mayo de 1999, frente a lo cual la parte demandada al contestar la demanda manifestó:

“Es cierto que cuando consultó el servicio de urgencias en esa oportunidad, presentaba complicaciones en su diagnóstico pero al momento de su ingreso se le inició el tratamiento y a las 17:50 horas es valorada por el médico, doctor Higuera” (fl. 120, cdno. 1).

La precedente manifestación indica a la Sala que el hospital demandado admite que la hora de ingreso de la paciente fue la que refirió la actora en la demanda, esto es, las 10:30 a.m. del 3 de mayo de 1999.

Pese a que la entidad demandada, al contestar la demanda en los argumentos de la defensa sostiene que no hubo ningún síntoma que orientara hacia el diagnóstico de un aneurisma y que el dictamen pericial rendido dentro del proceso avala esta manifestación; la misma experticia ilustra a la Sala sobre la necesidad que se tenía de una intervención quirúrgica temprana. De otra parte, esta opinión del perito forense resulta corroborada con la literatura médica que la misma entidad demandada aportó mediante oficio suscrito por el gerente de la Clínica Pío XII, y presentada como un referente universal en el tratamiento de aneurismas.

En efecto, en el dictamen rendido por medicina legal, frente a la pregunta de cuál debería haber sido el tratamiento médico a seguir en el caso sub judice, se manifiesta:

“[...] Procedimiento quirúrgico: Esta decisión debe tomarse en el momento oportuno y en ello radica la importancia del manejo de todo paciente con hemorragia gastrointestinal, por un equipo que incluya al cirujano desde el comienzo del tratamiento, ya que morbimortalidad crece rápidamente y en proporción directa a las condiciones generales del paciente. Las pautas que deciden el manejo quirúrgico varían con la evolución del paciente, por lo que no existe(sic) criterios fijos para optar por este manejo, pero si existen factores determinantes que indican cuando un paciente es quirúrgico, y ello (sic) son: entre más avanzada sea la edad del paciente con hemorragia gastrointestinal más propenso a ser llevado a cirugía esta (sic) éste, entre más alto sea el origen del sangrado, más rápido se debe pensar en la cirugía, también se considera que entre más episodios previos de sangrado se presenten, más quirúrgico se vuelve el paciente, la no disposición de sangre o paciente con grupo sanguíneo poco frecuente obliga a tomar decisión quirúrgica temprana, finalmente la presencia de enfermedades concomitantes [. ..] El tiempo es difícil de limitar, pero puede definirse en los primeros doce horas de evolución” [...]

Frente a la pregunta identificada con el numeral 2.11, que indaga sobre si pudo haber tenido influencia en el resultado de la muerte, la circunstancia de que la cirugía se le hubiese practicado a la víctima 15 horas después del ingreso a urgencias respondió:

“.... La decisión quirúrgica es tomada por el cirujano después de haberse realizado seguimiento de evolución del paciente y en este caso la historia clínica adolece de concepto de cirujano o gastroenterólogo durante las primeras doce horas de atención, a pesar de presentar como lo demuestra(sic) las notas de enfermería signos de compromiso hemodinámico. Sin que se pueda cuantificar la variación del pronóstico con una valoración, es claro que no se hizo seguimiento por parte de cirugía durante la atención inicial, lo cual incide en el resultado de la atención ya que la decisión quirúrgica se debe tomar las primeras doce horas de acuerdo al monitoreo clínico y paraclínico”.

Concordantemente con lo anterior, la literatura médica aportada por la entidad demandada reza:

“Aneurisma abdominal roto.

Debe sospecharse la presencia de aneurisma roto en todo paciente mayor de 50 años que acuda al servicio de urgencias con dolor abdominal irradiado a la espalda e hipotensión. [...] El cuadro abdominal agudo del paciente obliga a la expliración(sic) quirúrgica rápida. En casos de hipotensión persistente, a pesar de maniobras de resucitación, no debe perderse tiempo tratando de estabilizar al enfermo. Sin embargo, en algunos casos más estables, debe demostrarse el aneurisma mediante ecografía o TAC de urgencia” (fl. 45, cdno. 2 anverso).

Aplicado lo anterior al caso sub judice, la Sala encuentra que la señora María Libia Aguirre Aguirre, el 3 de mayo de 1999, fecha en que se presentó por última vez en urgencias del Hospital Pío XII, tenía 60 años cumplidos (fl. 9, cdno. 1). De otra parte, la misma historia clínica, en el aparte transcrito, muestra una hipotensión que además fue persistente si se tiene en cuenta que las anotaciones médicas realizadas a las 17:50 de la misma fecha, y las realizadas a las 1:20 a.m., 1:30 a.m. y 3:00 a.m. dan cuenta que la tensión arterial de la paciente era extremadamente baja: 70/40, 60/50, 100/50 y 50140, respectivamente. Aunado a lo anterior la misma historia clínica refiere que se había evidenciado sangrado en las deposiciones de la paciente, melénico primero y luego rutilante(42).

Frente a estas evidencias, la Sala tiene por acreditada una falla en la prestación del servicio de salud, toda vez que la literatura científica que la misma institución demandada aportó como un referente universal para el manejo de aneurismas abdominales, pone en evidencia que la señora Aguirre presentaba 3 características que debieron hacer sospechar la presencia de un aneurisma y en consecuencia explorar quirúrgicamente: Su edad, pues la paciente era mayor de 50 años; también su dolor abdominal irradiado a la espalda, que no había comenzado el 3 de mayo, sino que según anotación de la historia clínica, por el mismo dolor la víctima había estado hospitalizada dos días antes de su último ingreso a urgencias, teniendo que volver dos días después; y finalmente, la persistencia de la hipotensión arterial. Estos síntomas, de acuerdo con la literatura científica aportada por el hospital demandado, han debido ser atendidos con una “exploración quirúrgica rápida”.

Ahora bien, si en gracia de discusión, pese a lo que se acaba de manifestar, los médicos en su discrecionalidad, hubiesen entendido que se trataba de una paciente estable; la misma literatura afirma que en este evento el procedimiento a seguir, para confirmar o descartar el aneurisma, es la práctica de una ecografía o un TAC de urgencia. En cualquiera de los dos casos se advierte un actitud pasiva por parte de quienes atendieron, pues aún en el evento en que se considerara a la señora Aguirre como una paciente estable, a ella ha debido practicársele uno de los dos exámenes que dicha prueba sugiere; no obstante que se tenían todos los síntomas descritos, el personal médico de la entidad demandada se limitó a esperar durante 15 horas a que la paciente se estabilizara, sin indagar dónde estaba la causa del sangrado, hasta que éste se hizo de tal forma copioso.

Más aún, aplicando al caso concreto lo expresado en la experticia rendida por el médico perito forense del Instituto Nacional de Medicina legal, la edad de la paciente, el sangrado previo y la circunstancia de que su sangre fuese o negativo, lo cual hacía difícil su consecución, han debido hacer que se tomara la decisión de llevarla tempranamente a cirugía. Sin embargo, como el mismo perito lo afirma en los apartes transcritos, la paciente careció de un acompañamiento por parte de un cirujano durante las primeras doce horas.

Para la Sala no puede ser de recibo el argumento expuesto por el tribunal a quo según el cual:

“La jurisprudencia trascrita, aunada al dictamen de medicina legal, lleva a la Sala a la conclusión que en el presente caso la atención brindada a la paciente María Libia Aguirre Aguirre, fue la apropiada a la sintomatología por ella presentada, sin que de ella pueda deducirse la falla en el servicio que predica la parte demandante”.

Y no puede ser de recibo, porque como se advirtió atrás, la jurisprudencia constitucional ha determinado que el servicio de salud, debe ser prestado de forma tal que se garantice la dignidad humana, y ésta no se ha garantizado en el caso sub judice en el que un paciente debió esperar 15 horas, para que se le practicara una cirugía. Todo esto, independientemente de que la enfermedad le hubiese producido ineluctablemente la muerte.

La Sala advierte que con la omisión en la práctica de un procedimiento quirúrgico oportuno o en su defecto la práctica de los exámenes reseñados, no se prestó un servicio de salud oportuno y se le negó a la paciente el derecho a saber concretamente la causa de las dolencias que lo aquejaban de varios días atrás, conocimiento que forma componente fundamental del derecho a la salud y que en caso sub judice resultó flagrantemente vulnerado.

Como corolario de lo anterior la Sala advierte que la tardanza en la intervención quirúrgica, no obstante la edad de la paciente, la escasez de su tipo de sangre y su persistente dolor abdominal que la había tenido hospitalizada incluso hasta dos días antes de su última consulta a urgencias; afectó la necesaria calidad del servicio. En consecuencia, hay lugar a imputar el daño antijurídico sufrido por los demandantes y declarar la responsabilidad administrativa y patrimonial del Instituto de Seguros Sociales por los hechos que dieron lugar a la muerte de la señora María Libia Aguirre Aguirre.

7. Perjuicios morales.

La parte actora solicitó el reconocimiento de perjuicios morales a favor de los demandantes. En el acervo probatorio obra como prueba para su reconocimiento, los certificados de los registros civiles de nacimiento de Amanda Rosa, Miriam Pastora, Germán Antonio, Víctor Manuel y Ana Paulina Aguirre Aguirre (fls. 4, 5, 6, 7 y 8), documentos que dan cuentan que estas personas son hijos de Manuel Aguirre Hidalgo y Pastora Aguirre Grisales. Se encuentra también en el plenario el certificado del registro civil de nacimiento de la víctima en el que consta que ésta era hija de las mismas personas. Así las cosas se encuentra acreditada en los demandantes se condición de hermanos de la víctima.

• Reparación del daño moral en caso de muerte

Para la reparación del daño moral en caso de muerte, se han diseñado cinco niveles relacionales entre la víctima directa del daño y aquellos que acuden a la acción de reparación directa en calidad de perjudicados o víctimas indirectas.

En un primer plano, se proyecta el nivel 1, compuesto por el (la) cónyuge o compañero(a) permanente y los parientes en el 1º de consanguinidad. Dentro de este nivel, deben entenderse comprendidas la relación familiar biológica, la civil derivada de la adopción y aquellas denominadas “de crianza”.

Con la misma lógica se avanza al nivel 2, donde se ubican los parientes de la víctima en el 2º de consanguinidad; nivel 3, integrado por los parientes en el 3º de consanguinidad; cuarto nivel o nivel 4, compuesto por parientes en el 4º de consanguinidad y afines hasta el 2º y, por último, un quinto nivel determinado por los terceros damnificados, como se muestra en la gráfica siguiente:

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Es de acuerdo con esta clasificación, que la corporación decide fijar un quantum indemnizatorio objetivo para cada uno de estos niveles.

En el primer nivel, se reconocería por concepto de reparación del daño moral a cada uno de los que lo conforman, la cuantía de 100 SMLMV, siempre y cuando prueben con los medios legales idóneos el parentesco y la relación marital o conyugal con la víctima directa. Con la misma condición se reconocerá a los mencionados en el segundo nivel como reparación del daño moral, la cuantía de 50 SMLMV.

En estos dos primeros niveles de la escala, se presume la aflicción y dolor propios del perjuicio moral por el hecho del parentesco o la relación probada y, en consecuencia, su reconocimiento dependerá de la acreditación legal del parentesco o la relación conyugal o marital.

Con base en los anteriores argumentos, en el caso concreto procede el reconocimiento de 50 salarios mínimos legales mensuales a cada uno de los demandantes, toda vez que ellos pertenecen al segundo nivel, en la medida en que acreditaron el parentesco de hermanos de la víctima, invocado en el libelo. En este orden de ideas, se reconocerá como indemnización del daño mora sufrido por las personas integrantes de la parte actora las siguientes sumas de dinero:

IndemnizadoCriterio de cuantificación aplicadoSMLMVEquivalente en pesos
Amanda Rosa Aguirre Aguirre (hermana)Presunción de aflicción50$ 29.475.000
Miriam Pastora Aguirre Aguirre (hermana)Presunción de aflicción50$ 29.475.000
Germán Antonio Aguirre Aguirre (hermano)Presunción de Aflicción50$ 29.475.000
Víctor Manuel Aguirre Aguirre (hermano)Presunción de aflicción50$ 29.475.000
Ana Paulina Aguirre Aguirre (hermana)Presunción de aflicción50$ 29.475.000

8. Costas.

Finalmente, no habrá lugar a condenar en costas porque para el momento en que se dicta este fallo la Ley 446 de 1998 indica, en el artículo 55, que sólo hay lugar a su imposición cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente, y en este proceso no existe prueba que señale temeridad para alguna de ellas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Revócase la sentencia del 10 de diciembre de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en su lugar se dispone

1. DECLARAR a la Nación - Instituto de Seguros Sociales administrativa y patrimonialmente responsable por los daños derivados de la prestación ineficiente del servicio de salud brindado a la señora María Libia Aguirre Aguirre, quien falleció el 5 de mayo de 1999.

2. CONDENAR a la Nación - Instituto de Seguros Sociales a pagar por perjuicios morales las sumas de dinero que a continuación se relacionan, y a favor de las siguientes personas:

IndemnizadoSMLMVEquivalente en pesos
Amanda Rosa Aguirre Aguirre (hermana)50$ 29.475.000
Miriam Pastora Aguirre Aguirre (hermana)50$ 29.475.000
Germán Antonio Aguirre Aguirre (hermano)50$ 29.475.000
Víctor Manuel Aguirre Aguirre (hermano)50$ 29.475.000
Ana Paulina Aguirre Aguirre (hermana)50$ 29.475.000

3. SIN CONDENA en costas.

4. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE inmediatamente el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y publíquese.»

(1) Para la fecha de interposición del recurso de apelación 16 de abril de 2004, se aplicaban las normas contenidas en el Decreto 597 de 1988, las cuales señalaban que la cuantía exigida para que un proceso de reparación directa iniciado en el año 2000 tuviere vocación de doble instancia, era $ 26'390.000, como en este caso la pretensión mayor de la demanda asciende a 2.021 gramos oro por concepto de perjuicios morales, es dable concluir que el proceso es de doble instancia.

(2) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de febrero de 2012, expediente 21060.

(3) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(4) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El Estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(5) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, pág. 120.

(6) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., págs. 120-121.

(7) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, “la imputatio juris” además de la “imputatio facti”. Sentencia de 13 de julio de 1993.

(8) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996.

(9) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001.

(10) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, pág. 35.

(11) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al Estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 25 de marzo de 2003.

(12) “Tenía razón Welzel al considerar que el derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpcj, págs. 6 y 7.

(13) “El derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionados por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”, Gimbernat Ordeig, E., Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, págs. 77 ss.

(14) Mir Puig, Santiago, Santiago, “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., pág. 7.

(15) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago, “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., pág. 7.

(16) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal, Bogotá, Universidad Externado, 1994.

(17) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs. 1 y ss.

(18) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(19) Cfr. Gunter Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter. Berlin.New York. 1993, págs. 796 y ss.

(20) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(21) Cfr. Javier Sánchez-Vera. Pflichtdelikt und Beteiligung. Zugleich ein Beitrag zur Einheitlichkeit der Zurechnung bei Tun und Unterlassen. Duncker & Humbolt Berlín 1999. Págs. 51 y ss. Kurt Seelmann. Grundlagen der Strafbarkeit. Komentar zum Strafgeselzbuch. Band 1. Reihe. Alternativkommentare. Luchterhand. Neuwied. 1990. Pág. 389.

(22) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(23) “La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen «resultados desproporcionados e injustos» para la administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los intereses generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. “Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo”. Madrid, Tecnos, 1997, pág. 23.

(24) Mir Puigpelat, Oriol. “La responsabilidad patrimonial...”. Op. cit., pág. 204.

(25) Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el Estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es sólo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. Merkl, Adolfo. “Teoría general del derecho administrativo”. México, Edinal, 1975. Pág. 211.

(26) Sentencias de agosto 31 de 2006, expediente 15772; octubre 3 de 2007, expediente 16.402; 23 de abril de 2008, expediente 15.750; 1º de octubre de 2008, expediente 16843 y 16933; 15 de octubre de 2008, expediente 16270; 28 de enero de 2009, expediente 16700; 19 de febrero de 2009, expediente 16080; 18 de febrero de 2010, expediente 20536; 9 de junio de 2010, expediente 18.683.

(27) Sentencia de 23 de septiembre de 2009, expediente 17.986.

(28) Sentencia de 7 de octubre de 2009, expediente 35656.

(29) Corte Constitucional, Sentencia T-104 de 2010.

(30) Corte Constitucional, Sentencia T-1059 de 2006.

(31) Que comprende, a su vez, diversas obligaciones: a) de habilidad y diligencia, referida la primera a aquellos supuestos en los que produzca un daño antijurídico como consecuencia de un diagnóstico, intervención o atención médica en un campo para el que el profesional, o la institución médica no tenga la aptitud o el personal idóneo en la especialidad necesaria, o de no consultar con un especialista, o de incumplirse el deber de aconsejar la remisión del paciente; b) obligación de medio técnicos, consistente en la existencia del material adecuado “para que el trabajo a realizar pueda efectuarse en condiciones normales de diagnóstico y tratamiento”; así como en el “mantenimiento en correcto estado de funcionamiento de los aparatos”, ámbito en el que cabe incluir la profilaxis necesaria, y; e) obligación de continuidad en el tratamiento”. Fernández Hierro, José Manuel. Sistema de responsabilidad médica, ob. cit., págs. 257 a 269.

(32) En este sentido se ha pronunciado la corporación, entre otras, en la Sentencia T-136 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(33) Corte Constitucional, sentencias T-1059 de 2006; T-062 de 2006: T-730 de 2007; T-536 de 2007: T-421 de 2007.

(34) Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 2010, expediente 17655.

(35) Folio 3, cdno. 1.

(36) Folio 9, cdno. 1.

(37) Folio 4, cdno. 1.

(38) Folio 5, cdno. 1.

(39) Folio 8, cdno. 1.

(40) Folio 16, cdno. 1.

(41) Folio 7, cdno. 1.

(42) La Sala advierte que la literatura médica se tiene como elemento probatorio en el caso sub judice teniendo en cuenta, de una parte, —que no es la única prueba, puesto a ésta se suma la historia clínica y el dictamen pericial; y de otra, que la misma fue aportada por la entidad demandada como un protocolo de aceptación universal en el tratamiento de aneurismas abdominales, protocolo que la misma entidad incumplió.