Sentencia 2000-00173 de abril 25 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 52001-23-31-000-2000-00173-01 (22167)

Actor: Evarino Pantoja Bravo

Demandado: Municipio de Túquerres

Referencia: Acción de controversias contractuales (apelación sentencia)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Bogotá D.C, veinticinco de abril de dos mil doce

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 5 de octubre de 2001, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. Lo pretendido.

En demanda presentada el 25 de febrero de 2000(1) contra el Municipio de Túquerres, Evarino Pantoja Bravo pidió que se declarara que entre él y aquella entidad se celebró un contrato de consultoría cuyo objeto era los estudios de prefactibilidad, factibilidad y viabilidad técnica de un proyecto de contratación para el mejoramiento y rehabilitación de las vías interveredales de Pinzón-Cuatro Esquinas, Cuatro Esquinas-San Carlos, Cuatro Esquinas-Guaramuéz, San José de Pinzón-La Ensillada y Arrayán-Salado.

Pide además que se declare que el Municipio incumplió ese contrato al no haber cancelado el valor pactado como retribución y que en consecuencia se condene al demandado a pagar el precio convenido junto con los perjuicios causados con el incumplimiento, los que estima en $ 27.500.000, los materiales, y en 1.000 gramos oro, los morales.

Finalmente reclama la actualización de las sumas que pretende como indemnización.

2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones.

El 5 de marzo de 1997 demandante y demandado celebraron un contrato de consultoría que tenía por objeto los estudios de prefactibilidad, factibilidad y viabilidad técnica de un proyecto de contratación para el mejoramiento y rehabilitación de las vías interveredales de Pinzón-Cuatro Esquinas, Cuatro Esquinas-San Carlos, Cuatro Esquinas-Guaramuéz, San José de Pinzón-La Ensillada y Arrayán-Salado.

El Municipio de Túquerres se comprometió a pagarle al contratista la suma de $ 14.775.650 como contraprestación.

Este proyecto se ejecutaría dentro del plan de generación de empleo que hacía parte de un convenio que celebraron el Municipio de Túquerres y el DRI y del cual se tomarían los dineros necesarios para pagarle al contratista.

Dice el demandante que los derechos, las obligaciones y demás especificaciones del contrato son las que figuran en el respectivo proyecto por así haberlo acordado las partes “tal como se desprende de la carta de compromiso de fecha 9 de abril de 1997, suscrita por el representante legal de la demandada”.

El 10 de abril de 1997 el contratista entregó el anteproyecto y el 12 de enero de 1998 le comunicó al municipio que el proyecto estaba listo para ser ejecutado, actividad esta que el demandado ya estaba realizando al momento de presentar la demanda.

El 17 de julio de 1998, una vez concluida su labor, el contratista presentó la correspondiente cuenta de cobro pero el municipio como respuesta le pidió la entrega de los documentos necesarios para la ejecución de la obra, los cuales fueron entregados el 26 de agosto de 1998.

A pesar de que el contratisto ejecutó y cumplió con lo suyo, el municipio no le ha cancelado el precio convenido.

Este incumplimiento del demandado le ha causado grandes perjuicios al demandante que estima en $ 27.500.000, los materiales, y en 1.000 gramos oro, los morales.

3. El trámite procesal.

Admitida que fue la demanda y noticiado el demandado del auto admisorio, el asunto se fijó en lista y el accionado le dio respuesta oponiéndose a las pretensiones formuladas.

Después de decretar y practicar pruebas y de llevar a cabo una audiencia de conciliación que fracasó por falta de ánimo conciliatorio, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión, oportunidad que aprovecharon todos ellos.

II. La sentencia del tribunal

En sentencia del 5 de octubre de 2001 el Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño negó las pretensiones de la demanda.

Para tomar esta decisión el Tribunal expuso las siguientes razones:

Luego de reproducir los hechos y las pretensiones de la demanda y de hacer un recuento de la actuación surtida, el a quo empieza por valorar la masa probatoria y concluye que no existen obligaciones que den lugar a derechos a favor del contratista porque no hay un contrato válidamente estipulado toda vez que su existencia no se puede inferir de un simple proyecto como lo es la carta de compromiso del 9 de abril de 1997 en la que el alcalde municipal se compromete a financiar y a ejecutar el proyecto que allí se menciona.

Agrega el Tribunal que la primera pretensión, esto es la relacionada con la declaratoria de existencia del contrato, no puede prosperar porque el demandante no aportó la prueba de la existencia del cuestionado negocio y si esto no está demostrado, dice el a quo, no se puede ordenar que se pague la suma reclamada toda vez que no hay valor convenido y por ende el municipio no podría incumplir un contrato cuya existencia no se ha probado.

Afirma entonces el sentenciador de primera instancia que debe tenerse en cuenta lo que dispone el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 al señalar que los contratos estatales se perfeccionan cuando se conviene sobre su objeto y sobre la contraprestación y tal acuerdo se plasma en un escrito y que como quiera que no se ha demostrado la celebración del contrato, las pretensiones deben ser negadas así el demandante haya incurrido en gastos para desarrollar el supuesto objeto del pretendido contrato.

III. El recurso de apelación

Contra lo así resuelto la parte demandante interpuso el recurso de apelación con fundamento en las siguientes razones:

Argumenta el apelante que de acuerdo con la Ley 80 de 1993 la celebración del contrato requiere de un aspecto material o sustancial y de un aspecto formal, siendo el primero el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y el segundo el escrito, pero en parte alguna la ley exige que el documento se ajuste a los formatos que se utilizan para formalizar los contratos, razón por la cual cualquier documento que contenga el acuerdo cumple la exigencia del artículo 41 de la citada ley.

Continúa diciendo el recurrente que la labor por él desarrollada, por tratarse de un proyecto de mejoramiento y rehabilitación de vías, permitía la contratación de urgencia.

Insiste en que la existencia del contrato está demostrada con la copia del proyecto elaborado con todos sus soportes, con la carta de compromiso del alcalde y con el acta del recibo del proyecto.

Finalmente señala que en el contrato administrativo celebrado está de por medio una relación de trabajo y por consiguiente debe dársele un tratamiento especial de protección.

IV. El concepto del ministerio público

El señor agente del Ministerio Público guardó silencio.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a desatar la alzada previas las siguientes.

V. Consideraciones

1. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 864 del Código de Comercio “el contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la aceptación de la propuesta”, definición ésta que en términos generales coincide con la mencionada en el artículo 1498 del Código Civil al expresar que “contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa”.

Se resalta de estas definiciones que lo que determina que un negocio jurídico sea específicamente un contrato es la concurrencia de dos elementos a saber: la pluralidad de partes y un interés de contenido económico que mediante él se regula.

Por consiguiente si la disposición de intereses no requiere de la concurrencia de dos o más partes para hacer la regulación, o si ésta no tiene un contenido económico, tal acto será un negocio jurídico pero jamás podrá catalogarse como contrato.

Por el contrario, si la disposición de intereses requiere de la concurrencia de dos o más partes para hacer la regulación y además ésta tiene un contenido económico, tal acto será un negocio jurídico que se cataloga específicamente como contrato.

2. En todo contrato, y en general en todo negocio jurídico, se distinguen “las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales” y son de la esencia aquellas “sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente”(2).

Esta previsión normativa nos indica y permite aseverar que la configuración de un negocio jurídico depende de que se reúnan, entre otras exigencias, aquellos elementos estructurales que se consideran como de su esencia.

Ahora, si la presencia de esos elementos esenciales son los que le dan el ser al respectivo negocio, obvio es concluir que su identificación como esquema negocial depende, más que del nomen iuris, del hallazgo y constatación de ellos.

En consecuencia, la prueba de que un determinado negocio jurídico se ha celebrado dependerá también de que se acredite con el pertinente medio probatorio que la expresión del designio negocial ha recaído sobre los correspondientes elementos esenciales.

Con otras palabras, la celebración de un negocio jurídico no aparecerá demostrada si sólo se acredita que hubo un designio negocial respecto de una figura que únicamente se identifica por su nombre, o por éste y una parte de sus elementos esenciales, pero no se acredita que ese designio recayó sobre todos los elementos que lo estructuran e identifican aunque su nomen iuris no se mencione.

3. De conformidad con lo señalado por el artículo 1500 del Código Civil los contratos pueden ser solemnes, consensuales o reales, siendo los primeros aquellos en los que para su perfeccionamiento es necesaria una solemnidad que expresamente se pide. 

Cuando el negocio jurídico es solemne, la solemnidad exigida, amén de perfeccionarlo o hacerlo surgir a la vida jurídica, cumple la función de demostrar su existencia, si esa solemnidad consiste en un escrito o documento, con la característica de ser la única prueba admisible para ello por así disponerlo la ley. 

Con otras palabras, en este caso el documento cumple no sólo una función constitutiva sino además una función probatoria y éste será el único medio probatorio pertinente para ello. 

En consecuencia, cuando se pretenda la indemnización de perjuicios con fundamento en que se ha incumplido un contrato estatal, la prosperidad de semejantes pretensiones supone, entre otras demostraciones, que se acredite la celebración del contrato con el documento que se pide como solemnidad constitutiva pues acreditando su existencia se podrán determinar los derechos y obligaciones a favor y a cargo de cada una de las partes para luego proceder, ahí sí, a verificar si hubo tal incumplimiento y si este causó daño. 

Sobre éste aspecto esta subsección en precedente oportunidad expresó: 

“En efecto, siendo el contrato estatal un negocio jurídico solemne porque debe constar por escrito(3), salvo algunos casos de urgencia manifiesta(4), la única prueba de su existencia es el documento que la ley pide como solemnidad constitutiva, tal como se desprende de los artículos 1760 del Código Civil(5) y 232 del Código de Procedimiento Civil(6)

Así que para demostrar la celebración de un contrato solemne, cuando la solemnidad constitutiva consiste en un documento, no es admisible ningún otro medio probatorio y por ende la existencia del negocio no puede ser demostrada con la confesión de parte, con testimonios, con otros documentos diferentes al que constituye su solemnidad, con indicios o con un principio de prueba por escrito. 

Cuando se pretende exigir el cumplimiento de obligaciones surgidas de un contrato o la indemnización de los perjuicios causados con su incumplimiento, o lo uno y lo otro, la primera carga probatoria que asume el demandante es precisamente la de demostrar la existencia de ese negocio jurídico porque demostrando esto también demostrará, por contera, las obligaciones que de él surgieron.

Luego, el no demostrar este aspecto que se erige en la puerta de entrada para la exigencia de tales obligaciones y para reclamar la indemnización de perjuicios causados con el incumplimiento del vínculo contractual, implica, como es obvio, que toda pretensión que se enderece para recabar sumas por estos conceptos esté condenada al fracaso”(7).

4. En el asunto que ahora se revisa por la vía de la apelación Evarino Pantoja Bravo pidió que se declarara que entre él y el Municipio de Túquerres se celebró un contrato de consultoría cuyo objeto era los estudios de prefactibilidad, factibilidad y viabilidad técnica de un proyecto de contratación para el mejoramiento y rehabilitación de las vías interveredales de Pinzón-Cuatro Esquinas, Cuatro Esquinas-San Carlos, Cuatro Esquinas-Guaramuéz, San José de Pinzón-La Ensillada y Arrayán-Salado.

Pidió además que se declarara que el municipio incumplió el contrato al no haber cancelado el valor pactado como retribución y que en consecuencia se condene al demandado a pagar el precio convenido junto con los perjuicios causados con el incumplimiento, los que estima en $ 27.500.000, los materiales, y en 1.000 gramos oro, los morales.

Son de la esencia del contrato de consultoría el que una parte se obligue a prestar un servicio consistente en realizar estudios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos determinados, prestar asesoría técnica de coordinación, control y supervisión, realizar actividades de interventoría, asesoría y gerencia de obra o de proyectos, así como la dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos, y el que la otra se obligue a pagar una determinada remuneración como retribución por el servicio prestado.

Por consiguiente la demostración de la celebración de éste contrato implicará que se acredite, de un lado, cuál o cuales de las actividades antes mencionadas se obligó una parte a realizar, y, de otro lado, cuál es la remuneración que la otra parte habría de pagar por la actividad realizada. 

Pero además, como en este negocio jurídico interviene como parte una entidad estatal, la demostración de su existencia también implicará que se presente como única prueba pertinente para ello el documento que lo contiene, toda vez que el contrato estatal es solemne por regla general. 

Revisados los documentos que obran en el expediente se advierte que ninguno de ellos contiene el contrato de consultoría que la parte demandante alega haber celebrado con el demandado y cuyo incumplimiento por el no pago de la remuneración le ha causado perjuicios. 

En efecto, ninguno de esos documentos individualmente considerados enseña acumulativamente la concurrencia de dos designios negociales que han convergido a obligarse, el uno, a realizar alguna o algunas de las actividades antes mencionadas y, el otro, a pagar una remuneración por ellas. 

El demandante pretende que la celebración del dubitado contrato de consultoría se dé por demostrado con la copia del proyecto que elaboró con todos sus soportes, con la carta de compromiso del alcalde y con el acta del recibo del proyecto, pero en verdad ninguno de ellos prueba la celebración del contrato. 

En efecto, la copia del proyecto y sus soportes(8) sólo prueban que Evarino Pantoja Bravo lo diseñó pero el documento que lo contiene no da cuenta de los siguientes aspectos que estructurarían el alegado contrato de consultoría: Que Evarino Pantoja Bravo y el municipio de Túquerres convinieron en que aquel realizaría las actividades propias de la consultoría que allí mismo se determinan y que este se obligaba a pagar una determinada suma de dinero por ésta labor.

La carta de compromiso del alcalde(9), que entre otras cosas se encuentra dirigida al Fondo de Desarrollo Rural Integrado DRI y sólo se encuentra suscrita por él, menciona que Evarino Pantoja Bravo elaboró un proyecto, que el alcalde se compromete a financiarlo y a ejecutarlo, y que el municipio se compromete a aportar de su presupuesto la suma de $ 57.398.000 de los cuales $ 43.644.000 son para la compra y transporte de 3.500 m3 de recebo y $ 13.754.000 para la realización de las obras proyectadas, y por lo tanto tampoco demuestra que allí han concurrido los elementos esenciales de la consultoría.

Y es que ésta carta no indica las actividades que se obligó a realizar Evarino Pantoja Bravo ni la suma de dinero que se le pagaría por su labor.

El acta de recibo del proyecto(10) entera de que Evarino Pantoja Bravo entregó unos documentos relacionados con el proyecto de “mejoramiento y rehabilitación de vías interveredales”, pero allí tampoco figura que entre Evarino Pantoja Bravo y el municipio de Túquerres se haya celebrado un acuerdo en virtud del cual aquel realizaría las actividades propias de la consultoría que allí mismo se determinan y que este se obligaba a pagar una determinada suma de dinero por ésta labor.

Pero además, debe ponerse de presente que los tres documentos ya mencionados, y con los cuales el demandante aspira a demostrar la celebración del contrato de consultoría, están suscritos sólo por alguno de los que aquí son partes y en ningún caso por los dos, lo que determina que finalmente tampoco esté demostrada la celebración del contrato de consultoría por la ausencia del escrito que se exige como solemnidad constitutiva toda vez que el artículo 826 del Código de Comercio dispone que “cuando la ley exija que un acto o contrato conste por escrito bastará el instrumento privado con las firmas autógrafas de los suscriptores”, lo que pone de relieve en estos casos la necesidad de las firmas de ambos contratantes.

En síntesis, los documentos ya reseñados y analizados no contienen los elementos esenciales de un contrato de consultoría, pues en ellos no se mencionan las determinadas actividades propias de un contrato de esta estirpe que una de las partes se obligaba a realizar ni se indica la remuneración que la otra parte se obligaba a pagar por ello, razón por la cual esta prueba documental no demuestra la celebración del alegado contrato.

El hecho de que algunos documentos enseñen que Evarino Pantoja Bravo elaboró un proyecto y que el municipio lo recibió, en manera alguna prueban la celebración del cuestionado contrato de consultoría porque, se repite, en primer lugar en ellos no está contenida la manifestación consistente en que ambas partes están de acuerdo en que la una se obligaba a realizar determinadas actividades propias de la consultoría y que la otra se obligaba a pagar una determinada remuneración por ello, y, en segundo lugar, porque los documentos referidos o no están suscritos por las dos partes sino sólo por alguna de ellas.

A lo sumo tales documentos en otros casos podrían tenerse como un principio de prueba por escrito, esto es como escritos que hacen probable o verosimil que se haya celebrado el contrato, pero como quiera que el contrato estatal es solemne y la solemnidad la constituye un escrito, la única prueba admisible de su celebración es el documento que lo contiene y por ende son impertinentes para este efecto los restantes medios probatorios tal como se deduce de los artículos 1760 del Código Civil, 232 y 265 del Código de Procedimiento Civil.

Luego en este caso no son admisibles para demostrar la celebración del contrato la declaración de parte, la confesión, los indicios, los principios de prueba por escrito ni los testimonios, razón por la que las declaraciones aquí recaudadas (fls. 8 a 15, cdno. 2 y fls. 2 a 7, cdno. 3) no pueden ser tenidas en cuenta para ese efecto. 

En síntesis, el demandante no ha demostrado la existencia del contrato de consultoría que dice haber celebrado y por consiguiente tampocó (sic) ha probado las obligaciones a cargo del demandado. 

Si las obligaciones no están demostradas resulta imposible constatar su incumplimiento y en consecuencia no podrá establecerse que cualquier daño sufrido por el actor sea la consecuencia del incumplimiento de las obligaciones a cargo del demandado pues se ignora cuáles son.

Siendo así las cosas se imponía negar las pretensiones de la demanda porque la demandante no probó los hechos en que se fundamentan sus pretensiones, empezando por la demostración de la celebración del contrato que es el soporte toral de las restantes.

Como así lo vio y lo decidió el a quo, la sentencia apelada debe ser confirmada y en este sentido se resolverá.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia apelada.

2. Devolver el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Olga Valle de De La Hoz, Presidente.—Enrique Gil Botero.—Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

1 Folios 1 a 15 del cdno. 1.

2 Artículo 1501 del Código Civil.

3 Artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993.

4 Inciso 3º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993.

5 “La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere de esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados…”.

6 “La prueba de testigos no podrá suplir el escrito que la ley exija como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato…”.

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 9 de mayo de 2011, expediente 17864.

8 Folios 1 a 166 del cuaderno de anexos.

9 Folio 89 del cdno. 1.

10 Folio 96 del cdno. 1.