Sentencia 2000-00147 de noviembre 28 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 25000-23-26-000-2000-00147-01 (35.530)

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Actor: Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP

Demandado: Álvaro Villegas Villegas

Referencia: Acción de repetición

Bogotá, D.C., veintiocho de noviembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. La competencia.

La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra la sentencia que dictó el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, de acuerdo con lo previsto en los artículos 129 y 132, numeral 10 del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto-Ley 1 de 1984(16).

2. La oportunidad de la acción.

En tratándose del ejercicio oportuno de la acción de repetición cabe precisar, siguiendo la jurisprudencia de la Sala(17), que el ordenamiento jurídico establece dos momentos en que comienza a contarse el término de dos años para impetrar la acción, a saber: a) A partir del día siguiente al pago efectivo de la condena impuesta en una sentencia y b) Desde el día siguiente del vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4º del Código Contencioso Administrativo.

En efecto, el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo consagra diferentes términos para intentar las acciones y sanciona su inobservancia con el fenómeno de la caducidad; así, en el numeral 9º dispone, sobre el término para intentar la acción de repetición lo siguiente:

“La de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad”(18).

Así mismo, el artículo 11 de la Ley 678 de 2001(19) consagró:

“La acción de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir del día siguiente al de la fecha de pago total efectuado por la entidad pública.

Cuando el pago se haga en cuotas, el término de caducidad comenzará a contarse desde la fecha del último pago, incluyendo las costas y agencias en derecho si es que se hubiere condenado a ellas(20).

PAR.—La cuantía de la pretensión de la demanda de repetición se fijará por el valor total y neto de la condena impuesta al Estado más el valor de las costas y agencias en derecho si se hubiere condenado a ellas, del acuerdo conciliatorio logrado o de la suma determinada mediante cualquier otro mecanismo de solución de conflictos, sin tomar en cuenta el valor de los intereses que se llegaran a causar”.

Sobre el segundo evento la Corte Constitucional, en Sentencia C-832 de 2001, al analizar el tema de la caducidad en la acción de repetición, declaró la exequibilidad condicionada de la expresión “contado a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad”, bajo el presupuesto de que:

“(...) el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previstos en el artículo 177 inciso 4º del Código Contencioso Administrativo”.

Como puede apreciarse, la Corte señaló que el término que tiene la entidad pública para cumplir oportunamente con la obligación de efectuar el pago respectivo se encuentra establecido en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, según el cual cuenta con 18 meses, y agrega que vencido este plazo comenzará a computarse el término para el ejercicio oportuno de la acción de repetición. Así lo sustentó:

“(...) Se tiene, pues, que uno de los requisitos de la acción de repetición es el pago de la condena que haya sufrido la administración, y por consiguiente, resulta razonable que se haya fijado el momento en que se realiza ese acto jurídico como punto de partida para computar el término de caducidad.

Por otra parte, contrariamente a lo que afirma el demandante, la entidad no puede, a su arbitrio, determinar el momento definitivo del pago, ya que el cumplimiento de esa obligación se encuentra sujeto a estrictas normas presupuestales.

La propia Constitución señala el procedimiento que debe seguirse para presupuestar gastos. El artículo 346 superior, señala que no podrá incluirse partida en la ley de apropiaciones que no corresponda a un crédito judicialmente reconocido, a un gasto decretado conforme a una ley anterior, a uno propuesto por el gobierno para atender al funcionamiento de las ramas del poder público, el servicio de la deuda o destinado a dar cumplimiento al plan nacional de desarrollo.

Por su parte, en desarrollo del mandato constitucional, el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo prevé, que en el evento de ser condenada la Nación, una entidad territorial o una descentralizada al pago de una suma de dinero, el agente del ministerio público frente a la respectiva entidad, debe dirigirse a los funcionarios competentes para que incluyan en sus presupuestos, partidas que permitan sufragar las condenas. En concordancia con lo anterior, será causal de mala conducta por parte de los funcionarios encargados de ejecutar los presupuestos, pagar las apropiaciones para el cumplimiento de las condenas más lentamente que el resto.

Prevé también el citado artículo que dichas condenas serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho meses después de su ejecutoria, y devengarán intereses moratorios. La Corte, al examinar la constitucionalidad del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo afirmó que “(a) menos que la sentencia que impone la condena señale un plazo para el pago —evento en el cual, dentro del mismo se pagarán intereses comerciales—, los intereses moratorios se causan a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, sin perjuicio de la aplicación del término de dieciocho meses (18) que el precepto contempla para que la correspondiente condena sea ejecutable ante la justicia ordinaria”(21).

“(...).

De lo anterior se infiere, que como en razón del principio de legalidad del gasto público (C.N., arts. 345 y 346), el Estado no puede, a diferencia de los particulares, disponer inmediatamente de sus recursos para el cumplimiento de las condenas a su cargo, la ley razonablemente le ha otorgado un plazo de dieciocho meses para realizar los trámites para el pago de las mismas, so pena de sanciones disciplinarias a los funcionarios que no procedan de acuerdo con el trámite anteriormente explicado.

Por lo tanto, el Estado cuenta con un término preciso para efectuar el respectivo trámite presupuestal para efectos de cancelar el monto de la condena judicial por los perjuicios causados a los particulares.

En síntesis es viable afirmar, que el plazo con que cuenta la entidad para realizar el pago de las sentencias de condena en su contra, no es indeterminado, y por lo tanto, el funcionario presuntamente responsable, objeto de la acción de repetición, no tendrá que esperar años para poder ejercer su derecho de defensa”(22).

En conclusión, el término para intentar la acción, de acuerdo con la interpretación condicionada que realizó la Corte Constitucional de las normas que lo establecieron —Nº 9 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo y artículo 11 de la Ley 678 de 2001—, empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago total de la condena, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previstos en el artículo 177 inciso 4º del Código Contencioso Administrativo.

Dado lo anterior, se toma lo que ocurra primero en el tiempo, esto es el pago de la suma a que se condenó, o por la cual se concilió, o cuyo reconocimiento se realizó, o el vencimiento de los 18 meses a que se refiere el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo sin que se haya realizado el pago de tal suma como el momento para que empiece a correr el término para ejercer la acción.

En el primer evento la ley consagra entonces, un término de dos años para intentar la acción de repetición, contados desde el día siguiente a la fecha en la que se efectuó por parte de la entidad pública el pago definitivo del monto total de la “condena” impuesta por el juez, disposición legal que se explica en el hecho de que el presupuesto central para impetrar esta acción es que esta haya realizado ese pago, es decir, el instante en el que se materializa el daño irrogado a ella y sufrido directamente por el hecho de haber sido obligada a indemnizar por la acción u omisión con culpa grave o dolo del funcionario.

Por lo demás, es claro que de acuerdo con la ley la pretensión de la demanda de repetición se fija por el valor total y neto de la condena impuesta a la entidad pública más el valor de las costas y agencias en derecho si se hubiere condenado a ellas, sin tomar en cuenta el valor de los intereses que se llegaren a causar sobre esa condena (L. 678/2001, art. 11, par.).

En este orden de ideas, en el presente caso es necesario analizar —en principio— cuándo se produjo el pago total de la indemnización impuesta por la jurisdicción en la sentencia condenatoria a la entidad pública, el cual, como se observó, no solo tiene incidencia para acreditar uno de los requisitos para la prosperidad de la acción de repetición(23), sino que a la vez es un aspecto fundamental para verificar el presupuesto procesal del ejercicio oportuno de la acción.

En el caso concreto, con el fin de acreditar el pago total de la indemnización a que se hizo referencia en los hechos de la demanda, impuesta a la entidad pública, se aportó copia auténtica del cheque de gerencia 8911670 del 16 de diciembre de 1998(24), librado a favor de la señora Dora Matallana Urbina por la suma de $313.500.427. Así mismo, en el cuerpo de dicho título valor, aparece el endoso realizado por la beneficiaria y el sello de consignación para el correspondiente canje de fecha 17 de diciembre de 1998, elementos que permiten considerar que el pago de la suma de dinero antes mencionada se llevó a cabo, habida cuenta de la certeza sobre la disponibilidad del dinero que comporta un cheque de gerencia y su consignación en la cuenta de la beneficiaria.

Ahora bien, a pesar de que no consta en el expediente la fecha exacta en que se materializó el pago tras el canje del cheque de gerencia, lo cierto es que la demanda se interpuso el día 15 de diciembre de 1999, cuando apenas faltaban dos días para cumplirse un año desde la fecha de consignación, es decir, dentro del término que consagra la ley.

Adicionalmente a lo anterior, respecto del pago de la suma de $79.081.005, por concepto de prestaciones sociales de retiro, obra en el expediente el comprobante de pago de 23 de marzo de 1999(25), debidamente suscrito por la señora Dora Matallana Urbina, por lo que al contabilizar el término de caducidad desde esta última fecha, es evidente que la acción se interpuso dentro del término que consagra la ley.

3. La acción de repetición y los presupuestos para su interposición y prosperidad.

La Constitución Política de 1991 consagró en su artículo 90:

“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este”.

Así mismo, los artículos 77(26) y 78 del Código Contencioso Administrativo (D.L. 1/84) establecieron la vía judicial como el camino para que la entidad pública que haya efectuado un reconocimiento indemnizatorio, derivado de una conciliación o de una condena en un proceso de responsabilidad tanto contractual como extracontractual (actos, hechos o contratos), pudiera repetir contra el funcionario que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubiera ocasionado el daño y, además, que en el evento de la declaratoria de responsabilidad, la sentencia siempre dispondría que los perjuicios sean pagados por la entidad.

Por su parte el artículo 2º de la Ley 678 de 2001 definió la acción de repetición en los siguientes términos:

“ART. 2º—Acción de repetición. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial (...)”.

Por consiguiente, de conformidad con las anteriores normas, para que una entidad pública pueda repetir en contra de un servidor público, ex servidor público o particular que ejerza función pública, deben concurrir los siguientes elementos(27): a) Que una entidad pública haya sido condenada a reparar los daños antijurídicos causados a las personas; b) Que la entidad haya pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria; y c) Que la condena se haya producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas.

3.1. El tránsito de legislación.

Con antelación a la expedición de la Ley 678 de 2001, fueron varias las disposiciones tanto sustanciales como procesales, que aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado en los términos consagrados en el inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política(28).

Posteriormente, una vez expedida la Ley 678 de 2001, puede afirmarse que se reguló en una sola normativa tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición y el llamamiento en garantía, fijando, bajo la égida de los primeros, generalidades como el objeto, noción, finalidades, deber de ejercicio, y especificidades, como las definiciones de dolo y culpa grave con las que se califica la conducta del agente y el establecimiento de presunciones legales en las que estaría incurso el funcionario, con obvias incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso; y con el cobijo de los segundos, asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, caducidad, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución; así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso.

De manera pues, que los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001, potencialmente constitutivos de la acción de repetición contra funcionarios o ex funcionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen conformado, como se dijo, por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales.

Sin embargo, esas situaciones pretéritas que son sometidas y susceptibles de conocimiento de la jurisdicción, tal y como ocurre en el presente evento, cuyos hechos, según la demanda, datan del año de 1998, son las que plantean un conflicto de leyes en el tiempo, derivadas del tránsito normativo, tema que resulta de trascendental importancia jurídica en la medida en que, como se señaló, la Ley 678 de 2001, a manera de ejemplo, en sus artículos 5º y 6º, contiene definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se debe analizar la conducta del agente en el juicio de repetición y además consagra una serie de presunciones legales en las que estaría incurso el funcionario, preceptos de suyo más rigurosos que lo previsto en las normas anteriores aplicadas en esta materia(29) (C.C., arts. 63 y 2341).

Así las cosas, para dilucidar el conflicto de leyes por el tránsito de legislación, se tiene suficientemente establecido por la jurisprudencia y la doctrina que la regla general es que la norma nueva rige hacia el futuro, esto es, se aplica a los hechos producidos a partir de su nacimiento y hasta el momento de su derogación; por excepción, puede ser retroactiva, esto es, cobijar hechos o situaciones ocurridas en el pasado y con anterioridad a su vigencia.

Este postulado según el cual, en principio, la ley rige hacia el futuro y no puede ser retroactiva, da a entender válidamente que los actos o hechos que originaron la responsabilidad civil patrimonial del servidor público, acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001, continúan rigiéndose por la normatividad anterior, máxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto única y exclusivamente compromete su patrimonio por su conducta calificada a título de dolo o culpa grave, de manera que en aras de garantizar el derecho al debido proceso, se impone lo previsto en los incisos segundo y tercero del artículo 29 de la Constitución Política, por cuya inteligencia:

“... Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.

“En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará con preferencia a la restrictiva o desfavorable” (se destaca).

De acuerdo con la norma anterior, cabe efectuar las siguientes precisiones:

a) Si los hechos o actos que originaron la responsabilidad civil patrimonial del servidor público, son posteriores a la vigencia de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter “civil” que se le imprime a la acción en el artículo 2º de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquella y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos(30).

b) Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad civil frente al Estado.

En síntesis, en armonía con el derecho constitucional al debido proceso la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar conforme con las normas vigentes a la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar a la sentencia condenatoria contra el Estado o produjeron la conciliación que determinó el pago indemnizatorio a la víctima del daño.

De otra parte, en cuanto a los aspectos procesales, es claro, que por tratarse de normas de orden público rigen hacia el futuro y con efecto general e inmediato, en aplicación de lo consagrado en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, conforme al cual “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las situaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

Es decir, las nuevas disposiciones instrumentales de la Ley 678 de 2001 se aplican a los procesos iniciados con posterioridad a su vigencia y a los procesos en trámite tan pronto cobraron vigencia, sin perjuicio de que los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias iniciadas con antelación a la expedición de la nueva norma procesal culminen de conformidad con la ley procesal antigua.

Colígese de lo anterior que la Ley 678 de 2001, se aplica en lo sustancial para los hechos y actos que hubieren tenido lugar con posterioridad al 4 de agosto de 2001, fecha de su entrada en vigencia(31), pues los ocurridos con antelación a dicha fecha y, por ende, el estudio de responsabilidad del agente público se deben analizar conforme a la normativa anterior; excepto que en la nueva resulten aplicables por resultar más favorable y en lo procesal, con la excepción que permite el efecto ultractivo de las normas antiguas sobre actos procesales iniciados de que trata el aparte el aparte segundo del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, es obligado concluir que se aplica para los juicios de repetición en curso y pendientes a dicha fecha, incoados a la luz de la Ley 446 de 1998.

En consecuencia, por versar el sub judice sobre hechos que se remontan al 21 de marzo de 1989(32), la normativa sustancial bajo la cual se examinará corresponde a la vigente para aquella época y a la luz de los conceptos expuestos a propósito de las mismas en esta providencia.

4. El caso concreto.

Como ya se expuso en el acápite de antecedentes, la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP, formuló acción de repetición contra el señor Álvaro Villegas Villegas, en su calidad de ex gerente general, por considerar que actuó en forma irregular, con dolo o culpa grave, al proferir la Resolución 347 de 21 de marzo de 1989, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora Dora Matallana Urbina, lo cual, aduce la demandante, dio lugar a una sentencia condenatoria en contra suya, proferida en primera instancia el 21 de julio de 1994 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y confirmada en segunda instancia el 30 de julio de 1998 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en razón de lo cual pagó las sumas de $313.500.427 y $79.081.005, por concepto de salarios y emolumentos dejados de percibir, además de las prestaciones sociales de retiro, respectivamente.

Descendiendo al caso concreto, en relación con lo planteado en el recurso de apelación, se encuentra demostrado que mediante sentencia de 21 de julio de 1994, proferida por la Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, posteriormente confirmada por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado en sentencia del 21 de agosto de 1998, se condenó a la entidad al pago a favor de la señora Dora Matallana Urbina, de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta la fecha en que se realizara el reintegro de la mencionada funcionaria, circunstancia esta que igualmente se ordenó en la citada sentencia(33).

En consecuencia, se cumple con uno de los presupuestos de la acción de repetición, cual es que el Estado se haya visto compelido a la reparación de un daño antijurídico causado, a través de una sentencia condenatoria, como en este caso, en donde se estableció la responsabilidad patrimonial derivada de la nulidad del acto administrativo proferido el 21 de marzo de 1985, al que se hizo referencia en los antecedentes de esta providencia.

Ahora bien, como ya se dijo, para efectos de acreditar el pago de las sumas que la entidad pretende le sean reembolsadas, derivadas de la condena impuesta en sede judicial, se aportaron copias auténticas del cheque de gerencia del Banco de Crédito 8911670 y el comprobante de pago del 29 de marzo de 1999, por los valores de $313.500.425 y $79.081.005 respectivamente, siendo beneficiaria la señora Dora Matallana Urbina(34), documentos que tal como se analizó en precedencia soportan el cumplimiento de este presupuesto de especial trascendencia para los efectos de la acción de repetición.

En cuanto a la censura formulada por la parte recurrente, en el sentido de considerar que el a quo debió valorar las pruebas transcritas en el fallo de segunda instancia proferido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, para concluir que la conducta del demandado fue gravemente irregular, la Sala estima necesario reiterar que en el caso de que la acción de repetición o el llamamiento en garantía con fines de repetición deriven de la expedición de un acto administrativo, la declaración de nulidad de este no acarrea necesariamente la responsabilidad patrimonial del agente público(35), puesto que con fundamento en lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política siempre se requerirá la demostración de su culpabilidad en las modalidades de dolo o culpa grave, bien sea mediante la aplicación de las presunciones consagradas en la Ley 678 de 2001, que invierten la carga de la prueba, o bien sea aplicando las reglas generales que en materia procesal regulan dicha carga(36).

En consecuencia, la Sala considera que el hecho de existir una sentencia condenatoria en contra del Estado no puede conllevar a una responsabilidad patrimonial automática, sin previo juicio del servidor público, sino que su aducción en el proceso de repetición permite que a través de la actividad probatoria del demandado, aun cuando se señale que existió verbigracia una desviación de poder, se pueda demostrar y determinar, en ejercicio del derecho constitucional al debido proceso y su corolario de defensa, que dicha conducta no lo fue a título de dolo o culpa grave y por ende, contrario a lo pretendido en la respectiva demanda de repetición, sea posible y viable acreditar la falta de responsabilidad de carácter patrimonial(37).

Como bien lo destacó el a quo, al expediente se allegó copia auténtica, pero incompleta del proceso adelantado en contra de la Empresa de Energía de Bogotá, en donde se dispuso la nulidad del acto de insubsistencia que afectó a la señora Dora Matallana Urbina, con la consecuente orden de reintegro y condena al pago de los valores anejos a dicha declaración, por lo que al analizar las pruebas que denunció el recurrente como demostrativas del dolo o la culpa grave del demandado —hoja de vida de Dora Matallana Urbina y declaración de Roberto Holguín Fetty—, no encuentra la Sala que, para los efectos de este juicio, tengan el alcance que se les pretende asignar, toda vez que la ausencia de llamados de atención en la hoja de vida de un servidor público no genera su estabilidad laboral de manera absoluta(38), menos el que no se hubiera realizado ninguna consulta para proferir el acto administrativo que se anuló, pues no aparece demostrado en este proceso que se tratara de un requisito previo inexcusable al que estuviera sometido el gerente de la entidad para para la expedición del citado acto, de manera tal que su ausencia afectara la legalidad de la determinación y, que por ende, se vea configurado el dolo o la culpa grave que permitirían atribuir responsabilidad al demandado en repetición.

De otra parte, y comoquiera que la actuación calificada como falente y que sustenta la pretensión de repetición —materializada en la Resolución 347 de 21 de marzo de 1989, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora Dora Matallana Urbina—, tuvo lugar con anterioridad a la vigencia de la Ley 678 de 2001, contrario a lo afirmado por el apelante, fuerza concluir que la normativa que resulta aplicable para determinar los aspectos sustanciales de la responsabilidad del agente público, los elementos objetivos de la acción y analizar si en ese momento el demandado actuó con culpa grave o dolo, es la vigente a la fecha en que ellos ocurrieron y no aquella que fue expedida con posterioridad a los mismos, aspecto que quedó suficientemente explicado en el acápite 3.1, de esta providencia, relativo al tránsito de legislación.

Así las cosas, debe recordarse que el aporte de las pruebas que demuestren la culpa grave o el dolo del funcionario vinculado al proceso, y que precisamente, por dicha conducta cumplida en ejercicio de sus funciones, se causó el daño por el cual la entidad pública debió reconocer una indemnización impuesta en una sentencia judicial condenatoria, resulta de cardinal importancia, dado que este aspecto subjetivo constituye la columna vertebral de la acción de repetición. Por consiguiente, le incumbe a la entidad demandante la carga procesal de probar en las acciones repetición todos los requisitos configurativos de la acción, cosa que en el presente caso no ocurrió, pues a pesar de los juicios de valor emitidos en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, frente a la actuación del agente estatal que profirió el acto, lo cierto es que la acción de repetición es independiente a aquella en que se condenó al Estado y, en ese sentido, la nulidad del acto, los argumentos y pruebas que sirvieron de fundamento para emitir condena en contra del Estado, no llevan, per se, a darle la calificación de dolosa o gravemente culposa a la conducta del ex funcionario.

Vale decir que el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil establece que “... incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen” y, en acatamiento del mismo, es menester reiterar la observancia de la carga procesal que le atañe a la entidad demandante, de probar en las acciones de repetición los requisitos que la configuran, como noción procesal que se basa en el principio de autoresponsabilidad de las partes y como requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable.

5. Condena en costas.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto-Ley 1 de 1984, como fuera modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el día 10 de abril de 2008 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, según lo expuesto.

2. Sin costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(16) Normatividad aplicable al presente caso, de conformidad con lo señalado en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

(17) Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 5 de diciembre de 2006, Exp. 22.102, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(18) La Corte Constitucional la declaró exequible mediante Sentencia C-832 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(19) Las nuevas disposiciones instrumentales de la Ley 678 de 2001, por tratarse de normas de orden público, se aplican a los procesos iniciados con posterioridad a la expedición de la Ley 678 de 2001; y a los procesos en trámite tan pronto cobraron vigencia, sin perjuicio de que los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias iniciadas con antelación a la expedición de la nueva norma procesal culminen de conformidad con la ley procesal antigua, en conformidad con lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley 153 de 1887. Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 31 de agosto de 2006, Expediente Rad. 17.482 Actor: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional, demandado: Manuel Jesús Guerrero Pasichana, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(20) La Corte Constitucional mediante Sentencia C-394 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis, declaró a propósito del inciso primero estarse a lo resuelto en la Sentencia C-832 de 2001 y condicionó en el mismo sentido la exequibilidad del inciso segundo.

(21) Sentencia C-188 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(22) Sentencia C-832 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(23) De acuerdo con el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y las normas que lo desarrollan, artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo y la Ley 678 de 2001, para que una entidad pública pueda ejercer la acción de repetición, deben concurrir y reunirse los presupuestos y requisitos a saber: a) Que una entidad pública haya sido condenada a reparar los daños antijurídicos causados a un particular, o resulte vinculada a la indemnización del daño en virtud de una conciliación u otra forma legal alternativa de terminación o solución pacífica de un conflicto; b) Que la entidad haya pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria o en la conciliación; y c) Que la condena o la conciliación se hayan producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas. Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, Exp. 28.448, actor: Lotería La Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda., C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(24) Folios 23 y 24 del cuaderno de pruebas 9.

(25) Folio 37 del cuaderno de pruebas 9.

(26) Este artículo señaló que “Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones”.

(27) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 31 de agosto de 2006, expedientes 17.482 y 28.448, consejera ponente Ruth Stella Correa Palacio.

(28) A manera de ejemplo los artículos 63 y 2341 del Código Civil; artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo; artículos 6º, 90, 95, 121, 122, 124 de la Constitución Política; artículos 65 a 70 de la Ley 270 de 1996 estatutaria de administración de justicia; artículo 54 de la Ley 80 de 1993, derogado expresamente por el artículo 30 de la Ley 678 de 2002; artículos 31 y 44 numeral 9º, 40 y 42 de la Ley 446 de 1998.

(29) El artículo 5º define que “La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado”, y la presume así: 1. Obrar con desviación de poder; 2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento; 3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración; 4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado; y 5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial. Por su parte el artículo 6º señala que “La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones”, y la presume por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho; 2. Carencia o abuso de competencia para proferir decisión anulada, determinada por error inexcusable; 3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable; y 4. Violar el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal.

(30) Artículos 6º, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política.

(31) Según Diario Oficial 44509 de 4 de agosto de 2001.

(32) En esta fecha se expidió la Resolución 347, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora Dora Matallana Urbina, acto posteriormente anulado en juicio de nulidad y restablecimiento del derecho surtido ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y el Consejo de Estado - Sección Segunda, Subsección B.

(33) Así consta en las copias auténticas de las sentencias de primera y segunda instancia, proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la Sección Segunda, Subsección B de esta corporación, visibles de folios 108 al 127 y 189 al 214 del cuaderno de pruebas 4.

(34) Folios 23, 24 y 37 del cuaderno de pruebas 9.

(35) Al respecto puede consultarse la sentencia de 28 de febrero de 2011, Sección Tercera, Subsección B, Exp. 34816, consejera ponente Ruth Stella Correa Palacio.

(36) Corte Constitucional, Sentencia C-778 de 11 de septiembre de 2003.

(37) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de octubre de 2007, Exp. 24.844.

(38) La hoja de vida de la señora Dora Matallana Urbina obra en el cuaderno de pruebas 7.