Sentencia 2000-00111 de abril 30 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 700012331000200000111601 (36410)

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Demandante: Leyla Paola Peinado Díaz y otros

Demandado: Rama judicial y Fiscalía General de la Nación

Asunto: Apelación sentencia de reparación directa.

Bogotá, D. C., abril treinta de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Prelación de fallo(1). 

En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en orden cronológico en que pasaron los expedientes al despacho para fallo.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16(2), permite decidir sin sujeción al orden de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”.

En el presente caso se encuentra que el tema objeto de debate dice relación con la privación injusta de la libertad de la señora Deifán Díaz Tono.

Respecto del tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada(3).

2. Ejercicio oportuno de la acción.

Se encuentra que la demanda se presentó dentro los dos años siguientes al hecho que da origen a la alegada responsabilidad del ente demandado, dado que la resolución mediante la cual la Fiscalía 16 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Sincelejo, precluyó la investigación iniciada en contra de la señora Deifán Díaz de Peinado, quedó ejecutoriada el día 12 de agosto de 1998 (fl. 469 c. 1) y la demanda se formuló el 8 de agosto de 2000 (fl. 9 c. 1).

3. El material probatorio que obra en el proceso.

• Testimonio rendido por la señora Venus María Naizzir Verbel:

“CONTESTÓ: Nosotras nos conocemos hace treinta años, somos cuñadas, hemos tenido una relación familiar y de negocios. PREGUNTADA. Sírvase explicar qué tipo de negocios ha tenido usted con la señora Deifán Díaz de Peinado, indicando si para los años 1995 y 1996 la mencionada señora tenía deudas con usted y a cuánto ascendía su monto. CONTESTÓ. Sí, yo le hice a ella un préstamo de dieciocho millones de pesos, que recibí de una herencia, se los presté al dos por ciento, por ser mi cuñada, ya que ella negociaba con prendas, cerámicas, utensilios de la casa y ella misma me pagaba los intereses. Nosotras negociábamos permanentemente. Para esa época la deuda ascendía a dieciocho millones de pesos. Yo le presté esa plata a ella para el mes de mayo del año 1995, al principio me pagaba los intereses, pero después tuvo fracasos y se nos presentaron problemas (…) CONTESTÓ: Como ella dejó de pagarme los intereses y así demoró mucho tiempo (…) entonces tomé la determinación, como a los tres años que no me pagaba, de ponerle abogado, aquí en Sincelejo (…) y le descontaron un taxi, la Sijin, allí estuvo detenido varios días en los patios de la Sijin. Luego ellos me llamaron, fuimos al juzgado y (…) conciliamos e hicimos unos acuerdos, pero para esa época, sólo me cumplieron con Diez Millones, que me los pagaron por partidas, porque los restantes, me dijeron, que me lo entregaban con las cesantías del esposo de ella y sí me los pagaron, ellos tuvieron que vender la casa por la presión de la gente, entonces yo también acudí ahí y la presioné, pero ellos tenían muchos compromisos y no me pagaron junto, sino por partidas. PREGUNTADA. Sírvase manifestar qué explicación le dio la señora Deifán Díaz de Peinado para haberle incumplido en las relaciones de negocios que tenía con usted y que llevaron a tomar las medidas que relató en su respuesta anterior. CONTESTÓ. Ella me decía que los dineros los tenía prestados al interés a varias gentes y no le cumplían, porque ella negociaba y que ella no tenía con qué pagarme, inclusive por eso tuvimos muchas discusiones y diferencias familiares, ella negociaba con gentes de la Fiscalía, maestros, ella prestaba dinero, vendía artículos y mucha gente se le fue, como la gente la presionó ella tomó la decisión de vender la casa, eso es lo que tengo entendido. Supuestamente tenía la situación tan difícil, mencionaba ella que a veces no tenía ni para la comida y los hijos que estudiaban en Barranquilla y Bogotá, los trajo para acá, para Sincelejo y no siguieron en el estudio y como vendió la casa, el dinero no le alcanzaba para pagarle a tanta gente que le prestaban a ella, por ejemplo, como en el caso mío decía ella. (…) CONTESTÓ: Sí tuve conocimiento de la orden de captura, en esa época, como que a ella la acusaban de estafadora, como que un cliente, si mal no recuerdo el tipo trabajaba en la Fiscalía, pero no sé qué cargo desempeñaba. Él le canceló y ella le entregó las letras. A mí me extrañó eso, porque de verdad, ella es muy trabajadora, honesta, seria en sus actitudes. PREGUNTADA. Sírvase manifestar si existió alguna relación entre el incumplimiento de la señora Deifán Díaz de Peinado, en el caso de las obligaciones que tenía con usted y la circunstancia de que ella hubiera estado detenida. CONTESTÓ. Definitivamente no, porque como lo decía anteriormente, en el juzgado y ante el abogado que yo tenía, nosotras conciliamos y aún cuando ella demoró para darme el resto del dinero, yo le pedí al abogado que terminara con el proceso, mejor dicho que desistía porque ya habíamos acordado lo que se iba a hacer, o como se iban a hacer las cosas, por esta razón creo que no tiene nada que ver mi negocio con este proceso. PREGUNTADA. Sírvase manifestar si la señora Deifán Díaz de Peinado le pagó a usted la suma que mencionó deberle, antes o después de haber estado detenida. CONTESTÓ. No, ella me pagó el año pasado, a principios de año, como en marzo, cuando le llegó la cesantía del señor, ella alude que fue de la cesantía, pero yo esto no lo puedo asegurar porque no tengo la veracidad, que fue muchísimo después de esa orden de captura (…) PREGUNTADO: Sírvase manifestar, si sabe, qué reacción produjo en el esposo y en los hijos de la señora Deifán Díaz de Peinado, la detención de que ésta fue objeto. CONTESTÓ. Indignación del esposo y de los hijos, porque ellos están grandes, se disgustaron muchísimo, pasaron unos días difíciles, para mí, hasta que los menores sufrieron trauma, pienso yo, porque siempre en las conversaciones y cuando hablan de negocios, tocan ese punto. Todos estos problemas les trajeron a ellos, hasta lágrimas, porque eso lo viví, porque fue antes de la diferencia conmigo”.

• Testimonio de la señora Ruby Esther Granados Solano:

“Conozco a Deifán Díaz de Peinado y a su familia desde hace muchísimos años, es una persona que siempre se ha dedicado al comercio, a raíz de ello, le solicité y fui intermediaria, para que el señor Mufith Salaiman le prestara a Deifán veinte millones de pesos, eso fue más o menos en 1993, ellos hicieron negocios más o menos durante tres años, después de eso, en la ciudad comenzaron a circular rumores de que Deifán estaba demandada por estafa, mi cuñado se preocupó y comenzó a presionarla para que le devolviera dicho dinero, a raíz de ello, Deifán tuvo que vender su casa, porque ella vendía perfumería, cristalería, prestaba plata al cinco por ciento, siempre se destacó en la ciudad, en el medio, como una persona honesta, honorable y muy trabajadora (…) CONTESTÓ. A ella le libraron orden de captura porque había sido denunciada por estafa o por usurera, algo así, y sé que el señor que la demandó la fue a buscar a la casa, porque Deifán había comprado unas cesantías, como vivíamos cerca, yo la acompañé a su casa, a entregarle el resto del dinero al señor y las letras, que eran varias. Doctor yo le puedo dar fe que esas letras no tenían ninguna enmendadura, porque fue en mi presencia (…). Deifán trabajaba con dineros que le prestaban al dos por ciento, fueron muchas las personas que depositaron su confianza en ella y les prestaban esos dineros. Al presentarse el rumor en esta comunidad, que es tan pequeña, los acreedores empezaron a solicitarle que les devolviera su dinero. Ella recurrió a vender la propiedad, que era su casa, era tanta la presión, el acoso que tenía para que ella cumpliera con los compromisos, que se vio obligada a vender su casa que estaba más o menos evaluada en ciento veinte millones de pesos, la tuvo que vender en sesenta millones de pesos; que no solamente se perjudicó al devolver estos dineros, con la venta de su propiedad, sino que tuvo que retirar a sus hijos de la universidad, por no tener con qué cumplir con la obligación esa. PREGUNTADA. Sírvase manifestar qué reacción produjo en el esposo e hijos de la señora Deifán Díaz de Peinado la detención de que ésta fue objeto. CONTESTÓ. Ella no fue detenida, yo no tengo conocimiento acerca de eso, le dictaron orden de captura y se fue para mi casa. El esposo y los hijos están traumatizados, usted se imagina cómo se sienten unos jóvenes, tener que abandonar sus ilusiones, sus metas, ver truncados sus estudios, porque sus papás no pudieron brindarles más apoyo económico. Después de estar en un quinto semestre de odontología, un joven, eso es muy duro. Y la reacción de ellos, lloraban, yo viví eso (…). Sí, agrego que conozco a esa familia, a la familia Peinado Díaz y que son personas respetadas en la comunidad. Todavía ha pasado mucho tiempo y aún le deben plata, muchas personas se quedaron con sus dineros, a raíz de ese problema, le decían usurera, agiotista, falsificadora y como mucha gente de estas trabajan en la Fiscalía y dichos sueldos son inembargables, no podía hacer nada (…)”.

• Oficio Nº 1581 del 22 de julio de 2004, mediante el cual la Fiscalía 16 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Sincelejo remitió las copias que hacen parte de la investigación que se inició contra de la señora Deifán Díaz de Peinado, expediente que será valorado por la corporación por cuanto se solicitó como prueba por la parte demandante, al tiempo que se adelantó con audiencia de la propia entidad demandada, esto es la Nación - rama judicial - Fiscalía General de la Nación.

En este orden de ideas, dentro de la aludida prueba trasladada reposan, entre otros medios de convicción, copia auténtica de las siguientes pruebas documentales:

— Denuncia presentada el día 23 de agosto de 1995 por el señor Rubén Darío Moreno Flórez contra la señora Deifán Díaz de Peinado.

— Providencia del 31 de agosto de 1995 mediante la cual la Fiscalía 16 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Sincelejo declaró abierta la investigación penal.

— Resolución de fecha 2 de febrero de 1996, a través de la cual se dictó medida de aseguramiento consistente en caución prendaria contra la señora Deifán Díaz de Peinado, como presunta autora de los delitos de falsedad en documento privado y estafa. De igual forma se le obligó a suscribir el acta de que trataba el artículo 419(4) del CPP, vigente para la época de los hechos.

— Providencia del 26 de febrero de 1996, mediante la cual la Fiscalía 16 denegó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución que adoptó la medida de aseguramiento. En la misma providencia concedió en el efecto devolutivo el recurso de apelación presentado contra el mismo proveído del 2 de febrero de 2006.

— Resolución del 18 de marzo de 1996 a través de la cual la Fiscalía 16 dictó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, debido a que la sindicada no había procedido al pago de la caución. Lo anterior de conformidad con el artículo 397(5) del CPP, vigente para la época de los hechos.

— Proveído del 11 de abril de 1996, mediante el cual la Fiscalía 16 sustituyó la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva a la de caución prendaria, debido al pago de la caución que con anterioridad se le había fijado a la sindicada.

— Resolución de fecha 25 de junio de 1996, a través de la cual la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo revocó la decisión de fecha 2 de febrero de 1996 y ordenó la entrega del título que sirvió de caución a la señora Deifán Elena Díaz de Peinado.

— Providencia de fecha 22 de julio de 1997, mediante la cual se precluyó la investigación a favor de la señora Deifán Díaz de Peinado.

La providencia se fundamentó, principalmente, en los siguientes argumentos:

“Esta Fiscalía mediante providencia de fecha 2 de febrero de 1996, resolvió la situación jurídica de la procesada imponiéndole medida de aseguramiento en la modalidad de caución prendaria, por los delitos de falsedad en documento privado y estafa. Esto con fundamento en el dictamen grafológico rendido por el Laboratorio de Investigación Científica (Labici) Grafística y Documentología del CTI, de Medellín, en donde se concluyó que los valores de las letras sometidas a estudio habían sido adulterados y en que la procesada fue depositaria de los instrumentos negociables, que al estimarse que habían sido adulterados en sus valores, ello implicaba un indicio grave de responsabilidad contra la procesada, pues como se ha dicho ella era la persona que guardaba las letras de cambio, y éstas fueron cobradas al señor Rubén Darío Moreno por las sumas que se dice fueron colocadas con posterioridad, es decir por la totalidad del valor de las sumas adulteradas.

El hecho de haber cobrado estas sumas de dineros, implicaba el uso de los documentos privados que según el dictamen pericial fueron falseados.

Muy a pesar de todo lo anterior, la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Justicia, al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la providencia que definió la situación jurídica de la procesada, resolvió la alzada revocando en todas sus partes la providencia materia del recurso.

El superior llegó a la conclusión de que no se daban los requisitos que nuestro ordenamiento procesal penal exige para dictar medida de aseguramiento. Que era deprobable (sic) que la investigación se hubiera realizado en forma parcializada, violándole el principio de investigación integral. Agregó que lastimosamente para los intereses de la justicia al momento de resolver la situación jurídica no se le dio valor alguno al dictamen grafológico en cuando favorecía a la encartada, en el sentido de que no era la autora de los llenos o adición de los números cuestionados.

Dice el superior que: “pero hasta donde llega el despelote reinante dentro de este expediente de parte de los funcionarios de la institución que citan a Oscar Pérez, cuando esa persona no figura en el expediente…”.

Con posterioridad se recibieron los testimonios de las personas a quienes la procesada se había referido en su declaración de inquirir, como fueron el de los señores Miguel Peinado Herrera, Yamile Díaz Tono, José Salaiman Fayad y ampliación de la indagatoria de Deifán Díaz de Peinado.

Estas pruebas en nada variaron la realidad procesal plasmada después de resuelto el recurso de apelación interpuesto contra la providencia que definió la situación jurídica de la sindicada, ya que ellas no produjeron ninguna prueba de cargo, después de la resolución que revocó la medida de aseguramiento”.

— Proveído del 11 de agosto de 1998, mediante la cual la Fiscalía Primera Delgada ante el Tribunal Superior de Justicia confirmó la anterior providencia.

La Fiscalía se fundamentó, principalmente, en los siguientes argumentos:

“Esta unidad confirmará la preclusión de la instrucción proferida a favor de la sindicada Deifán Díaz de Peinado, atendiendo a las voces del principio in dubio pro reo (…). Además el estudio o dictamen grafológico obrante a folios 86 y 88, tal como la advierte la voz del Ministerio Público, no compromete la responsabilidad penal del muestradante Deifán Díaz de Peinado, con lo que ni siquiera se dan los elementos estructurales de la hipótesis delictiva falsedad en documento privado artículo 221 C.P., tipo penal de dos actos que requiere la falsificación y uso del documento privado que pueda servir de prueba.

Por consiguiente no existiendo el medio fraudulento para inducir o mantener a otro en error, tampoco puede hablarse en el presente caso de la estafa ni mucho menos del presunto enriquecimiento ilícito por el recurrente en la sustentación.

En cuanto a la usura, norma simbólica del artículo 235 C.P., no se demostró en el diligenciamiento del ingrediente normativo del término de un año ni se trajo al expediente el interés vigente en ese entonces para los créditos ordinarios de libre asignación certificado por la Superintendencia Bancaria, sino que solo aparece a folio 37 una certificación del Bancafetero señalando que “a partir de agosto 12 de 1995, la tasa máxima de interés corriente que se deberá cobrar para los sobregiros será del 6.5% efectivo anual”. Además se observa que entre la sindicada y el denunciante podemos enmarcar en el ámbito penal, por la precaria investigación que se hizo al respecto. Nótese por ejemplo, el caso de la hipoteca, los poderes conferidos a la sindicada y al almacén Carmencita para retirar y cobrar el mismo cheque de la prima, maniobra en la cual resultó afectada o engañada Deifán Díaz.

Así pues, tampoco puede decirse que Deifán Díaz para causarle daño al denunciante compró el cheque de las cesantías parciales, cuya relación y soportes están dadas en los folios 30 a 33, pues el mismo Moreno Flórez acepta haber firmado el poder o documento respectivo. Documento o contrato que tacha de simulado porque lo firmó con la condición de que Miguel Peinado quien lo elaboró finalmente incumplió devolverle el dinero por concepto de intereses exorbitantes liquidados, cuantía esta que tampoco precisa el denunciante.

Por otro lado el testimonio de González Vergara (fl. 81) no puede tenerse en cuenta para sustentar la resolución acusatoria pretendida por el recurrente, porque su caso es distinto al investigado y existen otros testimonios como el de Julio Fuentes, Merlano Velilla y Oliveros Oviedo (fls. 64, 97 y 98) que señala nada de intereses y respectivamente el 5 o 6%.

Finalmente sobre la defraudación por abuso de circunstancias de inferioridad, en este caso, de la necesidad, se advierte que el denunciante señor Rubén Darío Moreno Flórez ni en su denuncia, como tampoco en su ampliación precisa en qué consistía esa presunta “necesidad” al parecer aprovechada por Deifán Díaz para inducirlo pagar intereses, firmara poderes y contratos simulados para reclamar más tarde las cesantías parciales por la suma de $8’124.429,97.

Por último como se sabe que los documentos dubitados fueron adulterados como lo advierte el dictamen pericial (…) y comoquiera que la sindicada Deifán Díaz de Peinado no fue la que los falsificó, se dispondrá compulsación de copias de lo pertinente para la Fiscalía a quo para que la Fiscalía competente en la investigación previa realice las pruebas dirigidas a identificar a las personas que lo falsificaron, así por ejemplo tomará abundantes muestras al señor Miguel Peinado Herrera y al denunciante Moreno Flórez para establecer si las adiciones tachadas de falsas resultan uniprocedentes con sus gestos gráficos y en consecuencia de ser procedente se abra formal instrucción”.

4. Responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, en vigencia de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia. Reiteración de jurisprudencia.

4.1. Responsabilidad extracontractual del Estado, derivada de la privación de la libertad a la cual es sometido el sindicado en cuyo favor, posteriormente, se profiere sentencia absolutoria o pronunciamiento judicial equivalente.

En punto a los presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad de los ciudadanos, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha desarrollado una jurisprudencia consolidada, estable y reiterada, a partir de la interpretación y alcance del artículo 90 de la Constitución Política, el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 —Código de Procedimiento Penal— y de la Ley 270 de 1996.

En este sentido, de manera general, se aplica el régimen objetivo de responsabilidad y se impone su declaración en todos los eventos en los cuales el implicado que ha sido privado de la libertad finalmente es absuelto o se precluye la investigación a su favor, cuando en el proceso a que haya dado lugar a su detención o restricción de la libertad se determine que i) el hecho no existió, ii) el sindicado no lo cometió y/o iii) la conducta es atípica.

De igual forma, de conformidad con la posición reiterada, asumida y recientemente objeto de sentencia de unificación(6) por la Sección Tercera del Consejo de Estado, se amplió la posibilidad de que se pueda declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente frente a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio universal in dubio pro reo, por manera que aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado, se abre paso el reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que este no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos, cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera, en su contra, la medida de detención preventiva(7).

4.2. Las medidas de aseguramiento distintas a la detención preventiva y los daños antijurídicos que de las mismas pueden derivarse(8). 

Una de las limitaciones del derecho a la libertad dentro de un proceso penal la constituye la detención preventiva, la cual es una medida cautelar que restringe la libertad de la persona sindicada “en aras de la persecución y prevención del delito confiadas a la autoridad, que garantiza ‘el juzgamiento y penalización de las conductas tipificadas en la ley, entre otras cosas para asegurar la comparecencia del acusado al proceso”(9) e impide ‘al imputado la fuga, la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir, deformar o desvirtuar elementos probatorios importantes para la instrucción”(10).

Ahora bien, el artículo 388 del Código de Procedimiento Penal vigente al momento de los hechos materia del presente asunto (D. 2700/91), respecto de las diferentes medidas de aseguramiento y los requisitos para la imposición de estas, establecía lo siguiente:

“ART. 388.—Son medidas de aseguramiento para los imputables, la conminación, la caución, la prohibición de salir del país, la detención domiciliaria y la detención preventiva, las cuales se aplicarán cuando contra del sindicado resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso” (se resalta).

En cuanto a la regulación de las medidas de aseguramiento consistentes en detención preventiva y pago de caución, el aludido Estatuto Procesal Penal disponía:

“ART. 393.—La caución es juratoria o prendaria y se aplica en relación con los delitos cuya pena mínima sea inferior a dos años de prisión, excepto lo previsto en el numeral tercero del artículo 397 de este código.

La caución juratoria constará en acta en donde el sindicado bajo juramento, prometa cumplir las obligaciones que le hayan sido impuestas. Procederá, cuando a juicio del funcionario, el sindicado carezca de recursos económicos para constituir caución prendaria.

La caución prendaria consiste en el depósito de dinero o constitución de una póliza de garantía, en cuantía de hasta mil salarios mínimos mensuales legales y se fijará teniendo en cuenta las condiciones económicas del sindicado y la gravedad del hecho.

“ART. 394.—Contenido de las actas. En las actas de conminación y de caución juratoria o prendaria se consignarán las obligaciones que debe cumplir el sindicado. El funcionario judicial determinará dichas obligaciones y su duración de acuerdo con la naturaleza del hecho punible y dejará constancia de las consecuencias legales de su incumplimiento.

ART. 395.—En el auto de detención preventiva el funcionario judicial ordenará la prohibición de salir del país y librará los oficios respectivos.

ART. 416.—Momento de la libertad bajo caución. Cuando exista detención preventiva, la libertad provisional se hará efectiva después de otorgada la caución y una vez suscrita la diligencia de compromiso”.

En relación con las obligaciones a las cuales se encontraba sometido el sindicado como producto de la imposición de la medida de aseguramiento consistente en caución, la norma legal en comento era del siguiente tenor literal:

“ART. 419.—Obligaciones del sindicado. En los casos de conminación, caución, detención domiciliaria y libertad provisional, se le impondrán las siguientes obligaciones:

1. Presentarse cuando el funcionario competente lo solicite. No se pueden imponer presentaciones periódicas.

2. Observar buena conducta individual, familiar y social.

3. Informar todo cambio de residencia.

4. No salir del país sin previa autorización del funcionario”.

“ART. 420.—Cancelación de las cauciones. La caución se cancelará al cumplir el sindicado las obligaciones impuestas, o cuando se revoque la medida que la originó, o cuando termine la actuación procesal por causa legal” (se deja destacado).

Por su parte, una de las consecuencias jurídicas ante la ausencia de pago de la caución fijada era la imposición de medida de aseguramiento consistente en la detención preventiva, tal como se advierte del artículo 397 del citado Estatuto de Procedimiento Penal:

“ART. 397.—De la detención. La detención preventiva procede en los siguientes casos:

(…)

6. Cuando el sindicado, injustificadamente no otorgue la caución prendaria o juratoria dentro de los tres días siguientes a la notificación del auto que la imponga o del que resuelva el recurso de reposición o cuando incumpla alguna de las obligaciones establecidas en el acta de caución, caso en el cual perderá también la caución prendaria que hubiere prestado”.

Con fundamento en las anteriores disposiciones normativas, puede inferirse que en vigencia del Decreto 2700 de 1991, la imposición de una medida de aseguramiento consistente en la caución, esto es aunque no implicara la detención preventiva, independientemente de su legalidad o ilegalidad, necesariamente implicaba, per se, una limitación al mencionado derecho fundamental de la libertad, circunstancia que eventualmente podía generar un daño antijurídico cuando se hubiere establecido, entre otras hipótesis, que la conducta no hubiere sido cometida por el sindicado, en tanto esa decisión judicial revela el daño anormal que se habría hecho padecer al sindicado.

En efecto, dichas medidas consistentes en la prohibición de salir del territorio nacional, la obligación de comparecer ante la autoridad penal cuando esta lo requiera y el deber de dar aviso sobre el cambio de su residencia, conllevan una limitación a la libertad, específicamente respecto de la libertad de circulación y la libertad de fijar domicilio (C.P., art. 24), amén de la afectación que la aludida medida de aseguramiento representa necesariamente para el propio derecho a la libertad en el plano del mundo jurídico, independientemente de que la detención correspondiente no se hiciere efectiva en el plano real, cuya sola denominación evidencia que el afectado no podía gozar a plenitud de su derecho fundamental sino de manera provisional, es decir con limitaciones, con restricciones.

Agréguese a lo anterior que el artículo 24 constitucional prevé dos expresiones o modalidades acerca de la libertad personal que igual revisten el carácter de derechos fundamentales: i) la libertad de locomoción o circulación, la cual comprende el sentido más elemental de la libertad inherente a la condición humana, esto es la facultad de desplazarse y de transitar por todo el territorio nacional, incluyendo la posibilidad de salir del país, sin que para su ejercicio sea menester permiso de autoridad alguna; éste derecho fundamental se encuentra amparado internacionalmente por múltiples convenios y tratados en su dimensión negativa o defensiva, vale decir, en tanto limita el ejercicio del poder del Estado en defensa de la libertad del individuo (art. 13 de la Declaración universal de los derechos humanos de las Naciones Unidas de 1948(11), artículo 12 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos, adoptado por la Ley 74 de 1968(12), artículo 22 de la Convención americana sobre derechos humanos, aprobada mediante la Ley 16 de 1972(13), entre otros convenios); y ii) la libertad de fijar domicilio, dimensión que entraña la facultad autónoma e inalienable de toda persona(14) para definir el sitio donde desea vivir, expresión de la libertad que constituye también manifestación del derecho constitucional fundamental a la personalidad jurídica (art. 14 de la Carta Política) y del libre desarrollo de la personalidad, previsto en el artículo 16 eiusdem, por cuya virtud se excluyen las imposiciones externas e injustificadas respecto de decisiones relativas a la esfera particular y al rumbo de la vida de cada persona(15).

En relación con los derechos de libertad de circulación y de fijación de residencia, tal como se encuentran consagrados en la Carta Política, así como en los diferentes instrumentos internacionales, implica entonces que una persona no solo no pueda ser desplazada y trasladada contra su voluntad de un lugar a otro, dentro o fuera del territorio nacional, sino que no se le impida, por cualquier medio, hacerlo cuando así lo desee. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha manifestado:

“El derecho de circulación se trata del derecho de toda persona a trasladarse libremente de un lugar a otro y establecerse libremente en el lugar de su elección. El disfrute de este derecho no debe depender de ningún objetivo o motivo en particular de la persona que desea circular o permanecer en un lugar. Se trata de una condición indispensable para el libre desarrollo de la persona”(16).

Ahora bien, de conformidad con las consideraciones antes expuestas, estima la Sala que aun cuando el legislador estableció, en el artículo 414 del entonces Código de Procedimiento Penal, algunos eventos en los cuales objetivamente se configura la injusticia de la detención frente a quien hubiere resultado exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente i) porque el hecho no existió, ii) el sindicado no lo cometió, iii) o la conducta no constituía hecho punible, eventos en los cuales se tendrá derecho a ser indemnizado, ello no puede significar que en otro tipo de situaciones, independientemente de que no se subsuman en alguno de los aludidos eventos, no hubiere lugar a declarar la responsabilidad del Estado, cuandoquiera que una decisión judicial que hubiere limitado, restringido o afectado la libertad de un individuo hubiere sido, a su turno, la causante de un daño antijurídico.

En efecto, cuando el artículo 90 superior prescribe que el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, establece sin ambages la obligación reparatoria a cargo de la administración pública, cuando se determine que la víctima no lo debía soportar, independientemente de si el proceder (por acción u omisión) del agente estatal hubiere sido lícito o no.

De manera tal que la imposición de la medida de aseguramiento consistente en la caución, dará lugar a comprometer la responsabilidad patrimonial del Estado, en cuanto la finalización del respectivo proceso penal hubiere concluido con exoneración a favor del imputado, pues resulta desde todo punto de vista desproporcionado exigirle a un particular que soporte inerme y sin derecho a tipo alguno de compensación —como si se tratase de una carga pública que todos los coasociados debieran asumir en condiciones de igualdad—, el verse limitado en su libertad, incluyendo las libertades de circulación y de escoger domicilio, en aras de salvaguardar la eficacia de las decisiones del Estado prestador de la función pública de administración de justicia si, una vez desplegada su actividad, esta rama del poder público concluye que no se desvirtuó la presunción de inocencia que siempre amparó al particular a quien se inculpó sin justificación suficiente.

De igual forma, cabe reiterar que si bien el legislador dio un tratamiento normativo especial a unas situaciones que considera reprochables y que cobijó bajo la genérica denominación de “detención injusta” (título de imputación privilegiado), ello no impide que otro tipo de afectaciones y restricciones de los derechos de libertad, como es el caso de sus manifestaciones de locomoción y domicilio, también sean susceptibles de reproche ante esta jurisdicción, en orden a que se declare la responsabilidad de la administración, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 90 superior.

Para la Sala resulta claro que si se exonera a un sindicado bajo el supuesto de que él no cometió el hecho del cual se le acusa penalmente, la restricción a la libertad a la cual se le sometió, le produjo un daño antijurídico que no estaba obligado a soportar y, por consiguiente, habrá lugar a indemnizarlo. Así pues, en estos eventos considera la Sala que el elemento que compromete la responsabilidad del Estado radica en la antijuridicidad del daño padecido por la víctima, comoquiera que esta no tiene el deber de padecerlo.

Por manera que —reitera la Sala—, las obligaciones derivadas de la medida cautelar consistente en caución, la cual comprende necesariamente las obligaciones de no cambiar de domicilio ni de salir del país sin previa información y autorización de la autoridad judicial respectiva, así como la de presentarse ante el organismo judicial competente cuando este lo requiera, obviamente resulta generadora de un daño antijurídico cuando se establezca, entre otras hipótesis, que la conducta no fue cometida por el sindicado, en tanto esa decisión judicial revela el daño anormal que se le hizo padecer.

Así las cosas, esa limitación de la libertad no constituye una carga que todos los ciudadanos deban soportar por igual y, por ende, cuando se demuestre que el administrado no cometió el hecho que sirvió de base a la medida cautelar y acredite los perjuicios que la misma le ocasionó, habrá lugar a declarar la responsabilidad del Estado por haber causado a una persona un daño antijurídico, de todo lo cual se deriva la responsabilidad patrimonial del Estado.

Y es que la garantía a los derechos de libertad consignada tanto en la Carta Política como en tratados internacionales de los cuales el Estado colombiano hace parte, no puede verse reducida a la efectiva privación física de la libertad, pues ello implicaría que muchas situaciones fuente de responsabilidad estatal quedarían excluidas de indemnización, en abierto desconocimiento del artículo 90 superior.

En otros términos, la regulación prevista en el citado artículo 414 del entonces vigente Código de Procedimiento Penal, dirigida a normativizar los casos de detención injusta, sirve también para definir la injusticia de otras medidas de cautela adoptadas dentro del juicio penal, en cuanto desencadenen la causación de un daño que se revela antijurídico ante la falta de responsabilidad del implicado, porque no hubiere cometido el hecho, o porque el hecho no era delito, o porque el hecho no existió, daños que merecen la tutela jurídica del ordenamiento, tal y como lo ordena el artículo 90 Constitucional(17).

La Sala ha considerado necesario presentar estas reflexiones respecto del régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto y las normas que rigen la materia, las cuales serán tenidas en cuenta para valorar la prueba obrante en el proceso, con el fin de establecer si están demostrados en este caso, como en efecto lo están, los elementos de la responsabilidad de la entidad demandada respecto de la restricción injusta de la libertad de la cual fue objeto la señora Deifán Díaz de Peinado.

Bajo esta óptica, la Sala procederá al análisis del caso concreto.

5. El caso concreto.

En el caso sub examine, de las pruebas aportadas al proceso se puede establecer i) que mediante providencia del 2 de febrero de 1996, la Fiscalía 16 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Sincelejo profirió medida de aseguramiento consistente en el pago de una caución contra la señora Deifán Díaz de Peinado, como presunta autora de los delitos de falsedad en documento privado y estafa; ii) que en providencia de fecha 25 de junio de 1996 la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo revocó la decisión de fecha 2 de febrero de 1996 y ordenó la entrega del título que sirvió de caución a la señora Deifán Díaz de Peinado; iii) que mediante providencia proferida el 22 de julio de 1997, la Fiscalía 16 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Sincelejo declaró la preclusión de la investigación penal adelantada en contra de la referida sindicada, la cual se confirmó en proveído del 11 de agosto de 1998.

Asimismo, de los anteriores hechos probados puede inferirse que la señora Deifán Díaz de Peinado si bien no fue privada de su libertad física (intramuros), lo cierto es que esa medida comportó la restricción de su derecho de libertad en el plano jurídico, amén de haberse traducido en una restricción real, concreta y efectiva respecto de sus derechos de libre circulación y de libertad de fijación de residencia, esto es la obligación de no cambiar de domicilio ni de salir del país sin previa información y autorización de la autoridad judicial respectiva, así como la de presentación ante la autoridad cuando ésta lo requiriera.

Ahora bien, las circunstancias descritas evidencian que la señora Deifán Díaz de Peinado fue objeto de medida de aseguramiento consistente en el pago de una caución por haber sido sindicada del delito de falsedad en documento privado y estafa; sin embargo, el fiscal de conocimiento, después de valorar el material probatorio allegado al proceso penal, concluyó acerca de la ausencia de responsabilidad penal respecto del delito por el cual se le restringió su libertad, toda vez que no existió prueba de la responsabilidad de la sindicada.

Resalta la Sala que la imposición de la respectiva medida de aseguramiento y las consiguientes medidas cautelares restrictivas de la libertad de locomoción y de libertad de fijación de residencia, de las cuales fue objeto el demandante, no se produjeron entonces como consecuencia de un hecho que fuere atribuible a la sindicada, pues no se acreditó en este asunto causa alguna que permitiera establecer que esa medida restrictiva de su libertad se hubiere adoptado con fundamento en una actuación directa y exclusiva de ella.

Ciertamente, la señora Deifán Díaz de Peinado fue exonerada de responsabilidad penal mediante resolución que declaró la preclusión de la instrucción penal porque en el respectivo proceso penal finalmente se encontró que no existía prueba alguna para acreditar su responsabilidad.

Esta sola circunstancia constituye a todas luces un daño antijurídico, puesto que antes, durante y después del proceso penal al cual fue vinculada la ahora demandante, siempre mantuvo intacta la presunción de inocencia que la ampara y que el Estado jamás le desvirtuó.

La Sala precisa que, contrario a lo que expresó la parte demandada y de la misma providencia que declaró la preclusión de la investigación, la referida absolución no devino finalmente de la aplicación del principio in dubio pro reo, comoquiera que la simple lectura de la referida decisión se impone concluir que tal determinación devino de la circunstancia de que no se logró establecer la responsabilidad penal de la señora Díaz de Peinado, a tal punto que de manera expresa se indicó que las pruebas recaudadas en las diligencias penales ni siquiera constituían indicio grave en contra de la procesada, esto es sin que en dichas decisiones aparezca la aplicación de tal postulado como pilar para ordenar la mencionada absolución.

En consecuencia, no resulta posible considerar que la señora Díaz de Peinado hubiere estado en la obligación de soportar la medida cautelar restrictiva de su libertad, en los términos en que en ese entonces le impuso la justicia penal.

Bajo las circunstancias anteriores, resulta desde todo punto de vista desproporcionado pretender que se le pueda exigir a la hoy demandante que asuma en forma inerme y como si se tratase de una carga pública que todos los coasociados debieran asumir en condiciones de igualdad, durante más de tres (3) meses, la privación jurídica de su derecho a la libertad y la afectación física, real y efectiva, de sus derechos a la libre circulación y a la libre fijación de residencia, todo en aras de salvaguardar la eficacia de las decisiones del Estado, a pesar de que la misma administración de justicia que le limitó el derecho a la libertad, concluyó que no había elemento de prueba alguno que comprometiera la responsabilidad penal de la sindicada.

Teniendo en cuenta las circunstancias fácticas descritas se impone concluir que no estaba la señora Deifán Díaz de Peinado en la obligación de soportar el daño que el Estado le irrogó y que, por tanto, debe calificarse como antijurídico, calificación que determina la consecuente obligación para la administración de resarcir a la demandante.

Sobre el particular, debe decirse que en casos como este no corresponde a la parte actora acreditar nada más allá de los conocidos elementos que configuran la responsabilidad: actuación del Estado, daño antijurídico e imputación, extremos que se encuentran suficientemente acreditados en el expediente, pues una decisión de la administración de justicia, proferida por la Fiscalía General de la Nación, determinó que la señora Deifán Díaz de Peinado tuviere que padecer de la limitación a su libertad durante más de 3 meses y después de ese tiempo desde la imposición de dicha medida cautelar se declaró precluida la investigación al concluirse que no había pruebas de la responsabilidad de la sindicada.

En cambio, es a la entidad pública accionada a la que correspondía demostrar, mediante pruebas legales y regularmente traídas al proceso, si se había dado algún supuesto de hecho en virtud del cual pudiera entenderse configurada una causal de exoneración, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o culpa exclusiva y determinante de la víctima y ocurre que ninguna de estas eximentes ha sido acreditada en el plenario(18).

En casos similares al que ocupa hoy la atención de la Sala, en los cuales se ha discutido la responsabilidad del Estado por la imposición de una medida de aseguramiento que hubiere implicado la afectación de los derechos de libre circulación y de libre fijación de residencia, la jurisprudencia de esta Sección ha manifestado:

“En tales condiciones, quedó establecido en el plenario que como consecuencia del proceso penal adelantado en su contra, el demandante fue objeto de una medida de aseguramiento que entrañaba una limitación a la libertad de locomoción y de residencia. Asimismo logró establecerse que en fallo de segunda instancia, el actor fue absuelto porque no cometió el hecho.

El compromiso al que fue sometido el demandante el día 25 de enero de 1994, conllevó la prohibición de salir del país y de cambiar de domicilio sin previa autorización, vulneró el desarrollo íntegro de su derecho fundamental a la libertad de locomoción y residencia, daño que se tornó en antijurídico habida consideración que después en fallo definitivo se determinó que la víctima no cometió el hecho, de donde resulta evidente que no tenía por qué soportarlo y por tanto compromete la responsabilidad patrimonial del Estado en los términos del artículo 90 superior.

En este orden de ideas, el daño sufrido por el demandante como consecuencia de la afectación de una de las facetas de la libertad es imputable a las entidades demandadas, por ser éstas quienes intervinieron en la adopción de las decisiones dentro del proceso penal que comportaron el sacrificio de su libertad, cuando finalmente fue absuelto por no cometer el hecho punible.

Está, pues, demostrado que el daño infligido al demandante, vale decir, su limitación a la libertad de locomoción y residencia reviste el carácter de antijurídico en tanto injusto por cuanto la víctima no estaba en la obligación de soportarlo, dado que Delgado Cruz fue objeto de una medida de aseguramiento que entrañaba limitantes a su libertad por motivo de la sindicación del delito de prevaricato por omisión, cuando posteriormente el Tribunal Superior de Ibagué decidió absolverlo en tanto no cometió el hecho endilgado en su contra”(19).

Por consiguiente, se impone concluir que la demandante no estaba en la obligación de soportar el daño que el mismo Estado le irrogó, el cual debe ser calificado como antijurídico, calificación que determina la consecuente obligación para la administración de resarcir a dicha persona por ese hecho.

7. Indemnización de perjuicios.

7.1. Perjuicios morales.

De las declaraciones que obran en el proceso se acreditó que la imposición de la medida de aseguramiento en contra de la señora Deifán Díaz de Peinado le causó tristeza y gran aflicción, en la medida en que debió soportar el desprestigio y el rechazo al cual fue sometida por parte de la ciudadanía de la ciudad de Sincelejo, al tiempo que causó el dolor que por esta misma razón debieron padecer sus familiares más cercanos.

En la misma línea de pensamiento se ha considerado que el dolor moral, además de la víctima, también se genera en sus seres queridos más cercanos, tal como la Sala lo ha reconocido en diferentes oportunidades(20), al tiempo que se ha precisado que según las aludidas reglas de la experiencia, el dolor de los padres es, cuando menos, tan grande como el que sufrió el hijo afectado, cuestión que cabe predicar por igual en relación con el cónyuge, compañera o compañero permanente o los hijos de quien debió soportar directamente el daño antijurídico por la restricción de su derecho fundamental a la libertad(21).

Asimismo, en relación con la acreditación del perjuicio en referencia, se ha dicho que, con la prueba del parentesco o del registro civil de matrimonio, se infiere la afectación moral de la víctima, del cónyuge y de los parientes cercanos(22), según corresponda.

Por otro lado, de conformidad con lo expuesto en sentencia del 6 de septiembre de 2001, es claro que la Sala abandonó el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980 y por ende para establecer el valor de la reparación por concepto de perjuicios morales se ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales en los eventos en que aquel se presente en su mayor grado de intensidad(23).

Ahora bien, la Sala considera necesario advertir que la restricción de la libertad a la cual fue sometida la señora Deifán Díaz de Peinado no fue intramuros, con las consecuentes restricciones tanto a su libertad de circulación, como a su libertad para fijar residencia, lo cual sin duda reduce las condiciones de severidad de una medida de esa naturaleza; no obstante, la sola circunstancia de estar privada del goce de un derecho fundamental como lo es la libertad en el plano jurídico por tres meses, sí causa, como en efecto ocurrió en este caso, según se acreditó con la prueba testimonial referida y con base en las máximas de la experiencia, una afección moral que debe ser indemnizada.

Con todo, resulta indispensable y necesario, para efectos de determinar la intensidad y la cuantía de los perjuicios morales, tener presente la condición de mujer y madre de la señora Deifán Díaz de Peinado, circunstancias que sin duda, en su momento, por las especiales características que rodearon el caso concreto y de acuerdo con el material probatorio recaudado y obrante en el proceso, le generaron sentimientos de angustia, tristeza e impotencia relevantes que merecen ser considerados con el fin de tasar de forma adecuada e íntegra el daño que le fue ocasionado a dicha demandante.

Ciertamente, debe destacarse que la señora Deifán Díaz de Peinado no solo tuvo que afrontar el desprestigio y el señalamiento de la sociedad con ocasión del proceso penal que le fue iniciado y la injusta medida de aseguramiento que le fue impuesta, sino que, además, en su condición de madre tuvo que lidiar, soportar y sobrellevar el dolor y angustia de sus propios hijos y frente a ellos para tener que explicarles, en la medida en que fuera posible, que ella no era una delincuente, que no había cometido infracción penal alguna y que todo aquello que de manera desafortunada se decía de ella, era contrario a la realidad.

Lo anterior sin mencionar que la señora Deifán tuvo que afrontar, además, el dolor, la impotencia, la frustración y la imposibilidad de que sus hijos debieron poner fin a sus estudios y, con ello, ver truncados, por lo menos en ese momento, sus objetivos, metas y sueños de aspirar a un futuro mejor.

Así las cosas, por ese dolor de madre que se hace más intenso cuando la causa de esa aflicción proviene de una causa injusta, para la Subsección hay lugar a reconocer —sin que ello suponga una modificación a la presunción antes anotada de que el dolor que sufre la víctima de una medida injusta de aseguramiento es igual de intenso al que sufre sus familiares más cercanos— el monto equivalente a 40 SMLMV a favor de la señora Deifán Díaz de Peinado.

Por su parte, para los señores Miguel Oscar Peinado Herrera (esposo), Miguel Ángel, Leyla Paola, Alaín Bernardo y Johan Arturo Peinado Díaz (hijos) hay lugar a reconocer, por este concepto, la suma equivalente a 15 SMLMV para cada uno, quienes demostraron su parentesco a través de los registros civiles de nacimiento y matrimonio, según el caso, los cuales obran a folios 11, 13, 15, 17 y 18 del cuaderno principal.

7.2. Perjuicios materiales.

En la demanda se solicitó el reconocimiento de la indemnización correspondiente por los perjuicios materiales consistentes en la venta de una casa de su propiedad por un menor precio al comercial, dinero que habría utilizado para pagar los gastos del proceso judicial que se le adelantó, al tiempo que se pidió el reconocimiento de “una cartera representada en cheques, letras por un valor de $36’000.000”.

Al respecto debe indicarse que en el proceso existe una orfandad probatoria en relación con la acreditación de los perjuicios antes reseñados, comoquiera que no se demostró, por los medios que exige la ley, la venta de la casa, el monto por el cual hizo el referido negocio, el supuesto valor real del citado bien inmueble, el momento en el cual hizo tal transacción, el nexo causal entre los daños alegados y las actuaciones imputadas a la entidad demandada, para efectos de demostrar tanto la existencia misma de ese daño, como su relación con el daño antijurídico que le fue ocasionado.

De igual forma, no hay claridad en lo solicitado por concepto del “reconocimiento de una cartera”, al tiempo que no se acreditó lo que habría dejado de ganar o lo que habría pagado por este concepto, requisitos indispensables mínimos para que se pudiera acceder al reconocimiento de indemnización por tales perjuicios.

Si bien de los testimonios practicados se desprende que el negocio de prestamista que realizaba la víctima se vio afectado, para la Sala tales declaraciones no son suficientes para acreditar la relación de causalidad entre el daño antijurídico ocasionado, esto es la restricción de la libertad y la afectación de su negocio, comoquiera que se desconocen por completo las circunstancias y las razones por las cuales se le habría afectado su actividad, en la medida en que no se aportó registro de contabilidad alguno o las particularidades consistentes en el monto, plazo y exigibilidad de los títulos valores cuyo pago se habría adelantado.

Vale la pena reafirmar que le correspondía a la parte demandante demostrar los perjuicios solicitados de conformidad con lo previsto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

Al respecto la noción de carga ha sido definida como “una especie menor del deber consistente en la necesidad de observar una cierta diligencia para la satisfacción de un interés individual escogido dentro de los varios que excitaban al sujeto”(24). La carga, entonces, a diferencia de la obligación, no impone al deudor la necesidad de cumplir —incluso pudiendo ser compelido a ello coercitivamente— con la prestación respecto de la cual se ha comprometido con el acreedor, sino que simplemente faculta —la aludida carga—, a aquel en quien recae, para realizar una conducta como consecuencia de cuyo despliegue puede obtener una ventaja o un resultado favorable, mientras que si no la lleva a cabo, asume la responsabilidad de aceptar las consecuencias desventajosas, desfavorables o nocivas que tal omisión le acarree.

Trayendo este concepto al ámbito del proceso y de la actividad probatoria dentro del mismo, la noción de carga se traduce en que a pesar de la igualdad de oportunidades que, en materia de pruebas, gobierna las relaciones entre las partes procesales, dicho punto de partida no obsta para que corra por cuenta de cada una de ellas la responsabilidad de allegar o procurar la aportación, al expediente, de la prueba de ciertos hechos, bien sea porque los invoca en su favor, bien en atención a que de ellos se deduce lo que pide o a lo que se opone, ora teniendo en cuenta que el hecho opuesto está exento de prueba —verbigracia, por venir presumido por la ley o por gozar de notoriedad o por tratarse de una proposición (afirmación o negación) indefinida—.

En ese orden de ideas, el concepto de carga de la prueba se convierte en (i) una regla de conducta para el juez, en virtud de la cual se encontrará en condiciones de proferir fallo de fondo incluso cuando falte en el encuadernamiento la prueba del hecho que sirve de presupuesto a la norma jurídica que debe aplicar y, al mismo tiempo, (ii) en un principio de autorresponsabilidad para las partes, derivado de la actividad probatoria que desplieguen en el proceso, pues si bien disponen de libertad para aportar, o no, la prueba de los hechos que las benefician y/o la contraprueba de aquellos que, habiendo siendo acreditados por el adversario en la litis, pueden perjudicarlas, las consecuencias desfavorables derivadas de su eventual inactividad probatoria correrán por su cuenta y riesgo.

Como fácilmente puede advertirse, el aspecto en últimas más trascendente de las reglas de la carga de la prueba se concreta en las consecuencias que se derivan de su no satisfacción, esto es del no ejercicio de los derechos a la aportación o solicitud de práctica de pruebas o a la formulación de alegaciones dentro del proceso, si se tiene en cuenta que la finalidad de este, para las partes, es la estimación o desestimación de la(s) pretensión(es) formulada(s) y que, por ello, dentro de él se lleve a cabo una instrucción encaminada a proporcionar al juzgador los elementos necesarios para que pueda efectuar la comparación entre los fundamentos de tal(es) pretensión(es) y el ordenamiento jurídico(25). Y el de las consecuencias del incumplimiento de la carga de probar o de alegar es el aspecto más relevante, habida cuenta de que la parte que desee obtener un resultado favorable a sus pretensiones necesitará probar y alegar todo aquello que sea útil y pertinente para la defensa de su posición.

En otros términos, “no existe un deber de probar, pero el no probar significa en la mayoría de los casos la derrota”(26); las reglas de la carga de la prueba sirven para establecer cuál de las partes tendrá que soportar el resultado desfavorable derivado de una actividad probatoria o de la falta de alegación o de una alegación incompleta(27), pues aunque el juez no disponga de todos los hechos cuyo conocimiento hubiera resultado necesario para fallar en uno u otro sentido, la prohibición de “non liquet” le obliga a resolver, en todo caso.

Es entonces cuando las reglas de la carga de la prueba le indicarán al juez en cabeza de cuál de las partes recaía la obligación de haber acreditado un determinado hecho y, por consiguiente, a quién corresponderá adscribir, en la sentencia, las consecuencias desfavorables derivadas de su no demostración, pues dichas reglas, precisamente, permiten al fallador cumplir con su función de resolver el litigio cuando falta la prueba, sin tener que abstenerse de dirimir, de fondo, la cuestión, para no contrariar, con un pronunciamiento inhibitorio, los principios de economía procesal y de eficacia de la función jurisdiccional.

El precepto que en el derecho positivo colombiano gobierna el tema, tratándose de los procedimientos que se adelantan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por virtud de la incorporación que el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo efectúa respecto de las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan materias no desarrolladas en aquella codificación, es el artículo 177 del citado Estatuto Procesal Civil, cuyo tenor literal es el siguiente:

“ART. 177.—Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”.

La referida norma legal desarrolla el tradicional aforismo de acuerdo con el cual quien afirma un hecho debe probarlo: “incumbit probatio qui dicit non qui negat”. Ello se traduce, en los procesos que cursan ante el juez de lo contencioso administrativo, en que quien pretende determinado efecto jurídico debe acreditar los supuestos de hecho de las normas en que se ampara, luego, en general, corresponde la carga de la prueba de los hechos que sustentan sus pretensiones, en principio, al demandante, al paso que concierne al demandado demostrar los sucesos fácticos en los cuales basa sus excepciones o su estrategia de defensa. Si aquel no cumple con su onus probandi, la consecuencia que habrá de asumir será la desestimación, en la sentencia, de su causa petendi y consiguientemente de su petitum si es este, en cambio, quien no satisface la exigencia probatoria en punto de los supuestos fácticos de las normas cuya aplicación conduciría a la estimación de sus excepciones o de los argumentos de su defensa, se expone a tener que asumir, consiguientemente, un fallo adverso a sus intereses.

Los planteamientos que se han dejado expuestos son, entonces, los que han de ilustrar el proceder del juez ante la falta o la insuficiencia de los elementos demostrativos de los hechos que constituyen el thema probandum del proceso —es decir, aquellos respecto de los cuales se predica la necesidad de su demostración— pues la autoridad judicial, en cualquier caso, no puede declinar su responsabilidad de resolver el fondo del asunto, de suerte que las anotadas reglas de la carga de la prueba indicarán si procede despachar favorablemente las pretensiones del actor o, por el contrario, si lo que se impone es acceder a la oposición formulada por la parte demandada.

Descendiendo al caso concreto, para la Sala no ofrece discusión alguna que era a la parte demandante a la que le correspondía probar la existencia, la relación de causalidad con el daño antijurídico irrogado y el monto de los perjuicios materiales solicitados en la demanda, carga que fue incumplida por la parte actora, más aún cuando de lo expuesto en el libelo demandatorio, los medios probatorios que podrían acreditar dichos perjuicios, debían estar en manos de la demandante, debido a las particularidades de su propia actividad económica.

En consecuencia se denegará el reconocimiento de la indemnización deprecada por los perjuicios materiales alegados en la demanda.

8. Condena en costas.

Comoquiera que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Subsección se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Revócase la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Sucre, el día 28 de agosto de 2008 y, en consecuencia, se dispone:

1.- Declárase patrimonialmente responsable a la Fiscalía General de la Nación, por la restricción injusta de la libertad de la cual fue víctima la señora Deifán Elena Díaz Tono(28).

2.- Condénase a la Fiscalía General de la Nación a pagar a la señora Deifán Elena Díaz Tono un monto equivalente a cuarenta (40) SMLMV y a los señores Miguel Oscar Peinado Herrera, Miguel Ángel, Leyla Paola, Alaín Bernardo y Johan Arturo Peinado Díaz, un monto equivalente a quince (15) SMLMV, para cada uno, a título de perjuicios morales.

3.- Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.

4.- Sin condena en costas.

5.- Cúmplase lo dispuesto en esta providencia, en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

6.- Expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

2. Ejecutoriada esta providencia devuélvaseel expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) De conformidad con el acta de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado Nº 9 del 25 de abril de 2013.

(2) “ART. 16.Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente:

Artículo 63A. Del orden y prelación de turnos. “Artículo CONDICIONALMENTE exequible”

“…

“Igualmente, las Salas o Secciones de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y del Consejo Superior de la Judicatura podrán determinar motivadamente los asuntos que por carecer de antecedentes jurisprudenciales, su solución sea de interés público o pueda tener repercusión colectiva, para que los respectivos procesos sean tramitados de manera preferente.

“Los recursos interpuestos ante la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, cuya resolución íntegra entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia, podrán ser decididos anticipadamente sin sujeción al orden cronológico de turnos.

“Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas o las Secciones del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; las Salas de los tribunales superiores y de los tribunales contencioso-administrativos de distrito podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia; para el efecto, mediante acuerdo, fijarán periódicamente los temas bajo los cuales se agruparán los procesos y señalarán, mediante aviso, las fechas de las sesiones de la Sala en las que se asumirá el respectivo estudio” (negrillas y subrayas fuera del texto original).

(3) En este sentido, para sólo mencionar algunos, la Sala ha proferido los siguientes fallos, de reciente expedición, en relación con los cuales se ha consolidado la jurisprudencia actual en cuanto a los presupuestos necesarios para que se configure la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad:

— Subsección A: sentencia del 27 de abril de 2011, Expediente 21140, M. P. Hernán Andrade Rincón; sentencia del 27 de enero de 2012, Expediente 22701, M. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; sentencia del 21 de marzo de 2012, Expediente 23507; sentencia del 23 de febrero de 2012, Expediente 18418; sentencia del 11 de julio de 2012, Expediente 24008.

— Subsección B: sentencia del 12 de mayo de 2011, Expediente 20569, M. P. Stella Conto Díaz del Castillo; sentencia del 11 de mayo de 2011, Expediente 19457, M. P. Stella Conto Díaz del Castillo; sentencia del 31 de enero de 2011, Expediente 18626, M. P. Stella Conto Díaz del Castillo; sentencia del 29 de marzo de 2012, Expediente 16448, M. P. Danilo Rojas Betancourth.

— Subsección C: sentencia de junio 22 de 2011, Expediente 20713, M. P. Enrique Gil Botero; sentencia del 10 de octubre de 2011, Expediente 19151, M. P. Enrique Gil Botero; Sentencia del 24 de enero de 2011, Expediente 15996, M. P. Jaime Orlando Santofimio; sentencia del 23 de mayo de 2012, Expediente 22672, M. P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.

(4) ART. 419.Obligaciones del sindicado. En los casos de conminación, caución, detención domiciliaria y libertad provisional, se le impondrán las siguientes obligaciones:

1. Presentarse cuando el funcionario competente lo solicite. No se pueden imponer presentaciones periódicas.

2. Observar buena conducta individual, familiar y social.

3. Informar todo cambio de residencia.

4. No salir del país sin previa autorización del funcionario.

(5) “ART. 397.—De la detención. La detención preventiva procede en los siguientes casos:

(…)

6. Cuando el sindicado, injustificadamente no otorgue la caución prendaria o juratoria dentro de los tres días siguientes a la notificación del auto que la imponga o del que resuelva el recurso de reposición o cuando incumpla alguna de las obligaciones establecidas en el acta de caución, caso en el cual perderá también la caución prendaria que hubiere prestado”.

(6) Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Tercera. Sentencia del 17 de octubre de 2013. Expediente 23.354.

(7) Sentencia del 4 de diciembre de 2006, Expediente 13.168; sentencia del 2 de mayo de 2007, Expediente 15.463, reiteradas por esta Subsección en sentencia de mayo 26 de 2011, Expediente 20.299, entre muchas otras.

(8) Estas consideraciones fueron expuestas, a su vez, en la sentencia del 8 de febrero de 2012, Expediente 21.236, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Si bien los hechos en el proceso que dio lugar a proferir la anterior providencia se referían a la imposición de una medida de aseguramiento consistente en la detención preventiva con beneficio de libertad provisional por el pago de una caución, para la Sala tales consideraciones resultan perfectamente aplicables al caso concreto, comoquiera que en uno y otro evento se trata de los daños antijurídicos que pueden causarse como consecuencia de la imposición de medidas de aseguramiento que no impliquen necesariamente la detención preventiva.

(9) Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-301 de 1993. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-301 de 1993. Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. Actor: Pedro Pablo Camargo.

(10) Sentencia C-395 de 8 de septiembre de 1994. Ponente: Carlos Gaviria Díaz. Actor: Mario Nicolás Cadavid y otro.

(11) “toda persona tiene derecho a circular libremente (...) en el territorio de un Estado”.

(12) “toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él...”.

(13) “1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y a residir en él con sujeción a las disposiciones legales.

“2. Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier país, inclusive del propio”.

(14) De acuerdo con el Código Civil el domicilio es un atributo de la personalidad (C.C., art. 76) que consiste en la residencia acompañada, real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella.

(15) Corte Constitucional, Sentencia C-379 de 1998, M. P. José Gregorio Hernández Galindo.

(16) En Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del 31 de agosto de 2004, Caso Ricardo Canese v. Paraguay.

(17) En términos similares pude consultarse, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de marzo de 2008, Expediente 16.075, M. P. Ruth Stella Correa Palacio y sentencia del 23 de junio de 2011, Expediente 19.958.

(18) Al respecto ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de julio de 2009, Expediente 17.517 y del 15 de abril de 2010, Expediente 18.284, entre otras.

(19) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de marzo de 2008, Expediente 16.075, M. P. Ruth Stella Correa Palacio.

(20) Sentencia de 20 de febrero de 2008, Expediente 15.980. M. P. Ramiro Saavedra Becerra.

(21) Sentencia del 11 de julio de 2012, Expediente 23.688. M. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, reiterada recientemente en sentencia del 30 de enero de 2013, Expediente 23.998 y del 13 de febrero de 2013, Expediente 24.296.

(22) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 1º de marzo de 2006. Expediente 15440. M. P. María Elena Giraldo Gómez.

(23) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, Expediente 13.232-15.646. M. P. Alier E. Hernández Henríquez.

(24) Hinestrosa, Fernando, Derecho Civil Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D. C., 1969, pág. 180.

(25) Guasp, Jaime, Derecho Procesal Civil, I, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1968, pág. 312.

(26) Muñoz Sabaté, Luis, Técnica probatoria. Estudio sobre las dificultades de la prueba en el proceso, Praxis, Barcelona, 1967, págs. 48-49.

(27) Guasp, Jaime, Derecho Procesal Civil, I., cit., pág. 318.

(28) Este es el nombre que figura en los registros civiles de nacimiento y matrimonio que obran en el proceso.