Sentencia 2000-00125 de octubre 21 de 2010

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 13001-23-31-000-2000-00125-02(16666)

Consejera Ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

Actor: Roberto Uribe Pinto y otro

Demandado: Departamento Administrativo de Valorización Distrital de Cartagena de Indias

Fallo

Bogotá, D.C., veintiuno de octubre de dos mil diez.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la sentencia del 14 de diciembre de 2006 del Tribunal Administrativo de Bolívar, que declaró la nulidad del artículo 13 del Acuerdo 74 de 1995 expedido por el Concejo Distrital de Cartagena de Indias, D.T. y C. y negó las demás pretensiones de la demanda de nulidad instaurada contra los artículos 3º y 13 del Acuerdo 074 de 1995 y contra las resoluciones 413 del 26 de agosto de 1999 y 588 del 30 de septiembre de 1999 proferidas por el director del Departamento Administrativo de Valorización Distrital de Cartagena de Indias.

La demanda

Roberto Uribe Pinto y Roberto Uribe Ricaurte solicitaron la nulidad los artículos 3º y 13 del Acuerdo 074 de 1995 del Concejo Distrital de Cartagena de Indias, D.T. y C. y de las resoluciones 413 del 26 de agosto de 1999 y 588 del 30 de septiembre de 1999 proferidas por el director del Departamento Administrativo de Valorización Distrital de Cartagena de Indias.

1. Los artículos 3º y 13 del Acuerdo 074 de 1995 disponen:

“Acuerdo 074 de 1995

Por el cual se establece el plan integral de obras de infraestructura para el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias por el sistema de valorización, se fijan mecanismos de financiación, se otorgan facultades al alcalde y se dictan otras disposiciones complementarias.

El Concejo Distrital de Cartagena de Indias, D.T. y C.

ACUERDA:

ART. 3º—Se cobrará la contribución de valorización por beneficio directo a las siguientes obras que se ejecuten en el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias:

1. Zona industrial Mamonal.

[...].

2. Ampliación y mejoramiento de la avenida Pedro de Heredia, desde la bomba El Amparo hasta Ternera.

3. Corredor de carga, zona industrial y portuaria.

[...].

4. Sector turístico.

[...].

5. Pavimentación vía perimetral caño Juan Angola y terminación en Chambacú, hasta empalmar con el Cabrero por medio de un puente a la altura del parque Apolo.

6. Ampliación y mejoramiento de la carrera 14 del barrio Torices hasta la calle 40 del mismo barrio (callejón del Papayal).

7. Ampliación y mejoramiento de la calle frente al mercado de Santa Rita hasta la carrera 14 de Torices.

8. Alcantarillado

[...]”.

ART. 13.—Facúltase al alcalde distrital para que ejecute por valorización por beneficio directo, las obras sectoriales que sean solicitadas por las comunidades y no hayan sido incluidas en el presente acuerdo”.

2. La Resolución 413 del 26 de agosto de 1999 del director del Departamento Administrativo de Valorización Distrital de Cartagena de Indias “Por la cual se da respuesta a las objeciones presentadas por los representantes de los propietarios del proyecto vial en concesión “Corredor de acceso rápido a la variante de Cartagena”, se delimita la zona de influencia del mismo, y se distribuye el monto final de la contribución de valorización generada con la ejecución de esta obra” contiene 15 artículos que disponen: “Delimitación de la zona de influencia; monto a distribuir; cuadro de riegue; inscripción; forma de pago; estratos I, II y III; intereses de mora; exigibilidad de la contribución; métodos - factores; notificación; estímulos; recargos; prelación en la imputación del pago y excedentes en el recaudo.

3. La Resolución 588 del 30 de septiembre de 1999 del director del Departamento Administrativo de Valorización Distrital de Cartagena de Indias “Por la cual se modifica la Resolución 413 de agosto 26 de 1999, precisando el alcance físico básico de las obras del proyecto vial en concesión “Corredor de acceso rápido a la variante de Cartagena” dispone:

“ART. 1º—Modificar la Resolución 413 de agosto 26 de 1999, precisando el alcance físico básico, tal como quedó expresado en la parte motiva de este proveído.

ART. 2º—Las demás consideraciones y disposiciones de la Resolución 413 de agosto 26 de 1999, continúan vigentes.

ART. 3º—Contra la presente resolución no procede recurso alguno en la vía gubernativa”.

Como fundamentos de hecho, los demandantes indicaron que en las consideraciones de la Resolución 413 de 1999, el director del Departamento Administrativo de Valorización Distrital expresamente se refirió a las facultades otorgadas al alcalde distrital por el artículo 13 del Acuerdo 074 de 1995 para “las obras sectoriales que sean solicitadas por las comunidades y no hayan sido incluidas en el Acuerdo 074”. Que dichas obras se incluyeron para la determinación de la suma a distribuir y son a las que se refieren los considerandos de la mencionada resolución.

Que mediante la Resolución 588 de 1999 se modificó la Resolución 413 de 1999, en el sentido de precisar el alcance físico básico de las obras del proyecto “Corredor de acceso rápido a la variante de Cartagena”.

Que el Concejo de Cartagena mediante el Acuerdo 27 del 6 de abril de 1998, modificó los artículos 9º y 12 del Acuerdo 074 de 1995 y derogó el artículo 14 ibídem. En el artículo 6º facultó al alcalde mayor de Cartagena hasta el 31 de diciembre de 1998 para contratar por el sistema de concesión la vía de acceso rápido o corredor de carga, zona industrial y portuaria, para lo cual estableció algunos requisitos.

Que el 31 de diciembre de 1998, el alcalde de Cartagena suscribió el contrato de concesión para realizar los estudios y diseños definitivos, la construcción de las obras y el mantenimiento y operación durante el periodo de concesión del proyecto denominado “corredor de acceso rápido a la variante de Cartagena”. En este contrato se dispuso que la recuperación de la inversión se haría mediante la cesión del concedente al concesionario de los derechos de recaudo del peaje en los sitios indicados en la propuesta y la cesión de la contribución de valorización decretada y liquidada para este proyecto que también el concedente garantiza. En la propuesta presentada por el concesionario el 25 de junio de 1998 se precisó que el concesionario transferiría al concedente la suma de $ 27.550.000.000, equivalente al 47,9% del recaudo total de la contribución de valorización. Es decir, que el contratista requería para la ejecución del proyecto la suma de $ 29.965.657.620 por recaudos de valorización.

Invocaron como normas violadas los artículos 49, 317, 338, 345, 365 y 366 de la Constitución Política; 30 de la Ley 105 de 1993 y 6º del Acuerdo 27 de 1998 del Distrito de Cartagena.

El concepto de violación se puede resumir así:

1. Nulidad de los artículos 3º y 13 del Acuerdo 74 de 1995. El artículo 13 del Acuerdo 74 de 1995 es ilegal porque facultó al alcalde distrital de Cartagena en forma genérica e imprecisa para decretar e imponer tributos, no obstante, esa competencia es indelegable y privativa del Concejo Distrital, por lo tanto, violó los artículos 317 y 338 de la Constitución Política.

Así mismo, el artículo 13 acusado delegó de manera genérica e imprecisa la facultad impositiva, desconociendo el mandato constitucional que obliga al legislador a definir, previamente y en todo caso, en el acto impositivo el sistema y método para determinar el costo, los beneficios y la forma de hacer su reparto.

El artículo 3º del Acuerdo 74 de 1995, también quebranta el artículo 338 de la Constitución Política porque al determinar el cobro de la contribución de valorización por beneficio directo en relación con las obras de que habla dicho artículo, omite los requisitos relacionados con el sistema y método. Además, para este caso de la valorización por beneficio directo, el legislador debía delimitar la zona de influencia, que no lo hizo.

2. Nulidad de las resoluciones demandadas. Las resoluciones 413 y 588 de 1999 violaron el artículo 338 de la Constitución Política, porque el director del Departamento Administrativo de Valorización Distrital no tenía competencia para delimitar y determinar la zona de influencia, pues dicho señalamiento le corresponde al Concejo Distrital.

Así mismo, la función de aprobar, decretar e imponer la suma irrigada de $ 43.000’000.000 le correspondía al Concejo Distrital y no podía hacerlo el director de valorización.

3. Violación de los artículos 49, 365 y 366 de la Constitución Política. Consideraron que era deber del Estado dar solución a las necesidades insatisfechas de salud, saneamiento ambiental y agua potable, pues son finalidades sociales del Estado el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población. En consecuencia, por mandato constitucional, el Estado no podía asegurar el cumplimiento de tales fines mediante la imposición de gravámenes o contribuciones de valorización a cargo de los particulares.

Señalaron que el sistema de financiación mediante el cobro de valorización se refiere a obras que produzcan beneficio a la comunidad y que no sean inherentes al fin social del Estado. Cuando se prestan servicios públicos se puede cobrar al usuario un derecho o compensación que cubra la operación y el mantenimiento y como los servicios públicos son inherentes a los fines del Estado, este está obligado a realizar las obras con sus recursos ordinarios. Como, en este caso, las resoluciones demandadas incluyeron dentro de la contribución de valorización obras correspondientes a servicios públicos son violatorias de los artículos 49, 365 y 366 de la Constitución Política.

4. Violación del artículo 30 de la Ley 105 de 1993. Los actos demandados violaron esta disposición, porque en la oferta de las entidades concesionarias que suscribieron el contrato de concesión con el distrito, para la obra corredor de acceso rápido a la variante de Cartagena, se precisó que para la ejecución del proyecto se requerían $ 29.965.657.620 por recaudos de valorización y que se transferiría al concedente la suma de $ 27.550.000.000, equivalente al 47,9% del recaudo total de la contribución de valorización. Por lo tanto, el contratista limitó el recaudo de valorización a esa suma ($ 29.965.657.620) y mal podría irrigarse, distribuirse o recaudarse suma adicional, pues la fórmula de recuperación de la inversión es obligatoria para las partes, de acuerdo con la norma legal.

5. Las resoluciones demandadas violaron el Acuerdo 27 del 6 de abril de 1998, del Concejo Distrital de Cartagena, que modificó los artículos 9º y 12 y derogó el artículo 14 del Acuerdo 074 de 1995. En el artículo 6º del Acuerdo 27 se facultó al alcalde para contratar por el sistema de concesión la vía de acceso rápido o corredor de carga, zona industrial y portuaria, para lo cual estableció algunos requisitos, que fueron desconocidos por las resoluciones demandadas.

Los requisitos eran los siguientes:

• Que la Nación debía aportar como mínimo $ 15.000.000.000

• Que el riegue fuera producto de la concertación con los beneficiarios

• Que el ejecutivo estableciera los mecanismos de pago del riegue de valorización de los estratos I, II y III; y

• Que el distrito concertara con el concesionario la ubicación de los peajes.

Estos requisitos debieron cumplirse antes de proceder a la contratación y, también, a la irrigación de la valorización, sin embargo, del estudio de la documentación relativa al proceso licitatorio y de contratación, no se observa, en parte alguna, que se hubiera dado cumplimiento a los tres primeros requisitos y la resolución que distribuyó el gravamen tampoco tuvo en cuenta los mismos.

Suspensión provisional

Los demandantes solicitaron la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, la cual fue desestimada por el tribunal mediante providencia del 12 de junio de 2000, por cuanto no se advirtió la violación flagrante de las normas invocadas en la solicitud. Esta decisión fue confirmada por el Consejo de Estado al decidir el recuso de apelación.

Contestación a la demanda

El Distrito Turístico y Cultural de Cartagena solicitó que se negaran las pretensiones de nulidad por las siguientes razones:

1. El Departamento Administrativo de Valorización Distrital tiene a su cargo la asignación individual y cobro de la contribución por beneficio directo a determinadas obras que se ejecuten en el Distrito de Cartagena de Indias, conforme con el estatuto de valorización (D. Extraordinario 291/87, arts. 21, 23, 26 y 34) que fija el procedimiento para la asignación individual de la contribución.

El mismo estatuto establece el procedimiento previo a la iniciación de la ejecución de la obra, como la fijación de la zona de influencia, elaboración de planos, citación de los propietarios de los inmuebles, estudio y determinación del monto total distribuible y la expedición del acto que impone el gravamen.

Así mismo, el artículo 2º del Decreto 0643 de 1996 establece que el Departamento Administrativo de Valorización Distrital debe ejecutar los procedimientos pertinentes tendientes a fijar las contribuciones que correspondan. Sobre la distribución de los beneficios y el método de distribución, transcribió el informe final del consultor contratado para el estudio de la distribución de la contribución de valorización generada con la ejecución de esta obra. Citó también, la Resolución 847 de 1999.

Como soportes jurídicos del acto administrativo de distribución de la contribución señaló el Acuerdo 074 de 1995 y los artículos 234 y siguientes del Decreto 1333 de 1986. Dijo que el acto acusado no podía violar el inciso 1º del artículo 338 de la Constitución Política, por cuanto la valorización no es un impuesto, sino una contribución especial.

En cuanto a los métodos de distribución señaló que no existían fórmulas legales para liquidar y distribuir las contribuciones de valorización. La ley se limita a definir el marco de imposición, que consiste en repartir el costo de la obra y los porcentajes adicionales autorizados, dentro de los límites del beneficio de cada predio. Señaló que, en consecuencia, el Acuerdo 19 de 1996 y el Acuerdo 074 de 1995 cumplieron con los requisitos exigidos en el artículo 338 de la Constitución Política, contenidos en los decretos 1604 de 1966 (arts. 1º y 9º) y 1333 de 1986 y en las normas locales del distrito, como el Decreto 291 de 1987.

Se refirió a la facultad impositiva municipal y a la reserva para el municipio de gravar la propiedad inmueble, para lo cual citó la sentencia del Consejo de Estado del 20 de octubre de 1996 (Exp. 7919), que señala que esa reserva no es obstáculo para que otras entidades puedan establecer la contribución de valorización respecto de obras y servicios de su propio nivel, lo que impide es que la Nación y entidades territoriales diferentes del municipio impongan impuestos.

Dijo que una cosa era la imposición del gravamen, que sí le corresponde al legislativo municipal, y otra, la asignación individual, que en el caso de Cartagena le corresponde a la oficina de valorización.

2. El Acuerdo 074 de 1995 determina cómo el Distrito debe distribuir y recaudar la contribución entre los predios beneficiados, y de acuerdo con lo establecido en los artículos 234 y siguientes del Decreto-Ley 1333 de 1986, por lo tanto no se violaron los artículos 49, 365 y 366 de la Constitución Política.

3. Para controvertir la violación del artículo 30 de la Ley 105 de 1993, se refirió nuevamente al análisis que hizo la administración en la Resolución 847 de 1999.

4. Explicó que el legislativo distrital no podía supeditar la suscripción de un contrato estatal al hecho incierto de la consecución de unos dineros provenientes de la Nación, menos aún obligar a la Nación a aportarlos. Además, el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 prohíbe que las corporaciones de elección popular intervengan en los procesos de contratación.

Que el proceso de concertación con la comunidad se surtió con antelación a la suscripción del contrato de concesión. Que el riegue fue aprobado previamente por la junta. Que el ejecutivo distrital fijó el mecanismo de pago para los estratos I, II y III.

Concluyó, que en todo caso, el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia del 14 de enero de 2000, invalidó todo el acuerdo con ocasión del control de legalidad previsto constitucionalmente.

La sentencia apelada

El tribunal declaró la nulidad del artículo 13 del Acuerdo 074 de 1995 del Concejo Distrital de Cartagena y negó las demás pretensiones de la demanda. Las consideraciones se resumen así:

1. El artículo 3º del Acuerdo 074 de 1995 no es ilegal, pues en él se hace una enumeración de zonas, obras, servicios y de imposición genérica que constituye un marco que impide a la autoridad administrativa manejar a su antojo el mecanismo de financiación de obras mediante la contribución de valorización. Señaló que no todo proceso para imponer la contribución lo desarrolla el Concejo Distrital, pues en virtud del principio constitucional de integración y colaboración de las entidades públicas se cumplen los fines administrativos de la Nación. Sobre el particular, citó la sentencia del 8 de agosto de 2002 del Tribunal Administrativo de Bolívar.

2. El artículo 13 del Acuerdo 074 de 1995 sí viola las normas constitucionales invocadas en la demanda, pues el Concejo Distrital le entregó la potestad al alcalde distrital, sin los elementos básicos de la obligación tributaria y sin un marco referencial determinante y rígido. Sobre el tema citó la sentencia del Consejo de Estado del 12 de junio de 1998.

Si bien el concejo puede dotar de atribuciones a otros entes en materia impositiva, no puede hacerlo sin fijar unos parámetros o un marco conceptual o reglamentario para que lo desarrolle.

3. Sobre la petición de nulidad de las resoluciones 413 y 588 de 1999, el tribunal consideró que si bien se referían a obras financiadas mediante recursos contributivos, no se puede determinar la relación directa con los argumentos planteados frente al acuerdo demandado, pues este es un acto administrativo general e impersonal, mientras que las resoluciones son de carácter individual, por lo que escapan al control por medio de la acción de simple nulidad, para lo cual se deben cumplir ciertos términos y condiciones, que en este caso no estaban acreditadas.

Observó la falta de técnica de los demandantes, y agregó que era innecesario referirse a la posible nulidad de esas resoluciones en atención a que el artículo 3º del Acuerdo 074 de 1995 se declaró ajustado a la legalidad.

Manifestó que la argumentación de la demanda contiene una controversia que incluye obras puntuales y sobre formas de contratación, que deben ser analizados tanto de manera general como particular y que no tienen un vínculo cercano sobre las actuaciones del Concejo Distrital.

El recurso de apelación

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión de no anular el artículo 3º del Acuerdo 074 de 1995. El recurso lo sustentó con las siguientes razones:

1. El acto que se demandó contempla la valorización para servicios públicos, como obras para alcantarillado, entre ellas, la construcción de colector y ampliación de redes y construcción de la infraestructura. No obstante, legalmente no está permitido decretar y cobrar contribución por valorización para obras de servicios públicos inherentes a la finalidad social del Estado y prestación eficiente de los mismos, aspecto sobre el cual el tribunal no se pronunció. Las obras que se incluyeron en el numeral 8º del artículo 3º, correspondían a servicios públicos propios e inherentes a cargo del Estado y son cargadas al suscriptor y pagadas por los usuarios de conformidad con la Ley 142 de 1994.

2. El artículo 3º del Acuerdo 074 de 1995 viola el artículo 338 de la Constitución Política porque el sistema y método para definir los costos y beneficios y la forma de hacer el reparto, no fueron precisados en el Acuerdo 074 de 1995. Tampoco se determinó la suma de dinero correspondiente a la asignación del gravamen de valorización, delegándose dicha determinación en el alcalde. En dicho artículo 3º tampoco se estableció la suma a distribuir o irrigar, requisito que es propio de la contribución, pues es la base gravable.

3. Insistió en la violación del artículo 30 de la Ley 105 de 1993, pues en el contrato de concesión VAL-0868804 del 31 de diciembre de 1998, celebrado entre el Distrito de Cartagena y las sociedades Gercon Ltda., Álvarez y Collins S.A. y Kmc Ingenieros Ltda., se determinó, en la cláusula cuarta, la fórmula de recuperación de la inversión, principalmente mediante la cesión del peaje en los sitios indicados y la cesión de valorización decretada y liquidada por el cedente “según oferta del concesionario” y en la mencionada oferta, se precisó que el contratista requería la suma de $ 29.965.657.620, como cesión por recaudo de valorización. Es decir, el acuerdo debería tener en cuenta esa financiación, de acuerdo con la Ley 105 de 1993.

El artículo 3º demandado no determinó, ni precisó la base gravable de la obligación tributaria, aspecto que debía ser fijado por el Concejo Distrital y que en ninguna parte del acuerdo aparece. El artículo 3º demandado debía fijar la base gravable, pues es la disposición que señala las obras que se ejecutarán y cobrarán mediante la contribución por beneficio directo.

Alegatos de conclusión

La actora reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y agregó que la suma distribuida de $ 43.000.000.000 no tuvo en cuenta, para ningún efecto, el contrato de concesión y la fórmula acordada para la recuperación de la inversión que es de obligatorio cumplimiento para las partes y que de conformidad con el artículo 30 de la Ley 105 de 1993 fue limitada a la suma de $ 29.965.657.620.

La demandada no alegó de conclusión.

El Ministerio Público solicitó que se confirmara la sentencia por las siguientes razones:

1. Consideró que el hecho generador de la contribución de valorización se configura con la construcción de las obras por parte de la Nación o de las entidades territoriales, las cuales deben ser de interés público y producir un beneficio sobre la propiedad inmueble.

Si bien es cierto, la prestación eficiente de los servicios públicos está a cargo del Estado por mandato constitucional, esto no es óbice para que la construcción de obras de infraestructura que demanden los servicios públicos sea asumida por los beneficiarios, por vía de la contribución de valorización.

Tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han admitido que obras de infraestructura de servicios públicos puedan ser financiadas con recursos obtenidos a través de la contribución de valorización, precisamente debido al hecho generador del gravamen. Citó como ejemplo la sentencia del 11 de agosto de 1998 (Exp. 0074) que reconoció la financiación de obras de acueducto por vía de contribución de valorización.

Aclaró que solo el numeral 8º del artículo 3º del Acuerdo 74 de 1995 se refiere a obras relacionadas con servicios públicos, por lo que resultaba improcedente demandar la totalidad del artículo.

2. Sobre los demás cargos de apelación referentes a la nulidad del artículo 3º del Acuerdo 074 de 1995, por cuanto no precisó el sistema y método para definir los costos y beneficios y la forma de hacer el reparto y por cuanto no determinó la suma correspondiente a la asignación del gravamen, el Ministerio Público consideró que tales eran asuntos que atacaban íntegramente el Acuerdo 074 de 1995, que eran ajenos a la previsión contenida en el artículo 3º y que no podían estudiarse, porque no se demandó el acuerdo en su totalidad.

Consideraciones de la Sala

En los precisos términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Sala debe decidir sobre la legalidad del artículo 3º del Acuerdo 074 de 1995 del Concejo Distrital de Cartagena de Indias, D.T. y C.

La Sala aclara que si bien el tribunal negó la nulidad de las resoluciones 413 y 588 de 1999, demandadas en este proceso, el recurso de apelación de los demandantes se concretó en la nulidad del artículo 3º del Acuerdo 074 de 1995. En consecuencia, la Sala no hará ningún análisis sobre la legalidad de tales actos administrativos.

El artículo 3º del Acuerdo 74 de 1995 dispone:

“Acuerdo 074 de 1995

Por el cual se establece el plan integral de obras de infraestructura para el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias por el sistema de valorización, se fijan mecanismos de financiación, se otorgan facultades al alcalde y se dictan otras disposiciones complementarias.

El Concejo Distrital de Cartagena de Indias, D.T. y C.

ACUERDA:

ART. 3º—Se cobrará la contribución de valorización por beneficio directo a las siguientes obras que se ejecuten en el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias:

1. Zona industrial Mamonal.

1.1. Mantenimiento vía Mamonal, ampliación del kilómetro 1 al kilómetro 3 y construcción de dos kilómetros de la vía principal de Pasacaballo.

1.2. Construcción empalme vía Mamonal - variante Cartagena (predios Fondo Rotatorio Armada Nacional).

1.3. Pavimentación carrera 9 de Pasacaballos desde carretera de Mamonal hasta calle 15.

1.4. Pavimentación calle 15 de Pasacaballos entre carreras 9 y 22.

1.5. Pavimentación calle 18 de Pasacaballos, desde la carrera 9 hasta el canal del Dique.

1.6. Pavimentación carrera 7 de Pasacaballos, desde calle 27 hasta calle 22.

1.7. Pavimentación carrera 8 de Pasacaballos, desde calle 22 hasta calle 18.

2. Ampliación y mejoramiento de la avenida Pedro de Heredia, desde la bomba El Amparo hasta Ternera.

3. Corredor de carga, zona industrial y portuaria.

3.1. Ampliación y repavimentación avenida el Bosque (Sector Indugraco - Purina).

3.2. Pavimentación y ampliación avenida principal de Ceballos.

3.3. Paso a desnivel intersección Ceballos - Mamonal - vía el basurero.

3.4. Construcción y pavimentación vía al basurero hasta la variante de Cartagena.

3.5. Intersección vía al basurero - variante de Cartagena.

3.6. Reparación y reforzamiento del actual puente de Bazurto.

3.7. Construcción nuevo puente de Bazurto, anexo al existente.

3.8. Reforzamiento del box-coulver de la avenida principal de Ceballos.

3.9. Intersección El Bosque - avenida principal de Ceballos.

4. Sector turístico

4.1. Ampliación avenida primera del barrio Bocagrande (desde el Edificio Seguros Bolivar hasta el Hotel Caribe). Se incluye en esta obra la solución de espolones y/o recuperación de playas que sean necesarias para la construcción de esta vía.

4.2. Vía del anillo vial a Punta Canoa, según localización en el plan de desarrollo vigente.

4.3. Vía del anillo vial a la población de Manzanillo, según localización en el plan de desarrollo vigente.

4.4. Vía transversal de Barú, según localización en el plan de desarrollo vigente.

5. Pavimentación vía perimetral caño Juan Angola y terminación en Chambacú, hasta empalmar con el Cabrero por medio de un puente a la altura del parque Apolo.

6. Ampliación y mejoramiento de la carrera 14 del barrio Torices hasta la calle 40 del mismo barrio (callejón del Papayal).

7. Ampliación y mejoramiento de la calle frente al mercado de Santa Rita hasta la carrera 14 de Torices.

8. Alcantarillado

8.1. Instalación tubería de impulsión de alcantarillado en Manga, que va desde la estación Pastelillo hasta el colector Pedro de Heredia y ampliación redes de alcantarillado de Manga hasta empalmar en la avenida Pedro de Heredia y/o al colector que correspondiere según diseños.

8.2. Construcción de colector y ampliación de redes de alcantarillado de Marbella, Cabrero, Crespo, Cielo Mar y Torices.

8.3. Construcción de la infraestructura de alcantarillado de la zona comprendida entre la bomba El Amparo, terminal de transporte y la intersección de la carretera troncal y la carretera Cordialidad”.

Los demandantes acusan de nulidad la anterior disposición, por cuanto contempla la contribución de valorización para construcción de infraestructura de servicios públicos; porque no estableció el sistema y método para definir los costos y beneficios y la forma de hacer el reparto, ni la base gravable de la contribución; y porque no tuvo en cuenta que, según el contrato de concesión, en la oferta del concesionario se precisó que el contratista requería, para la ejecución de la obra, la suma de $ 29.965.657.620, como cesión por recaudo de valorización. Conforme con lo planteado, procede la Sala a decidir.

1. Nulidad de la norma porque legalmente no está permitido decretar y cobrar por valorización obras de servicios públicos inherentes a la finalidad social del Estado y prestación eficiente de los mismos.

Cuestiona la demanda que en el numeral 8º del artículo acusado se incluyan obras para alcantarillado, para cobrarlas por contribución de valorización, pues corresponden a servicios públicos propios e inherentes a cargo del Estado, cuya recuperación es cargada al suscriptor y pagada por los usuarios de conformidad con la Ley 142 de 1994.

Pues bien, el tema que aquí se discute ya ha sido analizado por la Sección, la cual en sentencia del 27 de agosto de 2009(1) consideró que no era ilegal que mediante el sistema de contribución de valorización se construyeran obras de infraestructura de servicios públicos, al reiterar el criterio expuesto por la Sala en varias jurisprudencias, que en virtud del Decreto Legislativo 1604 de 1966, convertido en disposición de carácter permanente de acuerdo con la Ley 48 de 1968, se amplió la contribución de valorización a todas las obras de interés público que ejecuten la Nación, los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios o cualquiera otra entidad de derecho público “y que beneficien a la propiedad inmueble”(2).

En efecto, si bien inicialmente el artículo 3º de la Ley 25 de 1921 estableció el impuesto de valorización “como una contribución sobre las propiedades raíces que se beneficien con la ejecución de obras de interés público local”, posteriormente, el artículo 1º del Decreto Legislativo 1604 de 1966, amplió dicho gravamen a todas las obras de interés público que beneficiaran a la propiedad inmueble. A partir de este momento se denominó contribución de valorización.

Para la Sala, como se consideró en las sentencias mencionadas, con el artículo 1º del Decreto 1604 de 1966 se hizo extensiva la contribución de valorización a todas las entidades de derecho público y se previó la posibilidad de financiar mediante dicho gravamen toda clase de obras de interés público sean estas rurales o urbanas, con lo cual se amplió el criterio de obra de interés local de la Ley 25 de 1921, a todas las obras de interés público que interesan a toda la comunidad y la benefician en mayor o menor grado, tal como sucede con las grandes obras públicas de amplia cobertura. El artículo 234 del Decreto 1333 de 1986, consagra la definición de la contribución del Decreto 1604 de 1966.

Si el fundamento de la contribución de valorización es que con la ejecución de una obra pública, se obtenga una ventaja efectiva o un beneficio económico o monetario, ya sea directo o general, por los ciudadanos cuyos predios o inmuebles estén en la zona de influencia, nada impide que la satisfacción de una necesidad colectiva, como lo es la construcción de la infraestructura necesaria para la prestación eficiente de los servicios públicos, pueda financiarse con el sistema de contribución de valorización. Es innegable que un sistema completo de alcantarillado para el manejo de aguas residuales y pluviales, no solo contribuye al desarrollo sostenible social, económico y ambiental de una cuidad, sino que redunda particularmente en el valor de aquellos predios que, dentro de una colectividad, se benefician del mismo.

Las normas constitucionales que invoca la demanda (arts. 49, 365 y 366) disponen que el saneamiento ambiental es un servicio público a cargo del Estado; que los servicios públicos, el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son inherentes a la finalidad social del Estado y que es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional así, como propender por la solución a las necesidades insatisfechas de saneamiento ambiental y agua potable.

Para la Sala, ninguna de estas disposiciones excluye que la recuperación de los costos en obras de amplia cobertura en servicios públicos y saneamiento ambiental se haga a través de la contribución de valorización. Por el contrario, las normas invocadas evidencian que las obras necesarias para cumplir con dichos objetivos y finalidades son, precisamente, de interés público, aspecto relevante en el gravamen de valorización, a partir del artículo 1º del Decreto Legislativo 1604 de 1966, que estableció un concepto genérico de las obras de interés público recuperables por contribución y eliminó la enumeración de las mismas que a manera de ejemplo y no en forma taxativa, había señalado la Ley 25 de 1921.

Ahora bien, el hecho de que conforme con el artículo 87 de la Ley 142 de 1994 uno de los criterios que orienta la metodología del régimen tarifario de los servicios públicos sea la suficiencia financiera, con la cual se pretende garantizar la recuperación de los costos y gastos propios de la operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento, no significa que este sea el único medio para la recuperación de esos costos, los cuales también pueden financiarse a través de la contribución de valorización.

En efecto, sobre el principio de suficiencia financiera en el régimen tarifario de los servicios públicos, la Corte Constitucional, en Sentencia C-150 de 2003, señaló que conforme con el artículo 365 de la Carta, el Estado debía asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional y que el cobro de un factor por concepto de expansión del servicio era uno de los medios que permitían alcanzar esa finalidad. Que el cobro por este concepto en la tarifa buscaba que las empresas que los prestaran dispusieran de una fuente de financiación.

La Corte entre esas fuentes, citó a título de ejemplo, las inyecciones de capital por parte de las empresas prestadoras destinadas a la expansión del servicio o las inversiones que realice el Estado con igual propósito, que les permita incrementar la cantidad de población a la cual cubren, o el cobro a los usuarios de un factor tarifario por dicho concepto (con criterio de solidaridad), sin perjuicio de otras posibilidades, o la combinación de estas. Una de esas posibilidades, para la Sala, puede ser, precisamente, la contribución de valorización.

Además, como lo señaló la Corte en la sentencia citada, el artículo 365 de la Constitución Política no establece un mecanismo concreto para la realización y financiación de este cometido ni prevé que deba ser asumido únicamente por el Estado. Tampoco prohíbe que el Estado cubra la totalidad de los costos de la expansión de los servicios públicos con recursos estatales exclusivamente, “sin embargo, esta opción conlleva a que sean los contribuyentes quienes sufraguen, por vía tributaria, este costo, lo cual repercute en la disponibilidad por parte del Estado de recursos para la realización de otras inversiones sociales también prioritarias donde el capital privado está menos dispuesto a invertir o es difícil recuperar costos por vía de las tarifas”.

Por las razones expuestas, la Sala considera que no es ilegal el artículo 3º del Acuerdo 74 de 1995 en cuanto incluyó dentro de las obras para recuperar por contribución de valorización en el Distrito de Cartagena, las relativas al sistema de alcantarillado de algunas zonas de la ciudad. No prospera el cargo.

2. Nulidad del artículo 3º del Acuerdo 74 de 1995 porque no definió el sistema y método para definir los costos y beneficios y la forma de hacer el reparto, ni la base gravable de la contribución; y porque no tuvo en cuenta que, según el contrato de concesión, en la oferta del concesionario se precisó que el contratista requería, para la ejecución de la obra, la suma de $ 29.965.657.620, como cesión por recaudo de valorización.

Como se advierte, las razones de ilegalidad apuntan a una omisión normativa en la disposición acusada en aspectos tales como la base gravable de la contribución de valorización y el sistema y método para definir los costos y beneficios y la forma de hacer el reparto; al igual que la referencia a la suma a recaudar según el contrato de concesión.

Sobre el particular, la Sala observa que el artículo 3º demandado hace parte de un cuerpo normativo (Acu. 74/95) que estableció el plan integral de obras de infraestructura para el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias por el sistema de valorización y que consta de 15 artículos, que hacen referencia a aspectos tanto comunes como particulares de la contribución de valorización, sea que se cause por beneficio directo o por beneficio general.

De ese cuerpo normativo, el artículo 3º demandado solo hace la relación de las obras para cuya ejecución se cobraría contribución de valorización por beneficio directo y no era obligatorio que en el mismo artículo 3º se incluyeran los aspectos echados de menos por los demandantes, al punto que de no contenerlos, incurriera en una absoluta nulidad. Tales aspectos pudieron haber sido tratados o señalados en otros artículos del acuerdo o en ninguna parte del mismo, pero esa consideración o el análisis de su legalidad escapa del presente pronunciamiento, pues solo fue demandado el artículo 3º y no el Acuerdo 74 de 1995 en su integridad.

Es cierto que conforme con el segundo inciso del artículo 338 de la Constitución Política “La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos”.

El propósito de que sean las leyes, ordenanzas o acuerdos las que fijen directamente el sistema y el método para definir los costos de los servicios prestados, la participación en los beneficios proporcionados y la forma de hacer su reparto es porque deben existir directrices técnicas y limitaciones que garanticen a los contribuyentes certidumbre acerca de la forma en que es calculada y cobrada la tarifa de la tasa o contribución(3). Pero, en este caso no es posible establecer que tales directrices no se cumplieron, pues, como se explicó, el Acuerdo 74 de 1995 contiene varias disposiciones relativas a la contribución de valorización, que escapan en este proceso al control de legalidad en la jurisdicción, porque no fueron demandadas.

Igual consideración puede efectuarse en relación con la base gravable de la contribución de valorización, cuya consagración o establecimiento puede encontrarse en alguna de las disposiciones del Acuerdo 74 de 1995 o lo relativo al contrato de concesión y el monto a distribuir por contribución, pues debe tenerse en cuenta, que por ejemplo, el artículo 4º del Acuerdo 74 de 1995 se refiere a la forma de distribuir y recaudar la contribución de valorización tanto por beneficio directo como por beneficio general y el artículo 6º faculta al alcalde para celebrar los contratos de ejecución de las obras señaladas en los artículos 2º y 3º, principalmente por el sistema de concesión.

De manera que para confrontar el cumplimiento de los requisitos a que se refieren los demandantes se debieron demandar los artículos del acuerdo que por el tema que regulaban debían satisfacer esos requerimientos o, en su defecto, el acuerdo en su integridad.

Comparte así la Sala el concepto del Ministerio Público que considera que los aspectos señalados no pueden estudiarse en este proceso porque no corresponden al artículo demandado. No prospera el recurso de apelación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

Magistrados: Martha Teresa Briceño de Valencia—Hugo Fernando Bastidas Bárcenas—William Giraldo Giraldo—Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

(1) Expediente 16121, C.P. doctor Héctor J. Romero Díaz.

(2) Entre otras, ver sentencias de sentencias (sic) del 27 de agosto de 1993, expedientes 4510 y 4511, C.P. doctora Consuelo Sarria Olcos; de 3 de julio de 1998, Expediente 8658, C.P. doctor Delio Gómez Leyva y de 28 de abril de 2000, Expediente 9536.

(3) Sentencia C-155 de febrero 26 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett y C-455 de octubre 20 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández.