Sentencia 2000-00130 de enero 30 de 2013

 

Sentencia 2000-00130 de enero 30 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Rad.: 73001233100020000013001 (24784)

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Actor: Iván Saldarriaga Solís y otros

Demandado: La Nación - Ministerio de Justicia - Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura.

Bogotá, D.C., treinta de enero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del presente recurso de apelación en razón a que la mayor pretensión individualmente considerada corresponde a cincuenta millones de pesos ($50’000.000)(1) por concepto de perjuicios materiales a favor del demandante. En ese orden, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima de 19 de septiembre de 2002.

De otra parte, obliga a destacar que el recurso de apelación se encuentra limitado a los aspectos indicados en los escritos de alzada. Al respecto, conviene recordar lo establecido en la parte final del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo tenor:

La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones (negrillas adicionales).

Para resolver el asunto sometido a conocimiento de la Sala, se abordará el estudio de los siguientes aspectos: 1) aspectos procesales previos; 2) el objeto del recurso de apelación; 3) los hechos probados; 4) el daño antijurídico; 5) la imputación de la responsabilidad; 5.1) presupuestos para la responsabilidad extracontractual; 5.2) la responsabilidad del estado por error judicial y defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y; 5.3) el caso concreto.

1. Aspectos procesales previos.

Previo a abordar el análisis respecto al objeto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala advierte que obran en el expediente las declaraciones extraproceso rendidas por los señores Ligia Quintero Arango y José Ignacio Rodríguez López. Estas declaraciones no pueden ser valoradas en cuanto esa prueba no cumple con lo establecido en los artículos 229, 298 y 299 del Código de Procedimiento Civil, en virtud a que no fueron ratificadas en el proceso en el que se pretenden hacer valer y se obtuvieron sin audiencia de la contraparte, por lo que carecen de eficacia probatoria(2).

Ahora, es necesario precisar lo concerniente a los documentos arrimado al proceso por el apoderado de la parte actora como prueba en segunda instancia, los que según el demandante “Aprovecho la oportunidad para aportar la decisión de la Fiscalía 36 Seccional de Fresno (Tolima) de fecha noviembre 21 de 2001 en la cual niega la petición del accionante IVAN Darío Saldarriaga Solís, en el sentido de ordenar al alcalde de ese municipio terminar con el estado de suspensión en el cargo que esta misma le había generado en el curso de la investigación penal”, los cuales no serán tenidos en cuenta por cuanto no se configura, en el caso concreto, ninguno de los presupuestos taxativamente establecidos en el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo, para su procedencia.

En efecto, el referido artículo establece que “Cuando se trate de apelación de sentencia, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos:

1. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.

2. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos.

3. Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

4. Cuando con ellas se trate de desvirtuar los documentos de que trata el numeral anterior” (resaltado por fuera de texto).

2. Objeto del recurso de apelación.

Resulta necesario precisar que los recurso de apelación interpuesto por la parte demandante está encaminado a que se revoque la sentencia de primera instancia, para en su lugar acceder a las suplicas de la demanda, por considerar que,

“La inconformidad radica en que no se entendió por parte del a quo la problemática planteada a través de la demanda, es así como se dejo de observar que lo que se alega como defectuoso funcionamiento de la administración de justicia es el hecho consistente en que desde el inicio de la investigación penal ordenó judicialmente la suspensión del cargo al alcalde de la localidad que venía desempeñando el demandante. De manera que al culminar la investigación con preclusión de la instrucción, igualmente debía por disposición legal en lo penal ORDENAR al alcalde que dictara decreto terminando la situación de suspensión que venían soportando los demandantes en este caso el demandante. Situación que omitieron los dos funcionarios que conocieron de dicho pronunciamiento.

Es decir que, si la justicia penal fue la que ordenó la suspensión del cargo al cesar los motivos que la originaron debió igualmente ordenar al nominador restablecer en el cargo a la persona que por su orden se le había suspendido.

En cuanto al error judicial.

Se plantea en la demanda la posibilidad de haber existido toda vez que ni siquiera se abrió primeramente con base en la denuncia formulada una investigación previa, sino que por el contrario procedió en forma directa a vincular con indagatoria al demandante sin que con anterioridad se hubiese sopesado de manera serena la calidad de prueba existente con la denuncia para que desde ese mismo momento se hubiera establecido que la conducta era atípica. Luego entonces de una manera apresurada se entró a vincular en forma directa al demandante como presunto autor responsable del punible de peculado por apropiación y no obstante sus claras explicaciones en la diligencia de inquirir continúo con la investigación para concluir con posterioridad que la conducta era atípica.

Si ello era así, bastaba que con la apertura de la investigación previa en la cual se me hubiese recibido simplemente versión libre al imputado y las pruebas que el mismo aportó daban con suficiencia la demostración de que la conducta se erigía como atípica, por manera que, no era necesario someterlo a una medida de aseguramiento de detención preventiva y ordenar suspenderlo de su cargo público para materializar la medida como se hizo, pero lo que hace conducente la reclamación ante el estado es el hecho de que uno vez concluida la investigación con preclusión de la investigación, providencia que correspondía a lo normado por el artículo 414 del código de procedimiento penal derogado, es que la fiscalía omitió culpablemente y de manera grave no oficiarle al señor alcalde para que volviera a dictar decreto terminando con el estado de suspensión del empleo o cargo público que venía desempeñando el demandante al producirse su desvinculación del caso penal. Pues, la que originó la interrupción en sus funciones y el quebrantamiento de sus derechos en el ejercicio del cargo fue la orden de la fiscalía en ese sentido la que tenía que restablecer en forma directa como consecuencia del auto de preclusión.

Desde este punto de vista, se observa con claridad mediana que hubo omisión y culpa grave del fiscal en lo penal al no proceder como las normas penales se lo ordenaban al momento de producirse tal determinación judicial lo que indica claramente la culpa grave del (os) representante(s) de la administración pública en lo judicial.

Y, no es como erradamente lo entendiera el Magistrado sustanciador al hacer la interpretación de los hechos de la demanda y como también equivocadamente lo interpretara el apoderado de la fiscal Dra. María Alegría Romero Vergara indicando que lo que procedía era una acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

En cuanto a la privación injusta de la libertad

Si bien es cierto el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal (hoy derogado) disponía para el momento de los hechos que toda actuación penal que terminara con sentencia absolutoria u otra equivalente daría lugar a la reparación de los daños y perjuicios que con la detención injusta de la libertad se le produjeran al sindicado, también lo es que la ley estatutaria de la justicia (270/96 art. 69) mantiene la misma normativa o en otras palabras recogió las de la norma derogada.

Resulta de lo actuado en el proceso penal que se siguió al demandante que no se le dicto medida de aseguramiento porque hubiera cometido el hecho, porque no hubiera existido o porque la conducta no fuera punible, sino simplemente porque se estableció que era atípica lo que obligaba al funcionario judicial a no tomar medidas apresuradas de vincular penalmente y en forma directa con indagatoria con las simples pruebas de las declaraciones rendidas por los denunciantes, pues ello, solamente ameritaba como se dijo antes haber iniciado una investigación previa donde con la versión de los implicados y las pruebas que aportaran había sido más que suficiente para establecer la atipicidad de la conducta y por el contrario no proceder arbitraria y groseramente a vincular en forma directa con indagatoria y consecuente medida de aseguramiento para causar el grado de perjuicio que aparece demostrado en el proceso de naturaleza administrativa. Ahora bien, si los ciudadanos colombianos tienen la obligación legal de soportar las cargas públicas que el estado les impone no en todos los casos debe soportarlos de forma exagerada o por actuaciones excesivas de los representantes de la administración pública (servidores públicos art. 123 C.N). Sabido es que a los administrados el estado Colombiano les puede causar daños con actuaciones normales de la administración y que el ciudadano debe soportar pero si estas son en exceso, exageradas, dolosas, o gravemente culposas aunque la actuación de la administración sea legítima le asiste la carga de reparar el daño que con dicha actuación se ocasione.

Tan definido esta el daño en el presente caso que el señor alcalde se ha limitado a decir y de forma mal intencionada, no obstante las peticiones que le ha efectuado mi mandante con base en copia de las providencias que le definieron la situación jurídica a manifestar que no lo reintegra al cargo porque quien le ordenó dicha suspensión del mismo fue la Fiscalía General de la Nación y que, hasta que esta no ordenara lo contrarío el no estaría en la obligación de restablecerlo en el mismo.

De otro lado el demandante ha solicitado a la fiscalía que adicionara la providencia que decreto la preclusión de la instrucción en el sentido de ordenarle al alcalde que dictara nuevo decreto terminando con la situación administrativa de suspensión, pero esta se lo ha DENEGADO tal y como se demostrará con oficio que presentaré con los alegatos en la segunda instancia.

Sobre otras peticiones que en el mismo sentido, a (sic) elevado el demandante en esta acción administrativa a la alcaldía, aquella no ha dictado acto administrativo definitivo que le resuelva la situación laboral de vinculación o desvinculación definitiva al Señor Iván Darío Saldarriaga Solís. Tal y como se demostrará con los oficios que esta entidad le ha remitido al demandante en tal sentido.

Queda demostrado con los argumentos sustentatorios de este recurso de apelación que fue equivocada totalmente la interpretación dada por el juez de la primera instancia a los hechos ya las pretensiones de la demanda instaurada. Pues, no es porque no tenga derecho a que en un momento dado se le restablezcan los derechos por otra vía procesal al demandante, eso no se discute) sino, que existiendo el deber legal, la obligación legal, por ser la justicia penal la que con su orden quebrantó los derechos laborales del demandante era esta misma que al terminar las causas por la cual ordenó su suspensión la que tenía que oficiar nuevamente al alcalde para que se terminara el estado de suspensión que ella misma había decretado y causado.

Lo anterior demuestra la conducta omisión y activa gravemente culposa de la actuación de la administración representada por la Fiscalía General de la Nación, lo que nos ubica dentro del grado de responsabilidad del estado conforme al artículo 90 de la Constitución Política, en armonía con lo dispuesto de los artículos 65 a 72 de la Ley 270 de 1996 estatutaria de la Justicia.

Así las cosas, y con estos breves argumentos los cuales ampliaré en la oportunidad legal ante la segunda instancia solicito desde ya a los honorables magistrados del Consejo de Estado revocar integralmente la sentencia recurrida y en su lugar despachar favorablemente lo peticionado” (fls. 236 a 241 cdno. 3).

3. Los hechos probados.

Respecto de los hechos que dieron origen al presente proceso, se tiene que los medios probatorios debidamente allegados y practicados en el proceso y que gozan de eficacia probatoria en el sub judice, son los siguientes:

1. Registros Civiles de Nacimiento de Juan Darío Saldarriaga Quast, María Silvia Saldarriaga Solís, Iván Darío Saldarriaga Solís, Margarita María Saldarriaga Solís, Gloria Cecilia Saldarriaga Solís y Caleb David Saldarriaga Quast.

2. Letra de cambio por valor de cinco millones de pesos ($5’000.000).

3. Partida eclesiástica del matrimonio contraído por Misael Saldarriaga Villa y Margarita Solís Osorio.

4. Registro Civil del Matrimonio contraído por Iván Darío Saldarriaga Solís y Luz Esmeralda Quast Pulido.

5. Oficio 370 de 27 de junio de 1998 por el cual se comunica al señor Iván Darío Saldarriaga Solís que mediante el Decreto 114 de 26 de junio de 1998, se suspende en el ejercicio del cargo por decisión judicial como coordinador control interno.

6. Certificación de asignación mensual del señor Iván Darío Saldarriaga Solís expedida por la Tesorería General del Municipio de Fresno - Tolima.

7. Certificación laboral del señor Iván Darío Saldarriaga Solís expedida por la alcaldía del municipio de Fresno -Tolima.

8. Declaración juramentada de bienes e ingresos del señor Iván Darío Saldarriaga Solís.

9. Copia simple de la denuncia penal 79 presentada ante la Fiscalía por la señora Luz Esmeralda Quast de Saldarriaga.

10. Declaraciones extraproceso de los señores Moisés Wilson Hernández Isaza, Ángel Marín Duque y Alirio Galeano González.

11. Certificación suscrita por la señora Gloria Yaneth Gómez.

12. Copia autenticada de la providencia mediante la cual la Fiscalía 36 delegada ante los Juzgados Penales del Circuito resuelve la situación jurídica de los indagados Luis Alberto Giraldo Orozco, Iván Darío Saldarriaga Solís y José Manuel Posada Muñoz.

13. Copia autenticada de la providencia mediante la cual la Fiscalía Segunda ante el Tribunal Superior de Ibagué desata el recurso de apelación interpuesto por el agente del Ministerio Público y el representante de la parte civil contra la Resolución proferida por la Fiscalía 36 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito.

14. Copia del Decreto 114 de 26 de junio de 1998 expedido por el Alcalde Municipal de Fresno - Tolima.

15. Dictamen pericial rendido por los señores Luis Fernando Barragán y Nelly Evelia Díaz Galindo.

16. Ratificación de los testimonios rendidos por los señores Ángel Duque Marín, Alirio Galeano González y Moisés Wilson Hernández Isaza.

4. El daño antijurídico.

El daño antijurídico comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(3) y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(4), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

Al respecto, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la,

“... antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima. De otra lado, la concepción del daño antijurídico a partir de la consideración de que quien lo sufre no está obligado a soportarlo constituye otra forma de plantear el principio constitucional según el cual, la igualdad frente a las cargas públicas es sustento de la actividad de la administración pública”(5).

Así pues, el precedente jurisprudencial constitucional ha señalado,

“La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”(6).

De igual manera, el precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(7).

Asimismo, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(8). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(9), anormal(10) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(11).

Para el caso concreto, el presunto daño antijurídico irrogado al actor obra en el plenario mediante la copia autenticada de la providencia mediante la cual la Fiscalía 36 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito resuelve la situación jurídica de los indagados Luis Alberto Giraldo Orozco, Iván Darío Saldarriaga Solís y José Manuel Posada Muñoz, en la que se ordenó: “3. Solicítese al alcalde de la ciudad, la suspensión del cargo a los antes nombrados”, orden que se materializó por medio del Decreto 114 de 26 de junio de 1998 expedido por el alcalde municipal de Fresno - Tolima y notificado por oficio Nº 370 de 27 de junio de 1998, suscrito por el secretario general de la alcaldía de Fresno - Tolima, en el que se le comunicó al señor Saldarriaga que “mediante el Decreto 114 de Junio 26 de 1998, se suspende en el ejercicio de su cargo por decisión judicial como coordinador control interno”.

5. La imputación de la responsabilidad.

5.1. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(12) de la responsabilidad del Estado(13) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(14) y de su patrimonio(15), sin distinguir su condición, situación e interés(16). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, éstos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(17). Como bien se sostiene en la doctrina:

“La responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(18); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la Administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(19).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(20) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(21) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(22).

En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica(23), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene:

“La superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(24).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(25), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(26). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(27).

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(28). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(29).

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(30). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(31). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(32).

Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(33) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(34) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(35).

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional argumenta:

“... el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(36) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(37). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(38).

A lo que se agrega por el mismo precedente,

“En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad(39), en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber:

1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo - prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario- (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro.

Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porquesu contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás.

2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso.

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(40)(41).

En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(42).

Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(43), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(44).

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir que sea en un solo título de imputación, la falla en el servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos(45), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho.

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

En los anteriores términos, cabe estudiar la responsabilidad extracontractual del Estado analizando dos extremos: el régimen de responsabilidad aplicable en la materia y; la realización del juicio de imputación para el caso en concreto.

5.2. El régimen jurídico aplicable a la responsabilidad del Estado por defectuoso o anormal funcionamiento de la administración justicia y el error judicial(46).

Sin duda, la configuración de la responsabilidad patrimonial del Estado por el defectuoso o anormal funcionamiento de la justicia si bien ha tenido un sustento constante y continuado, no aleja la posibilidad de discutir ciertas cuestiones. En primer lugar, y como lo señala la doctrina,

“Habiéndose dado el movimiento de democratización y transparencia del Estado, la reflexión se ha venido matizando por la cuestión de saber si el servicio público de la justicia es un servicio público como los otros y si debe, no solamente ser responsable de todas sus faltas, sino también, indemnizar las consecuencias dañinas y los riesgos que se presenten como consecuencia de sus actividades”(47).

La premisa inicial, en el derecho comparado, ha sido la de afirmar que “todo acto de comportamiento del servicio de la justicia que haya tenido en incidencia sobre los derechos de las personas y con relación a la función judicial, debe poder fundar la responsabilidad del Estado”(48).

Siendo esto así, se exige inicialmente precisar qué puede considerarse como funcionamiento normal, que en otras latitudes jurídicas ha llevado a determinarlo a partir del “derecho a la tutela judicial efectiva”, el cual está integrado “por el derecho al proceso, el derecho a que éste se desarrolle según los parámetros constitucionales y el derecho al aseguramiento del bien o derecho en litigio”(49). Lo que se precisa al considerarse que la responsabilidad podrá enervarse cuando el funcionamiento anormal o defectuoso procede de actuaciones materiales que representan “infracciones graves de las normas procesales que la jurisdicción ha de emplear para decidir”(50).

Y se entiende necesario delimitar el concepto “anormal” o “defectuoso”, para que el funcionamiento de la administración de justicia produzca un daño antijurídico, ya que se busca “que se vuelva tangible tan indeterminada adjetivación”. De ahí que en la doctrina se proponga,

“Esta debe obtenerse a través de los estándares de normalidad que, en el caso de una Justicia tradicionalmente lenta, cobran especial importancia en lo tocante a las dilaciones procesales. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencia de 13 de julio de 1983 [Caso Zimmermann y Steiner], interpretando el artículo 6.1 del Convenio de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales señaló como criterios a tener en cuenta para la medición de la razonabilidad en el retraso, “la complejidad del litigio, la conducta de los propios litigantes y de las autoridades y las consecuencias del litigio presuntamente demorado se siguen para aquéllos”(51).

Siguiendo esta línea, cabe afirmar que en el precedente jurisprudencial constitucional se ofrecen criterios para que a partir del alcance y contenido del derecho a la tutela judicial efectiva se pueda delimitar lo que pueda entenderse como funcionamiento anormal o defectuoso. En cuanto a esto, dicho precedente señala,

“El derecho a una tutela judicial efectiva, apareja, entre otras cosas, la posibilidad de acceder en condiciones de igualdad y sin obstáculos o barreras desproporcionadas, a un juez o tribunal independiente e imparcial, frente al cual se pueda acometer, libremente, la plena defensa los derechos o intereses propios a fin de obtener, dentro de un plazo razonable, la debida protección del Estado. Es un derecho de naturaleza prestacional, pues exige la puesta en obra del aparato estatal con miras a su realización. En este sentido, debe afirmarse que se trata de un derecho de configuración legal y, en consecuencia, depende, para su plena realización, de que el legislador defina los cauces que permitan su ejercicio”(52).

A lo que se agrega por el precedente jurisprudencial constitucional,

“Debe tenerse en cuenta que, tal como lo ha expresado la Corte, “... si bien la tutela judicial efectiva se define como un derecho fundamental de aplicación inmediata, esta última característica es predicable básicamente de su contenido o núcleo esencial, ya que el diseño de las condiciones de acceso y la fijación de los requisitos para su pleno ejercicio corresponde establecerlos al legislador, “en razón de que no se agotan en si (sic) mismas, sino que con ellas trasciende la idea, por demás general, impersonal y abstracta, de realización de justicia”(53)(54).

Así mismo se sostiene en dicho precedente,

“(...) la tutela judicial que el Estado está en el deber de garantizar a las personas vinculadas a la decisión es un derecho fundamental que demanda actuaciones ciertas, reales, y de claro compromiso institucional, de parte de las autoridades y de los particulares, enmarcadas dentro del postulado constitucional de la buena fe y el deber de respeto de los derechos ajenos y no abuso de los propios”(55).

Para afirmarse, finalmente,

“El derecho a la tutela judicial efectiva comprende no solo la posibilidad que se reconoce a las personas, naturales o jurídicas, de demandar justicia ante las autoridades judiciales del Estado, sino, también, la obligación correlativa de éstas, de promover e impulsar las condiciones para que el acceso de los particulares a dicho servicio público sea real y efectivo. Así, ha dicho la Corte que “[n]o existe duda que cuando el artículo 229 Superior ordena ‘garantiza[r] el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia’, está adoptando, como imperativo constitucional del citado derecho su efectividad, el cual comporta el compromiso estatal de lograr, en forma real y no meramente nominal, que a través de las actuaciones judiciales se restablezca el orden jurídico y se protejan las garantías personales que se estiman violadas”. De este modo, el derecho de acceso a la administración de justicia permite alentar a las personas la expectativa de que el proceso culmine con una decisión que resuelva de fondo las pretensiones. Para ello es necesario que el juez adopte las medidas de saneamiento que sean necesarias para subsanar los vicios que puedan impedir una decisión de fondo”(56).

Sin desconocer lo anterior, el precedente de la Sala parte de la premisa que puede existir un “mal funcionamiento del servicio público de la justicia” como consecuencia de la negligencia de los empleados judiciales. Se trata de encuadrar la responsabilidad en relación con los “actos que cumplen los jueces en orden de (sic) definir cada proceso, los que no requieren de más que de la prudencia administrativa”(57).

Después de la primigenia formulación en el precedente de la Sala, se vino a hablar del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia como aquel que constituye una falla del servicio(58), por “mal servicio administrativo”(59). Su configuración precisa de excluir que no se trate de un acto jurisdiccional [propiamente], sino que sea, por ejemplo, un acto administrativo que implica que no hubo una revisión meticulosa por parte del despacho judicial a los elementos y actos de ejecución que permitan el impulso y desarrollo de la obligación de impartir justicia(60).

Es cierto que antes de la Carta Política de 1991 el precedente de la Sala distinguía entre la falla del servicio judicial, del error judicial, donde el primero de estos “se asimiló a las actuaciones administrativas de la jurisdicción”(61). De acuerdo con esta definición, se encuadraron como supuestos de fallas del servicio judicial(62): i) la sustracción de títulos valores, ii) la falsificación de oficios(63), iii) el hecho omisivo “consistente en la falla administrativa cometida por el secretario del Juzgado” de no haber dado a conocer al demandante la existencia de la apertura de un proceso de quiebra(64) [que afectó un remate que se iba a realizar], iv) error en un aviso de remate que lleva a declararlo sin valor(65), v) prevalencia del embargo y secuestro respecto de bienes que ya habían sido objeto de esas medidas en otro proceso ejecutivo(66), vi) las omisiones del juzgado al no exigir al secuestre prestar la caución(67), vii) actuación secretarial que llevó a que una diligencia de remate se hubiera tenido que declarar sin valor(68).

5.3 El caso concreto.

Antes de abordar el análisis del caso concreto, la Sala debe determinar cuál es la causa petendi de la demanda, toda vez que será a partir de allí que se analice si le asiste, o no, responsabilidad a la entidad demandada por el hecho dañoso que se le atribuye.

Pues bien, ocurre que la parte demandante sostiene que el daño por ella padecido habría devenido,

“... por la falla en el servicio judicial por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y error judicial cometido por los funcionarios que actuaron conociendo de la investigación penal que en su contra se adelantó, las que al resolver favorablemente, de manera omisiva y gravemente culposa, No restablecieron sus derechos estando obligados a ello”.

Asimismo, solicitó en el libelo demandatorio,

“Que se ordene a la Fiscalía General de la Nación, oficiar al Alcalde de Fresno - Tolima, para que termine con la suspensión del cargo del señor Iván Darío Saldarriaga Solis, y en su lugar se le restablezca en el cargo que venía ocupando. Pues aquel funcionario se ha negado ha (sic) hacerlo por cuanto la Fiscalía no se lo ha solicitado u ordenado”.

Agregó que,

“De esta manera, resulta que la conducta omisiva de los funcionarios al no ordenar al alcalde, restablecer en sus derechos Iván Darío Saldarriaga Solis, produjo un daño antijurídico que tiene que conllevar necesariamente a la reparación patrimonial por parte del Estado por una conducta gravemente culposa, de estos representantes de la juridicidad colombiana.

Con base en todos los hechos anteriores, vemos cómo mis mandantes sufrieron un daño antijurídico a consecuencia del proceso penal de que fue objeto mi cliente por cuanto la función jurisdiccional obró apresurada y culposamente al haber dejado sin restablecer los derechos del señor Iván Darío Saldarriaga Solis, en su debida oportunidad y en la misma forma como en su momento ordenó suspenderlos. Al igual que causándole un grave daño material y moral al dictar una medida de aseguramiento cuando no existía el material probatorio suficiente para ello”.

Finalmente, adujo que

“La conducta pasiva o omisiva de los funcionarios de no ordenar que se terminara la situación de suspensión del cargo, y ordenar restablecer los derechos a quien fue equivocadamente procesado, Hacen manifiesto su error, pues su conducta no era típica, situación que debió analizar previamente la Fiscalía, constituyó grave error judicial y un magno y defectuoso funcionamiento de la administración de justicia”.

En ese orden, resulta claro que el apoderado de la parte demandante imputó el presunto daño antijurídico irrogado, principalmente en la omisión por parte de la fiscalía al no disponer, ni en la resolución por la cual se resolvió precluir la instrucción a favor de Saldarriaga Solís ni en aquella mediante la cual la Fiscalía Segunda ante el Tribunal Superior de Ibagué que desata el recurso de apelación interpuesto por el agente del Ministerio Público y el representante de la parte civil contra la resolución proferida por la Fiscalía 36 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito, la cesación de la suspensión del cargo que venía desempeñando el demandante, ordenada por providencia de 24 de junio de 1998 mediante la cual la Fiscalía 36 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito resuelve la situación jurídica de los indagados Luis Alberto Giraldo Orozco, Iván Darío Saldarriaga Solís y José Manuel Posada Muñoz. Omisión que, a su parecer, constituyó una falla en el servicio judicial por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y error judicial.

Al respecto, señala la Sala que la responsabilidad por funcionamiento anormal o defectuoso de la administración de justicia “se produce en las demás actuaciones judiciales necesarias para el (sic) realizar el juzgamiento o la ejecución de las decisiones judiciales”(69), la cual encaja en la tesis de la falla probada en el servicio(70). A lo que se agrega en el precedente de la Sala que se comprende,

“(...) todas las acciones u omisiones que se presenten con ocasión del ejercicio de la función de impartir justicia en que incurran no sólo los funcionarios sino también los particulares investidos de facultades jurisdiccionales, los empleados judiciales, los agentes y los auxiliares judiciales”(71).

En lo que respecta al error judicial “debe precisarse que esta Sección del Consejo de Estado, en forma reiterada, ha considerado que se está en presencia del título de imputación denominado error jurisdiccional, cuando se atribuyen falencias en las que se incurre en providencias judiciales por medio de las cuales se interpreta, se declara o se hace efectivo el derecho subjetivo. En cuanto tiene que ver con los presupuestos correspondientes, la Sala ha señalado, como requisitos que deben concurrir para que proceda declarar la responsabilidad patrimonial del Estado con base en el error judicial, los siguientes(72): a)que conste en una providencia judicial respecto de la cual se hayan agotado los recursos ordinarios legalmente procedentes y b) que la providencia sea contraria a derecho, sin que esto signifique que la contradicción tenga que ser grosera, abiertamente ilegal o arbitraria”(73).

En la anotada dirección, la Sala ha sostenido(74):

“La doctrina española para diferenciar el error judicial del defectuoso funcionamiento explicó:

“... nos encontramos en el dominio de la responsabilidad por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, siempre y cuando la lesión se haya producido en el ‘giro o tráfico jurisdiccional’, entendido éste como el conjunto de las actuaciones propias de lo que es la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (excluidas las actuaciones de interpretar y aplicar el Derecho plasmadas en una resolución judicial que, como se acaba de indicar, caerán en el ámbito del error judicial); a sensu contrario, no entrarían en este concepto aquéllas actividades que produjesen un daño —incluso si este fuese identificado plenamente como achacable a la actuación de un juez o magistrado— si su actuación no se hubiese realizado en el mencionado ‘giro o tráfico jurisdiccional’, sino en otro tipo de actuaciones distintas.

En definitiva, en el régimen establecido para la responsabilidad por el funcionamiento anormal de la administración de justicia habrán de incluirse las actuaciones que, no consistiendo en resoluciones judiciales erróneas, se efectúen en el ámbito propio de la actividad necesaria para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado o para garantizar jurisdiccionalmente algún derecho” (75).

Así también lo previó el legislador colombiano cuando dispuso que, fuera de los casos de error jurisdiccional y privación injusta de la libertad, ‘quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación’ (L. 270/96, art. 69)” resaltado fuera del texto original).

Con fundamento en lo anterior, encuentra la Sala, no obstante la falta de técnica jurídica del apoderado de la parte actora, que se imputa la responsabilidad a la demandada por error jurisdiccional, el cual, se itera, se presenta cuando se atribuyen falencias en las que se incurre en providencias judiciales por medio de las cuales se interpreta, se declara o se hace efectivo el derecho subjetivo.

Así, para la prosperidad de las pretensiones bajo este régimen de responsabilidad, el precedente continuado de la corporación ha considerado que deben concurrir dos elementos; i) el afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en contra de la providencia contentiva del error y; ii) que la providencia sea contraria a derecho.

Para el caso concreto, respecto al primer elemento no obra en el expediente documento que de cuenta que el afectado interpuso los recursos de ley en contra de la providencia contentiva del presunto error, por el contrario, el apoderado del demandante aceptó en los hechos de la demanda que el señor Saldarriaga una vez fue suspendido de su cargo y librada la respectiva orden de captura “...tuvo que mantenerse en la clandestinidad hasta cuando se solucionó definitivamente su situación jurídica procesal”.

Ahora, en relación con el segundo elemento, esto es, que la providencia sea contraria a derecho, del estudio detallado de las piezas procesales trasladadas a este proceso se tiene que el señor Saldarriaga fue vinculado al proceso penal mediante indagatoria por el delito de peculado por apropiación consagrado en el artículo 133, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, del Código Penal vigente para la época de los hechos, el que establecía que,

“ART. 133.—Peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en queeste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años.

Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad (1/2)”.

Según la denuncia que inicio la investigación penal, no se dio cumplimiento por parte del hoy demandante del procedimiento establecido en el convenio interadministrativo para el pago de unos jornales a los beneficiarios del mismo, sino que por el contrario los pagos se realizaban de una cuenta personal de uno de los implicados y que además se pudo establecer en dicha investigación que “lo girado oficialmente no corresponde a los valores girados por el señor Alberto Giraldo sino que son sumas inferiores a las realmente giradas por la tesorería municipal”.

Con las pruebas recaudadas por el fiscal de conocimiento hasta esa etapa del proceso, estima la Sala que este efectivamente encontró serios indicios de responsabilidad penal en contra de los denunciados, comoquiera que se evidenció i) un faltante de dinero en cuantía de $14’360.678; ii) cheques girados por el Banco de Colombia y consignados en Cupocrédito por menor valor; iii) pagos realizados a personas no beneficiarias del programa; iv) el manejo del dinero del Estado a través de una cuenta personal; v) la falta de una póliza de manejo para dar garantía a los dineros del Estado; vi) lo girado oficialmente por la tesorería municipal no corresponde a los valores girados a cada beneficiario y; vii) los retiros de dinero efectuados por el titular de la cuenta que no permitían establecer si se hacía a título personal o por el contrario para el pago de los jornales.

En ese orden, procedía imponer a los indagados medida de aseguramiento consistente en la detención preventiva de su libertad sin beneficio de libertad provisional de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 397 en armonía con el artículo 417 del Código de Procedimiento Penal (D. 2700/91), que disponían:

“ART. 397.—De la detención. La detención preventiva procede en los siguientes casos:

(...).

2) Cuando el delito que se atribuya al imputado tenga prevista pena de prisión, cuyo mínimo sea o exceda de dos años”.

ART. 417.—Prohibicion de libertad provisional. (art. modificado por el art. 17 de la L. 360/97): No tendrán derecho a la libertad provisional con fundamento en el numeral 1 del artículo 415, salvo que estén demostrados todos los requisitos para suspender condicionalmente la pena:

1. Los sindicados contra quienes se hubiere dictado detención preventiva conforme a lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 397 de este código.

2. Cuando aparezca demostrado que en contra del sindicado existe más de una sentencia condenatoria por delito doloso o preterintencional.

3. Cuando se trate de homicidio o lesiones personales en accidente de tránsito y se compruebe que el sindicado se encontraba en el momento de la realización del hecho en estado de embriaguez aguda o intoxicación, de acuerdo con experticio técnico que haya abandonado, sin justa causa, el lugar de la comisión del hecho.

4. En los siguientes delitos.

Peculado por apropiación (art. 133).

Concusión (art. 140).

Cohecho propio (art. 141).

Enriquecimiento ilícito (art. 148).

Prevaricato por acción (art. 149).

Receptación (art. 177).

Fuga de presos (art. 178).

Favorecimiento de la fuga (art. 179).

Fraude procesal (art. 182).

Incendio (art. 189).

Daños en obra de defensa común (art. 190).

Provocación de inundación o derrumbe (art. 191).

Siniestro o daño de nave (art. 193).

Tenencia, fabricación y tráfico de sustancias u objetos peligrosos (art. 197).

Fabricación y tráfico de armas de fuego o municiones (art. 201).

Fabricación y tráfico de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas (art. 202).

Falsificación de moneda nacional o extranjera (art. 207).

Tráfico de moneda falsificada (art. 208).

Emisiones ilegales (art. 209).

Acaparamiento (art. 229).

Especulación (art. 230).

Pánico económico (art. 232).

Ilícita explotación comercial (art. 233).

Privación ilegal de la libertad (art. 272).

Constreñimiento para delinquir (art. 277).

Fraudulenta internación en asilo, clínica o establecimiento similar (art. 278) Tortura (art. 279).

Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir (art. 304).

Actos sexuales con menor de catorce años (art. 305).

Inducción a la prostitución (art. 308).

Constreñimiento a la prostitución (art. 309).

Trata de Personas (art. 311).

Estímulo a la prostitución de menores (art. 312).

Lesiones con deformidad (art. 333).

Lesiones con perturbación funcional (art. 334).

Lesiones con perturbación psíquica (art. 335).

Hurto calificado (art. 350).

Hurto agravado (art. 351).

Extorsión (art. 355).

Los delitos contemplados en el Decreto 1730 de 1991”.

De igual manera, le correspondía al ente instructor, como efectivamente lo hizo, solicitar la suspensión del ejercicio del cargo que desempeñaba el señor Saldarriaga, en cumplimiento del artículo 399 ibídem, que señalaba;

“ART. 399.—Detención de los servidores públicos. Cuando se haya negado la excarcelación, en la misma providencia se solicitará a la autoridad respectiva que proceda a suspenderlo en el ejercicio del cargo. Mientras se cumple la suspensión, se adoptarán las medidas necesarias para evitar que el imputado eluda la acción de la justicia.

Si pasados cinco días desde la fecha en que se solicite la suspensión, esta no se hubiere producido, se dispondrá la captura del sindicado.

Igualmente se procederá para hacer efectiva la sentencia condenatoria.

No es necesario solicitar la suspensión del cargo cuando a juicio del funcionario judicial, la privación inmediata de la libertad no perturba la buena marcha de la administración”.

Ahora, si bien obra en el expediente la providencia de 29 de diciembre de 1998 mediante la cual se califica el mérito del sumario seguido en contra del señor Saldarriaga precluyendo la instrucción a favor del mismo, por el delito de peculado por apropiación, revocando las medida de aseguramiento y cancelando la orden de captura impuesta, lo cierto es que la misma no es indicativa de que la administración de justicia incurrió en error judicial.

En efecto, al desaparecer los graves indicios que obraban en contra de los investigados en razón a que se logró esclarecer, pese a las irregularidades cometidas por los implicados, que los mismos no se encontraban en curso de la comisión del delito de peculado por apropiación, la ley le imponía al Fiscal de conocimiento, como fielmente lo hizo, precluir la investigación a tenor de lo prescrito por los artículos 36 y 443 del Código de Procedimiento Penal, que señalaban;

“ART. 36.—Preclusion de la investigación y cesación de procedimiento. En cualquier momento de la investigación en que aparezca plenamente comprobado que el hecho no ha existido, o que el sindicado no lo ha cometido, o que la conducta es atípica, o que está plenamente demostrada una causal excluyente de antijuridicidad o de culpabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o no puede proseguirse, el fiscal declarará extinguida la acción penal mediante providencia interlocutoria. El juez, considerando las mismas causales, declarará la cesación de procedimiento cuando se verifiquen durante la etapa del juicio”.

“ART. 443.—Preclusion de la investigación. Se decretará la preclusión de la instrucción en los mismos eventos previstos para dictar cesación de procedimiento”.

Así las cosas, resulta claro para la Sala que no se incurrió en un error judicial en el presente caso, toda vez que en las providencias proferidas por la Fiscalía no se vislumbra que fue aplicada una normatividad equivocada o incongruente con las circunstancias del caso, tampoco se observa una “actuación subjetiva, caprichosa, arbitraria y flagrantemente violatoria del debido proceso, que demuestre, sin ningún asomo de duda, que se ha desconocido el principio de que al juez le corresponde pronunciarse judicialmente de acuerdo con la naturaleza misma del proceso y de las pruebas aportadas”(76) o que las providencias judiciales en firme, y con independencia de si fue proferida con culpa o sin ella, pero que son equivocadas porque no se ajustan a la realidad procesal o a la ley(77).

Así mismo, la doctrina ha afirmado lo siguiente:

“Creemos, por tanto, que no puede confundirse el error judicial con la causa o circunstancia que lo haya podido producir, por más que ésta se identifique con hechos o pruebas equivocados. Porque, como el error comentado incide exclusivamente en la potestad jurisdiccional que se materializa en la sentencia o resolución –auténtica declaración de voluntad del órgano que ostenta aquélla-, siempre ha de consistir en aplicar la norma que a cada supuesto corresponde, el error ha de radicar en un equivocado enjuiciamiento o no aplicación a aquél de la solución únicamente querida por el legislador.

Si, según escribe Gorphe, partiendo de ‘una concepción racional de la Justicia y especialmente de las pruebas, el convencimiento que implica de decisión debe ser la resultante lógica de un examen analítico de los hechos y de una apreciación crítica de los elementos de prueba’, cualquiera que sea el vicio determinante de la resolución, el error judicial no estará en los hechos o en las pruebas, en sí mismo considerados, sino en el modo de subsumirlos en el ordenamiento jurídico, cuya aplicación concreta en cada caso es obligada.

“Es en este modo de enjuiciar los supuestos fácticos donde radica, a nuestro juicio, la esencia del error judicial. Porque puede darse el caso de hallarnos en presencia de unos hechos inexistentes pero formalmente probados y que el Juez les aplique una solución jurídica que, por conforme con el derecho positivo, no puede calificarse de injusta, por ser legalmente adecuada. A menos que se confunda el error judicial con las circunstancias que lo originan.

“Ciertamente, esta distinción entre causa de la decisión errónea y el error judicial como resultado, no podía escapar a algunos autores que del problema se ocupan. Pues si para Poded, ‘el error existe cuando, por dolo, negligencia o equivocado conocimiento o apreciación de los hechos, se dicta una resolución judicial que no se ajusta a la verdad y a la realidad de tales hechos y que, por lo tanto, merece el calificativo de injusta’, para Almagro, el error supone ’un resultado equivocado’ no ajustado a la ley, ‘bien porque no se haya aplicado correctamente el Derecho, bien porque se hayan establecido unos hechos que no se corresponden con la realidad’”(78)

Respecto a la “conducta pasiva o omisiva de los funcionarios de no ordenar que se terminara la situación de suspensión del cargo, y ordenar restablecer los derechos a quien fue equivocadamente procesado” endilgada por el apoderado de la parte demandante y en la que a la postre hizo consistir el error judicial, evidencia la Sala que el señor Saldarriaga al no interponer los recursos ante el funcionario que ordenó la preclusión de la investigación para que ordenara la cancelación de la suspensión en el cargo, así como la manifiesta inactividad ante la entidad que le niega el reintegro, pues optó por eludir la acción penal, revela claramente que una vez operó la caducidad para hacer ejercer la acción pertinente, pretendió revivirla mediante la acción reparación directa que ciertamente no es la procedente para obtener el reintegro al cargo que venía desempeñando, tal como lo solicitó el actor en la pretensiones de la demanda cuando señaló “Que se ordene a la Fiscalía General de la Nación, oficiar al alcalde de Fresno - Tolima, para que termine con la suspensión del cargo del señor Iván Darío Saldarriaga Solis, y en su lugar se le restablezca en el cargo que venía ocupando..”.

Ahora bien, a manera de obiter necesario, la Sala recuerda que respecto a la privación injusta de la libertad, de conformidad con los supuestos contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal (D.L. 2700/91), la doctrina continuada de la Sala ha señalado que cuando a una persona le ha sido impuesta una medida de aseguramiento de detención preventiva, y esta se revoca, en atención a que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a la indemnización de los perjuicios que con dicha medida se hubiera causado, sin necesidad de demostrarse que la medida fue ilegal o errónea, porque lo que va a sustentar el juicio de responsabilidad es precisamente la arbitrariedad que supone imponer la medida de aseguramiento, haciendo soportar una carga superior al sindicado o procesado.

El título de privación injusta de la libertad ha sido ampliamente desarrollado por la jurisprudencia de esta corporación. En dicha evolución jurisprudencia se identifican las siguientes etapas:

En la primera etapa, la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad se fundaba en el error judicial producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”(79). Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía bien porque se practicaba una detención ilegal, porque se produjo la captura sin que se encontrara la persona en situación de flagrancia y, que por razón de tales actuaciones se inició y adelantó la investigación penal por parte de la autoridad judicial(80). En ese sentido, el Consejo de Estado estableció:

“Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediaran circunstancias extralegales o deseos de simple venganza.

“La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas”(81) (resaltado fuera del texto original).

En segundo lugar, la carga probatoria del actor relativa a demostrar el carácter injusto de la detención para obtener indemnización de perjuicios o, en otros términos, el “error de la autoridad jurisdiccional” al ordenar la medida privativa de la libertad, fue reducida tan sólo a los casos de detención diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal(82). En efecto, la Sala consideró en ese entonces que “en relación con los tres eventos allí señalados (...) la ley había calificado que se estaba en presencia de una detención injusta y que, por lo tanto, surgía para el Estado la obligación de reparar los perjuicios con ella causados”(83). En este sentido, la Sala estableció:

“3. En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”(84) (resaltado fuera del texto original).

Posteriormente, la Sala señaló que tratándose de los supuestos incluidos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal no resultaba necesario que el actor acreditará error jurisdiccional alguno, “por cuanto lo que compromete la responsabilidad del Estado —se dijo— no es la antijuridicidad de la conducta del agente del Estado, sino la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima, en tanto que ésta no tiene la obligación jurídica de soportarlo”(85). En esta línea, la Sala ha afirmado lo siguiente:

“La Sala reitera lo manifestado en la sentencia proferida el día 27 de septiembre de 2001 porque considera que en estos eventos la responsabilidad del Estado existe cuando se ha causado un daño antijurídico por la privación de la libertad de un sujeto que fue absuelto porque nada tuvo que ver con el delito investigado, sin que resulte relevante, generalmente, cualificar la conducta o las providencias de las autoridades encargadas de administrar justicia(86) (resaltado fuera del texto).

En la actualidad, la tesis mayoritaria de la Sala señala que la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación de la libertad de un ciudadano procede cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación) u opera por equivalencia la aplicación del in dubio pro reo, pese a que en la detención se hayan cumplido todas las exigencias legales, ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado social de derecho debe asumir, máxime cuando se compromete el ejercicio del derecho fundamental a la libertad. No obstante los eventos que se acaban de indicar se rigen por un sistema objetivo de responsabilidad, las demás hipótesis estarían gobernadas por regímenes subjetivos de falla del servicio.

La Sala debe precisar que el elemento determinante de la responsabilidad está en la detención preventiva, ya a partir de ella se debe acreditar si se produjo o no un daño antijurídico que tendrá que indagarse si es imputable a la administración de justicia. Y, siendo la detención preventiva el elemento central, cabe observar las orientaciones de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la materia, según la cual:

— De acuerdo con el artículo 7.1 de la Convención Americana “la protección de la libertad salvaguarda <tanto la libertad física de los individuos como la seguridad personal en un contexto en el que la ausencia de garantías puede resultar en la subversión de la regla del derecho y en la privación a los detenidos de las formas mínimas de protección legal>”(87).

— “El Tribunal entiende que la prisión preventiva es la medida más severa que se puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe tener carácter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática”(88).

— La detención preventiva “es una medida cautelar, no punitiva”(89).

— En un “Estado de derecho corresponde al juzgador garantizar los derechos del detenido, autorizar la adopción de medidas cautelares o de coerción, cuando sea estrictamente necesario, y procurar, en general, que se trate al inculpado de manera consecuente con la presunción de inocencia”(90).

En ese sentido, el precedente jurisprudencial constitucional señala,

“Los artículos 29 de la Constitución y 9º del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles impiden que, con base en simples indicios, se persista en la prolongación de la detención luego de un cierto lapso que de ninguna manera puede coincidir con el término de la pena ya que siendo ello así se desvirtuaría la finalidad eminentemente cautelar de la detención preventiva que terminaría convertida en un anticipado cumplimiento de la pena y se menoscabaría el principio de presunción de inocencia. Pese a que no es posible en abstracto traducir el concepto de detención preventiva razonable a un número determinado de días, semanas, meses o años o a una equivalencia según la gravedad de la ofensa, entre los múltiples factores a tener en cuenta para determinar la razonabilidad del plazo de detención preventiva debe considerarse el tiempo actual de detención, su duración en proporción a la ofensa, los efectos materiales o morales sobre la persona detenida, la conducta que exhiba el acusado durante la reclusión, las dificultades objetivas propias de la investigación complejidad respecto a los hechos, número de testigos o acusados, necesidad de una evidencia concreta, etc., la conducta de las autoridades judiciales competentes, el peligro de fuga, la posibilidad de reincidencia y la capacidad de destrucción de la evidencia”(91).

“La detención preventiva, que implica la privación de la libertad de una persona en forma temporal con los indicados fines, previo el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 28, inciso 1, de la Constitución Política, no quebranta en sí misma la presunción de inocencia, dado su carácter precario que no permite confundirla con la pena, pues la adopción de tal medida por la autoridad judicial no comporta definición alguna acerca de la responsabilidad penal del sindicado y menos todavía sobre su condena o absolución.

La persona detenida sigue gozando de la presunción de inocencia pero permanece a disposición de la administración de justicia en cuanto existen razones, previamente contempladas por la ley, para mantenerla privada de su libertad mientras se adelanta el proceso, siendo claro que precisamente la circunstancia de hallarse éste en curso acredita que el juez competente todavía no ha llegado a concluir si existe responsabilidad penal”(92).

“El postulado constitucional y abstracto de la libertad individual encuentra una legítima limitación en la figura de la detención preventiva cuya finalidad, evidentemente, no está en sancionar al procesado por la comisión de un delito, pues está visto que tal responsabilidad sólo surge con la sentencia condenatoria, sino en la necesidad primaria de asegurar su comparecencia al proceso dándole vía libre a la efectiva actuación del Estado en su función de garante de los derechos constitucionales”(93).

Por último, la Sala advierte que la privación injusta de la libertad como título de imputación de responsabilidad del Estado no solamente aplica en las hipótesis de detención o reclusión carcelaria, también se extiende a todas aquellas afectaciones a la libertad personal como consecuencia de una decisión proferida en el desarrollo de un proceso penal(94). En efecto, “la libertad no sólo puede verse conculcada cuando la persona ha sido recluida en centro carcelario (se subraya) sino que tiene otras manifestaciones como son, por ejemplo, la detención domiciliaria y la medida de aseguramiento que establezca dentro de las obligaciones restricciones para salir del país o cambiar de domicilio”(95).

Para el caso concreto, observa la Sala que si bien se encuentra probado que al señor Iván Saldarriaga Solís se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, dicha medida jamás se hizo efectiva y en ningún momento fue privado injustamente de la libertad, tal como él mismo apoderado del actor lo sostiene al afirmar que “(...) ...tuvo que mantenerse en la clandestinidad hasta cuando se solucionó definitivamente su situación jurídica procesal. (...)” (negrilla fuera de texto).

Recientemente la Sala se pronunció sobre una demanda de reparación directa por privación injusta de la libertad incoada por quien había sido declarado en contumacia en el curso del proceso penal(96). En esta oportunidad, el Consejo de Estado sostuvo:

“Según lo ha señalado la Corte Constitucional, la Constitución incluye disposiciones que contienen deberes y obligaciones dirigidas a los ciudadanos y ciudadanas. Dichos deberes tienen la fuerza normativa que se predica de la propia Constitución, con la limitación que impone la cláusula de preeminencia de la libertad del ciudadano y la potestad amplia de configuración de obligaciones y sanciones reconocida en cabeza del órgano legislativo. Uno de estos deberes es precisamente aquel de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, cuyas características principales son las siguientes : (i) se trata de un deber positivo consagrado en la Carta Constitucional; (ii) es universal, ya que vincula a todos los individuos sometidos al ordenamiento jurídico nacional; (iii) es un deber no retribuido, pues no supone recompensas por parte del Estado; y, (iv) este deber se deriva de la obligación de organización del poder y de la defensa de las libertades ciudadanas(97).

Así mismo, para el alto tribunal, este deber general implica a su vez otros deberes concretos como el deber de proceder con lealtad y buena fe en todos los actos, de obrar sin temeridad, de comparecer oportunamente a las diligencias y audiencias a las que se es citado, de entregar a los servidores judiciales los objetos y documentos necesarios para la actuación y los que fueren requeridos, salvo las excepciones legales, previstas claramente por el legislador en el mismo Código de Procedimiento Penal(98).

(...).

Para la Sala, resulta reprochable la conducta desplegada por el aquí demandante quien no compareció ante las autoridades que lo solicitaron y tampoco acató ni cumplió las decisiones proferidas por autoridades judiciales con competencia para ello; todo lo contrario, amparándose en el incumplimiento de un deber constitucional pretendía obtener una indemnización del Estado, lo que a juicio de la Sala se torna en una causa inconstitucional. Esta Sala considera oportuno señalar que en un Estado de Derecho las decisiones judiciales se deben controvertir haciendo uso de los mecanismos previstos en la ley y no, como lo hizo el señor Orozco Cortés, escabulléndose de la justicia”. (negrita fuera del texto)

Igual que en el precedente referido, en el asunto sub judice no resulta procedente la declaración de responsabilidad de las entidades demandadas con fundamento en la privación injusta de la libertad por cuanto quien demanda no estuvo privado de la libertad, todo lo contrario su conducta resulta en extremo lesiva de los deberes constitucionales relativos a colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia y la obligación de acatamiento de las decisiones judiciales.

Al respecto, la Sala estima pertinente resaltar que el principio general del derecho según el cual nadie puede abusar del derecho propio como forma de acceder a ventajas indebidas o incluso inmerecidas dentro del ordenamiento jurídico(99) (nemo auditur proprian turpitudinem allegans) se materializa en que “nadie puede presentarse a la justicia para pedir protección si ella tiene como fundamento la negligencia, mala fe o dolo que ha cometido”(100). En este sentido, la propia Corte Constitucional ha establecido que:

“Así, los tribunales deben negar toda súplica cuya fuente es la incuria, el dolo o mala fe en que se ha incurrido, de acuerdo con la máxima nemo auditur suam turpitudniem allegans, pues ello, según advierten los autores es contrario al orden jurídico y al principio que prohíbe abusar de los propios derechos (C.N. art. 95)”(101).

Pues bien, en el caso concreto, no se configura el título de imputación de responsabilidad del Estado consistente en privación injusta de la libertad por cuanto el señor Iván Saldarriaga Solís, lejos de acatar las decisiones judiciales, se mantuvo como reo ausente durante el curso del proceso penal. Así las cosas, en el asunto sub judice, quien pretende reparación amparado en este título de imputación nunca se sometió a las decisiones judiciales que ordenaron su retención.

En este punto, la Sala hace un enérgico reproche a la actitud asumida por el apoderado de la parte demandante quien faltando a la lealtad procesal, en el transcurso del proceso modifica la causa petendi en el recurso de apelación imputando la responsabilidad de la entidad demandada, en principio, por error judicial y defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, para luego transformarlo en privación injusta de la libertad. Lo anterior es razón suficiente para ordenar las investigaciones a que hubiere lugar en contra del abogado José J. Orozco Giraldo por la conducta desplegada durante el proceso.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Tolima de 19 de septiembre de 2002, por las razones expuestas en la parte motiva.

2. En firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

3. Sin costas.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Como quiera que la sentencia y el recurso de apelación se interpuso para el año 2002, la norma aplicable, a efectos de determinar la segunda instancia, es el Decreto 597 de 1988, el cual señalaba que para el año 2000, fecha de presentación de la demanda, la cuantía mínima para que un proceso fuere susceptible del recurso de apelación era de $26.390.000

(2) Ver en ese sentido, sentencia de 17 de junio de 2004 expediente 44001-23-31-000-1996-0825-01(15183) y providencia de 19 de noviembre de 2008. Expediente 7001-23-31-000-2000-00348-01(28259), proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado.

(3) “(...) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”. Pantaleón, Fernando. “Como repnsa(sic), Fernando. "hos e intereses constitucionalmente reconocidos.xtracontractual puede encontrarse posturas según cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”(sic), en AFDUAM, Nº 4, 2000, pág. 185.

(4) “(...) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. Pantaleon, Fernando. “Como repnsa, Fernando. "hos e intereses constitucionalmente reconocidos.xtracontractual puede encontrarse posturas segómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”(sic), ob. cit., pág. 186.

(5) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

(6) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

(7) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001.

(8) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana". Sentencia de 9 de febrero de 1995. Exp. 9550.

(9) Sentencia de 19 de mayo de 2005. Rad. 2001-01541 AG.

(10) “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sentencia de 14 de septiembre de 2000. Exp. 12166.

(11) Sentencia de 2 de junio de 2005. Rad. 1999-02382 AG.

(12) En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(13) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(14) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, pág. 49.

(15) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(16) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, exp. AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(17) Rivero, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, pág. 293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: Berlia. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, pág. 685; Bénoit, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T. I, V.178.

(18) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la Administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, pág. 120.

(19) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob. cit., págs. 120-121.

(20) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(21) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, exps.10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(22) “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Sólo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, págs. 212 y 213.

(23) “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. Sánchez Morón, Miguel. Derecho administrativo. Parte general, ob. cit., pág. 927.

(24) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(25) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, pág. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(26) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(27) “Tenía razón Welzel al considerar que el Derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], págs. 6 y 7.

(28) “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, págs. 77 ss.

(29) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., pág. 7.

(30) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., pág. 7.

(31) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo... No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005. Exp.14170.

(32) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob. cit., pág. 171.

(33) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización... En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (resaltado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob. cit., pág. 62.

(34) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob. cit., pág. 64.

(35) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., pág. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “...la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, pág. 259. A lo que agrega: “... no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Ángeles, Berkeley, 1998, pág. 430.

(36) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. CASAL H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, pág. 31.

(37) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt. Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977), págs. 1 y ss.

(38) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(...) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de ésta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, pág. 16.

(39) “En una sociedad de libertades, y, más aún, en una sociedad que además hace posibles contactos en alto grado anónimos, es decir, en una sociedad que pone a cargo de los ciudadanos la configuración del comportamiento a elegir, con tal de que ese comprtamiento no tenga consecuencias lesivas, la libertad decentral de elección debe verse correspondida, en cuanto sinalagma, por la responsabilidad por las consecuencias de la elección”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal., ob. cit., pág. 15.

(40) Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage. Walter de Gruyter.Berlin. New York. 1993, págs. 796 y ss.

(41) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(42) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(43) “La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen «resultados desproporcionados e injustos» para la administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la Administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, pág. 23.

(44) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob. cit., pág. 204.

(45) Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es sólo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pág. 211.

(46) Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. 16703.

(47) Deguergue, Maryse (Coord.) La justicia y la responsabilidad del Estado. Bogotá, Universidad de Santo Tomás, 2010, págs. 51 y 52.

(48) Sabourault, Didier. “La responsabilidad del servicio público de la justicia en Bélgica”, en Deguergue, Maryse (Coord.) La justicia y la responsabilidad del Estado., ob. cit., pág. 94.

(49) González Alonso, Augusto. Responsabilidad patrimonial del Estado en la administración de justicia. Funcionamiento anormal, error judicial y prisión preventiva. Valencia, Tirant lo Blanch, 2008, pág. 57.

(50) González Alonso, Augusto. Responsabilidad patrimonial del Estado en la administración de justicia. Funcionamiento anormal, error judicial y prisión preventiva., ob. cit., pág. 58.

(51) Tolivar Alas, Leopoldo. “La responsabilidad patrimonial del Estado-Juez”, en Quintana López, Tomás (Dir.). La responsabilidad patrimonial de la administración pública. Estudio general y ámbitos sectoriales. Valencia, tirant lo Blanch, 2009, pág. 518.

(52) Corte Constitucional, Sentencia de C-318 de 1998.

(53) Corte Constitucional, Sentencia C-1043 de 2000.

(54) Corte Constitucional, Sentencia C-207 de 2003.

(55) Corte Constitucional, Sentencia T-424 de 2004.

(56) Corte Constitucional, Sentencia T-247 de 2007.

(57) Sentencia de 10 de noviembre de 1967, exp. 867.

(58) Sentencia de 4 de septiembre de 1997, exp. 10285.

(59) Sentencia de 24 de agosto de 1990, exp. 5451.

(60) Sentencia de 4 de septiembre de 1997, exp. 10285.

(61) Sentencia de 10 de mayo de 2001, exp. 12719.

(62) En el derecho comparado el funcionamiento anormal procede de actuaciones materiales, normalmente dilaciones indebidas, pero también por omisiones de fases, trámites o etapas procesales que impiden el recto enjuiciamiento de los asuntos. Son ejemplos típicos de funcionamiento anormal: las dilaciones indebidas, la desaparición de dinero, joyas, documentos u otras pruebas de convicción, sustracción de las mismas”. González Alonso, Augusto. Responsabilidad patrimonial del Estado en la administración de justicia. Funcionamiento anormal, error judicial y prisión preventiva, ob. cit., pág. 58.

(63) Sentencia de 10 de mayo de 2001, exp. 12719. Puede verse el precedente sentencia de 24 de mayo de 1990, exp. 5451.

(64) Sentencia de 12 de septiembre de 1996, expediente 11092.

(65) La actuación fallida está relacionada con “una actuación necesaria para la aplicación de la decisión judicial previa: la que ordenó el remate”. Sentencia de 10 de mayo de 2001, exp. 12719.

(66) Sentencia de 22 de noviembre de 2001, exp. 13164.

(67) Sentencia de 22 de noviembre de 2001, exp. 13164.

(68) Sentencia de 11 de agosto de 2010, exp. 17301.

(69) Sentencia de 10 de mayo de 2001, exp. 12719. Lo que se ratifica en el precedente afirmando que la responsabilidad del Estado puede surgir también “cuando tales daños son producidos en desarrollo de la función judicial, o por el acto judicial mismo o por los hechos, omisiones o excesos en el desarrollo judicial”. Sentencia de 13 de septiembre de 2001, exp. 12915. Así mismo, se sostiene en el precedente que la responsabilidad por el funcionamiento anormal de la administración de justicia incluye las actuaciones “que... efectúen en el ámbito propio de la actividad necesaria para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado o para garantizar jurisdiccionalmente algún derecho”. Sentencia de 22 de noviembre de 2001, exp. 13164. Recientemente el precedente de la Sala hace referencia a hechos o simples trámites secretariales o administrativos. Sentencia de 11 de agosto de 2010, exp. 17301.

(70) Sentencia de 10 de mayo de 2001, exp. 12719. Lo que se ratifica en el precedente afirmando que la responsabilidad del Estado puede surgir también “cuando tales daños son producidos en desarrollo de la función judicial, o por el acto judicial mismo o por los hechos, omisiones o excesos en el desarrollo judicial”. Sentencia de 13 de septiembre de 2001, exp. 12915. Así mismo, se sostiene en el precedente que la responsabilidad por el funcionamiento anormal de la administración de justicia incluye las actuaciones “que... efectúen en el ámbito propio de la actividad necesaria para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado o para garantizar jurisdiccionalmente algún derecho”. Sentencia de 22 de noviembre de 2001, exp. 13164. Recientemente el precedente de la Sala hace referencia a hechos o simples trámites secretariales o administrativos. Sentencia de 11 de agosto de 2010, exp. 17301.

(71) Sentencia de 22 de noviembre de 2001, Exp. 13164. En el derecho comparado se afirma que “se trata de un funcionamiento anormal debido a la actividad de los juzgados y tribunales, tanto de los propios jueces y magistrados en el ejercicio de su actividad jurisdiccional como de la oficina judicial a través de los secretarios judiciales que la dirigen y el resto de personal al servicio de la Administración de Justicia”. González Alonso, Augusto. Responsabilidad patrimonial del Estado en la administración de justicia. Funcionamiento anormal, error judicial y prisión preventiva., ob. cit., pág. 57.

(72) Consejo de Estado, Sección Tercera. sentencia de 22 de noviembre de 2001; M.P. Ricardo Hoyos Duque; exp. 13164, reiterada en sentencia proferida el 14 de agosto de 2008, exp. 16.594.

(73) Consejo de Estado, Sección Tercera, 23001-23-31-000-1997-08862-01(17507).

(74) Sentencia de 22 de noviembre de 2001; C.P. Ricardo Hoyos Duque; exp. 13.164, reiterada en sentencias de 14 de agosto de 2008, exp. 16.594; de febrero 4 de 2010, exp. 17.956.

(75) Nota original de la sentencia citada: Cobreros Mendazona, Eduardo. La responsabilidad del Estado derivada del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. Madrid. Cuadernos Civitas. 1998, pág. 25.

(76) Sentencia C-037 de 1996, Corte Constitucional.

(77) Artículo 67 de la Ley 270 de 1996. Respecto de este artículo, la Sección Tercera de esta corporación ha señalado: “...resulta coherente con la filosofía del constituyente de 1991 dirigida a otorgar mayor protección a las personas frente a la actuación u omisión de todos los órganos del Estado, quienes en ejercicio de su deber o desbordándolo, pueden afectar derechos y causar daños antijurídicos. Esa garantía constitucional fue posteriormente desarrollada y reglamentada, especialmente para el caso de la responsabilidad por el ejercicio de la función judicial, entre otros, por los artículos 65 y siguientes de la Ley 270 de 1996, en tanto que regularon, en forma expresa, la responsabilidad del Estado por acciones u omisiones de sus agentes judiciales que incurran en error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia (que incluye el denominado por la doctrina error judicial) y privación injusta de la libertad...”. Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 27 de abril de 2006, exp. 14.837.

(78) Reyes Monterreal, José María. La responsabilidad del Estado por error y anormal funcionamiento de la administración de justicia. Editorial Colex. Segunda Edición. Madrid. 1995, págs. 24 y 25.

(79) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 2 de mayo de 2007, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, exp. 15989.

(80) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 4 de diciembre de 2006, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, exp. 13168.

(81) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 25 de julio de 1994, exp. 8666.

(82) Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc.

(83) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 2 de mayo de 2007, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, exp. 15989.

(84) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 17 de noviembre de 1995, C.P. Carlos Bentancur Jaramillo, exp. 10056.

(85) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 2 de mayo de 2007, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, exp. 15989.

(86) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 4 de abril de 2002, exp. 13606.

(87) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 104. Puede verse en similar sentido: Caso Tibi. Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Caso Hermanos Gómez Paquiyauri. Sentencia de 8 de julio de 2004.

(88) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 106. Puede verse en similar sentido: Caso Instituto de Reeducación del menor. Sentencia de 2 de septiembre de 2004.

(89) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 106. Puede verse en similar sentido: Caso Suárez Rosero. Sentencia de 12 de noviembre de 1997.

(90) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 109.

(91) Corte Constitucional. Sentencia C-301 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(92) Corte Constitucional. Sentencia C-689 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández.

(93) Corte Constitucional, Sentencia C-634 de 2000.

(94) Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 31 de enero de 2011, M.P. Enrique Gil Botero, exp. 18452.

(95) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 16 de marzo de 2008, C.P. Ruth Stella Correa Palacios, exp. 16075.

(96) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 9 de mayo de 2011, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, exp. 19569.

(97) Corte Constitucional. Sentencias T-976 de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería y T-683 de 2005, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(98) Corte Constitucional. Sentencia C-059 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(99) Corte Constitucional. Sentencia SU-624 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero; Sentencia C-670 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández y Sentencia T-345 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(100) Corte Constitucional. Sentencia T-213 de 2008, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(101) Ibídem.