Sentencia 2000-0136 de agosto 12 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación: 52001233100020000136 01 (27.346)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Teresita de Jesús Caicedo Castro y otro

Demandado: Nación - Consejo Superior de la Judicatura - Rama Judicial y otro

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., doce de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del presente recurso de apelación en razón a que la mayor pretensión individualmente considerada corresponde a $ 500.000.000.00 por concepto de perjuicios materiales. A la fecha de la presentación de la demanda —feb. 15/2000—, este valor supera el exigido para que el proceso sea de dos instancias (D. 597/88 - $ 26.390.000). En ese orden, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 13 de febrero de 2004, en la cual se accedió a las súplicas de la demanda.

2. Aspectos procesales previos.

2.1. Sustento fáctico y objeto del recurso de apelación.

Resulta igualmente necesario precisar, ab initio, que el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada centra sus inconformidades en el juicio de imputación realizado por el a quo y el fundamento bajo el cual se atribuyó la responsabilidad administrativa a la Nación-Rama Judicial-Consejo Superior de la Judicatura, de manera que la presente providencia centrará sus razonamientos sobre el punto señalado por el apelante único.

Al respecto es preciso resaltar que

“Para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo”(2), razón por la cual se ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”(3).

Lo anterior, obliga a destacar que el recurso de apelación se encuentra limitado a los aspectos indicados por la apelante, por lo cual, en principio, los demás asuntos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia(4) de la sentencia como el principio dispositivo(5)-(6).

En este sentido la Sala Plena de la corporación, en reciente pronunciamiento reiteró que mediante el recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial —en este caso la que contiene una sentencia—, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones o apreciaciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Lo anterior, lo sostuvo de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil(7).

Dicho lo anterior, se itera que la entidad apelante solicitó la revocatoria total de la sentencia recurrida y en consecuencia, la exoneración total de la entidad demandada, considerando que en el sub judice de existir una falla del servicio esta debe recaer sobre la entidad que tiene la obligación legal de prestarlo en el caso en comento, la falla consistió en la omisión de la toma de medidas suficientes tendientes a la protección del derecho fundamental, a la vida del Dr. Álvaro Víctor Salas Rodríguez. En consecuencia, manifestó que la entidad que debe prestar la protección a los ciudadanos es la Policía Nacional, institución que estaba advertida de la situación de riesgo del fallecido juez, responsabilidad que se encuentra agravada por el conocimiento por parte de la entidad.

Por otro lado, el recurrente señala que la Nación - Rama Judicial cumplió con las obligaciones a su cargo, al realizar el traslado del juez y además al tomar otras medidas, como autorizar su pernoctación en otro lugar diferente al de su sitio de trabajo, y que si estas medidas no tuvieron efecto, no fue por culpa de la entidad; situaciones estas, que conducen según la apreciación de la parte demandada a solicitar la revocatoria de la sentencia impugnada y, en consecuencia, denegar las súplicas de la demanda

2.1. Valor probatorio de los documentos en copia simple.

Es necesario precisar lo concerniente a los documentos públicos, aportados en copia simple al proceso por el apoderado de la parte actora.

El precedente jurisprudencial ha precisado, que por expresa remisión que el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo hace al régimen probatorio previsto en el Código de Procedimiento Civil, los documentos que se aporten a un proceso judicial, podrán allegarse en original o en copia, la cual puede estar constituida por trascripción o por reproducción mecánica, como lo señala el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, si se trata de copias, debe observarse lo dispuesto en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, esto es:

“ART. 254.—[Modificado por el D.L. 2282 de 1989, artículo 1º, numeral 117]. Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:

1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa”.

Resulta pertinente aclarar que la vigencia del artículo 11 de la Ley 446 de 1998 y la del artículo 25 del Decreto 2651 de 1991, según los cuales los documentos presentados en sede judicial se reputan auténticos, en nada modifican el contenido de los artículos 254 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, pues el primero de ellos se refiere solo a documentos privados y el segundo, como bien lo ha establecido la Corte Constitucional, alude a documentos originales y no a copias(8). Queda claro entonces, que los documentos mediante los cuales se pretende la demostración de los hechos alegados en la demanda, deben aportarse en original o copia auténtica, debido a que las copias simples no son medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretendan hacer valer ante la jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impide su valoración probatoria, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 254(9) antes citado(10).

Al respecto, ha señalado la jurisprudencia constitucional, que el precepto según el cual las copias, para que tengan el valor probatorio del original, tienen que ser autenticadas, es un principio elemental que siempre ha regido los ordenamientos procesales, considerando, que la certeza de los hechos que se tratan de demostrar con copias de documentos tiene relación directa con la autenticidad de tales copias.

“Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial”(11).

Adviértase, entonces, que la honorable Corte Constitucional, en ejercicio de su función guardadora de la supremacía de la Constitución, mediante sentencia en cita, sostuvo que una cosa es la primacía del derecho sustancial, principio contenido en el artículo 228 de la Carta Magna, y otra, la prueba en el proceso de los hechos y actos jurídicos que conllevan el nacimiento, modificación o extinción de los derechos reconocidos en la ley sustancial, de manera que concibió la autenticidad de las copias, para reconocerle el mismo valor jurídico del original, el desarrollo de los derechos sustanciales, por cuanto cumple la finalidad de rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos.

“En las actuaciones de la administración de justicia, es decir, de los jueces, “prevalecerá el derecho sustancial”. Lo cual significa esto, y solamente esto: que el proceso es un medio y que, por lo mismo, las normas procesales deben aplicarse con un fin, fin consistente en la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial. La exigencia del numeral 2º del artículo 254 es razonable, y no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle “el mismo valor probatorio del original” es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos. Ninguna de las dos normas acusadas quebranta el artículo 228 de la Constitución. Una cosa es la primacía del derecho sustancial, y otra, la prueba en el proceso de los hechos y actos jurídicos que causan el nacimiento, la modificación o la extinción de los derechos subjetivos, vale decir, de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Pretender que el artículo 228 de la Constitución torna inexequibles las normas relativas a la prueba, o la exigencia misma de esta, es desconocer la finalidad de las pruebas y del proceso en sí”(12).

Del mismo modo, aseveró el máximo tribunal de lo constitucional que la exigencia de pruebas dentro del proceso judicial no es incompatible con la presunción de buena fe contenida en el artículo 83 superior, por el contrario, encontró que la exigencia de pruebas, presente en todos los ordenamientos jurídicos, son una forma para conseguir la seguridad en las relaciones jurídicas.

No obstante, es igualmente importante prever que la jurisprudencia ha establecido excepciones a las reglas probatorias anteriormente anotadas, las cuales se han circunscrito, principalmente, a las pruebas documentales trasladadas de procesos diferentes al contencioso, a aquellas que provienen de la entidad demandada y las que han obrado a lo largo del plenario o han sido coadyuvadas por la parte contra quien se aducen, por cuanto se presume el pleno conocimiento de la prueba en la parte contraria y la posibilidad de controvertirla o, incluso, de alegarla a su favor. Lo anterior, atendiendo el principio de lealtad procesal.

Al respecto se ha dicho:

“Más evidente aún resulta la carencia de necesidad de que se autentiquen las copias simples aportadas en contra de quien tiene a su disposición los originales o copias auténticas anteriores, o de que estas se cotejen en diligencia de inspección judicial, en aquellos eventos en los que quien tiene bajo su guarda esos originales o copias auténticas y en contra de quien se aducen las copias simples, en vez de tachar estas de falsedad, se remite a las mismas para fundamentar su defensa, con ese comportamiento procesal, ha de entenderse que la parte contra quien se aducen las copias ha verificado su autenticidad y las acepta como pruebas válidas del proceso(13).

Así, en reciente pronunciamiento la Sala de Subsección C, en aras de respetar el principio constitucional de buena fe y el deber de lealtad procesal(14), reconoció valor probatorio a una prueba documental allegada con el escrito introductorio en copia simple, que obró a lo largo del proceso, en un caso donde la Nación al contestar la demanda admitió tenerla como prueba y aceptó el hecho a que se refería dicho documento, donde, además, una vez surtidas las etapas de contradicción, dicha prueba no fue cuestionada en su veracidad por la entidad demandada(15).

Este pronunciamiento se fundamentó en el citado precedente:

“De conformidad con las manifestaciones de las partes, para la Sala dicho documento que obra en copia simple, tiene en esta oportunidad mérito para ser analizado y valorado, comoquiera que la parte demandada pidió tener esa copia como prueba y valorarla como tal; en otras palabras, la Nación no desconoció dicho documento ni lo tachó de falso, sino que conscientemente manifestó su intención de que el mismo fuese valorado dentro del proceso.

En consideración a lo anterior y a pesar de que no se cumplió con el requisito de autenticación de la copia previsto en el artículo 254 de la ley procesal civil, la Sala considera en esta oportunidad, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y de la garantía del derecho de acceso a la justicia consagrado en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, que no pueden aplicarse las formas procesales con excesivo rigorismo y en forma restrictiva, con el fin de desconocer lo que las mismas partes no han hecho y ni siquiera han discutido durante el proceso, como lo es la autenticidad del documento aportado por la parte actora en copia simple, admitido como prueba por la Nación que, además, aceptó el hecho aducido con el mismo en la contestación de la demanda”(16).

Al respecto, debe anotarse que el avance jurisprudencial presentado en este sentido obedece, entre otras, a la expedición de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 por la cual se promulgó el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que entró en vigencia el pasado 2 de julio de 2012 y en cuyo artículo 215 estableció una presunción legal con relación al valor probatorio de la copias, según la cual se presume que estas tienen el mismo valor del original siempre que no hayan sido tachadas de falsas.

Con relación a esta codificación, es oportuno señalar que su artículo 308 restringió su aplicación a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a su entrada en vigencia. No obstante, la Sala considera pertinente reiterar que en lo referente a la prueba del estado civil de las personas se seguirá aplicando, preferentemente, lo dispuesto por el Decreto-Ley 1260 de 1970 en cuanto se trata de una lex especialis(17).

En el caso de autos, las partes aportaron en copia simple del certificado expedido por el Dr. Juan Pablo Unigarro Ortiz - especialista en oftalmología y microcirugía ocular, de fecha 23 de septiembre de 1998, la minuta de las anotaciones de salida de las revistas a diferentes instalaciones de la Policía Nacional, la Resolución 111 del 8 de noviembre de 1988 por medio de la cual se inscribe en carrera judicial al Dr. Álvaro Víctor Salas Rodríguez en el cargo de Juez Promiscuo Municipal de Cumbal - Nariño, el título profesional de abogado otorgado por la Universidad de Nariño al señor Álvaro Víctor Salas Rodríguez el 22 de febrero de 1983, las actas de posesión del doctor Álvaro Víctor Salas Rodríguez como Juez Promiscuo Municipal de Cumbal, de fecha 3 de diciembre de 1991, 19 de febrero de 1990, 22 de agosto de 1988, ante la Alcaldía Municipal de Cumbal - Nariño, el acta de posesión del Dr. Álvaro Víctor Salas Rodríguez como Juez Promiscuo Municipal de San Pablo - Nariño en propiedad para el periodo judicial a partir del primero de septiembre de 1983, el oficio 8 del 19 de febrero de 1998 expedido por el departamento de policía de Nariño suscrito por el comandante estación de policía Cumbal, por medio del cual se informa sobre los hechos que rodearon la muerte del señor juez. Siendo pertinente indicar, que dichos documentos no fueron desconocidos, ni mucho menos tachados de falsos, sino que conscientemente, se manifestó la intención de que los mismos fuesen valorados dentro del proceso.

De manera que, en concordancia con lo expuesto párrafos atrás, la Sala observa que el medio probatorio así presentado ha obrado a lo largo del proceso sin que haya sido objeto de tacha por parte de la entidad demandada, en quien es claro su conocimiento pleno de la prueba por cuanto en todos sus escritos de defensa hizo alusión a la misma y tuvo oportunidad de contradecirla o usarla en su defensa.

Por los argumentos expuestos se valorarán los mencionados documentos, conforme a los rigores legales vigentes en la materia(18).

3. Problema jurídico.

¿Es fáctica y jurídicamente imputable al Consejo Superior de la Judicatura el daño antijurídico consistente en la muerte de Álvaro Víctor Salas Rodríguez?

4. Del acervo probatorio.

Dentro del expediente, obran las siguientes pruebas:

1. Copia auténtica del registro civil de defunción del Dr. Álvaro Víctor Salas Rodríguez, el cual indica que su muerte se produjo el 18 de febrero de 1998, a causa de “Muerte violenta” (fl. 27, cdno. 1).

2. Copia auténtica del “Acta de levantamiento” 2 del Doctor Álvaro Víctor Salas Rodríguez, de fecha 18 de febrero de 1998 de la fiscalía 31 delegada ante los juzgados promiscuos municipales de Cumbal Nariño (fl. 28, cdno. 1).

3. Copia auténtica del protocolo de necropsia 2998 practicada al cadáver del Doctor Álvaro Víctor Salas Rodríguez, por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses - Seccional Nariño, en la cual se hizo constar que la causa de muerte de la aludida persona fue producida por “heridas por arma de fuego”, la cual se produjo el día 18 de febrero de 1998 (fls. 167 a 169, cdno. 1)(19):

“Conclusión: Hombre adulto quien fallece por laceración cerebral secundaria a heridas por proyectil de arma de fuego”.

4. Copia simple del oficio 8 del 19 de febrero de 1998 expedido por el departamento de policía de Nariño suscrito por el comandante estación de policía Cumbal, por medio del cual se informa sobre los hechos que rodearon la muerte del señor juez (fl. 162, cdno. 1):

“Respetuosamente y por medio del presente, permítame informar a esta autoridad, que el día 18.02.98 siendo aproximadamente las 20.45 - horas en la Calle 18 con Carrera 10ª de esta localidad, fue ultimado a tiros el señor juez promiscuo municipal de esta localidad Dr. Álvaro Víctor Salazar Rodríguez de 50 años, casado, C.C. 12.950.694 de Pasto, natural Pasto - residente esta localidad, quien presenta 4 impactos con arma de fuego al parecer revólver, altura región colpitel (sic) posterior, por cuatro sujetos desconocidos quienes se movilizaban en dos motos 125, color negra, y una moto roja sin más datos, tomando rumbo hasta la inspección de Miraflores, citados sujetos según información de la ciudadanía se encontraban desde las 18:00 en la esquina de los hechos.

Dicha información fue recibida por línea telefónica, que el señor juez y el ciudadano Vicente Velazco fueron víctimas de un atentado, por parte de elementos al parecer subversivos (...)”.

5. Copia simple del acta de posesión del Dr. Álvaro Víctor Salas Rodríguez como Juez Promiscuo Municipal de San Pablo - Nariño en propiedad para el periodo judicial a partir del primero de septiembre de 1983 (fl. 109, cdno. 1).

6. Copias simples de las actas de posesión del doctor Álvaro Víctor Salas Rodríguez como Juez Promiscuo Municipal de Cumbal, de fecha 3 de diciembre de 1991, 19 de febrero de 1990, 22 de agosto de 1988, ante la Alcaldía Municipal de Cumbal - Nariño (fls. 100 a 105, cdno. 1).

7. Copia simple de la Resolución 111 del 8 de noviembre de 1988 por medio de la cual se inscribe en carrera judicial al Dr. Álvaro Víctor Salas Rodríguez en el cargo de Juez Promiscuo Municipal de Cumbal - Nariño (fl. 115, cdno. 1).

8. Copia simple del título profesional de abogado otorgado por la Universidad de Nariño al Doctor Álvaro Víctor Salas Rodríguez el 22 de febrero de 1983 (fl. 119, cdno. 1).

9. Certificación 155 expedida por la Rama Judicial del poder público - Dirección seccional de administración judicial - Distrito de Pasto - Sección de recursos humanos del 16 de febrero de 2000, la cual manifiesta (fl. 40, cdno. 1):

“Revisada la hoja de vida del doctor Álvaro Víctor Salas Rodríguez (q.e.p.d.), identificado con la cédula de ciudadanía 12.950.694, expedida en Pasto Nariño, que reposa en los archivos de la seccional, se constató que desempeñó los siguientes cargos en la Rama Judicial:

1. Juez Promiscuo Municipal de San Pablo Nariño, desde el primero (01) de septiembre de mil novecientos ochenta y tres (1983), hasta el treinta (30) de agosto de mil novecientos ochenta y cinco (1985).

2. Juez Promiscuo Municipal de Cumbal Nariño, desde el primero (01) de junio de mil novecientos ochenta y siete (1987), hasta el dieciocho de febrero de mil novecientos noventa y ocho (1998).

3. La última remuneración devengada fue:

Sueldo básico: $ 959.132.00

Prima especial: $ 383.653.00

Gastos de representación: $ 319.711.00

Prima de nivelación: $ 116.636.00

Total mensual devengado $ 1.779.132.00”.

10. Copia auténtica del oficio de fecha 14 de enero de 1998, suscrito por el doctor Álvaro Víctor Salas Rodríguez y dirigido al presidente del Tribunal Superior del Distrito de Pasto, en el cual manifestó (fl. 127, cdno. 1)(20):

“El fin de esta misiva es para comunicarle a usted y a todo el tribunal del Distrito Judicial de Pasto, que el día 7 de enero de 1998, insurgentes del grupo guerrillero Comuneros del Sur frente 29 que opera en nuestro departamento penetró a la cárcel municipal de esta localidad y propinó la fuga de varios detenidos entre ellos a dos ciudadanos que estaban condenados por este despacho por el delito de inasistencia alimentaria respondiendo ellos a los nombre de Fabio Enrique Taramuel Aguilar y José Benjamín Valenzuela Cuaspud.

El señor director de la cárcel municipal local me comunicó personalmente que el grupo guerrillero lo encomendó para que me dijese que en quince días contados a partir del 13 de enero del año en curso, debo dejarlos en libertad a los condenados anteriormente descritos, y si esto no lo hago sería de inmediato declarado objetivo militar.

Como usted comprende es imposible hacer lo que ellos solicitan y entonces mi vida o mi seguridad personal estarían gravemente amenazadas. Por esta potísima razón le sugiero estudie mi caso y determinen lo más conveniente para mi seguridad personal” (fls. 127 y 128, cdno. 1).

11. Copia auténtica del acta de acuerdo 1 de fecha 15 de enero de 1998, correspondiente a la sesión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto resultando oportuno transcribir los siguientes apartes (fl. 129, cdno. 1)(21):

“... Se leen los comunicados enviados por el doctor Orlando Jamuaca Ramos, juez Primero Promiscuo Municipal de Puerto Asís y por el doctor Álvaro Víctor Salas Rodríguez juez promiscuo municipal de Cumbal.

En relación con los problemas planteados por estos funcionarios, referentes a la intervención de grupos guerrilleros de las FARC y Comuneros del Sur frente 29, se exponen algunos antecedentes de los que se tiene conocimiento en torno a tales situaciones, concluyendo la necesidad de informar a la policía y ejército lo pertinente para que se adopten las medidas propias de protección que reclaman los jueces. Se informará también a la fiscalía en razón de que el Dr. Jamuaca Ramos advierte que en igual situación se encuentran los señores fiscales de ese lugar”.

12. Copia auténtica del oficio 1 del 19 de febrero de 1998 suscrito por el presidente del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, dirigido al Comandante del Batallón Boyacá (fl. 130, cdno. 1) en el cual se solicita:

“Los señores jueces Primero Promiscuo Municipal de Puerto Asís (...) Juez Promiscuo Municipal de Cumbal, Doctor Álvaro Víctor Salas Rodríguez, informan a la corporación que han sido amenazados por parte de los frentes presuntamente “Comuneros del Sur Frente 29” y FARC respectivamente (...).

En consecuencia, para que se sirva disponer lo conducente a fin de garantizar la seguridad de tales funcionarios me permito remitirle copia de la citada información y de los documentos anexos, tal como se acordó por el tribunal en Sala Plena realizada el 15 del mes en curso”.

13. Copia auténtica del oficio 2 de fecha 19 de enero de 1998, suscrito por el presidente del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, dirigido al Comandante del Departamento de Policía de Nariño (fl. 131, cdno. 1), en el cual se señala:

“En razón de que los señores jueces Primero Municipal de Puerto Asís (...) y Juez Promiscuo Municipal de Cumbal, Doctor Álvaro Víctor Salas Rodríguez, han comunicado a la corporación que han sido amenazados por parte de los frentes presuntamente Comuneros del Sur Frente 29” y FARC respectivamente (...).

Me permito remitir copia de la comunicación aludida con los anexos, tal como se acordó en Sala Plena llevada a cabo el 15 del presente mes”.

14. Copia auténtica del oficio 30 del 30 de enero de 1998 suscrito por el Comandante del Batallón Boyacá dirigido al presidente del Tribunal Superior de Pasto, por medio del cual se informa que la población de Cumbal - Nariño no es de jurisdicción de ese batallón, sino del Grupo de Caballería Mecanizado 3 “Cabal” de la ciudad de Ipiales (fl. 134, cdno. 1)(22).

15. Copia auténtica del oficio 288 de 26 de abril de 1994, suscrito por el doctor Álvaro Víctor Salas Rodríguez y dirigido al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en el cual manifestó(23):

“Por medio del presente quiero comunicarles lo que sucedió la noche del día 25 de abril del corriente año:

La guerrilla se tomó la población de Cumbal habiéndose presentado un enfrentamiento armado con la Policía Nacional, en el transcurso de ella cinco guerrilleros armados hasta los dientes penetraron hasta el interior de la casa donde vivo de propiedad de la señora Rosa Ema Oviedo de Montenegro, con el fin de matarme. No sucedió esto porque gracias a la Divina Providencia, no me encontraron. En la población corre la noticia de que la toma guerrillera era única y exclusivamente con el fin de matarme. Los motivos por los cuales la guerrilla las haya tomado contra mi persona, los desconozco. Como mi vida se encuentra en grave peligro, muy respetuosa y comedidamente les solicito estudien mi caso y se disponga mi traslado a otra población en donde pueda cumplir mis deberes de juez sin ningún tipo de presión” (fls. 136 y 137, cdno. 1).

16. Acta de Acuerdo 14 del 28 de abril de 1994 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en la cual se señaló (fls. 138 y 139, cdno. 1)(24):

“En este acto el señor presidente de la corporación doctor Mauricio Solarte Portilla, informa a la Sala el asunto tratado en reunión sostenida con los señores presidente de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, Juez Promiscuo Municipal de Cumbal y alcalde de ese lugar, relacionado con la incursión guerrillera a Cumbal que al parecer estaba dirigida en contra del funcionario judicial.

Posterior se (sic) este conocimiento y al debate jurídico respectivo se aprueba la siguiente proposición

Proposición 76 - El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, de conformidad con lo establecido en el artículo 126 del Decreto 1660 de 1978 y por cuanto se dan las circunstancias allí establecidas, autoriza temporalmente al abogado Víctor Salas Rodríguez, para residir en la ciudad de Ipiales.

(...).

Proposición 77 - El Tribunal Superior de Pasto por razones excepcionales de seguridad para el abogado Víctor Salas Rodríguez procede directamente a designarlo en provisionalidad como Juez Promiscuo Municipal de San Lorenzo (N), habida cuenta de que el Consejo de Estado ha suspendido provisionalmente el Acuerdo 87 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, que reglamenta el sistema de méritos para el ingreso, permanecía y retiro del servicio en los cargos de carrera en la Rama Judicial.

(...).

Proposición 78 - La corporación dispone poner en conocimiento del señor presidente de la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño para que si así lo considera ordene la correspondiente investigación, los hechos relacionados con la situación del abogado Víctor Salas Rodríguez, juez promiscuo municipal de Cumbal (N)”.

17. Copia auténtica del oficio 315 de fecha 5 de mayo de 1994, dirigido al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto por el doctor Álvaro Víctor Salas Rodríguez, en el cual elevó la siguiente solicitud(25):

“En Sala Plena y mediante Acuerdo 14 de abril 28 de 1994, se me designó en provisionalidad como Juez Promiscuo Municipal de San Lorenzo - Nariño.

Mediante telegrama me dirigí al señor Presidente del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, comunicándole mi aceptación del cargo.

Pero, ocurre lo siguiente: Con el anterior nombramiento en nada se me beneficia, antes ocurre todo lo contrario, se me desmejora, porque San Lorenzo es muy conocido, queda bastante cerca de la “bota caucana”, lugar este para nadie desconocido en donde tienen asiento varios frentes guerrilleros, y en dicha población estaría en peligro mi vida que aquí en Cumbal y sería “salir de las llamas para entrar en las brasas”.

Además, acá en Cumbal la situación de orden público ya se normalizó ciento por ciento y ya mi integridad personal en nada peligra.

Por lo tanto comedida y respetuosamente le solicito no tener en cuenta para nada mi petición de traslado y el telegrama de aceptación del cargo en provisionalidad de Juez Promiscuo de San Lorenzo, Nariño.

Mi voluntad es la de seguir desempeñando mi actual cargo, en el cual estoy nombrado en propiedad” (fls. 140 y 141, cdno. 1).

18. Copia auténtica del Acuerdo 16 de mayo 9 de 1994, a través del cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto aceptó la declinación al cargo en provisionalidad de Juez Promiscuo Municipal de San Lorenzo (fl. 142, cdno. 1)(26).

19. Copia auténtica del oficio 50 de enero 29 de 2001, a través del cual el Comandante de la Estación de Policía de Cumbal, por medio del cual da cuenta de las actuaciones que prestó el personal de la estación relacionadas con la instrucción de pasar constantemente revista en:

“Los puntos críticos de la localidad como son la alcaldía, juzgado, fiscalía y demás entidades públicas, como también las anotaciones del libro de población (...), como también el libro de polígamas salidos (...) cuyo levantamiento lo hizo la fiscalía local 31 de Cumbal, en el libro de guardia donde aparecieron anotaciones de la salida del personal a pasar revista y llegada del mismo y la nota que mediante llamada telefónica informaron el hecho, la salida a conocer el caso, la llegada del señor comandante del distrito de ese entonces y la salida hacia la ciudad de Ipiales, el oficio 8 de fecha febrero 19 del 98 informando al señor alcalde de los hechos ocurridos y cuya copia debe reposar también en la personería municipal, aclaro que en el libro de guardia son los folio (...) donde se salió a conocer el caso” (fl. 149, cdno. 1).

20. Copia simple de la minuta de las anotaciones de salida de las revistas a diferentes instalaciones, en las cuales se consigna (fls. 150 a 161, cdno. 1):

“08:00 Salida. A la hora salen 0 - 1 - 4 unidades al mando del S. SI. Laguna fin patrullar el perímetro urbano de este municipio y pasar revista a la Caja Agraria, registraduría municipal, juzgado promiscuo municipal, alcaldía municipal y demás puntos críticos de esta jurisdicción personal y armamento de dotación oficial salen S/N especial.

(...) 02:10 Revista. A la hora salen 0 - 1 - 4 uniformados fin pasar revista a las instalaciones de la Caja Agraria municipal, registraduría municipal, casa alcaldía, casa señor juez, residencia Sra. fiscal y puntos críticos de esta jurisdicción (...).

16:00 Salida. Revista de 0 - 1 ´- 4 al mando del Sr. SI Laguna, fin realizar un patrullaje por el sector urbano y pasar revista a puntos críticos; registraduría, juzgado, caso del Sr. juez, fiscal, casa del fiscal (...).

14.02.98 8:20. Salida del personal disponible al mando de Sr. SL Laguna Castro Jesús a patrullar por el perímetro urbano y pasa revista a instalaciones de Caja Agraria, juzgado, fiscalía, casa cural, centro de salud y demás puntos críticos cercanos a la estación (...).

23.02.98 01:00. Salida (...) pasar revista a la residencia del Sr. alcalde, secretario de gobierno, fiscalía, juzgado, registraduría (...).

(...) 18.02.98.

Nº 31/NDECU.C/920 permítame informar a este comando hoy 20:30 horas aprox., perímetro urbano esta tarde ultimado a tiros Dr. Álvaro Víctor Salas Rodríguez 50 años, C.C. 12.950.694 pasto nar (sic) juez pro mpal., natural Pasto condominio San Diego residente esta, presenta 4 impactos con arma de fuego revólver, parte posterior pto. practicó levantamiento fiscalía 31 local Dra. Rosa Inés Salazar Solarte pto. móviles según versiones ciudadanas acciones grupo subversivo (Comuneros del Sur) en un número de 4 sujetos quienes se movilizaban en motocicletas color negro y moto roja alto cilindraje sin más datos quienes emprendieron huida destino inspección Miraflores, este municipio pto. (...)”.

21. Copia simple del auto proferido por la fiscalía única delegada ante el juzgado único penal del circuito especializado dentro de la investigación iniciada por la muerte violenta del Dr. Álvaro Víctor Salas en el cual se resolvió (fls. 305 a 306, cdno. 2):

“PRIMERO: Decretar la suspensión de la presente investigación previa, por las razones expuestas en la parte motiva de esta resolución.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior se dispone que una vez se encuentre en firme esta resolución, el expediente pase a la casilla correspondiente (...)”.

22. Certificado original del registro civil de nacimiento de Esteban Emilio Salas Caicedo (fl. 25, cdno. 1).

23. Copia simple de la nota médica de la Fundación Valle de Lilí - Clínica de Servicios Especializados del paciente Esteban Salas de fecha 2 de abril de 1997, en la cual se informa:

“El paciente en mención fue valorado inicialmente el 25/03/97, encontrándose hemorragia interna severa en ojo único con secular de ROP (OS).

El ultrasonido mostró retina adherida por lo que se procedió a una estereotomía practicada el 31/03/97” (fls. 30-31, cdno. 1).

24. Copia simple de la nota médica de la ecografía realizada por el Dr. Juan Pablo Unigarro Ortiz - especialista en oftalmología y microcirugía ocular, del paciente Esteban Salas de fecha 19 de mayo de 1999 (fls. 32 y 33, cdno. 1).

25. Copia simple del certificado expedido por el Dr. Juan Pablo Unigarro Ortiz - especialista en oftalmología y microcirugía ocular, de fecha 23 de septiembre de 1998 en el cual se señala:

“Certifico que el paciente Esteban Salas Caicedo, ha sido tratado desde su nacimiento por presentar retinopatía de prematuridad; encontrándose en la actualidad con visión de luz el ojo derecho y menor de 1/10 el ojo izquierdo” (fl. 34, cdno. 1).

26. Constancia expedida por la Casa Óptica de fecha 16 de febrero de 2000, en la cual se señala que el niño Esteban Emilio Salas Caicedo es paciente de esa óptica y que necesita cambio permanente de gafas, montura y lentes (fl. 35, cdno. 1).

27. Constancia expedida por el “Hogar Infantil Agualongo” de fecha 13 de enero de 2000, en la cual se señala que esteban Emilio Salas Caicedo se encuentra matriculado en ese establecimiento y que la pensión es de treinta y ocho mil pesos ($ 38.000) (fl. 39, cdno. 1).

28. Testimonio rendido por el señor Álvaro Montenegro Calvachy quien al ser preguntado por los integrantes de la familia del señor Álvaro Víctor Salas Rodríguez en los 5 años anteriores a su asesinato contestó (fls. 195 y 196, cdno. 1):

“(...) Mi compañero mantenía relaciones amorosas con la señora Teresita de Jesús Caicedo Castro, por un tiempo estimo de doce años, pero ya en los últimos cinco años antes de su muerte se organizaron y tuvieron un hijo que se llama Esteban Salas Castro. (...) El doctor Salas con el sueldo que devengaba como juez promiscuo municipal atendía los gastos propios del hogar (...)”.

29. Testimonio rendido por el señor José Antonio Eraso Paredes quien al ser preguntado por los integrantes de la familia del señor Víctor Salas Rodríguez en los 5 años anteriores a su asesinato contestó (fl. 197, cdno. 1):

“Yo conozco personalmente a la esposa o compañera de él de nombre Teresa y a su hijo de quien no recuerdo su nombre pero que en incontable oportunidades lo llevó a mi casa. (...) Yo se que él con lo que devengaba como juez sostenía a su mujer y a su hijo (...)”.

30. Testimonio rendido por el señor Manuel Jesús Tobar quien al ser preguntado por los integrantes de la familia del señor Salas Rodríguez, en síntesis, manifestó lo mismo que los anteriores declarantes (fls. 198 y 199, cdno. 1).

31. Testimonios rendidos por los señores Luis Vicente Velazco Narváez, Manuel Mesías Cabrera Pérez quienes dan cuenta, en el mismo sentido de la relación entre la señora Teresita de Jesús Castro y Víctor Salas Rodríguez (fls. 237 a 243, cdno. 1).

5. Imputación de responsabilidad.

5.1 Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(27) de la responsabilidad del Estado(28) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(29) y de su patrimonio(30), sin distinguir su condición, situación e interés(31). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, estos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(32). Como bien se sostiene en la doctrina, la “responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(33); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(34).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(35) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(36) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(37), argumentación que la Sala Plena de la Sección Tercera acogió al unificar la jurisprudencia en las sentencias de 19 de abril de 2012(38) y de 23 de agosto de 2012(39).

En cuanto a la imputación, exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica(40), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los criterios de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(41).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(42), según el cual, la reparación del daño antijurídico cabe atribuirse al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(43). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(44).

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por los criterios de la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(45). Siendo esto así, los criterios de imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrecen estos criterios, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(46).

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(47). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(48). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(49).

Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(50) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(51) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(52).

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que “el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(53) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(54). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(55).

En una teoría de la imputación objetiva construida sobre la posición de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(56).

Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(57), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse (...) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(58), y que además debe obedecer a la cláusula del Estado social de derecho(59).

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado(60), sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede aplicar la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos(61), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho; en caso de no aplicarse la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si se acogen los criterios del riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera:

“(...) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación”(62).

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(63) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

5.1.1. El régimen de responsabilidad por daños derivados de la falta de protección.

De acuerdo con esta doctrina, se requiere analizar conforme a las particularidades de cada caso, los elementos facticos, jurídicos y probatorios que permitan deducir la existencia de un riesgo en la preservación de la vida o integridad física de un ciudadano y que frente a ello las autoridades públicas desatendieron, en concreto, el deber de adoptar medidas de protección o que estas devinieron en deficientes.

Esto no es más que imponer siempre la cognoscibilidad actual de la situación de riesgo respecto de la que se pretende adscribir un deber positivo de actuar a cargo de la autoridad pública que está obligada a evitar el resultado dañoso. Solo así, se podrá discutir si existía un deber de ejecutar una acción positiva en tal o cual sentido, y si la misma, hipotéticamente, podía evitar el resultado(64). En este sentido se ha pronunciado la Sala en casos anteriores:

“Es claro que la administración pública incumplió el deber de protección y cuidado que se generó una vez el señor... comunicó el peligro que corría como resultado de las múltiples intimidaciones que se presentaban en su contra, principalmente, vía telefónica, motivo por el cual, se puede señalar que aquella asumió posición de garante frente a la integridad del ciudadano.

(...).

No se trata de endilgar una obligación de imposible cumplimiento al Estado, en los términos de la relatividad de la falla del servicio, sino que, en el caso concreto, se infiere que la administración pública tenía conocimiento de la situación y no adoptó las medidas necesarias para proteger la vida del ciudadano.

(...).

La relatividad de la falla, en estos eventos, se relaciona con la imposibilidad de exigir de manera absoluta a la organización estatal, prevenir cualquier tipo de daño o resultado antijurídico, comoquiera que el Estado no se encuentra en capacidad de brindar una protección personalizada a cada individuo que integra el conglomerado social. No obstante lo anterior, el deber de protección de la vida, honra y bienes que se radica en cabeza del Estado, se torna más exigente en tratándose de personas frente a las cuales es posible o probable que se concrete o materialice un riesgo de naturaleza prohibida”(65) (resaltado propio).

En el mismo sentido, la Sala ha afirmado:

“Así las cosas, para la entidad demandada el daño producido no le resultó inesperado y sorpresivo, ya que, se insiste, conocía las circunstancias de violencia generalizada que azotaban a la población del municipio de San Alberto, y el riesgo que circundaba a los servidores públicos que estaban trabajando para la supresión de la barbarie que imperaba en ese momento en la mencionada entidad territorial; es precisamente allí, en ese conocimiento actualizado en donde se recalca la posición de garante asumida por el Estado, así como la vulneración y desconocimiento de la suficiente y necesaria protección que debió serle suministrada a quienes, desde uno u otro ámbito hacían frente a los grupos protervos”(66).

En otra oportunidad la Sala tuvo la oportunidad de precisar que:

“En el caso concreto, el daño irrogado a los demandantes es imputable a la omisión de la Policía Nacional, toda vez que había adquirido posición de garante en relación con la protección de la vida e integridad del señor..., como quiera que está demostrado que no tomó las medidas de seguridad necesarias para brindar un servicio de protección eficiente y permanente a quien era un destacado político, comerciante y ganadero del municipio de Fundación Magdalena”(67).

Sobre la necesidad de que concurra un “riesgo inminente y cognoscible” en concreto para imputar el incumplimiento de los deberes que emanan de la posición de garante a cargo de las autoridades públicas, la Sala ha afirmado:

“La Sala abordará el estudio del caso desde la tesis de la posición de garante, partiendo de la base de la existencia, en abstracto, del deber jurídico del Estado y de sus órganos de proveer, precaver y prevenir la amenaza y vulneración de los derechos fundamentales de los ciudadanos con ocasión de la acción de terceros, en este evento, de la acción de grupos armados al margen de la ley... Para encuadrar al supuesto mencionado, es necesario que se haya demostrado en el caso concreto la existencia de los hechos, de los “riesgos inminentes y cognoscibles” y de la omisión del Estado de adoptar todas las medidas razonables para haber precavido y prevenido la ocurrencia de las amenazas y/o vulneraciones de los derechos fundamentales, o de los derechos humanos de los demandantes,...”(68) (resaltado propio).

Por tales razones se observa que es a partir del desconocimiento de los deberes normativos de protección de la vida e integridad física de los ciudadanos, analizado en cada caso en concreto, que se deriva la responsabilidad del Estado, ya que si bien, desde una perspectiva material el acto dañoso puede corresponder al hecho de un tercero que es ajeno a las autoridades públicas, no menos cierto es que, a partir de criterios normativos de atribución, se pueda afirmar que no evitar el resultado lesivo equivale a la realización del mismo.

En efecto, la imputación de responsabilidad del Estado por violar los deberes que surjan a partir de la posición de garante no pueden ser valorados a partir de escenarios abstractos o genéricos. Si bien se ha precisado que el Estado se encuentra vinculado jurídicamente a la protección y satisfacción de los derechos humanos y/o fundamentales, es menester precisar que, de acuerdo a una formulación amplia de la posición de garante, se requiere, adicionalmente i) que quien es obligado no impida el resultado lesivo, siempre que ii) esté en posibilidad de hacerlo. En ese orden de ideas, es admisible la postura según la cual un sistema de responsabilidad objetiva puede traer para el presunto responsable la obligación de adoptar medidas de prevención en razón a la carga social que asume al desarrollar sus actividades, esto implica exigir un despliegue de medidas de cuidado más allá de la diligencia debida, como tradicionalmente ha sido concebida.

En lo que concierne a la responsabilidad del Estado por daños derivados del servicio de protección, debe resaltarse que desde la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostiene que respecto del derecho a la vida al Estado le asiste el respeto por una carga obligacional que le impone deberes tanto positivos como negativos, en los siguientes términos:

“La protección activa del derecho a la vida y de los demás derechos consagrados en la convención americana, se enmarca en el deber estatal de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos de todas las personas bajo la jurisdicción de un Estado, y requiere que este adopte las medidas necesarias para castigar la privación de la vida y otras violaciones a los derechos humanos, así como para prevenir que se vulnere alguno de estos derechos por parte de sus propias fuerzas de seguridad o de terceros que actúen con su aquiescencia”(69).

“El cumplimiento del artículo 4º de la convención americana, relacionado con el artículo 1.1 de la misma, no solo presupone que ninguna persona sea privada de su vida arbitrariamente (obligación negativa), sino que además requiere que los Estados tomen todas las medidas apropiadas para proteger y preservar el derecho a la vida (obligación positiva), bajo su deber de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos de todas las personas bajo su jurisdicción.

(...).

Esta protección integral [o activa] del derecho a la vida por parte del Estado no solo involucra a sus legisladores, sino a toda institución estatal, y a quienes deben resguardar la seguridad, sean estas sus fuerzas de policía o sus Fuerzas Armadas”(70).

Al mismo tiempo, de acuerdo a la jurisprudencia interamericana, los Estados no son responsables por cualquier violación de derechos humanos cometida entre particulares dentro de su jurisdicción. En efecto, las obligaciones convencionales de garantía a cargo de los Estados no implican una responsabilidad ilimitada de los Estados frente a cualquier acto o hecho de particulares, pues sus deberes de adoptar medidas de prevención y protección de los particulares en sus relaciones entre sí se encuentran condicionados al conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo. Es decir, aunque un acto u omisión de un particular tenga como consecuencia jurídica la violación de determinados derechos de otro particular, aquel no es automáticamente atribuible al Estado, pues debe atenderse a las circunstancias particulares del caso y a la concreción de dichas obligaciones de garantía(71), sobre este tópico la jurisprudencia interamericana ha precisado:

“Por otro lado, para la Corte es claro que un Estado no puede ser responsable por cualquier violación de derechos humanos cometida entre particulares dentro de su jurisdicción. En efecto, el carácter erga omnes de las obligaciones convencionales de garantía a cargo de los Estados no implica una responsabilidad ilimitada de los Estados frente a cualquier acto o hecho de particulares, pues sus deberes de adoptar medidas de prevención y protección de los particulares en sus relaciones entre sí se encuentran condicionados al conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo. Es decir, aunque un acto, omisión o hecho de un particular tenga como consecuencia jurídica la violación de determinados derechos humanos de otro particular, aquel no es automáticamente atribuible al Estado, pues debe atenderse a las circunstancias particulares del caso y a la concreción de dichas obligaciones de garantía(72) (resaltado propio).

Frente a lo anterior, es preciso decir que a partir de los contenidos constitucionales en los cuales se consagran cartas de derechos fundamentales, la dogmática ha elaborado una construcción teórica según la cual al Estado no solamente le son exigibles deberes de abstención, sino que también, como presupuesto de realización de tales derechos, es necesario ejecutar acciones positivas; o, en otros términos, que en el contenido de cada derecho fundamental es posible adscribir, en pro de su beneficiario, el derecho a una acción positiva.

Respecto de las acciones positivas fácticas Alexy ha abordado el tema, de manera explicativa, en los siguientes términos:

“Se trata de un derecho a una acción positiva fáctica cuando se considera el derecho del propietario de una escuela privada a recibir subvenciones estatales(73), cuando se fundamenta la existencia de un derecho a un mínimo vital(74) o se considere una “pretensión individual del ciudadano a la creación de plazas de estudio”(75). Que la satisfacción de este tipo de derechos se lleve a cabo de una forma, que en ciertos aspectoes (sic) es jurídica, no altera en nada el carácter del derecho como un derecho a una acción fáctica”(76).

Y en cuanto a la forma como el obligado (el Estado) debe satisfacer dicha obligación se precisa:

“Para la satisfacción del derecho es indiferente la forma como ella se lleve a cabo. Lo decisivo es únicamente que después de la ejecución de la acción, el propietario de la escuela privada disponga de medios suficientes; que el necesitado disponga de las condiciones mínimas de existencia y que le que desea estudiar disponga de una plaza de estudios. La irrelevancia que la forma jurídica de la ejecución de la acción tiene para la satisfacción del derecho(77) es el criterio para delimitar de los derechos a acciones positivas fácticas y a acciones positivas normativas”(78).

En ese sentido, comprendiendo la existencia de derechos a acciones positivas —como derechos de orden constitucional fundamental—, y también los presupuestos de la posición de garante, se concluye que la responsabilidad del Estado en el marco de los deberes de vigilancia, debe orientarse hacia la demostración del resultado dañoso atribuible a la falta de correspondencia de aquel —el riesgo materializado en un daño cierto— respecto al deber positivo, esto es, a la obligación de dispensar el servicio de vigilancia, sin importar el cómo, cuándo o dónde. Sin embargo, no siempre será atribuible jurídicamente la responsabilidad al Estado, ya que dicho deber positivo no opera automáticamente, sino que requiere que haya sido convocado, promovido o que se haga cognoscible la situación de riesgo que se padecía (o padece) un determinado sujeto, en atención o bien a su calidad, a la situación fáctica o las actividades que este despliegue.

Lo anterior es explicable por cuanto que la responsabilidad de la administración, a no dudarlo, se erige contemporáneamente como pieza fundamental de cierre de la cláusula del Estado social de derecho, a partir de la cual la situación de la víctima deviene en primordial, máxime en un Estado garante de los derechos fundamentales, lo que lleva a imponer, como se esbozó, que en estricto sentido, la cláusula de responsabilidad encuentra su límite frente a las cargas generales o comunes de la propia vida en sociedad (general life risk), cuando el actuar de la propia víctima o de un tercero generan una compensación de culpas; y, por último, circunscrito a la demostración cierta, real y personal de la afectación de un interés jurídicamente tutelado, esto es, el daño.

5.1.2 El derecho a la seguridad personal de ciertos actores sociales.

Colombia al ser un Estado social de derecho, democrático, participativo y pluralista, fundado en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general, como lo señala el artículo primero de la Constitución, debe velar en todo momento por el bienestar de sus ciudadanos, incumplir este imperativo es desnaturalizar el Estado, aún más en casos como el que nos ocupa, cuando quien se ve afectado en sus derechos es un servidor público.

Por otro lado, y de acuerdo con el citado postulado, es pertinente señalar que la vida es un derecho fundamental inviolable (C.P., art. 11), por tanto nadie podrá ser sometido a la pena de muerte, presupuesto que está siendo vulnerado en el casos como el presente, cuando es segada la vida de un juez de la República quien en desempeño de sus funciones es amenazado, perseguido y asesinado, circunstancia que en el sentir de la Sala conlleva implícitamente una sentencia de muerte, que como se señaló está proscrita por nuestra Carta Magna.

Así las cosas, estos hechos se ven agravados cuando el sujeto pasivo de las amenazas es un servidor público que se encuentra cumpliendo con una actividad a cargo del Estado, quien además debe brindar en todo momento las condiciones necesarias para que la labor se desempeñe a cabalidad y de conformidad con los postulados legales y constitucionales, debe garantizar los derechos fundamentales de estas personas y de quienes conforman su núcleo familiar.

En contraste con lo anterior, es necesario analizar el precedente de esta corporación frente al tema, la cual en reciente pronunciamiento señaló: “la Sala abordará el tratamiento de la situación de ciertos actores sociales, que como los abogados, hacen parte del sistema democrático y pueden ser objeto de protección reforzada (en el marco de la tutela del derecho a la seguridad personal), más cuando se acrediten, directa o indiciariamente, circunstancias que exceden la normalidad, o los peligros ordinarios bien sea por la ubicación del lugar en donde desempeña sus actividades, o por las condiciones del conflicto interno que se presentaban para la época de los hechos.

“La premisa, en la que se sustenta la Sala, indica que a actores como los abogados, y específicamente aquellos que ejercen la profesión en la defensa técnica u oficiosa de determinados delitos relacionados con el conflicto armado (rebelión, sedición, etc.), les es aplicable el principio democrático de manera que puedan ejercer su profesión libremente, en igualdad de condiciones y en el marco del respeto de los derechos constitucionalmente reconocidos a todos los ciudadanos. El precedente jurisprudencial constitucional sostiene,

(...) En efecto, la Constitución no limita el principio democrático al campo político sino que lo extiende a múltiples esferas sociales. Consecuencia directa justamente del carácter expansivo de la democracia participativa.

Ya la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que el principio democrático que prohija (sic) la Carta Política es a la vez universal y expansivo. Así “se dice que es universal en la medida en que compromete variados escenarios, procesos y lugares tanto públicos como privados y también porque la noción de política que lo sustenta se nutre de todo lo que vitalmente pueda interesar a la persona, a la comunidad y al Estado y sea por tanto susceptible de afectar la distribución, control y asignación del poder social. El principio democrático es expansivo pues su dinámica lejos de ignorar el conflicto social, lo encauza a partir del respeto y constante reivindicación de un mínimo de democracia política y social que, de conformidad con su ideario, ha de ampliarse progresivamente conquistando nuevos ámbitos y profundizando permanentemente su vigencia, lo que demanda por parte de los principales actores públicos y privados un denodado esfuerzo para su efectiva construcción”(79)(80).

“La aplicación del principio democrático se manifiesta, concretamente, en la tutela del derecho a la seguridad personal(81), que como garantía constitucional permite el desdoblamiento del ejercicio del derecho a la vida, cuyo alcance ha sido fijado en el precedente jurisprudencial constitucional en los siguientes términos:

Dentro del desarrollo que del derecho fundamental a la vida ha realizado la jurisprudencia constitucional, se destaca el estudio acerca del carácter vincu-lante (sic) que para el Estado se deduce de sus dos ámbitos de protección, esto es, que se trata de un derecho que debe respetarse y debe protegerse(82). Conforme a lo anterior, por una parte, las autoridades públicas están obligadas a abstenerse de ejecutar actos que vulneren el derecho a la vida y, por la otra, a evitar que terceras personas por cualquier motivo lo desconozcan.

Este segundo ámbito de protección, se refiere entonces al deber que les asiste a las autoridades públicas de asegurar o garantizar el respeto del derecho a la vida por parte de terceros. Dicho deber no constituye una simple manifestación retórica de tipo formal, sino por el contrario, una declaración categórica e imperativa para el Estado, por virtud de la cual se le asigna una obligación positiva consistente en actuar con eficiencia y celeridad en su labor de defensa y cuidado de este derecho fundamental. Así las cosas, esta corporación ha sostenido que: “el Estado debe responder a las demandas de atención de manera cierta y efectiva, pues ante la amenaza que se tiende sobre la existencia y tranquilidad de individuos o grupos que habitan zonas de confrontación o que desarrollan actividades de riesgo en los términos del conflicto, es inexcusable que el Estado pretenda cumplir con sus deberes limitándose a señalar su imposibilidad para prestar la ayuda requerida(83).

Dicha circunstancia condujo al reconocimiento por parte de esta corporación de la seguridad personal como un derecho fundamental de todas las personas, y así lo estableció en la Sentencia T-719 de 2003(84), al derivar su existencia del principio de igualdad de las cargas públicas y del principio de justicia y equidad. En sus propias palabras, la Corte manifestó que:

“Con base en los mandatos constitucionales e internacionales indicados abajo, y el desarrollo jurisprudencial que ha tenido la protección de la seguridad de las personas en nuestro ordenamiento, según se reseña más adelante, para la Sala resulta claro que la seguridad personal, en el contexto colombiano, es un derecho fundamental de los individuos. Con base en él, pueden exigir, en determinadas condiciones, medidas específicas de protección de parte de las autoridades, con el objetivo de prevenir la materialización de cierto tipo de riesgos extraordinarios contra su vida o integridad personal, que no tienen el deber jurídico de soportar, y que las autoridades pueden conjurar o mitigar (...).

El derecho a la seguridad personal, en ese contexto, es aquel que faculta a las personas para recibir protección adecuada por parte de las autoridades, cuandoquiera que estén expuestas a riesgos excepcionales que no tienen el deber jurídico de tolerar, por rebasar estos los niveles soportables de peligro implícitos en la vida en sociedad; en esa medida, el derecho a la seguridad constituye una manifestación del principio de igualdad ante las cargas públicas, materializa las finalidades más básicas asignadas a las autoridades por el constituyente, garantiza la protección de los derechos fundamentales de los más vulnerables, discriminados y perseguidos, y manifiesta la primacía del principio de equidad”.

Por virtud de lo expuesto en la Constitución Política, es claro que la obligación positiva que asume el Estado de asegurar a todas las personas residentes en Colombia la preservación de sus derechos a la vida y a la integridad física, como manifestación expresa del derecho fundamental a la seguridad personal, no se encuentra dentro de la clasificación moderna de las obligaciones como una obligación de resultado sino de medio, por virtud de la cual son llamadas las distintas autoridades públicas a establecer las medidas de salvaguarda que dentro de los conceptos de razonabilidad y proporcionalidad resulten pertinentes, a fin de evitar la lesión o amenaza de los citados derechos fundamentales.

Ahora bien, en ciertos casos se exige como carga ciudadana fundada en el principio de solidaridad social (C.P., art. 95.2), que las personas asuman ciertos riesgos especiales, por fuera de los mínimos u ordinarios que se predican para toda la comunidad. Dichos riesgos por lo general tienen su origen en dos tipos de contingencias, por una parte, en aquellas que se derivan de la convivencia en sociedad, por ejemplo, cuando para asegurar la defensa de una población es indispensable instalar una estación de policía, que por la situación interna de conflicto armado que vive el país, puede exponer a determinados riesgos a los vecinos de dichas construcciones(85); y por la otra, en aquellas que subyacen a la prestación de los servicios públicos, ya sea en relación con las personas que se benefician de los mismos(86), o frente a las personas encargadas de su prestación, es decir, los servidores públicos”(87).

“Teniendo en cuenta el alcance del derecho a la seguridad personal, cuyo sustento se encuentra en los artículos 93 y 94 de la Carta Política(88), en lo consagrado en el artículo 3º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948(89), en el artículo 7.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos(90) [Pacto de San José] y en el artículo 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos(91), en el precedente jurisprudencial constitucional se plantea la necesidad de delimitar frente a qué tipo de riesgos se exige que las autoridades públicas ejerzan la protección debida. En ese sentido el precedente indica:

“Se tiene, en primer lugar, que dichos riesgos deben ser extraordinarios. Esto quiere decir que existe un nivel de riesgo ordinario, social y jurídicamente soportable, por estar implícito en la vida cotidiana dentro de cualquier sociedad. (...) (L)as personas no pueden exigir al Estado un nivel especial de protección frente a este tipo de riesgos elementales: soportarlos constituye una carga derivada de la condición misma de integrante de una comunidad de seres humanos, que se impone a todos los miembros de la sociedad por igual.

“Ahora bien, en la medida en que la intensidad de dichos riesgos se incremente, es decir, cuando se tornen extraordinarios y reúnen las demás características señaladas en esta providencia, las personas tendrán derecho a solicitar la intervención protectiva (sic) de las autoridades para mitigarlos o evitar que se materialicen, cuando ello sea posible; tal intervención estatal podrá invocarse con distintos títulos, es decir, en virtud de distintos derechos fundamentales —la vida, la integridad personal o la seguridad personal—, dependiendo del nivel de intensidad del riesgo en cuestión y de sus características.

De tal manera que el derecho a la seguridad personal sí comprende un nivel de protección básico de las personas contra ciertos riesgos o peligros que, al responder a determinados atributos, “no resultan legítimos ni soportables dentro de la convivencia en sociedad, de acuerdo con la Constitución y los tratados internacionales; se trata de riesgos extraordinarios cuya imposición misma lesiona la igualdad en la que deben estar las personas frente a la carga de vivir en sociedad.

Con el propósito de delimitar objetivamente el campo de aplicación del derecho a la seguridad personal en el ordenamiento jurídico colombiano, la jurisprudencia de esta Corte estableció una sencilla escala de riesgos, tomando en cuenta dos variables: (i) los niveles de tolerabilidad jurídica del riesgo por los ciudadanos en virtud del principio de igualdad ante las cargas públicas; y (ii) los títulos jurídicos con base en los cuales se puede invocar la intervención protectiva de las autoridades .

Bajo tales parámetros estableció cinco niveles de riesgo: (i) un nivel de riesgo mínimo(92); (ii) un nivel de riesgo ordinario, soportado por igual por quienes viven en sociedad(93); (iii) un nivel de riesgo extraordinario, que las personas no están obligadas a soportar; (iv) un nivel de riesgo extremo que amenaza la vida o la integridad personal(94); y (v) un nivel de riesgo consumado(95).

A partir de tal caracterización estimó la Corte que “el derecho fundamental a la seguridad personal opera para proteger a las personas de los riesgos que se ubican en el nivel de los riesgos extraordinarios, que el individuo no tiene el deber jurídico de soportar”. A fin de establecer si un riesgo puesto en conocimiento de las autoridades tiene una intensidad suficiente como para ser extraordinario, el funcionario competente debe analizar si confluyen en él algunos de los siguientes atributos: específico e individualizable(96), concreto(97), actual(98), importante(99), serio(100), claro y discernible(101), excepcional(102), desproporcionado(103), además de grave e inminente”(104).

“En la actualidad, la tutela del derecho a la seguridad personal se encuentra positivado en lo consagrado en los artículos 81 de la Ley 418 de 1997, de la Ley 548 de 1999 y en la Ley 782 de 2002, según las cuales “el Gobierno Nacional —Ministerio del Interior y de Justicia—, pondrá en funcionamiento un programa de protección a personas que se encuentren en situación de riesgo inminente contra su vida, integridad, seguridad o libertad, por causas relacionadas con la violencia política o ideológica o con el conflicto armado interno”. Así mismo, en virtud del Decreto 2816 de 2006 se “diseña y reglamenta el programa de protección de derechos humanos del Ministerio del Interior y de Justicia”, se establece que la “población objeto del programa está constituida por los dirigentes o activistas de grupos políticos, (especialmente de grupos de oposición), de organizaciones sociales, cívicas, comunales, gremiales, sindicales, campesinas, de grupos étnicos, de derechos humanos, de población en situación de desplazamiento; miembros de la misión médica; testigos de casos de violación a los derechos humanos y de infracción al derecho internacional humanitario, independientemente de que no se hayan iniciado los respectivos procesos disciplinarios, penales y administrativos; periodistas y comunicadores sociales; alcaldes, diputados, concejales, personeros; funcionarios o exfuncionarios responsables del diseño, coordinación o ejecución de la política de derechos humanos o de paz del Gobierno Nacional(105)(106).

5.2. La imputación en el caso en concreto.

Así las cosas, con relación al juicio de imputación cuestionado por el recurrente, se procede a revisar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos (hecho generador), con relación a la actuación de la autoridad pública demandada, en este caso, el Consejo Superior de la Judicatura, por la muerte del juez promiscuo municipal de Cumbal (Nariño) Álvaro Víctor Salas Rodríguez, ocurrida el día 18 de febrero de 1998, en esa jurisdicción. Para lo cual es necesario precisar, como primer punto lo correspondiente al régimen de responsabilidad del ente demandado.

Al respecto, al ser demandada la Rama Judicial-Consejo Superior de la Judicatura por los hechos acaecidos el 18 de febrero en jurisdicción del municipio de Cumbal-Nariño, en los que murió el Doctor Álvaro Víctor Salas Rodríguez, la Sala considera necesario precisar los órganos que integran la Rama Judicial, es así pues, como la Ley Estatuaria de la Administración de Justicia —L. 270/96— en su artículo 11 establece:

“(...) ART. 11.—La Rama Judicial del poder público está constituida por:

1. Los órganos que integran las distintas jurisdicciones

a) De la jurisdicción ordinaria:

1. Corte Suprema de Justicia.

2. Tribunales superiores de distrito judicial.

3. Juzgados civiles, laborales, penales, agrarios, de familia y los demás especializados y promiscuos que se creen conforme a la ley.

b) De la jurisdicción de lo contencioso administrativo:

1. Consejo de Estado.

2. Tribunales administrativos.

3. Juzgados administrativos.

c) De la jurisdicción constitucional:

1. Corte Constitucional.

d) De la jurisdicción de paz: Jueces de paz.

e) De la jurisdicción de las comunidades indígenas: Autoridades de los territorios indígenas.

2. La Fiscalía General de la Nación.

3. El Consejo Superior de la Judicatura.

PAR. 1º—La Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y el Consejo Superior de la Judicatura, tienen competencia en todo el territorio nacional. Los tribunales superiores, los tribunales administrativos y los consejos seccionales de la judicatura, tienen competencia en el correspondiente distrito judicial o administrativo. Los jueces del circuito tienen competencia en el respectivo circuito y los jueces municipales en el respectivo municipio.

PAR. 2º—El Fiscal General de la Nación y sus delegados tienen competencia en todo el territorio nacional”.

De lo anterior, la Sala concluye en el caso en concreto, al ser parte los tribunales superiores del Distrito y el Consejo Superior de la Judicatura de la Rama Judicial, es viable analizar la responsabilidad de la misma en el sub examine.

Así las cosas, en el sub judice el Consejo Superior de la Judicatura como ente responsable de la administración de la Rama Judicial, de acuerdo con la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia —L. 270/96— le corresponde dictar los reglamentos sobre seguridad y bienestar y coadyuvar con la protección de los funcionarios que la integran, así como la de sus familias, tal como lo establece los numerales 16 y 24 del artículo 85 de la mencionada ley:

“ART. 85.—Funciones administrativas. Corresponde a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura:

16. Dictar los reglamentos sobre seguridad y bienestar social de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, de acuerdo con las leyes que en la materia expida el Congreso de la República.

(...).

24. Coadyuvar para la protección y seguridad personal de los funcionarios y de la Rama Judicial (...)”.

Así mismo, la ley estatuaria de la administración de justicia en el numeral 9º del artículo 103, le ha encomendado al Consejo Superior de la Judicatura la siguiente función:

“(...) ART. 103.—Director seccional de la Rama Judicial. Corresponde al director seccional de la Rama Judicial, ejercer en el ámbito de su jurisdicción y conforme a las órdenes, directrices y orientaciones del director ejecutivo nacional de la administración judicial, las siguientes funciones:

9. Solicitar a las autoridades competentes la adopción de las medidas necesarias para la protección y seguridad de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial (...)”.

En cumplimiento de lo establecido en la ley estatuaria de la administración de justicia, artículos 85 numeral 24; y 103 numeral 9º, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura creó la oficina asesora para la seguridad de la Rama Judicial (OSEG), como dependencia asesora en materia de seguridad, que tiene dentro de sus funciones: i) Coadyuvar a la protección de los funcionarios y empleados del servicio de la Rama Judicial y ii) Ofrecer apoyo y asesoría a los servidores judiciales cuando se presentan situaciones de riesgo para su vida e integridad personal derivadas del desempeño de sus funciones judiciales.

Por lo anterior, al Consejo Superior de la Judicatura a través de su dependencia asesora en materia de seguridad, en los términos del artículo 85 numeral 24, de la ley estatutaria de la administración de justicia, le corresponde asistir y contribuir para la protección y seguridad de los funcionarios que integran la Rama Judicial, dicho deber implica organizar un programa de prevención y protección de los derechos a la vida, libertad e integridad de las personas que se encuentran en riesgo extraordinario o extremo, como consecuencia directa del ejercicio de sus actividades o funciones públicas; así mismo, dicha obligación comprende tomar las medidas necesarias en los casos en que la seguridad de los funcionarios que integran la Rama Judicial o la de sus familias se vea amenazada o en riesgo.

Ahora bien, en el caso en concreto el doctor Álvaro Víctor Salas Rodríguez el 14 de enero de 1998 envió un oficio dirigido al presidente del Tribunal Superior del Distrito de Pasto(107) informando que el día 7 de enero de 1998 en el municipio de Cumbal-Nariño, jurisdicción en la cual laboraba como juez de la República, insurgentes del grupo guerrillero comuneros del sur frente 29 que operaban en dicho departamento penetraron la cárcel municipal de esta localidad y propiciaron la fuga de varios detenidos entre ellos a dos ciudadanos que estaban condenados por el despacho en el que él laboraba; posteriormente, el señor director de la cárcel municipal local le comunicó al señor Salas Rodríguez que el grupo guerrillero le daba quince días contados a partir del 13 de enero del año en curso, para dejar en liberad a los condenados anteriormente descritos y que en caso en que no lo hiciera de inmediato iba a ser declarado objetivo militar. De igual forma manifestó, que para él era imposible realizar lo que ellos solicitaban y que en consecuencia su vida y su seguridad personal se estaban viendo gravemente amenazadas.

Como consideración a lo anterior, el Tribunal del Distrito Judicial de Pasto el 15 de enero de 1998 estimó necesario informar a la policía y al Ejército Nacional de la situación que se presentaba en el municipio del Cumbal-Nariño, con el fin que adoptaran las medidas de protección que reclamaba el señor Álvaro Víctor Salas Rodríguez, juez promiscuo de esa municipalidad(108). Es así pues, como dicho tribunal el 19 de enero de 1998 a través del oficio 2 le comunicó al Comandante de la Policía Nacional la situación por la que se encontraba atravesando el juez Salas Rodríguez(109) y al Comandante del Batallón de Boyacá el 19 de febrero de 1998, solicitando que se sirviera disponer de lo conducente a fin de garantizar la seguridad de dicho funcionario(110), no obstante este último manifestó que el municipio de Cumbal-Nariño no es de jurisdicción de ese batallón, sino del Grupo de Caballería Mecanizado 3 “Cabal” de la ciudad de Ipiales(111), frente a lo cual el tribunal le solicitó en virtud del artículo 33 del Código Contencioso Administrativo remitirlo a los homólogos competentes(112).

Visto lo anterior, no es posible afirmar que en el sub lite se haya dado el cumplimiento a los deberes funcionales radicados en cabeza del Consejo Superior de la Judicatura, como ente administrador de la Rama Judicial atinente a la protección de sus servidores públicos, por cuanto, si bien se enviaron dos oficios, uno a la Policía Nacional y otro, al Ejército Nacional, en donde se relacionaron los hechos acaecidos en la jurisdicción del municipio de Cumbal-Nariño, y se solicita la protección de los funcionarios judiciales aludidos, no quiere ello decir que se cumplió a cabalidad el deber de funcional establecido en la Ley 270 de 1996 de “Coadyuvar para la protección y seguridad personal de los funcionarios y de la Rama Judicial”(113) y adicionalmente, no se demostró dentro del proceso la adopción de otras medidas tendientes a la protección y salvaguarda de la vida e integridad física del funcionario y de su familia, tales como el traslado del juez a otra jurisdicción en donde se disminuyera el riesgo existente o el seguimiento permanente a la situación evidenciada por este funcionario público. Así mismo, no se evidenció la realización de acciones que permitieran determinar si las medidas adoptadas fueron las adecuadas para garantizar la seguridad del mencionado funcionario por parte del ente demandado, tendientes al control y vigilancia de la solicitud presentada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto a la Policía Nacional y al Ejército Nacional.

Por último, la Sala considera pertinente el estudio respecto de la causal de exoneración de responsabilidad “hecho del tercero” por cuanto la parte demandada, Consejo Superior de la Judicatura, en su escrito de alzada consideró que la sentencia de primera instancia debía revocarse porque la falla en el servicio fue la deficiente protección a la vida del Dr. Álvaro Víctor Salas Rodríguez y la entidad que debe prestar protección a los ciudadanos es la Policía Nacional, entidad que no fue demandada en el caso de autos.

La doctrina ha definido el hecho del tercero como una causal de exoneración de responsabilidad, según el cual, el causante directo del daño es un tercero ajeno a las partes intervinientes en el juicio de responsabilidad, a este respecto ha establecido la jurisprudencia:

“Por otra parte, en relación con la causal de exoneración consistente en el hecho de un tercero, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que la misma figura se configura siempre y cuando se demuestre que la circunstancia extraña es completamente ajena al servicio y que este último no se encuentra vinculado en manera alguna con la actuación de aquel”(114).

La jurisprudencia contenciosa ha considerado que para que se presente la figura del hecho del tercero como causal de exoneración de responsabilidad, es necesario que confluyan los siguientes elementos:

i) Debe ser un hecho único exclusivo y determinante del daño producido: El hecho del tercero debe ser causa exclusiva única y determinante del daño para que se convierta en exoneratorio de responsabilidad. El supuesto más común del hecho del tercero es aquel en el cual la participación del alguien extraño al demandante y al demandado fue el verdadero causante del daño y en este sentido, se configura una inexistencia del nexo causal. No obstante, también hay casos en los cuales el hecho fue causado desde el punto de vista fáctico por el demandado, quien vio determinada su conducta por el actuar de un tercero, haciendo que el daño sea imputable a ese tercero de forma exclusiva, como en el caso de la legítima defensa cuando el daño producto de esa defensa se causa a alguien distinto de aquel cuya agresión se pretende repeler. En este último caso nos encontramos frente a una imposibilidad de imputación, puesto que la defensa fue determinada por el hecho del tercero agresor(115).

Ahora bien, en el evento en que el hecho del tercero aparezca junto con el actuar del demandado como concausa en la producción del daño, lo que se genera es una solidaridad entre ellos como coautores del daño tal como lo establece el artículo 2344 del Código Civil, pudiendo la víctima perseguir por el total de la indemnización a todos o a cualquiera de ellos indistintamente. Ha dicho el Consejo de Estado al respecto:

“El concurso de conductas eficientes en la producción de un daño, provenientes de personas distintas a la víctima directa, genera obligación solidaria y, por lo tanto, el dañado puede exigir la obligación de indemnización a cualquiera de las personas que participaron en la producción del daño (C.C., arts. 2344 y 1568). Por consiguiente, cuando la conducta del tercero no es única ni exclusiva, sino coparticipada en forma eficiente y adecuada con la del demandado(s), el afectado puede pedir la declaratoria de responsabilidad de uno o de todos los deudores solidarios (art. 1571 ib.). Esta es la situación por la cual la coparticipación del tercero no es constitutiva de exonerante de responsabilidad; para que la conducta del tercero fuera exonerante se requeriría su exclusividad y, además, que fuera determinante en la producción del daño. Debe recordarse que:

• La solidaridad de los deudores se produce en relación con la parte demandante y que entre los deudores solidarios la obligación de cada uno es conjunta y, por lo tanto, admite división o separación (art. 1579 ib.).

• El demandante puede dirigir su demanda por hechos como el descrito, de concurrencia conductas entre demandado y tercero, contra uno de estos o contra todos.

• El demandado tiene derecho legal para cuando el demandante no citó a juicio otras personas como autoras del daño que sufrió, de una parte, para llamarlas a juicios para que se defina en la sentencia el reembolso a que tenga derecho (art. 1579 ib.); en tal sentido puede verse la sentencia proferida el 26 de abril de este año(116). De otra parte, el demandado, desde otro punto de vista, puede también iniciar proceso contra el tercero que cooperó con él en la producción del daño, después de haber indemnizado totalmente a las víctimas, como consecuencia de la condena que se le impuso”(117).

ii) Debe ser un hecho producido por circunstancias imprevisibles e irresistibles para quien lo alega: Si se prueba que el hecho del tercero pudo haber sido previsto y/o evitado por el demandado que así no lo hizo, le debe ser considerado imputable conforme al principio según el cual “no evitar un resultad que se tiene la obligación de impedir, equivale a producirlo”(118).

“(...) Se recuerda que el hecho del tercero para valer como causal exonerativa de responsabilidad debía ser, en el sub judice, irresistible e imprevisible para el Estado colombiano, en razón a que si estaba en condiciones de preverlo o de resistirlo, como en efecto lo estuvo y a pesar de ello no lo hizo, o lo hizo deficientemente, tal comportamiento culposo administrativo que vincula su conducta con el referido daño, bien puede considerarse como causa generadora de este, sin que en tales condiciones resulte interrumpida la relación de causalidad anteriormente advertida.

En torno al tema analizado, cabe recordar el fallo del 24 de agosto de 1989, Expediente 5693, del cual fue ponente el señor consejero doctor Gustavo de Greiff Restrepo cuyos apartes pertinentes contienen:

La doctrina es unánime al considerar que para el hecho del tercero pueda configurarse como causal de exoneración de responsabilidad, es indispensable que pueda tenérsele como causa exclusiva del daño, producida en tales circunstancias que sea imprevisible e irresistible para que reúna las características de una causa extraña, ajena a la conducta de quien produjo el daño.

Se hace notorio que el hecho del tercero deba ser imprevisible puesto que si puede ser prevenido o evitado por el ofensor, le debe ser considerado imputable conforme al principio según el cual ‘no evitar un resultado que se tiene la obligación de impedir, equivale a producirlo’. Y debe ser irresistible puesto que si el causante del daño puede válidamente oponerse a él y evitarlo, luego no lo puede alegar como causal de exoneración”.

En este orden de ideas, resulta evidente cómo para la jurisprudencia del Consejo de Estado, el hecho del tercero debe revestirse de los requisitos de exterioridad, exclusividad, imprevisibilidad e irresistibilidad para ser considerado como una causa extraña que pueda impedir la imputación.

En vista de lo anterior, dentro del caso sub examine la Sala reitera que el Consejo Superior de la Judicatura incumplió con sus deberes normativos de protección y seguridad frente a sus funcionarios, actuación que evidentemente contribuyó en la concreción del daño, de manera que la falta de eficiencia en la seguridad prestada por la Policía Nacional al juez Álvaro Víctor Salas Rodríguez, no fue un hecho exclusivo en la producción del daño y, es evidente, que tampoco fue imprevisible para la entidad demandada quien estaba perfectamente enterada de las amenazas y riesgos a que se encontraba sometida la vida y la integridad física del mencionado juez desde el año 1994, fecha en que el funcionario informó de las primeras amenazas, ameritando por este solo hecho la adopción de medidas inmediatas y de mayor de mayor envergadura para preservar su vida.

En consecuencia, la Sala procederá a declarar la responsabilidad del Consejo Superior de la Judicatura a titulo de falla del servicio por omisión de su deber normativo de coadyuvar a la protección de sus funcionarios, toda vez que no demostró la adopción de medidas suficientes tendientes a la protección del juez de la República, como servidor público que administra justicia, ni causal eximente de responsabilidad por los hechos antes descritos.

7. Reconocimiento de perjuicios.

7.1. Perjuicios materiales.

En la demanda se solicitó pagar los perjuicios materiales sufridos, en la modalidad de lucro cesante, a Teresita de Jesús Caicedo Castro y al menor Esteban Emilio Salas Caicedo por valor de quinientos millones de pesos ($ 500.000.000), o la suma que se demostrara dentro del proceso o en el trámite incidental posterior a la sentencia, para cada uno de ellos, correspondientes a las sumas que el señor Álvaro Víctor Salas Rodríguez dejó de producir por su muerte y por el resto de la vida que le quedaba, teniendo en cuenta que tenía al momento de los hechos 50 años de edad.

Es así como bajo esta consideración, se acreditó con respecto de la señora Teresita de Jesús Caicedo Castro, que era la compañera permanente del señor Álvaro Víctor Salas Rodríguez, como quedó demostrado con los testimonios de sus allegados, tales como el del señor Álvaro Montenegro Calvachy, quien al ser preguntado por los integrantes de la familia del señor Álvaro Víctor Salas Rodríguez en los 5 años anteriores a su asesinato contestó: (fls. 195 y 196, cdno. 1).

“(...) Mi compañero mantenía relaciones amorosas con la señora Teresita de Jesús Caicedo Castro, por un tiempo estimo de doce años, pero ya en los últimos cinco años antes de su muerte se organizaron y tuvieron un hijo que se llama Esteban Salas Castro. (...) El doctor Salas con el sueldo que devengaba como Juez Promiscuo Municipal atendía los gastos propios del hogar (...)”.

Ratificando lo dicho, se encuentra el testimonio rendido por el señor José Antonio Eraso Paredes quien manifestó (fl. 197, cdno. 1):

“Yo conozco personalmente a la esposa o compañera de él de nombre Teresa y a su hijo de quien no recuerdo su nombre pero que en incontable oportunidades lo llevó a mi casa. (...) Yo se que él con lo que devengaba como juez sostenía a su mujer y a su hijo (...)”.

Por otro lado, aparece constancia del Jardín Infantil “Agualongo” (fl. 39, cdno. 1), en la cual se señala que el menor Esteban Emilio Salas Caicedo se encontraba matriculado en esa institución para el 13 de enero de 2000, cuya pensión ascendía a treinta y ocho mil pesos ($ 38.000).

7.1.1. Lucro cesante consolidado.

Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior es dable afirmar que la señora Teresita de Jesús Caicedo Castro, no ejercía actividad productiva alguna, dependiendo económicamente del señor Álvaro Víctor Salas Rodríguez, cuyo salario para la época de los hechos ascendía a un millón setecientos setenta y nueve mil ciento treinta y dos pesos ($ 1.779.132), de acuerdo con la certificación expedida por la sección de recursos humanos de la dirección seccional de administración judicial - Distrito de Pasto de la Rama Judicial del poder público. Con base en lo anterior, se reconocerá a la demandante el valor del lucro cesante consolidado(119).

De igual forma, se pudo comprobar respecto del menor Esteban Emilio Salas Caicedo quien para la época de los hechos tenía 3 años de edad (según el certificado del registro civil de nacimiento (fl. 26, cdno. 1) donde se registró como fecha de nacimiento el 11 de mayo de 1994) y según figura en la constancia del Jardín Infantil “Agualongo” (fl. 39, cdno. 1), el cual se encontraba matriculado en esa institución para el 13 de enero de 2000, cuya pensión tenía un valor de treinta y ocho mil pesos ($ 38.000). Para este último caso y tal como lo ha reiterado la jurisprudencia(120), se concederá el lucro cesante consolidado.

Con base en lo anterior, la liquidación se hará de la siguiente manera:

Se encuentra acreditado el salario que percibía el señor Álvaro Víctor Salas Rodríguez, según la certificación expedida por la sección de recursos humanos de la dirección seccional de administración judicial - Distrito de Pasto de la Rama Judicial del poder público, un salario equivalente a un millón setecientos setenta y nueve mil ciento treinta y dos pesos ($ 1.779.132).

Por su parte, según el registro civil de nacimiento del señor Álvaro Víctor Salas Rodríguez (fl. 26, cdno. 1), se sentó como fecha de nacimiento el 14 de diciembre de 1947, para la época de los hechos (feb. 18/98) tenía 50 años, por lo tanto, la vida probable del mismo según las tablas de mortalidad expedidas por la entonces Superintendencia Bancaria (Res. 497 de mayo 20/97) era de 27.70 años.

Por lo antes expuesto, se concederá el lucro cesante desde la fecha de la ocurrencia de los hechos (feb. 18/98) hasta el día de la sentencia (ago./2013), para la señora Teresita de Jesús Caicedo Castro y el menor Esteban Emilio Salas Caicedo.

Actualizado el valor devengado por el causante, se tiene como resultado lo siguiente

 

S2000-0136 FOR 1.JPG
 

 

Donde:

Ra = renta actualizada

Rh = renta histórica, $ 1.779.132 (salario devengado por el señor Álvaro Víctor Salas Rodríguez)

I. final = IPC correspondiente al mes de la liquidación. Último conocido, julio de 2013 (113.80)

I. inicial = IPC que corresponde al mes en que se causó el daño. Febrero de 1998 (47.01)

 

S2000-0136 FOR 2.JPG
 

 

El valor se dividirá en dos para efectuar la liquidación de las demandantes, dando como resultado $ 2.153.427,16

i) Lucro cesante consolidado de Teresita de Jesús Caicedo Castro

El periodo consolidado inicia desde la fecha de la ocurrencia de los hechos (feb. 18/98) hasta el día de la sentencia (ago./2013).

Ra: $ 2.153.427,16

IPC final = IPC correspondiente al mes de la liquidación. Último conocido, julio de 2013 (113.80)

IPC inicial = IPC que corresponde al mes en que se causó el daño. Febrero de 1998 (47.01)

 

S2000-0136 FOR 3.JPG
 

 

Total de lucro cesante consolidado para la señora Teresita de Jesús Caicedo Castro $ 648.249.593,5.

ii) Lucro cesante consolidado de Esteban Emilio Salas Caicedo:

• El periodo consolidado inicia desde la fecha de la ocurrencia de los hechos (feb. 18/98) hasta el día de la sentencia (ago./2013).

• Ra: $ 2.153.427,16

• IPC final = IPC correspondiente al mes de la liquidación. Último conocido, julio de 2013 (113.80)

• IPC inicial = IPC que corresponde al mes en que se causó el daño. Febrero de 1998 (47.01)

 

S2000-0136 FOR 4.JPG
 

 

Total de lucro cesante consolidado para el menor Esteban Emilio Salas Caicedo $ 648.249.593,5.

7.1.2 Lucro cesante futuro.

En el caso de la señora Teresita de Jesús Caicedo Castro se liquidará este periodo desde el día siguiente de la fecha de esta sentencia hasta la expectativa total de vida del señor Álvaro Víctor Salas Caicedo, y en el caso del menor Esteban Emilio Salas Caicedo desde la fecha de la sentencia hasta la fecha en que cumpla los 25 años de edad (mayo 11/2019)

i. Lucro cesante futuro para Teresita de Jesús Caicedo Castro.

El señor Álvaro Víctor Salas Caicedo nació el 14 de diciembre de 1947, para la época de los hechos tenía 50 años de edad, según las tablas de mortalidad proferidas por la entonces Superintendencia Bancaria la expectativa de vida equivale a 27.70 años que en meses son 332.4.

Periodo futuro (n): 146.57 que se deriva de la resta entre los meses de la expectativa total de vida del señor Álvaro Víctor Salas Caicedo (332.4 meses) y el periodo consolidado (185.83 meses)

Ra: $ 2.153.427,16

 

S2000-0136 FOR 5.JPG
 

 

Total de valor lucro cesante futuro: $ 225.527.779,58

ii. Lucro cesante futuro para Esteban Emilio Salas Caicedo.

El menor Esteban Emilio Salas Caicedo nació el 11 de mayo de 1994, para la época de los hechos tenía 3 años de edad, por lo tanto el 11 de mayo del 2019 cumplirá los 25 años de edad.

Periodo futuro (n): 68.93 meses que se derivan de los meses que le restan al menor para cumplir los 25 años de edad.

Ra: $ 2.153.427,16

 

S2000-0136 FOR 6.JPG
 

 

Total de valor lucro cesante futuro: $ 12.595.266,4

8. Medidas de reparación no pecuniarias.

De otra parte y continuando la línea que establecida por la Sala, sobre la incorporación al concepto de reparación integral las denominadas medidas de reparación no pecuniarias y que son adicionales a las de tal naturaleza, se ordenarán, con el objeto de responder al “principio de indemnidad” y a la “restitutio in integrum”, y bajo el amparo del artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

Para lo cual es necesario señalar, que de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Tercera, toda “reparación, parte de la necesidad de verificar la materialización de una lesión a un bien jurídico tutelado (daño antijurídico), o una violación a un derecho que, consecuencialmente, implica la concreción de un daño que, igualmente, debe ser valorado como antijurídico dado el origen del mismo (una violación a un postulado normativo preponderante). Así las cosas, según lo expuesto, es posible arribar a las siguientes conclusiones lógicas: Toda violación a un derecho humano genera la obligación ineludible de reparar integralmente los daños derivados de dicho quebrantamiento. No todo daño antijurídico reparable (resarcible), tiene fundamento en una violación o desconocimiento a un derecho humano y, por lo tanto, si bien el perjuicio padecido deber ser reparado íntegramente, dicha situación no supone la adopción de medidas de justicia restaurativa. Como se aprecia, en la primera hipótesis, nos enfrentamos a una situación en la cual el operador judicial interno, dentro del marco de sus competencias, debe establecer en qué proporción puede contribuir a la reparación integral del daño sufrido, en tanto, en estos eventos, según los estándares normativos vigentes (L. 446/98 y L. 975/2005), se debe procurar inicialmente por la restitutioinintegrum (restablecimiento integral) del perjuicio y de la estructura del derecho trasgredido, para que constatada la imposibilidad de efectuar la misma, abordar los medios adicionales de reparación como la indemnización, rehabilitación, satisfacción, medidas de no repetición y, adicionalmente el restablecimiento simbólico, entre otros aspectos. Debe colegirse, por lo tanto, que el principio de reparación integral, entendido este como aquel precepto que orienta el resarcimiento de un daño, con el fin de que la persona que lo padezca sea llevada, al menos, a un punto cercano al que se encontraba antes de la ocurrencia del mismo, debe ser interpretado y aplicado de conformidad al tipo de daño producido, es decir, bien que se trate de uno derivado de la violación a un derecho humano, según el reconocimiento positivo del orden nacional e internacional, o que se refiera a la lesión de un bien o interés jurídico que no se relaciona con el sistema de derechos humanos (DD. HH.).

En esa perspectiva, la reparación integral en el ámbito de los derechos humanos supone, no solo el resarcimiento de los daños y perjuicios que se derivan, naturalmente, de una violación a las garantías de la persona reconocidas internacionalmente, sino que también implica la búsqueda del restablecimiento del derecho vulnerado, motivo por el cual se adoptan una serie de medidas simbólicas y conmemorativas, que no propenden por la reparación de un daño (strictu sensu), sino por la restitución del núcleo esencial del derecho o derechos infringidos. Por el contrario, la reparación integral que opera en relación con los daños derivados de la lesión a un bien jurídico tutelado, diferente a un derecho humano, se relaciona, específicamente, con la posibilidad de indemnizar plenamente todos los perjuicios que la conducta vulnerante ha generado, sean estos del orden material o inmaterial. Entonces, si bien en esta sede el juez no adopta medidas simbólicas, conmemorativas, de rehabilitación, o de no repetición, dicha circunstancia, per se, no supone que no se repare íntegramente el perjuicio. Como corolario de lo anterior, para la Sala, la reparación integral propende por el restablecimiento efectivo de un daño a un determinado derecho, bien o interés jurídico y, por lo tanto, en cada caso concreto, el operador judicial de la órbita nacional deberá verificar con qué potestades y facultades cuenta para obtener el resarcimiento del perjuicio, bien a través de medidas netamente indemnizatorias o, si los supuestos fácticos lo permiten (trasgresión de derechos humanos en sus diversas categorías), a través de la adopción de diferentes medidas o disposiciones”(121).

Así mismo, en su momento la jurisprudencia de la Sección Tercera consideró que la “reparación integral en el ámbito de los derechos humanos implica no solo el resarcimiento de los daños y perjuicios que se derivan de una violación a las garantías de la persona reconocidas internacionalmente, sino que también supone la búsqueda del restablecimiento del derecho vulnerado, motivo por el cual era posible la implementación de una serie de medidas simbólicas y conmemorativas, que no propenden por la reparación de un daño (strictu sensu), sino por la restitución del núcleo esencial del derecho o derechos vulnerados. Por el contrario, la reparación integral que opera en relación con los daños derivados de la lesión a un bien jurídico tutelado, diferente a un derecho humano, se relaciona específicamente con la posibilidad de indemnizar plenamente todos los perjuicios que la conducta vulnerante ha generado, sean estos del orden material o inmaterial. Entonces, si bien en esta sede el juez no adopta medidas simbólicas, conmemorativas de rehabilitación, o de no repetición, ello no implica en manera alguna que no se repare íntegramente el perjuicio”(122).

Acogiendo la jurisprudencia de la Sección Tercera que incorpora a nuestro ordenamiento jurídico el concepto de reparación integral y las denominadas “medidas de reparación no pecuniarias”, se ordenará, con el objeto de responder al “principio de indemnidad” y a la “restitutio in integrum”, y bajo el amparo del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, que se cumpla con las siguientes medidas de reparación no pecuniarias, que hacen parte de la reparación que se establece en la presente decisión: que se cumpla con las siguientes obligaciones que hacen parte de la reparación que se establece en la presente decisión: 1) La presente sentencia en su parte resolutiva deberá ser puesta disposición de los miembros de la entidad demandada por todos los canales de información (página web, redes sociales e instrumentos físicos y publicarse en lugar visible de las instalaciones de la entidad demandada), por un período de un año (1) contado desde la fecha de su ejecutoria; 2) Se solicita al Gobierno Nacional, en cabeza del Ministerio de las Relaciones (dirección de derechos humanos y de derecho internacional humanitario), para que en el término de 5 días, contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia, remita (por los canales diplomáticos) copia de la misma a la Comisión interamericana de derechos humanos y a la Corte interamericana de derechos humanos; 3) Se ordenará que por secretaría de la sección se remita la presente sentencia al Centro de Memoria Histórica para que repose dentro de los archivos que dicha entidad tenga respecto al conflicto armado interno; 4) Se ordenará a la Fiscalía General de la Nación que determine si hay lugar o no a continuar la(s) investigación(es) penal(es), que por los hechos se adelantaron, adelanten o deban adelantarse contra los sujetos privados, miembros de grupos armados insurgentes o bandas criminales, o contra miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado; 5) Como resultado de la anterior medida, la Fiscalía General de la Nación deberá dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 7.1 de la Convención americana de derechos humanos (incorporada a nuestro ordenamiento jurídico por medio de la Ley 16 de 1972), razón por la que se le exige que en un término improrrogable de treinta (30) días calendario, informe por escrito y anuncie en los medios de comunicación del país, los resultados, avances o decisiones adoptadas en la(s) investigación(es), que por el homicidio del juez Álvaro Víctor Salas Rodríguez(123), todo con el objetivo de ofrecer verdad, justicia y reparación a los familiares de la víctima, y como medio de reconciliación; 6) Como se produjo la violación de normas de derecho internacional de los derechos humanos por la muerte violenta del juez Álvaro Víctor Salas Rodríguez, se recomendará, si lo considera pertinente el Estado, se solicite una relatoría o informe ante las instancias internacionales del sistema interamericano de derechos humanos, de las Naciones Unidas por los hechos ocurridos, especialmente para que se determine si hubo la participación de sujetos privados como grupos armados insurgentes, para establecer las potenciales responsabilidad en el ordenamiento penal interno, y dado el caso en el ordenamiento jurídico internacional que proceda(124) y; 7) Por tratarse el sub lite de un caso en el cual se violaron los derechos humanos fundamentales del juez Álvaro Víctor Salas Rodríguez, se sentará un precedente para que hechos como estos no se repitan en un Estado social de derecho como el colombiano. Por lo tanto, la Subsección C en aplicación de los mandatos constitucionales y convencionales (especialmente de lo consagrado en los artículos 93, 228 de la Carta Política y 1.1, 8.1 y 25 de la Convención americana de derechos humanos), solicitará al Estado por conducto del Gobierno Nacional para que determine si procede la protección cautelar de los jueces que como Álvaro Víctor Salas Rodríguez, se encuentran expuestos a riesgos para su seguridad e integridad personal, y en caso de no procederse a ello, el Estado de Colombia debe solicitar a la Comisión interamericana de derechos humanos, por los canales diplomáticos ordinarios, examinar y ordenar la aplicación de las medidas cautelares procedentes conforme a las normas interamericanas de protección de los derechos humanos, para garantizar la integridad y seguridad de los jueces que como la víctima se encuentran expuestos a los riesgos del conflicto armado interno, y en caso de concretarse la comisión de crímenes de lesa humanidad se adelanten las investigaciones ante las instancias nacionales e internacionales a las que haya lugar.

De lo anteriormente expuesto, las entidades demandadas deberán entregar al Despacho informes del cumplimiento de lo aquí ordenado como medidas de reparación no pecuniarias, dentro de los cuarenta y cinco días (45) siguientes a la ejecutoria de la sentencia.

9. Condena en costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍQUESE la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño del 13 de febrero de 2004, en su lugar se dispone:

1. CONFÍRMESE la responsabilidad de la Nación - Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura, por la muerte del juez promiscuo municipal de Cumbal Nariño Doctor Álvaro Víctor Salas Rodríguez, ocurrida el 18 de febrero de 1998.

2. MODIFÍQUESE la condena impuesta a la Nación - Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura, consistente en indemnizar y pagar a cada uno de los demandantes Teresita de Jesús Caicedo Castro y Esteban Emilio Salas Caicedo, menor, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante consolidado, la suma de seiscientos cuarenta y ocho millones doscientos cuarenta y nueve mil quinientos noventa y tres pesos con cinco centavos ($ 648.249.593,5).

3. MODIFÍQUESE la condena impuesta a la Nación - Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura, consistente en indemnizar y pagar a la señora Teresita de Jesús Caicedo Castro, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante futuro, la suma de doscientos veinticinco millones quinientos veintisiete mil setecientos setenta y nueve pesos con cincuenta y ocho centavos ($ 225.527.779,58).

4. MODIFÍQUESE la condena impuesta a la Nación - Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura, consistente en indemnizar y pagar al menor Esteban Emilio Salas Caicedo, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante futuro, la suma de doce millones quinientos noventa y cinco mil doscientos sesenta y seis pesos con cuatro centavos ($ 12.595.266,4).

5. CONFÍRMESE la condena a pagar a los demandantes Teresita de Jesús Caicedo Castro y Esteban Emilio Salas Caicedo, menor, por concepto de perjuicios morales subjetivos, cincuenta salarios mínimos legales mensuales (smlm) para cada uno.

6. CONDENAR a la Nación - Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura, a cumplir con las siguientes medidas de reparación no pecuniarias: 1) La presente sentencia en su parte resolutiva deberá ser puesta disposición de los miembros de la entidad demandada por todos los canales de información (página web, redes sociales e instrumentos físicos y publicarse en lugar visible de las instalaciones de la entidad demandada), por un período de un año (1) contado desde la fecha de su ejecutoria; 2) Se solicita al Gobierno Nacional, en cabeza del Ministerio de las Relaciones (dirección de derechos humanos y de derecho internacional humanitario), para que en el término de 5 días, contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia, remita (por los canales diplomáticos) copia de la misma a la Comisión interamericana de derechos humanos y a la Corte interamericana de derechos humanos; 3) Se ordenará que por secretaría de la sección se remita la presente sentencia al Centro de Memoria Histórica para que repose dentro de los archivos que dicha entidad tenga respecto al conflicto armado interno; 4) Se ordenará a la Fiscalía General de la Nación que determine si hay lugar o no a continuar la(s) investigación(es) penal(es), que por los hechos se adelantaron, adelanten o deban adelantarse contra los sujetos privados, miembros de grupos armados insurgentes o bandas criminales, o contra miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado; 5) Como resultado de la anterior medida, la Fiscalía General de la Nación deberá dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 7.1 de la Convención americana de derechos humanos (incorporada a nuestro ordenamiento jurídico por medio de la Ley 16 de 1972), razón por la que se le exige que en un término improrrogable de treinta (30) días calendario, informe por escrito y anuncie en los medios de comunicación del país, los resultados, avances o decisiones adoptadas en la(s) investigación(es), que por el homicidio del juez Álvaro Víctor Salas Rodríguez(125), todo con el objetivo de ofrecer verdad, justicia y reparación a los familiares de la víctima, y como medio de reconciliación; 6) Como se produjo la violación de normas de derecho internacional de los derechos humanos por la muerte violenta del juez Álvaro Víctor Salas Rodríguez, se recomendará, si lo considera pertinente el Estado, se solicite una relatoría o informe ante las instancias internacionales del sistema interamericano de derechos humanos, de las Naciones Unidas por los hechos ocurridos, especialmente para que se determine si hubo la participación de sujetos privados como grupos armados insurgentes, para establecer las potenciales responsabilidad en el ordenamiento penal interno, y dado el caso en el ordenamiento jurídico internacional que proceda(126) y; 7) Por tratarse el sub lite de un caso en el cual se violaron los derechos humanos fundamentales del juez Álvaro Víctor Salas Rodríguez, se sentará un precedente para que hechos como estos no se repitan en un Estado social de derecho como el colombiano. Por lo tanto, la Subsección C en aplicación de los mandatos constitucionales y convencionales (especialmente de lo consagrado en los artículos 93, 228 de la Carta Política y 1.1, 8.1 y 25 de la Convención americana de derechos humanos), solicitará al Estado por conducto del Gobierno Nacional para que determine si procede la protección cautelar de los jueces que como Álvaro Víctor Salas Rodríguez, se encuentran expuestos a riesgos para su seguridad e integridad personal, y en caso de no procederse a ello, el Estado de Colombia debe solicitar a la Comisión interamericana de derechos humanos, por los canales diplomáticos ordinarios, examinar y ordenar la aplicación de las medidas cautelares procedentes conforme a las normas interamericanas de protección de los derechos humanos, para garantizar la integridad y seguridad de los jueces que como la víctima se encuentran expuestos a los riesgos del conflicto armado interno, y en caso de concretarse la comisión de crímenes de lesa humanidad se adelanten las investigaciones ante las instancias nacionales e internacionales a las que haya lugar. De todo lo ordenado, las entidades demandadas deberán entregar al despacho informes escritos del cumplimiento de lo aquí ordenado como medidas de reparación no pecuniarias, por períodos de cuarenta y cinco días (45) contados desde a la ejecutoria de la sentencia.

7. DENEGAR las demás súplicas de la demanda.

8. ABSTÉNGASE de condenar en costas a la demandada.

9. Para el cumplimiento de esta sentencia expídase copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias de la parte actora serán entregadas al apoderado que ha venido actuando

10. Dese cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

11. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

(2) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 1º de abril de 2009, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Rad. 32800. “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, solo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”.

(3) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 10 de febrero de 2010, C.P. Hernán Andrade Rincón. Rad. 16306. Cfr. Corte Constitucional C-583 de 1997.

(4) En relación con la aplicabilidad del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación puede consultarse el pronunciamiento efectuado recientemente por la Sala, mediante providencia fechada en abril 1º de 2009, dentro del Expediente 32.800, con ponencia de la señora magistrada Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se puntualizó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, solo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”.

(5) Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice Couture, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso” “Son características de esta regla las siguientes: “(...). El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado” (resaltados adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, pág. 106.

(6) Consejo de Estado - Sección Tercera - Sala Plena, sentencia de 9 de febrero de 2012, Expediente 21.060.

(7) Consejo de Estado - Sala Plena de Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 2012, Expediente 21060.

(8) Consejo de Estado - Sección Tercera, sentencia de 6 de marzo de 2008, Expediente 26.225.

(9) “... la exigencia del numeral 2º del artículo 254 es razonable, y no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle ‘el mismo valor probatorio del original’ es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos...” Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-023 de 11 de febrero de 1998, M.P. Jorge Arango Mejía.

(10) “... la exigencia del numeral 2º del artículo 254 es razonable, y no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle ‘el mismo valor probatorio del original’ es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos...” Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-023 de 11 de febrero de 1998, M.P. Jorge Arango Mejía.

(11) Corte Constitucional, sentencia de constitucionalidad 23 de 11 de febrero de 1998.

(12) Corte Constitucional, sentencia de constitucionalidad 23 de 11 de febrero de 1998.

(13) Consejo de Estado, sentencia del 18 de enero de 2012, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Rad. 1999-01250.

(14) “... La actividad probatoria es esencial dentro del desarrollo de cualquier tipo de proceso, pues mediante ella las partes procuran acreditar la exactitud de sus alegaciones, y el órgano jurisdiccional intenta alcanzar el convencimiento sobre los hechos litigiosos en aras de ofrecer la tutela más justa. Por ello, dada la relevancia práctica de esta actividad, el legislador realiza una regulación de la prueba en la que se pretende evitar que la actuación maliciosa de cualquiera de los litigantes pueda desplegar algún tipo de eficacia. La infracción del principio de la buena fe procesal en el desarrollo de la actividad probatoria suele estar relacionado, por un lado, con conductas de las partes, el engaño, la mentira, el error; y, por otro, con el uso de los medios probatorios para dilatar o complicar el desarrollo normal del proceso.

La intervención de buena fe de las partes en materia probatoria comporta, en primer lugar, que limiten su proposición de prueba a aquellas que sean pertinentes, útiles y licitas, y lo efectúen en el momento procesal adecuado, que varía en función del tipo de prueba. Y, en segundo lugar, una vez admitida la prueba, que realicen toda la actividad tendente a su práctica, salvo que renuncien a ella de forma expresa. En ningún caso es posible que una vez practicada la prueba, la parte proponente pueda renunciar a la misma, ya que en función del resultado obtenido podría sustraerse maliciosamente del proceso un material de enjuiciamiento del todo imprescindible para la más justa resolución del caso, a la vez que se eliminaría un elemento de defensa de la parte contraria. Además, ello supondría la vulneración del principio chiovendano de adquisición procesal, que si bien no ha sido expresamente recogido en la LEC 1/2000, ha sido reiteradamente admitido por la jurisprudencia de nuestro tribunal supremo (...) de igual modo, las reglas de buena fe inciden en materia de carga de la prueba, especialmente en aquellas situaciones fácticas cuya prueba es fácil para una de las partes; en estos casos, la buena fe en su actuar debería comportarle la carga de probar los citados hechos. Así en los modernos ordenamientos procesales —como destaca recientemente Berizonce— la debida colaboración de las partes en materia probatoria ha dado lugar a la denominada carga de la prueba dinámica, lo que comporta la imposición de la carga de aportación a la parte que, según las circunstancias del caso y la relación o situación jurídica base del conflicto, se encuentre en condiciones técnicas, profesionales o fácticas para suministrarla, con prescindencia de la calidad de actor o demandado en el proceso... En materia de prueba documental, la buena fe de los litigantes se concreta muy especialmente en tres momentos: a) en primer lugar, en la exigencia de aportar los documentos en que se fundamenten sus pretensiones con los escritos iniciales de alegaciones, al objeto de garantizar plenamente el derecho a la defensa de la contraparte. Por ello, el artículo 269.1 LEC prevé la preclusión de la aportación de documentos, y el artículo 270.2 LEC recoge expresamente la mala fe procesal como motivo para imponer una multa de hasta 1.200 euros para cuando se pretenda vulnerar dicha preclusión sin causa justificada. Además, por otro lado, no pueden esconderse los documentos decisivos, ni aportarlos de forma manipulada en orden a falsear la realidad de los hechos que recoja. En este caso, al margen de la correspondiente responsabilidad penal en la que se podrá incurrir, se justificará la nulidad de la sentencia firme civil y su posterior revisión. b) En segundo lugar, en la necesidad de pronunciarse sobre la autenticidad de los documentos en el acto de la audiencia previa, a fin de evitar innecesarias actuaciones probatorias posteriores. c) Y, en tercer lugar, en la obligación de aportar, a instancia de la parte contraria, los documentos que sean requeridos por el juez, para así protegerle en su derecho fundamental a la prueba...”. Joan Pico I Junoy. El Principio de la Buena Fe Procesal. Ed. J.M. Bosch. Págs. 152 a 157.

(15) Consejo de Estado, sentencia de 18 de julio de 2012, Expediente 22.417, M.P. Enrique Gil Botero.

(16) Consejo de Estado, sentencia del 18 de enero de 2012, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Rad. 1999-01250.

(17) Debe entenderse que aunque exista una norma posterior en materia de prueba del estado civil de las personas aplica el criterio de especialidad como una regla de aplicación dirigida a las autoridades judiciales y administrativas, para dirimir las posibles antinomias que se susciten con otras normas de carácter general. En tal sentido el criterio lex especialis supone dar un tratamiento distinto (especial y preferente) a una categoría distinta (especial y preferente) de sujetos o situaciones, en razón de las diferencias que presentan con respecto a la categoría general.

(18) La valoración probatoria es la actividad intelectual desplegada por el juzgador frente a los medios probatorios, para establecer la fuerza de convicción o de certeza que representan cada uno de ellos dentro de determinado proceso. Para el desarrollo de la apreciación de las pruebas, la doctrina jurídica procesal ha identificado diferentes sistemas dentro de los cuales se encuentran el de la íntima convicción o de conciencia o de libre convicción, el sistema de la tarifa legal o prueba tasada y el régimen de la sana crítica o persuasión racional, consagrado en los códigos modernos, entre ellos el Código de Procedimiento Civil Colombiano que dispone en su artículo 187 que el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la sana critica, es decir de la lógica, la ciencia y la experiencia (...). Así, la valoración mediante la sana crítica, requiere, además, el análisis en conjunto de las pruebas y un ejercicio de ponderación de las mismas, exponiendo razonadamente el valor que atribuye a cada una, desechando solo aquellas que encuentre ilegales, indebidas o inoportunamente allegadas al proceso. Consejo de Estado, sentencia de 6 de marzo de 2013, Expediente 24884.

(19) Documento remitido por el Hospital Civil de Ipiales “ESE” mediante oficio del 31 de enero de 2001.

(20) Oficio 8 del 16 de enero de 2001 suscrito por la secretaria del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, por medio del cual se remite (fl. 125, cdno. 1).

(21) Oficio 8 del 16 de enero de 2001 suscrito por la secretaria del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, por medio del cual se remite (fl. 125, cdno. 1).

(22) Oficio 8 del 16 de enero de 2001 suscrito por la secretaria del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, por medio del cual se remite (fl. 125, cdno. 1).

(23) Oficio 8 del 16 de enero de 2001 suscrito por la secretaria del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, por medio del cual se remite (fl. 125, cdno. 1).

(24) Oficio 8 del 16 de enero de 2001 suscrito por la secretaria del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, por medio del cual se remite (fl. 125, cdno. 1).

(25) Oficio 8 del 16 de enero de 2001 suscrito por la secretaria del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, por medio del cual se remite (fl. 125, cdno. 1).

(26) Oficio 8 del 16 de enero de 2001 suscrito por la secretaria del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, por medio del cual se remite (fl. 125, cdno. 1).

(27) En la jurisprudencia constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(28) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(29) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p. 49. La “responsabilidad es, desde luego, en primer lugar una garantía del ciudadano, pero, coincidiendo en esto con otros autores (sobre todo franceses: Prosper Weil, André Demichel), creo que la responsabilidad es también un principio de orden y un instrumento más de control del poder”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en Afduam. Nº 4, 2000, p. 308.

(30) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(31) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El Estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de 2006, Expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d'une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(32) Rivero, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, p. 293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: Berlia. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, p. 685; Bénoit, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T. I, V. 178.

(33) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p. 120.

(34) Mir Puigpelat, ob. cit., pp. 120-121.

(35) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(36) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al Estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes: 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(37) “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Solo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pp. 212 y 213.

(38) Sección Tercera, sentencia 19 de abril de 2012, Expediente 21515, M.P. Hernán Andrade Rincón.

(39) Sección Tercera, sentencia 23 de agosto de 2012, Expediente 23492, M.P. Hernán Andrade Rincón.

(40) “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. Sánchez Morón, Miguel. Derecho administrativo. Parte general, ob. cit., p. 927.

(41) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(42) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causalibera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(43) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(44) “Tenía razón Welzel al considerar que el derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pp. 6 y 7.

(45) “El derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp. 77 y ss.

(46) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.

(47) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.

(48) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo (...). No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005, Expediente 14170.

(49) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., p. 171.

(50) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (...) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (resaltado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 62.

(51) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 64.

(52) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “... la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p. 259. A lo que agrega: “... no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Ángeles, Berkeley, 1998, p. 430.

(53) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y 25 de la Convención americana sobre derechos humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H., Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, p. 31.

(54) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs. 1 y ss.

(55) “En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. V. gr. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. V. gr. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos (Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage. Walter de Gruyter. Berlin. New York. 1993. Págs. 796 y ss.)”. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(...) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de esta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 16.

(56) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(57) “La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen “resultados desproporcionados e injustos” para la administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p. 23.

(58) Mir Puigpelat, ob. cit., p. 204.

(59) “el tema de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las administraciones públicas como consecuencia de la amplia actividad que estas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de derecho”. Martín Rebollo, ob. cit., p. 308.

(60) Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Expediente 21515; 23 de agosto de 2012, Expediente 23492.

(61) Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el Estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al Estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es solo la conditiosinequanon, sino condijo perquam de la administración”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, p. 211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no «parezcan» excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la administración”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, ob. cit., p. 311.

(62) “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Expediente 21515 y 23 de agosto de 2012, Expediente 24392.

(63) “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, en Afduam, Nº 4, 2000, p. 174. De acuerdo con Martín Rebollo “(...) es que la responsabilidad pública es un tema ambivalente que, a mi juicio, no debe ser enfocado desde el estricto prisma de la dogmática jurídico-privada. Esto es, no debe ser analizado solo desde la óptica de lo que pudiéramos llamar la justicia conmutativa, aunque tampoco creo que este sea un instrumento idóneo de justicia distributiva. La responsabilidad es, desde luego, siempre y en primer lugar, un mecanismo de garantía. Pero es también un medio al servicio de una política jurídica. Así lo señala Ch. Eisenmann: el fundamento de la responsabilidad puede ser la reparación del daño, pero su función «remite a la cuestión de los fines perseguidos por el legislador cuando impone una obligación de reparar. En este sentido —concluye— la responsabilidad es un medio al servicio de una política jurídica o legislativa»”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en Afduam Nº 4, 2000, p. 307.

(64) Al respecto, Welzel, uno de los precursores de la posición de garante sostenía: “Es decisiva la posición de garante del autor, que le coloca, en el permanente acontecer de la vida social, desde un principio, en una relación estrecha y especial de deberes para salvaguardar el bien jurídico. Esta posición de garante es una posición efectiva de vinculación estrecha con el bien jurídico, adecuada al deber, que resulta de los órdenes de la vida social. Solamente deberes que surgen en tal posición de garantía, fundamentan una punibilidad por delitos de comisión. (...) Establecer que alguien no ha evitado el resultado antijurídico por no realizar una acción, presupone el juicio de que la realización de la acción hubiera evitado el resultado. Solamente de tal acción que hubiera impedido el resultado. Como la contestación de esta pregunta previa no puede ser un juicio real, sino solamente un juicio de posibilidad (juicio causal hipotético), ella solo puede aportar valores de probabilidad. Para condenar por un delito de comisión a través de omisión, debe exigirse una probabilidad de impedir el resultado prácticamente al borde de la certidumbre. Una omisión puede haber acarreado, entonces, el resultado, solamente cuando la realización de la acción lo hubiera evitado con una probabilidad prácticamente al borde de la certidumbre” (resaltado propio). Welzel, Hans. Derecho Penal, parte general. 1956, Editorial Depalma, Buenos Aires. Págs. 207 y 210. En similares términos: Mir Puigpelat, quien afirma: “Y existirá imputación del resultado cuando el omitente tenía el deber jurídico de evitar el resultado lesivo, poseyendo la acción —debida— omitida capacidad para evitarlo. En el momento de comprobar esta última cuestión (la capacidad evitadora de la acción omitida) se examina si existe relación de causalidad entre la acción omitida y el resultado producido”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria. Organización, imputación y causalidad. Madrid, Civitas. 1ª Edición, 2000. Págs. 242-243.

(65) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 4 de diciembre de 2007, C.P. Enrique Gil Botero. Radicado: 05001-23-24-000-1993-00692-01(16894).

Igualmente es preciso resaltar la sentencia de 22 de julio de 1996, Expediente 11934, en cuya oportunidad la Sala precisó: “... la víctima envió numerosos oficios a las distintas autoridades gubernamentales, de seguridad y militares, para informar de la constante alteración del orden público en su jurisdicción y de las amenazas contra su vida y su familia. (...)”. Por el contrario, ninguna acción positiva tomaron las autoridades requeridas por el aludido funcionario. Las amenazas contra su vida, ocasionadas precisamente por el cumplimiento de sus obligaciones públicas, no fueron suficientes frente a la indolencia de la administración. El inspector de policía continuó seriamente amenazado pero cumpliendo con sus obligaciones, hasta que en ejercicio de las mismas resultó asesinado, sin contar en ningún momento con la custodia, apoyo o vigilancia que las circunstancias específicas exigían y que en numerosas oportunidades suplicara.

No cabe en tales condiciones el predicamento de la demandada sobre la imposibilidad de colocarle un vigilante a cada persona, cuando quien reclama un servicio especial de vigilancia está individual y concretamente amenazado de muerte...”.

(66) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de febrero de 2010, C.P. Enrique Gil Botero, Radicado 20001-23-31-000-1997-03529-01(18274).

(67) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 28 de abril de 2010, C.P. Myriam Guerrero de Escobar. Radicado: 47001-23-31-000-1994-03808-01(18072).

(68) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 21 de febrero de 2011, Radicado 50001-23-31-000-2001-00171-01(31093).

(69) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso 19 Comerciantes, (...), párr. 183; y caso Bulacio, (...), párr. 111.

(70) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Huilca Tecse, (...), párr. 66.

(71) Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México.Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C Nº 205, párrafo 280;caso de la masacre de Pueblo Bello vs. Colombia.Sentencia de 31 de enero de 2006, Serie C Nº 140, párrafo 123;caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay.Sentencia de 29 de marzo de 2006, Serie C Nº 146, párrafo 155; ycaso Valle Jaramillo y otrosvs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 27 de noviembre de 2008, Serie C Nº 192,párrafo 78.

(72) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de la masacre de Pueblo Bello vs Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006.

(73) BVerwGE 27, 360 (362 ss.).

(74) G.Dürig en Maunz/ Dürig, Grundgesetz, artículo 1º, observación al margen 43 s.

(75) BVerwGE 33, 303 (333).

(76) Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2008. [Traducción de Carlos Bernal Pulido], 2ª Edición, pág. 171.

(77) De la indiferencia para el(sic) satisfacción del derecho no se infiere la indiferencia para el satisfacción de otras normas.

(78) Alexy, Robert. Ibídem. Pág. 171. Y continúa precisando: “Quien habla de “derechos prestacionales” se refiere, por lo general, a acciones positivas fácticas. Este tipo de derechos que están referidos a prestaciones que, en principio, también podría llevar a cabo un sujeto particular, serán llamados “derechos a prestaciones en sentido estricto”. Pág. 172.

(79) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-089 del 3 de marzo de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En el mismo sentido se puede consultar la Sentencia C-1110 del 24 de agosto de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(80) Corte Constitucional. Sentencia C-934 de 29 de septiembre de 2004. Expediente D-5132. Puede verse también Sentencia C-252 de 16 de abril de 2010. Expediente R.E. 152.

(81) “Al determinar el alcance del derecho a la seguridad personal en el orden constitucional colombiano, a la luz de los instrumentos internacionales reseñados, la Corte señaló: (i) El derecho a la seguridad personal está incorporado al ordenamiento jurídico colombiano en virtud de los artículos de la Constitución citados e interpretados a la luz de los instrumentos de derechos humanos ratificados por Colombia que crean obligaciones internacionales para el país (C.N., arts. 93 y 94); (ii) Además de manifestarse como un derecho humano fundamental de todas las personas, el derecho a la seguridad personal adquiere especial importancia en el caso de ciertos sujetos que, dada su condición o su contexto, han recibido especial protección tanto por la Carta como por otras fuentes de derecho internacional vinculantes para Colombia; y (iii) El contenido específico del derecho a la seguridad personal es históricamente variable, y se ha de determinar de conformidad con el contexto socio-político y jurídico en el cual se vaya a aplicar”. Corte Constitucional. Sentencia T-496 de 16 de mayo de 2008. Expediente T-1783291.

(82) Sentencia T-102 de 1993, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(83) Sentencia T-981 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa (resaltado por fuera del texto original).

(84) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(85) Esta corporación, en Sentencia T-1206 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil, en relación con la construcción de estaciones de policía en sectores en donde se expone en alto grado la población civil, manifestó que: “la convivencia en sociedad implica que las personas se expongan a determinadas contingencias. La presencia de tales contingencias, sin embargo, por sí misma no hace que las personas sean merecedoras de una protección especial por parte del juez de tutela. Solo cuando el riesgo se torna desproporcionado, hasta el punto de constituir un peligro inminente, puede el juez de tutela conceder la protección solicitada. // Así, en el caso específico en que los vecinos a las estaciones y demás puestos de policía demanden cierta acción por parte de las autoridades para la protección de su vida e integridad personal frente a ataques de la guerrilla, la acción de tutela solo será procedente cuando concurran las siguientes dos circunstancias: (1) que, dada la proyección en el presente de unas ciertas circunstancias históricas, la probabilidad actual de que ocurra el ataque sea alta y (2) que la situación específica del demandante o de las personas en nombre de quienes interpone la acción los coloque en una situación de riesgo excepcional que: a) sea difícil de evitar o su evasión suponga cargas que no tiene porqué asumir personalmente y; b) que las autoridades estén en capacidad de minimizar (dicho riesgo) sin sacrificar bienes jurídicos de igual o superior importancia constitucional”.

(86) Así, a manera de ejemplo, lo reconoció el Consejo de Estado, en tratándose de los daños a los vehículos de servicio público o a las personas que acceden al mismo frente a la comisión de actos terroristas. En sentencia del 16 de junio, Expediente 9392, dicha corporación manifestó: “En relación con los actos terroristas contra vehículos de servicio público, la sala ha señalado que solamente en estados especiales de agitación, en los cuales dichos actos son normalmente previsibles, las autoridades tienen la obligación de tomar medidas especiales de protección sobre dichos vehículos; y su omisión, en tales casos, puede constituir falla del servicio que comprometa la responsabilidad de la administración. Pero cuando no se presentan dichas circunstancias especiales, no puede imponerse a las autoridades la obligación de escoltar cada vehículo de servicio publico (sic), pues ellas carecen de medios y de personal para tal efecto; y menos deducirse falla del servicio por omisión cada vez que ocurran actos terroristas en tales circunstancias” (C.P. Carlos Betancur Jaramillo).

(87) Corte Constitucional. Sentencia T-686 de 30 de junio de 2005. Expediente T-795791.

(88) Puede verse Corte Constitucional. Sentencias T-713 de 2003; T-496 de 2008.

(89) Aceptada como costumbre internacional desde la Proclamación de Teherán del 13 de mayo de 1968.

(90) Incorporada al ordenamiento jurídico colombiano por medio de la Ley 16 de 1972.

(91) Incorporada al ordenamiento jurídico colombiano por medio de la Ley 74 de 1968. En la perspectiva del precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “Al determinar el alcance del derecho a la seguridad personal en el orden constitucional colombiano, a la luz de los instrumentos internacionales reseñados, la Corte señaló: (i) El derecho a la seguridad personal está incorporado al ordenamiento jurídico colombiano en virtud de los artículos de la Constitución citados e interpretados a la luz de los instrumentos de derechos humanos ratificados por Colombia que crean obligaciones internacionales para el país (C.N., arts. 93 y 94); (ii) Además de manifestarse como un derecho humano fundamental de todas las personas, el derecho a la seguridad personal adquiere especial importancia en el caso de ciertos sujetos que, dada su condición o su contexto, han recibido especial protección tanto por la Carta como por otras fuentes de derecho internacional vinculantes para Colombia; y (iii) El contenido específico del derecho a la seguridad personal es históricamente variable, y se ha de determinar de conformidad con el contexto socio-político y jurídico en el cual se vaya a aplicar”. Corte Constitucional. Sentencia T-496 de 16 de mayo de 2008. Expediente 1783291.

(92) Se trata de un nivel en el cual la persona solo se ve amenazada en su existencia e integridad por factores individuales y biológicos.

(93) Se trata de los riesgos ordinarios, implícitos en la vida social.

(94) Este es el nivel de los riesgos que, por su intensidad, entran bajo la órbita de protección directa de los derechos a la vida e integridad personal.

(95) Este es el nivel de las violaciones a los derechos, no ya de los riesgos, a la vida e integridad personal: la muerte, la tortura, el trato cruel, inhumano o degradante, representan riesgos que ya se han concretado y materializado en la persona del afectado.

(96) Es decir que no debe tratarse de un riesgo genérico.

(97) Basado en acciones o hechos particulares y manifiestos, y no en suposiciones abstractas.

(98) En el sentido que no debe ser remoto o eventual.

(99) Que amenace con lesionar bienes o intereses jurídicos valiosos para el sujeto, por lo que no puede tratarse de un riesgo menor.

(100) De materialización probable por las circunstancias del caso, por lo cual no puede ser improbable.

(101) No debe tratarse de una contingencia o peligro difuso.

(102) No se trata de un riesgo que deba ser soportado por la generalidad de los individuos.

(103) Teniendo como parámetro de comparación los beneficios que deriva la persona de la situación por la cual se genera el riesgo.

(104) Corte Constitucional. Sentencias T-719 de 2003; T-496 de 16 de mayo de 2008. Expediente 1783291.

(105) Corte Constitucional. Sentencia T-496 de 16 de mayo de 2008. Expediente 1783291.

(106) Expediente 21196, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(107) Folio 127, cuaderno 1.

(108) Folio 129, cuaderno 1.

(109) Folio 131, cuaderno 1.

(110) Folio 130, cuaderno 1.

(111) Folio 134, cuaderno 1.

(112) Folio 132, cuaderno 1.

(113) Ley Estatutaria de la Administración de Justicia —L. 270/96— artículo 85, numeral 24.

(114) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2008, Expediente 16530. Ver en mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de febrero de 2010, Expediente 17179.

(115) Ver en este sentido, salvamento de voto del magistrado Alier Hernández a sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2002, Expediente 10952.

(116) Expediente 12917.

(117) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 22 de junio de 2001, Expediente 13233.

(118) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 24 de agosto de 1989, Expediente 5693.

(119) En sentencia del 26 de abril de 2006 se dijo lo siguiente: “(...) de la existencia del vínculo marital y filial, que crea la obligación alimentaria, se infiere el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, que le causó a los demandantes la muerte de su compañero y padre.

En efecto, los artículos 411 y 422 del Código Civil establecen que corresponde al cónyuge y padre proveer alimentos a su cónyuge e hijos hasta el día anterior de la mayoría de edad. En consecuencia, si bien el derecho a la reparación de los perjuicios morales y materiales que se cause a una persona por la muerte de otra no se derivan de su condición de heredero sino de damnificado, cuando existe la obligación alimentaria se infiere la existencia del perjuicio material, que dará derecho al titular del mismo a la indemnización de tal perjuicio por el término de la obligación, esto es, en el caso de los hijos hasta el cumplimiento de la mayoría de edad y de los cónyuges hasta el término de vida probable del mayor entre los dos.

(120) En sentencia del 4 de octubre de 2007, expedientes 16.058 y 21.112 se dijo lo siguiente: “De igual forma, se modifica el criterio jurisprudencial que se tenía en relación con la presunción de manutención de los hijos hasta la mayoría de edad si no se acreditaba la escolaridad, desechando esta distinción, y dando por presumido que la condición de dependencia económica de aquellos respecto de los padres se mantiene hasta la edad de 25 años, con fundamento en los artículos 13 y 45 de la Constitución Política y en consideración además, a las reglas de la experiencia, siempre y cuando se acredite tal dependencia por cualquier medio probatorio”.

(121) Sentencia de 19 de octubre de 2007, Expediente 29273ª. Ver de la Corte Permanente de Justicia Internacional, caso Factory of Chorzow, Merits, 1928, series A, Nº 17, pág. 47. Citada por Crawford, James “Los artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre Responsabilidad Internacional del Estado”, Ed. Dykinson, pág. 245; Corte Interamericana de Derechos Humanos - Caso de la masacre de Puerto Bello (vs.) Colombia, sentencia de 31 de enero de 2006; de la Corte Constitucional Sentencia T-563 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En igual sentido T-227 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-1094 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-175 de 2005, M.P. Jaime Araújo Rentería. Corte Constitucional, Sentencia T-188 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(122) Sentencias de 8 de junio de 2011, Expediente 19972; de 8 de junio de 2011, Expediente 19973.

(123) Obra en el expediente auto proferido por la fiscalía única delegada ante el juzgado único penal del circuito especializado dentro de la investigación iniciada por la muerte violenta del Dr. Álvaro Víctor Salas Rodríguez en el cual se resolvió (fls. 305 a 306, cdno. 2): “PRIMERO: Decretar la SUSPENSIÓN de la presente investigación previa, por las razones expuestas en la parte motiva de esta resolución. SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior se dispone que una vez se encuentre en firme esta resolución, el expediente pase a la casilla correspondiente (...)”.

(124) Se sigue la jurisprudencia asentada por el Tribunal Penal para la antigua Yugoslavia que en el caso Prosecutor c. Tadic, determinó la procedencia del juzgamiento de los hechos ocasionados por sujetos privados en los que se haya producido la violación de normas de derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario.

(125) Obra en el expediente auto proferido por la fiscalía única delegada ante el juzgado único penal del circuito especializado dentro de la investigación iniciada por la muerte violenta del Dr. Álvaro Víctor Salas Rodríguez en el cual se resolvió (fls. 305 a 306, cdno. 2): “PRIMERO: Decretar la SUSPENSIÓN de la presente investigación previa, por las razones expuestas en la parte motiva de esta resolución. SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior se dispone que una vez se encuentre en firme esta resolución, el expediente pase a la casilla correspondiente (...)”.

(126) Se sigue la jurisprudencia asentada por el Tribunal Penal para la antigua Yugoslavia que en el caso Prosecutor c. Tadic, determinó la procedencia del juzgamiento de los hechos ocasionados por sujetos privados en los que se haya producido la violación de normas de derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales, si bien, comparto la decisión adoptada el 12 de agosto del año en curso, me aparto del análisis realizado respecto a la causal eximente de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo de la víctima y a las medidas de reparación no pecuniarias adoptadas.

1. Contenido y alcance de la decisión materia de aclaración de voto.

1.1. Imprevisibilidad e irresistibilidad para el hecho de un tercero.

En relación con el análisis realizado por la mayoría de la Sala en el capítulo titulado “Del caso concreto”, se puntualizó:

Debe ser un hecho producido por circunstancias imprevisibles e irresistibles para quien lo alega: Si se prueba que el hecho del tercero pudo haber sido previsto y/o evitado por el demandado que así no lo hizo, le debe ser considerado imputable conforme al principio según el cual “no evitar un resultado que se tiene la obligación de impedir, equivale a producirlo”.

Discrepo respetuosamente de la postura mayoritaria, en tanto al hacer extensivos los mismos caracteres de la fuerza mayor, a las otras dos eximentes de la responsabilidad patrimonial, esto es, la culpa exclusiva de la víctima y el hecho de un tercero, distorsiona cada una de ellas y, por el contrario, las subsume en el espectro de la primera, lo que conllevaría a afirmar sin anfibología alguna que eventos en los cuales el daño proviene de la culpa de la víctima o de un tercero, el demandado debe demostrar, en todos los casos, una fuerza mayor, es decir que el curso de los acontecimientos fue absolutamente imprevisto e irresistible para el mismo, lo cual es inadmisible en cuanto desdibuja la institución de la causa extraña.

En efecto, así se desprende de lo expuesto por el doctrinante Tamayo Jaramillo —y que sirvió de fundamento a los planteamientos de la Sala, tal y como se puntualizó anteriormente—, para quien este último concepto presupone el primero, en los términos que se señalan a continuación:

“Cuando la actividad de la víctima puede considerarse como causa exclusiva del daño, habrá exoneración total para el demandado; pero importa(sic) el hecho de la víctima sea culposo o no; en este caso, ese hecho constituye una fuerza mayor que exonera totalmente al demandado...”(1) (resaltados adicionales).

El problema de la causa extraña debe, por consiguiente, deslindarse de cualquier consideración causal puesto que es esa imbricación avalada por la Sala, la que conlleva a exigir la prueba de los elementos de imprevisibilidad e irresistibilidad de la culpa exclusiva de la víctima y del hecho de un tercero, cuando lo cierto es que ellos se refieren de manera exclusiva a la fuerza mayor, y en menor medida al caso fortuito, pero respecto de aquellos.

En consideración a lo anterior, vale la pena extraer la precisado por la doctrina sobre la materia:

“La irresisitibilidad y la imprevisibilidad son, por lo general, consideradas como necesarias para que haya fuerza mayor; pero no para que el hecho de la víctima sea una causa liberatoria. Desde el momento en que el hecho no es imputable al demandado, eso basta.

(...) La cuestión consiste en determinar si el hecho del tercero debe revestir los caracteres de la fuerza mayor, cuestión que presenta un interés de primer plano en el caso de(sic) la responsabilidad del demandado sea presunta, y que es muy discutido en esta esfera. En otras situaciones, apenas si experimenta dificultades: no se descubre por qué se exigiría del demandado, cuando nada lo designa para que soporte el peso de la responsabilidad, que se hubiera encontrado en la imposibilidad de prever el hecho del tercero y de resistir al mismo; desde el momento en que ese hecho sea la causa del daño, la víctima no hace la prueba que se le exige: no demuestra una relación de causalidad entre el perjuicio y una culpa del demandado”(2).

La anterior distinción, se refleja de manera más contundente de la versión original (francesa) del tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, en la cual los hermanos Mazeaud precisaron, refiriéndose a la diferencia entre la fuerza mayor y el caso fortuito, lo siguiente:

Las situaciones son completamente diferentes. La culpa de la víctima no es un caso de fuerza mayor(3) (resaltados adicionales).

Como se aprecia, de aceptarse la necesidad de que el demandado demuestre la imprevisibilidad e irresistibilidad, bien de la culpa exclusiva de la víctima o del hecho del tercero, se haría más riguroso incluso para él acreditar estas modalidades de causa extraña que el caso fortuito que es, de igual manera, una excluyente de responsabilidad en materia contencioso administrativa en aquellos eventos en los cuales se aplica el régimen subjetivo de imputación, esto es, la falla del servicio.

De igual forma, la posición mayoritaria asumida en la providencia, contradice dos recientes pronunciamientos de la misma Sección Tercera(4), en los cuales se puntualizó lo siguiente:

“Ahora bien, en relación con la culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad, es importante definir el contenido y alcance de la misma, con miras a establecer qué elementos y características deben estar acreditados a efectos de que se rompa el nexo de imputación con el Estado de manera total o parcial. Lo anterior, toda vez que en materia de responsabilidad de la administración pública derivada de redes eléctricas la víctima puede tener, en un gran número de casos, una participación en los hechos productores del resultado, condición que debe ser valorada para efectos de configurar y delimitar la circunstancia exonerativa.

Desde la perspectiva general, es claro que el hecho de la víctima a efectos de que sea valorado como causal eximente de responsabilidad no necesariamente debe revestir, en relación con el demandado, las condiciones de irresistibilidad e imprevisibilidad de la fuerza mayor, comoquiera que no existe disposición que radique en cabeza del tercero a quien se le imputa del daño la obligación de precaver los hechos de la víctima y, más aún, de evitarlos.

En efecto, el demandado solo se encuentra obligado a evitar los daños padecidos por la víctima en aquellos eventos en que se encuentre en posición de garante(5) frente a aquella, casos en los cuales, a efectos de enervar la acción indemnizatoria debe acreditar la imprevisibilidad e irresistibilidad de la conducta que origina el daño, con miras a exonerarse de la responsabilidad que se le endilga. A contrario sensu, en las demás circunstancias, el demandado se libera si logra acreditar que fue la consecuencia del comportamiento de la propia persona que sufrió el daño.

En ese sentido, la Sala debe precisar y desarrollar la posición jurisprudencial vigente, comoquiera que en reciente oportunidad se señaló:

En este caso, la entidad demandada y las llamadas en garantía alegaron como eximente de responsabilidad la culpa exclusiva de la víctima. Advierte la Sala que el hecho de la víctima, como causa extraña y exclusiva, impone la prueba de que se trató de un acontecimiento que le era imprevisible e irresistible para la entidad, se revela una falla del servicio en el entendido de que dicha entidad teniendo un deber legal, no previno o resistió el suceso, pues como lo advierte la doctrina “solo cuando el acontecimiento sobrevenido ha constituido un obstáculo insuperable para la ejecución de la obligación, deja la inejecución de comprometer la responsabilidad del deudor”(6).

El hecho de la víctima, al decir de los hermanos Mazeaud, solo lleva “consigo la absolución completa” cuando “el presunto responsable pruebe la imprevisibilidad y la irresistibilidad del hecho de la víctima. Si no se realiza esa prueba, el hecho de la víctima, cuando sea culposo y posea un vínculo de causalidad con el daño, produce una simple exoneración parcial: división de responsabilidad que se efectúa teniendo en cuenta la gravedad de la culpa de la víctima(7)(8) (resalta la Sala).

Sobre el particular, debe advertirse que los propios hermanos Mazeaud rectificaron la doctrina que sobre el particular habían trazado en su obra “Lecciones de derecho civil” (1960), cuando en su trabajo de “Responsabilidad civil” (1963), en relación con la materia objeto de análisis manifestaron:

1462. ¿Debe ser imprevisible e irresistible el hecho de la víctima?

— La irresistibilidad y la imprevisibilidad son, por lo general, consideradas como necesarias para que haya fuerza mayor; pero no para que el hecho de la víctima sea una causa liberatoria. Desde el momento en que el hecho no es imputable al demandado, eso basta. No cabría obligar al demandado, según se dice, a precaverse contra los hechos de la víctima, como no cabe obligarse a que se prevenga en contra de los acontecimientos naturales.

(...)(9) (resaltados de la Sala).

Lo anterior no quiere significar que en modo alguno, que el hecho de la víctima en ocasiones pueda ser total o parcial, en cuanto se refiere a la materialización del resultado dañoso, motivo por el cual será el juez quien en cada caso concreto el que valorará el curso o cursos causales existentes, para determinar la imputación fáctica del daño antijurídico, lo que permitirá establecer si operó una causa única o si existió una concausa, situación esta en la que habrá que fijar proporcionalmente, según el grado de participación de cada sujeto, el monto del perjuicio padecido.

Ahora bien, no significa lo anterior que toda conducta de la víctima tenga la suficiente dimensión o entidad para excluir o enervar la imputación frente al presunto responsable; el comportamiento de aquella para poder operar como causal exonerativa de responsabilidad debe ostentar una magnitud, de tal forma que sea evidente que su comportamiento fue el que influyó, de manera decisiva, en la generación del daño.

El principio de confianza conlleva implícito la tranquilidad que tienen las personas que integran la sociedad, de que el Estado prestará adecuadamente sus servicios públicos, por lo que, no cualquier tipo de participación de la víctima, en una actividad riesgosa, reviste el estatus necesario para excluir la responsabilidad de la administración.

En síntesis, no se requiere para configurar la culpa exclusiva de la víctima que el presunto responsable acredite que la conducta de aquella fue imprevisible e irresistible, sino que lo relevante es acreditar que el comportamiento de la persona lesionada o afectada fue decisivo, determinante y exclusivo en la producción del daño; incluso, una participación parcial de la víctima en los hechos en modo alguno determina la producción del daño, sino que podría de manera eventual conducir a estructurar una concausa y, por lo tanto, a reconocer una proporcionalidad en la materialización del mismo y en su reparación.

Así las cosas, si la culpa de la víctima es causa parcial (concausa) en la producción del daño, esta circunstancia puede constituir un factor de graduación del perjuicio, todo lo cual dependerá del grado de participación de la propia persona afectada en la concreción de los hechos que son objeto de análisis” (resaltado y cursivas del original - subrayado adicional).

Por lo tanto, desde mi perspectiva, la culpa de la víctima y el hecho de un tercero como causales eximentes de la responsabilidad no pueden ser reconducidas por la doctrina y jurisprudencia nacional, con miras a someter bajo un mismo prisma los requisitos y elementos que gobiernan a la fuerza mayor, so pena de desdibujar los entornos delimitantes que existen entre uno y otro evento de los diversos que componen el concepto genérico de “causa extraña”.

Una visión como la sostenida por la posición mayoritaria parte de una visión causalista de la responsabilidad en donde, el juez no atribuye resultados o consecuencias a partir de la verificación de la existencia de un daño, sino que, supuestamente, actuaría a partir de la constatación de la naturaleza, en busca de la causa o el origen de las cosas, en este caso del resultado, lo cual traduce una labor experimental-científica, que no es la propia de un operador de las ciencias sociales.

La labor del juez, a partir del análisis fáctico y probatorio de los hechos, es establecer a quién le resulta material y jurídicamente imputable el daño, para lo cual cuenta con todos los elementos y herramientas que le brinda el ordenamiento jurídico a efectos de endilgar la mencionada responsabilidad, tarea que no se acompasa con una labor naturalística (verificación material y externa) sino que, por el contrario, corresponde a una actividad racional e inteligible (logos) en la que se analizan los supuestos de hecho para luego, previa la interpretación de normas y principios jurídicos, inferir un determinado resultado que, en el caso concreto, será la obligación de reparar integralmente el perjuicio.

De otro lado, en tratándose de la culpa exclusiva de la víctima y del hecho del tercero, no se requerirá constatar que los mismos devengan en irresistibles e imprevisibles para el demandado sino que, este último no haya incidido decisivamente en la producción de los hechos o, de otra parte, no se encuentre en posición de garante, en cuyo caso el resultado le será imputable materialmente (imputatio facti). Así las cosas, lo relevante es acreditar que el comportamiento de la persona lesionada o afectada (culpa de la víctima) o del tercero fue decisivo, determinante y exclusivo en la producción del daño.

1.2. Medidas de reparación no pecuniarias.

Me aparto de la decisión mayoritaria de la Subsección al ordenar que el Gobierno Nacional solicite una “relatoría o informe ante las instancias internacionales del sistema interamericano de derechos humanos de las Naciones Unidas, acerca de la muerte del juez de la República, especialmente para que se determine si hubo la participación de sujetos privados como grupos armados insurgentes, para establecer las potenciales responsabilidades en el ordenamiento penal interno, y dado el caso en el ordenamiento jurídico internacional que proceda...”. Así mismo, no comparto la medida no pecuniaria 7 decretada en el numeral sexto de la parte resolutiva.

No comparto la medida que le ordena al Gobierno Nacional solicitar un informe o relatoría al sistema interamericano de derechos humanos de las Naciones Unidas, porque se desconoce la naturaleza de la función consultiva de la Corte y por esa vía se comete un craso error técnico, en cuanto a forzar un pronunciamiento que no guarda relación alguna con su objeto y fin, al confundirla con su función contenciosa. EL artículo 64 de la Convención Americana de Derechos establece:

1. Los Estados Miembros de la organización podrán consultar a la Corte acerca de la interpretación de esta convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos. Así mismo, podrán consultarla, en lo que les compete, los órganos enumerados en el capítulo X de la carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires.

2. La Corte, a solicitud de un Estado Miembro de la organización, podrá darle opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales.

De la norma no resulta difícil deducir que el alcance de la función consultiva, de la Corte, tiene que ver con el pronunciamiento de opiniones autorizadas sobre la interpretación de la Convención Americana y otros tratados internacionales sobre derechos humanos y, por otra parte, con opiniones, de la misma corporación, sobre la compatibilidad de leyes internas de un Estado Parte con la mencionada convención. De ninguna manera se refiere a decisiones relacionadas con casos concretos.

La Corte, desde el inicio de su mandato ha entendido que la función consultiva, a pesar de su amplitud, no debe confundirse con la contenciosa, toda vez que ese tipo de confusiones pueden llevar a debilitar el sistema de protección y a conculcar los derechos de las víctimas. Así lo señaló en la opinión consultiva OC 1/82, que fijó los alcances y límites de esta función:

“De las anteriores consideraciones puede concluirse, por una parte, que un primer grupo de limitaciones a la competencia consultiva de la Corte viene dado, por la circunstancia de que solo puede conocer, dentro de esta función, sobre la interpretación de tratados en que esté directamente implicada la protección de los derechos humanos en un Estado Miembro del sistema interamericano. Por otra parte, que un segundo grupo de limitaciones se desprende de la inmadmisibilidad de toda solicitud de consulta que conduzca a desvirtuar la jurisdicción contenciosa de la Corte, o en general, a debilitar o alterar el sistema previsto por la convención, de manera que puedan verse menoscabados los derechos de las víctimas de eventuales violaciones de los derechos humanos. Por último, la Corte ha de considerar las circunstancias de cada caso, y si por razones determinantes concluye que no sería posible emitir la opinión solicitada sin violentar esos límites y desnaturalizar su función consultiva, se abstendrá de responderla por decisión motiva” (se resalta).

Como puede observarse ese razonamiento no es gratuito, pues la Corte podría llegar a abstenerse de cualquier pronunciamiento sobre el asunto puesto a su consideración; en la misma opinión citada, señaló:

(La Corte es de opinión), que, por razones determinantes que expresará en decisión motivada, la Corte podrá abstenerse de responder una consulta si aprecia que, en las circunstancias del caso, la petición excede de los límites de su función consultiva, ya sea porque el asunto planteado concierna principalmente a compromisos internacionales contraídos por un Estado no americano o a la estructura o funcionamiento de órganos u organismos internacionales ajenos al sistema interamericano, ya sea porque el trámite de la solicitud pueda conducir a alterar o a debilitar, en perjuicio del ser humano, el régimen previsto por la convención; ya sea por otra razón análoga.

Además, en una obra clásica sobre el tema, la doctrina internacional revela especial preocupación en no confundir la función consultiva con la contenciosa:

En un procedimiento contencioso la Corte no solo debe interpretar las normas aplicables, establecer la veracidad de los hechos denunciados y decidir si los mismos pueden ser considerados como una violación de la convención imputable a un Estado Parte, sino también, si fuera el caso, disponer “que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o su libertad conculcados” (art. 63.1 de la convención), en el entendido de que los Estados Partes en este proceso están sujetos a cumplir obligatoriamente el fallo de la Corte (art. 68.1 de la convención). En cambio, en materia consultiva, la Corte no está llamada a resolver cuestiones de hecho para verificar su existencia sino a emitir si(sic) opinión sobre la interpretación de una norma jurídica. La Corte, en ese ámbito cumple una función asesora, de tal modo que sus opiniones “no tienen el mismo efecto vinculante que se reconoce para sus sentencias en materia contenciosa” (Corte IDH, “Otros tratados” objeto de la función consultiva de la Corte (art. 64 Convención Americana sobre Derechos Humanos), opinión consultiva OC-1/82 del 24 de septiembre de 1982. Serie A Nº 1, párr. 51; cf. Interpretation of Peace Treaties, Advisory Opinion, ICJ Reports 1950, pág. 65) (párr. 32, OC-3/83)(10).

En fin, con la confusión generada por este tipo de órdenes, el Estado colombiano se arriesga a que se le cuestione por solicitar pronunciamientos que no son de la naturaleza de la función consultiva de la Corte y que, al mismo tiempo, ese tribunal se abstenga de cualquier tipo de pronunciamiento sobre el asunto puesto a su consideración.

Así mismo, decretar que por conducto del Gobierno Nacional se solicite al Estado si procede la protección cautelar de los jueces que estén en situación de riesgo, desconoce las naturaleza y finalidad de las medidas restaurativas o no pecuniarias decretadas en aquellos casos de graves violaciones a los derechos humanos, fundamentadas en el principio de reparación integral, y en mayor medida si se recurre al sistema interamericano de derechos humanos, para que se inicie un procedimiento conducente a la investigación y examinación de la situación de todos los jueces del país, a efectos de establecer si es procedente la aplicación de medidas cautelares de protección, conforme a las normas interamericanas de derechos humanos.

Lo anterior implica poner en funcionamiento todo el aparato administrativo del Estado colombiano, sin conocer al detalle cuál es la situación actual de los jueces del país, comoquiera que, los hechos que originaron la demanda sucedieron hace más de 10 años, lo que evidentemente no permite hacer extensivas las circunstancias, de un caso reprochable desde todo punto de vista, como fue el asesinato del juez Álvaro Víctor Salas Rodríguez a todas las autoridades judiciales de la Nación.

Todo esto me lleva a cuestionar, si no se están utilizando en demasía y de manera equivocada las medidas no pecuniarias o restaurativas y así desfigurándose el objetivo primordial de los procesos de reparación directa, en los que lo pretendido es la reparación integral de toda víctima —directa o indirecta— que sufrió un daño antijurídico atribuible al Estado.

De este modo dejo planteadas las cavilaciones que en su momento expuse y defendí en la Sala.

Enrique Gil Botero.

Fecha ut supra.

(1) Tamayo Jaramillo, Javier “Tratado de responsabilidad civil”, Tomo II, Ed. Legis, Bogotá. D.C., pág. 60.

(2) Mazeaud Henri y León, André Tunc “Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil”, Ed. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, pág. 38.

(3) Mazeaud Henri y León “Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle” Ed. Librairie du Recueil Sirey, T. II, 1934, París.

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 13 de agosto de 2008, Expediente 17042, y de 15 de octubre de 2008, Expediente 18.586, M.P. Enrique Gil Botero.

(5) Acerca del concepto de posición de garante, así como su aplicación en el campo de la responsabilidad extracontractual del Estado, se pueden consultar las siguientes sentencias: de 4 de octubre de 2007, Expediente 15567, de 4 de diciembre de 2007, Expediente 16894, y 20 de febrero de 2008, Expediente 16696.

(6) Luis Josserand, Derecho Civil, Tomo II, Vol. I; Ed. Bosch, Buenos Aires, 1950, pág. 341.

(7) Henri y León Mazeaud, Jean Mazeaud. Lecciones de derecho civil. Parte segunda. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1960, págs. 332 y 333.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2008, Expediente 16235, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(9) Mazeaud Henri y León y André Tunc “Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil”, Tomo Segundo, Volumen II, Ed. Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1963, pág. 40.

“pero la doctrina y la jurisprudencia discuten sobre la necesidad de que ese hecho exclusivo de la víctima sea imprevisible e irresistible. Los Mazeaud sostienen que la “imprevisibilidad y la irresistibilidad no son necesarias al hecho exclusivo de la víctima, para que este exonere de responsabilidad”. Tamayo Jaramillo, Javier “Tratado de responsabilidad civil”, Ed. Legis, Tomo II, pág. 61.

(10) Ventura, Manuel, Zovatto, Daniel, La función consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (1982-1987), Madrid, Editorial Civitas, 1989, página 165.